L'esecuzione penale nei confronti dei migranti irregolari e il loro "destino" a fine pena (*)
Di fronte al problema dei diritti dei migranti occorre tenere sempre ben presente che una cosa è la legge e altra cosa è il "diritto". La legge è il risultato dell'elaborazione legislativa del Parlamento e una volta approvata diventa parte di un ampio corpo normativo, appunto il "diritto". Nessuna legge si presenta come uno strumento giuridico autonomo, neppure quella che disciplina un settore del diritto periferico o specialistico. Ogni legge presuppone necessariamente una grande quantità di norme. Ogni legge dunque, contrariamente a quanto comunemente si pensa, influenza ma non costituisce da sola il "diritto". Ogni legge che viene approvata entra a far parte del mutevole e articolato corpo delle norme esistenti, del "diritto", e in base ad esso assume significato normativo. Il diritto, quell'insieme di norme che regolano l'uso del potere dei privati cittadini e dei pubblici ufficiali, è il prodotto di una complessa stratificazione degli interventi compiuti dal legislatore nel corso degli anni, e non solo di questi. Infatti, non sono tanto gli enunciati specifici di una legge che determinano il "diritto", il "diritto" è costituito dai testi delle leggi così come vengono interpretati dagli organi a cui è affidata la loro applicazione: le leggi diventano parte vivente del diritto come amalgama degli enunciati prescrittivi del legislatore, dell'interpretazione amministrativa, dell'esegesi giudiziaria, e delle prassi dei diversi operatori. Il diritto è di fatto impercettibilmente elaborato collettivamente da magistrati, avvocati, ufficiali di polizia giudiziaria, funzionari ed impiegati pubblici, ecc.
Chi tenti di definire che cosa è il "diritto" in una determinata circostanza concreta deve quindi tenere conto non solo delle leggi, ma anche del più generale contesto normativo. Per determinare il diritto che regola l'esecuzione della pena nei confronti dei migranti e le conseguenze che da essa derivano occorrerà dunque tenere presente non solo il Testo Unico sull'immigrazione, con le varie modifiche che si sono succedute negli ultimi, ma anche dell'ordinamento penitenziario, dei principi costituzionali e della normativa comunitaria, della legislazione relativa ai singoli settori (istruzione, casa, lavoro, diritti civile, ecc.), oltre che di una serie di norme di livello inferiore: della giurisprudenza penale, civile ed amministrativa e, last but not least, delle prassi consolidate degli operatori dei singoli settori (spesso indirizzata da circolari emanate dai Ministeri).
La distinzione tra legge e diritto è più o meno percettibile in un determinato settore nella misura in cui il "diritto" che lo disciplina si sia più o meno consolidato: dipende da quanto appaiano ovvie o siano invece controverse le decisioni degli operatori giuridici. Nel settore dell'immigrazione questa distinzione è evidente perché la congerie delle fonti normative e il rapporto che si instaura tra di esse è in continua evoluzione. Nei settori caratterizzati da una relativa stabilità della giurisprudenza, delle prassi e delle consuetudini interpretative, le decisioni degli operatori giuridici appaiono ovvie: leggi e diritto tendano a coincidere. Per quanto riguarda invece settori altamente instabili come il diritto dei migranti, può dire che esso venga "creato" letteralmente giorno per giorno.
E' bene ricordare che l'opera di "creazione" del diritto dei migranti non è "neutrale": è il prodotto dell'intervento di attori caratterizzati da specifici interessi (che possono essere rappresentati anche dal mero desiderio di ridurre il carico di lavoro) e da specifiche ideologie. Da quando, alcuni anni fa, è entrata in vigore la prima normativa organica in materia d'immigrazione, un ruolo fondamentale per la creazione del diritto dei migranti è stato svolto dal Ministero dell'Interno e da quello del Lavoro che, con le loro circolari, hanno influenzato in modo determinante le decisioni degli operatori.
Nelle pagine che seguono tenterò di ricostruire il "diritto" che disciplina in particolare la condizione dei migranti detenuti. Cercherò di mettere in relazione il Testo Unico del 1998, con le successive modifiche, in primo luogo con la principale legge del settore, l'Ordinamento Penitenziario del 1975 (anche qui con le successive modifiche), e con i codici penale e di procedura penale, ma anche con tutto la restante parte del "diritto": la giurisprudenza costituzionale, quella di legittimità e di quella di merito, oltre che delle prassi amministrative, in particolare delle circolari ministeriali, anche se a rigore esse sono dei meri atti di indirizzo interni alla pubblica amministrazione e non delle norme.
1. Le strane "esigenze di coerenza ed omogeneità dell'intero sistema": la Cassazione penale sull'inapplicabilità delle misure alternative ai migranti irregolari
La sentenza n. 30130, emessa dalla Prima sezione della Cassazione penale in data 17.7.2003, stabilisce che «l'affidamento in prova al servizio sociale e, in genere, tutte le misure extramurarie alternative alla detenzione, non possono essere applicate allo straniero extracomunitario che si trovi in Italia in condizioni di clandestinità, atteso che tale condizione rende illegale la sua permanenza nel territorio dello Stato e non può, d'altra parte, ammettersi che l'esecuzione della pena abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione e l'elusione delle norme che rendono configurabile tale illegalità». Accogliere questa tesi comprometterebbe il "destino" del migrante dopo l'esecuzione della pena: essa infatti rende praticamente impossibile il reinserimento sociale del migrante.
Per questa ragione intendo sostenere che la tesi della Cassazione penale non può essere accolta.
In primo luogo, la massima enunciata dalla Corte di Cassazione è logicamente insostenibile. Essa sembra configurare la detenzione come una condizione di extra-territorialità del detenuto, come se la permanenza in carcere non fosse una permanenza sul territorio dello Stato italiano. La Corte parla di condizione di "clandestinità" del migrante, ma forse sarebbe più opportuno parlare di "irregolarità" (1), dato che uno straniero che sia stato processato è stato identificato (se non altro attraverso il rilievo delle improntedigitali) ed è sotto il permanente controllo dell'Amministrazione penitenziaria e dunque ben difficilmente può essere ritenuto "clandestino" (cioè "nascosto"). Se, come sostiene la Corte, la condizione di illegalità del "clandestino" impedisce che «l'esecuzione della pena abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione e l'elusione delle norme che rendono configurabile tale illegalità», allora ogni forma di esecuzione della pena sul territorio nazionale dovrebbe essere vietata, sia quella carceraria, sia quella in misura alternativa. La permanenza sul territorio dello Stato è richiesta infatti da entrambe le forme di esecuzione. In altre parole la tesi della Corte prova troppo. La Corte sostiene che, «posto che è indubitabilmente "contra legem" la permanenza nello Stato di uno straniero che vi ha fatto ingresso clandestinamente, l'esecuzione della pena nei confronti dello stesso non può avvenire se non con modalità che non comportino la violazione o la elusione delle "regulae iuris" che statuiscono tale carattere di illegalità». Secondo questa impostazione ogni forma di esecuzione pena è preclusa. L'unica possibilità di eseguire la pena nei confronti dei migranti irregolari sarebbe, per usare le parole della Corte, per "esigenze di coerenza ed omogeneità dell'intero sistema", quella di eseguirla all'estero, presumibilmente nel paese di origine (mal'art. 742 c.p.p. stabilisce chequesto può avvenire solo su richiesta dell'interessato): accettare il principio sancito dalla Corte in modo coerente significherebbe rinunciare tot court alla pretesa punitiva nei confronti dei migranti irregolari.
Poiché è del tutto impensabile che la Corte volesse sostenere una simile tesi, si deve ipotizzare che, a dispetto delle "esigenze di coerenza ed omogeneità dell'intero sistema", essa abbia inteso affermare che esiste una radicale differenza tra il caso in cui il condannato si trovi in espiazione della pena in regime di detenzione ordinaria e il caso in cui il soggetto sia invece sottoposto ad una misura alternativa alla detenzione. Nella prima ipotesi la Corte non sembra dubitare che la presenza del detenuto nel territorio dello Stato sia pienamente giustificata, mentre nella seconda ipotesi difetterebbe, secondo la Corte, un titolo legittimante la sua permanenza. Che la Corte avanzi, seppur solo implicitamente, questa distinzione appare chiaro dalla affermazione per cui «il principio che lo "status" di clandestinità dello straniero, anche se non preclusivo sotto il profilo soggettivo (non implicando alcuna presunzione di pericolosità, che va, invece, accertata specificamente), è, tuttavia, oggettivamente ostativo alla applicazione di misure alternative extramurarie, per la radicale incompatibilità delle loro modalità esecutive con l'osservanza delle norme che disciplinano l'ingresso, il soggiorno e l'allontanamento dallo Stato di cittadini appartenenti a Paesi extracomunitari contenute nel d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e succ. modifiche».
Il fondamento di questa distinzione non è chiaro. Il titolo che legittima la presenza del migrante irregolare sul territorio dello Stato è infatti il medesimo in entrambe le circostanze: l'ordine di esecuzione della pena. In entrambi i casi il condannato si trova "in regime di esecuzione penale". In entrambi i casi la permanenza sul territorio dello Stato trova la propria giustificazione formale nell'esecuzione della pena che rende la permanenza non solo possibile, ma obbligatoria. Il migrante irregolare in esecuzione della pena che si allontanasse dal territorio dello Stato si renderebbe colpevole del reato di evasione, salvo che non stesse eseguendo la pena in affidamento in prova. Anche in questo caso arriverebbe comunque ad essere impuntato di evasione, infatti sarebbe sanzionato con la revoca della misura e, secondo quanto prevede l'art. 58 quater dell'ordinamento penitenziario, l'impossibilità di esservi ammesso nuovamente per tre anni (a meno che non si tratti di affidamento terapeutico, per il quale l'unica sanzione prevista è la revoca), non riprendendo l'esecuzione della pena nella forma detentiva si renderebbe colpevole di evasione.
Se il titolo di esecuzione della pena non legittima la presenza sul territorio dello Stato, allora si può sostenere che l'esecuzione della pena, qualsiasi forma assuma, è sempre incompatibile «con l'osservanza delle norme che disciplinano l'ingresso, il soggiorno e l'allontanamento dallo Stato di cittadini appartenenti a paesi extracomunitari contenute nel d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e succ. modifiche». La Corte sembra giustificare la discriminazione tra diverse forme di esecuzione penale sulla base dell'art. 16 del Testo Unico del 1998 (modificato dalla legge 189 del 2002). Secondo la Corte: «la ontologica [sic!] incompatibilità tra misure alternative extramurarie ed esecuzione della pena nei confronti dello straniero clandestino trova conferma nell'art. 16 del suddetto testo legislativo, che, in relazione all'espiazione di pene brevi (astrattamente sostituibili con taluna delle sanzioni previste dagli artt. 53 e segg. della legge 24 novembre 1981, n. 689), prevede come unica sanzione sostitutiva alla detenzione l'espulsione, cioè una misura che comporta 1'allontanamento coattivo del condannato (ovvero del soggetto al quale è stata applicata la pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p.), escludendo la sua permanenza nel territorio dello Stato» (2).
Premesso che nell'attuale formulazione dell'art. 16 l'espulsione è prevista come sanzione sia "sostitutiva" che "alternativa" alla detenzione ed ammesso che essa rappresenti l'unica sanzione sostitutiva applicabile, e cioè che il legislatore abbia voluto escludere l'applicazione ai migranti irregolari delle sanzioni sostitutive previste dalla legge 689 del 1981, non è chiaro da quale presupposto la Corte deduca che l'espulsione sia anche l'unica sanzione alternativa. Certo, questa tesi non è ricavabile dalla asserita impossibilità di un soggetto irregolare di soggiornare sul territorio dello Stato: l'art. 16, al comma 1, prevede che il giudice applichi la sanzione sostitutiva dell'espulsione «quando ritiene di dover irrogare la pena detentiva entro il limite di due anni e non ricorrano le condizioni per ordinare la sospensione della pena ai sensi dell'art. 163 del codice penale...» Il legislatore non ha dunque affidato al giudice il compito di espellere in ogni caso il migrante irregolare: il giudice può sospendere la pena, qualora ritenga che ve ne siano i presupposti (3). In questo caso il problema della non permanenza "contra legem" del migrante irregolare sul territorio dello Stato è un problema amministrativo e non interferisce con l'esito del processo penale. Non è chiaro perché invece il problema dell'espulsione amministrativa dovrebbe interferire con l'esecuzione della pena, impedendo al magistrato di sorveglianza di determinare modalità alternative di esecuzione della pena, qualora ritenga che ne ricorrano i presupposti soggettivi.
Merita di essere sottolineato che con le ordinanze n. 226 del 15/7/2004 e n. 369 del 1999 la Corte Costituzionale ha stabilito che l'espulsione dello straniero non può essere intesa come una "sanzione" sostitutiva o alternativa: essa resta un provvedimento amministrativo che dovrebbe essere adottato a fine pena e che viene anticipato, perché ne ricorrono già i presupposti. Questo significa che la Corte interpreta l'art. 16 del Testo Unico del 1998 come un'autorizzazione data dal legislatore a derogare al principio di indefettibilità della pena e ad anticipare la misura amministrativa che dovrebbe essere applicata dopo che la pena sia stata interamente scontata (quando ricorrano le condizioni per anticipare la misura, condizioni che ovviamente non ricorrono, per esempio, se il migrante irregolare è inespellibile ex art. 19 del Testo Unico del 1998). Questa interpretazione da parte della Corte Costituzionale sembra confermare che l'esecuzione della pena (a prescindere delle sue modalità di esecuzione) è un titolo che legittima la permanenza sul territorio dello Stato dello straniero irregolare. Se così non fosse la Corte non avrebbe qualificato gli istituti previsti dall'art. 16 del Testo Unico del 1998 non come "anticipazioni" dell'espulsione, ma come sue forme di esecuzione ordinaria.
Si può osservare infine che il principio dell'esclusione del migrante irregolare comporta una tale alterazione della disciplina dell'esecuzione penale da rendere impensabile che il legislatore lo abbia introdotto prevedendo implicitamente l'espulsione come "sanzione alternativa alla detenzione". Tanto più che il concatenamento delle norme farebbe pensare che l'espulsione come "sanzione alternativa alla detenzione" sia subordinata alla non applicabilità dell'affidamento. Infatti, l'espulsione come "sanzione alternativa alla detenzione" può essere applicata al migrante irregolare "detenuto" nel corso dei due anni che precedono la conclusione della pena, mentre la misura alternativa dell'affidamento può essere concessa nei tre anni precedenti la conclusione della pena (negli ultimi quattro se viene concesso l'affidamento speciale per motivi terapeutici, ferme le regole previste dall'art. 4 bis dell'Ordinamento penitenziario. Poiché è pacifico che non è "detenuto" il soggetto in affidamento, l'espulsione come sanzione alternativa può essere applicata esclusivamente ai soggetti che non si trovino in affidamento.
E' il caso inoltre di ricordare che l'art. 656 c.p.p., al quinto comma, prevede che per le pene inferiori ai limiti previsti per l'affidamento ordinario (o, se ricorrono i presupposti, terapeutico) debba essere emesso, salvo i casi tassativamente previsti, un "ordine di esecuzione sospeso". Se per i migranti irregolari il legislatore avesse inteso escludere, come sostiene la sentenza della Cassazione, la possibilità di eseguire la pena in una forma alternativa alla detenzione carceraria, avrebbe in primo luogo stabilito che l'ordine di carcerazione non dovesse essere emesso un ordine di esecuzione sospeso nei confronti di questi soggetti. Che senso avrebbe infatti una sospensione dell'ordine di esecuzione finalizzata all'applicazione di una misura alternativa alla detenzione carceraria, quando si intende escludere che il soggetto nei confronti del quale la pena deve essere eseguita possa giovarsi di modalità di esecuzione della pena diverse dalla detenzione ordinaria? Sarebbe nel modo più evidente una previsione in contrasto con le "esigenze di coerenza ed omogeneità dell'intero sistema".
Va ricordato inoltre che, a riprova della piena legalità dell'ipotesi che un migrante irregolare sconti, in tutto o in parte, la pena nella forma della misura alternativa al carcere, il Ministero dell'interno, con la circolare 2.12.2000 n. 300 -C2000/706/P/12.229.39/1^div., ha sottolineato che
in riguardo alla posizione di soggiorno dei cittadini stranieri detenuti ammessi alle misure alternative previste dalla legge, quali la possibilità di svolgere attività lavorativa all'esterno del carcere, si rappresenta che la normativa vigente non prevede il rilascio del permesso di soggiorno ad hoc per detti soggetti. In queste circostanze non si reputa possibile rilasciare un permesso di soggiorno per motivi di giustizia né ad altro titolo, ben potendo l'ordinanza del Magistrato di sorveglianza costituire ex se un'autorizzazione a permanere nel territorio nazionale.
La circolare ricorda inoltre che
la possibilità per gli stranieri di cui trattasi, di svolgere attività di lavoro all'esterno del carcere è stata disciplinata dalla circolare n. 27/93 (4) del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale con la quale è stato chiarito che è sufficiente un apposito atto di avviamento al lavoro rilasciato dagli Uffici provinciali del lavoro, di validità limitata al tipo di attività lavorativa e a quel periodo indicato nel provvedimento giudiziario di ammissione al beneficio dequo.
La possibilità dunque che un migrante irregolare sconti la pena nella forma della misura alternativa appare ovvia al Ministero della Giustizia fin dal 1993, e lo stesso Ministero si è preoccupato di rendere effettiva questa possibilità prevedendo per i migranti irregolari le modalità di accesso al lavoro, requisito di fatto essenziale per accedere alla semilibertà e all'affidamento in prova al servizio sociale. Una tale eventualità è apparsa egualmente ovvia alla Direzione regionale del lavoro del Ministero del lavoro, che con la nota 11 gennaio 2001, richiamando quanto contenuto nella lettera circolare del Ministero di Grazia e Giustizia prot. 547671/10 del 12.04.1999 («il permesso di soggiorno, per i detenuti e per gli internati extracomunitari avviati al lavoro extramurario in misura alternativa o ammessi al lavoro all'esterno, non è necessario, attesa appunto la condizione di detenzione»), ribadiva la piena applicabilità della procedura di avviamento al lavoro prevista dalla circolare n. 27/93 del ministero della Giustizia (5).
Se veramente il legislatore avesse inteso eliminare un così ampio e consolidato intreccio di prassi amministrative lo avrebbe fatto in modo esplicito e chiaro. D'altra parte, per dieci anni la suprema Corte non ha mai avuto nulla da obbiettare sul fatto che i migranti irregolari eseguissero la pena nella forma della misura alternativa dei migranti detenuti e nulla è stato modificato sotto il profilo del diritto del migrante irregolare a permanere sul territorio dello Stato (cambiate sono soltanto le regole che disciplinano il suo allontanamento).
Del resto la preoccupazione dei diversi Ministeri (Interni, Giustizia, Lavoro) di garantire l'accesso alle misure alternative anche ai migranti irregolari appare costituzionalmente doverosa. L'articolo 27, comma 3, della Costituzione prescrive infatti che le pene "tendano" alla "rieducazione del condannato". Una giurisprudenza ormai trentennale della Corte Costituzionale ha configurato la possibilità le misure alternative alla detenzione come l'elemento che qualifica la pena detentiva come "tendente alla rieducazione del condannato". L'art. 27, comma 3, impone allo Stato il dovere di configurare la pena in modo che "tenda alla rieducazione del condannato" e non definisce la possibilità di scontare una pena con queste caratteristiche come un diritto del solo cittadino o del solo migrante "regolare". Anzi, la Corte Costituzionale nella sentenza 204 del 1974, più volte richiamata in pronunce successive in materia di esecuzione pena, ha parlato addirittura di dovere dell'amministrazione penitenziaria di creare organi appositi che facilitino il reinserimento sociale dei detenuti (6).
Il prodigarsi dei ministeri per consentire ai migranti irregolari di accedere alle misure alternative appare dunque costituzionalmente doveroso. Alla possibilità, quando ricorrono le condizioni previste, di usufruire delle misure alternative da parte del detenuto è attribuito dalla stessa Corte Costituzionale (sempre sentenza 204/74) il rango di diritto costituzionalmente protetto. La Corte afferma che
sulla base del precetto costituzionale (art. 27, comma 3) sorge [...] il diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo.
La Corte usa l'espressione "detenuto" e non quella di "cittadino detenuto", e pertanto il diritto spetta sia ai cittadini italiani sia ai migranti stranieri, regolari o irregolari che siano, come è del resto ovvio discendendo questo diritto, come abbiamo visto, da un dovere che lo Costituzione pone a carico dello Stato e che riguarda la pena in genere e le modalità della sua esecuzione.
Data questa giurisprudenza costituzionale, se l'interpretazione proposta dalla Corte di Cassazione si dovesse affermare, diverrebbero impugnabili ex art. 27, comma 3, della Costituzione tutte le norme relative alle misure alternative in quanto non prevedono espressamente l'usufruibilità di dette misure da parte dei migranti irregolari. La Corte Costituzionale ha infatti più volte affermato che
la questione di costituzionalità è validamente posta anche quando il giudice a quo, affermando motivatamente di dubitare dell'orientamento giurispruden-ziale prevalente o dominante, ritiene di dover applicare la disposizione contestata in un diverso o opposto significato normativo, semprechè l'interpretazione offerta non risulti del tutto implausibile, e cioè palesemente arbitraria (v. sentt. nn. 463 del 1994, 103, 112, 163, 344 del 1993, 436 del 1992) (Corte Costituzionale 58/1995).
Resta da dire, come è stato sottolineato da parte di alcuni magistrati di sorveglianza (7), che la tesi sostenuta dalla Cassazione produce effetti paradossali nei confronti di quei migranti detenuti che pur essendo irregolari sono inespellibili ex art. 19 del Testo Unico del 1998, o perché condannati per uno o più dei delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale o per uno dei delitti previsti dallo stesso testo unico in materia di immigrazione, che sono considerati ostativi all'applicazione dell'espulsione come sanzione alternativa dallo stesso art. 16 del Testo Unico del 1998. Questi soggetti si vedrebbero costretti a scontare tutta la pena in forma detentiva, senza poter essere espulsi e senza poter accedere alle misure alternative. Se una tale disposizione può essere giustificata sostenendo che il legislatore ha previsto sanzioni più severe per particolari reati (pur restando in dubbio la costituzionalità di una pena che non tenda alla rieducazione del condannato), essa appare comunque priva di qualsiasi ratio nei confronti dei soggetti per i quali il divieto di espulsione è sancito dall'art. 19 del Testo Unico del 1998, un divieto posto a garanzia di loro diritti ritenuti prevalenti rispetto al potere dello Stato di proteggere le frontiere nazionali.
2. La Corte Costituzionale sull'espulsione come "sanzione alternativa alla detenzione": ancora qualche dubbio
Con l'ordinanza n. 226 del 15/07/2004, la Corte Costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell'art. 16, comma 5 e seguenti, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo).
La Corte muove dalla constatazione che le censure contro la norma erano tutte basate sull'assunto che l'espulsione che essa prevede è «sicuramente ascrivibile al novero delle sanzioni penali». Partendo da questo presupposto, i giudici a quo osservavano che la disciplina di questo tipo di espulsione «(iniziativa officiosa; applicazione automatica e obbligatoria in presenza dei presupposti formali previsti dalla legge, a prescindere da ogni valutazione sul percorso rieducativo e sulle possibilità di reinserimento del condannato) [...] si pone in contrasto con la funzione rieducativa della pena di cui all'art. 27, comma 3, della Costituzione, e con l'art. 3 della Costituzione, sotto i profili della ragionevolezza e del principio di eguaglianza, posto che si tratterebbe dell'unica misura alternativa alla detenzione o comunque dell'unica sanzione afflittiva applicata dalla magistratura di sorveglianza, senza tenere conto degli effetti ai fini della rieducazione e della risocializzazione del condannato e delle sue condizioni personali».
La Corte osserva che con l'ordinanza n. 369 del 1999 essa ha sostenuto che l'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva disciplinata dal comma 1 delle stesso art. 16 del Testo Unico del 1998, «pur se disposta dal giudice, si configura come una misura di carattere amministrativo, in quanto, da un lato, la sua esecuzione è affidata al questore anziché al pubblico ministero, dall'altro il testo dell'art. 16, comma 1, "richiama le condizioni che costituiscono il presupposto dell'espulsione amministrativa prevista dall'art. 11 [ora art. 13] del decreto legislativo n. 286 del 1998, così rendendo evidente la sostanziale sovrapposizione fra le due misure e la conseguente necessità di una loro armonizzazione sistematica"». Una volta affermata la natura amministrativa dell'espulsione come sanzione sostitutiva, la Corte ha ritenuto «non pertinenti i profili di illegittimità costituzionale allora prospettati in base al presupposto che l'espulsione integrasse gli estremi di una sanzione penale». La Corte prosegue sottolineando "le rilevanti affinità" dell'espulsione come sanzione sostitutiva, «anch'essa, tra l'altro, attribuita alla competenza di un organo giurisdizionale, nella specie il giudice del processo di cognizione», con l'espulsione a titolo di sanzione alternativa. Sulla base di queste affinità conclude che «va riconosciuta natura amministrativa anche alla espulsione prevista dall'art. 16, comma 5, del decreto legislativo n. 286 del 1998, posto che anche tale misura è subordinata alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto dell'espulsione amministrativa disciplinata dall'art. 13, alla quale si dovrebbe comunque e certamente dare corso al termine dell'esecuzione della pena detentiva, cosicché, nella sostanza, viene solo ad essere anticipato un provvedimento di cui già sussistono le condizioni».
Il ragionamento della Corte suppone che in quanto misura amministrativa l'espulsione come sanzione sostitutiva e come sanzione alternativa alla detenzione non deve rispettare l'art. 27 comma 3 della Costituzione. Questa tesi appare poco convincente. Come si è già ricordato, l'art. 27, comma 3, pone a carico dello Stato l'obbligo di configurare la pena come "tendente alla rieducazione del condannato". La Corte Costituzionale sembra ridurre quest'obbligo a quello di configurare pene che abbiano astrattamente questa caratteristica. Tale riduzione presenta dei rischi perché apre al legislatore la strada per aggirare il precetto costituzionale. Il legislatore può infatti stabilire pene che, in astratto, "tendono alla rieducazione del condannato", ma può, in concreto, impedirne l'esecuzione e applicare, in loro vece, misure amministrative che puntano all'estromissione del condannato dal tessuto sociale. Questo sembra esattamente il comportamento che il legislatore ha tenuto configurando i due istituti previsti dall'art. 16 del Testo Unico sull'immigrazione. Se si vuole che l'art. 27, comma 3, della Costituzione conservi il suo impatto normativo e non venga tacitamente svuotato, si dovrebbe considerare come incostituzionale qualsiasi interferenza, penale o amministrativa, che impedisca alla pena di "tendere alla rieducazione del condannato". E quindi anche le misure previste dall'art. 16 del Testo Unico del 1998 dovrebbero essere dichiarate incostituzionali.
Merita di essere sottolineato che l'applicazione degli istituti previsti dall'art. 16 del Testo Unico del 1998 ha un effetto discriminante che, attenendo alla dignità della persona, sembra difficilmente giustificabile in base alla differenza delle situazioni giuridiche che fanno capo ai cittadini e agli stranieri regolarmente presenti nel territorio dello Stato rispetto a quelle che fanno capo ai clandestini. L'art. 16, al comma 8, stabilisce che «la pena è estinta alla scadenza del termine di dieci anni dall'espulsione» come sanzione alternativa, mentre l'estinzione dell'espulsione come sanzione sostitutiva sembra essere rimessa ad libitum alla discrezione del giudice, fissando il legislatore solo la durata minima del periodo di espulsione nella misura di cinque anni. Ora è evidente che queste previsioni allontanano nel tempo indefinitamente la possibilità per migranti espulsi di ottenere la riabilitazione. Infatti il lasso di tempo (fissato dal legislatore in modo differenziato in base alla storia penale dell'autore del reato) entro il quale il condannato deve dare "prove effettive e costanti di buona condotta" decorre dal momento in cui la pena principale è stata scontata o "siasi in altro modo estinta". E' evidente il danno che ne riceve chi, essendo stato condannato ad una pena inferiore ai due anni, o dovendo scontare gli ultimi due anni di pena detentiva, si vede applicare l'espulsione e quindi differire grandemente la possibilità di chiedere la riabilitazione. La disposizione appare assolutamente incongrua nel quadro normativo fissato dall'art. 179 c.p. Quest'ultimo da un lato stabilisce che in caso di sospensione condizionale della pena il periodo necessario per la riabilitazione decorre dal momento della sospensione della pena e non da quello della sua estinzione. Dall'altro sancisce, all'ultimo comma, che «la riabilitazione non può essere conceduta quando il condannato: 1) sia stato sottoposto a misura di sicurezza, tranne che si tratti di espulsione dello straniero dallo Stato ...». Si ha così la paradossale conseguenza che lo straniero a cui viene applicata l'espulsione come sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione vede procrastinata per un lungo periodo di tempo la possibilità di ottenere la riabilitazione (questa potrà essere richiesta una volta trascorsi tre anni dal momento in cui il soggetto può rientrare in Italia senza che riprenda vigore la pena "congelata" al momento dell'espunsione). Lo straniero ritenuto pericoloso, al quale sia stata applicata alla fine della pena la misura di sicurezza dell'espulsione, può invece essere riabilitato entro i normali termini previsti dall'art. 179 c.p. (anche se deve chiedere la riabilitazione dall'estero, presumibilmente attraverso le autorità consolari). Degno di menzione è il fatto che, una volta ottenuta la riabilitazione, se l'unica espulsione applicata nei confronti dello straneiro è stata quella prevista come misura di sicurezza - accompagnata eventualmente da quella amministrativa, motivata dal fatto di aver commesso un reato che preclude il suo soggiorno sul territorio dello Stato -, egli può fare ritorno in Italia dopo soli tre anni dal momento dell'espulsione (e non dopo dieci come prevede in genere per l'espulsione amministrativa l'art. 13 comma 14 del Testo Unico del 1998). Come cercherò di chiarire più avanti, la preclusione della possibilità di soggiornare sul territorio nazionale in questo caso si configura come una conseguenza del reato commesso, per cui una volta ottenuta la riabilitazione, che cancella ogni effetto del reato commesso, nulla osta al rientro in Italia del migrante espulso.
3. L'accesso del tossicodipendente alla comunità terapeutica
Nella prassi dell'esecuzione della pena si verifica un'altra odiosa discriminazione. Molti Ser.T., principalmente per mancanza di risorse, tendono a non predisporre per i migranti irregolari alcun programma di disintossicazione presso comunità terapeutiche, rendendo così impossibile l'affidamento speciale ai migranti tossicodipendenti che siano detenuti. L'art. 1, comma 5, D.L.vo n. 230, del 22 giugno 1999, dispone che «sono iscritti al Servizio sanitario nazionale gli stranieri, limitatamente al periodo in cui sono detenuti o internati negli istituti penitenziari. Tali soggetti hanno parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai cittadini liberi, a prescindere dal regolare permesso di soggiorno in Italia». Normalmente il migrante irregolare ha diritto esclusivamente alle «cure ambulatoriali ed ospedaliere urgenti o comunque essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio» (art. 35, terzo comma del Testo Unico 1998). Non è chiaro se il trattamento di disintossicazione in comunità rientri tra quelli spettanti comunque al migrante irregolare, ma è sicuro che rientri tra quelli a cui hanno diritto i migranti irregolari detenuti. Il fatto che la legge riservi gli stessi diritti dei cittadini italiani in materia di cure non ai migranti irregolari in esecuzione pena, ma ai migranti detenuti o internati negli istituti penitenziari, comporta che un migrante irregolare non abbia diritto al pagamento della retta della comunità di recupero se egli si trova in affidamento e non in carcere (8). Infatti in questo caso il migrante non è più detenuto: normalmente si ritiene che la condizione di detenuto sia caratterizzata dal circostanza che il sottrarsi al controllo dell'autorità preposta all'esecuzione della pena configuri la fattispecie del reato di evasione. Non integra invece gli elementi della fattispecie dell'evasione l'affidato che sfugge al controllo dell'autorità preposta all'esecuzione della pena, il suo comportamento è sanzionato solo con la revoca della misura alternativa.
Questo ostacolo potrebbe (qualora non si ritenga che la disintossicazione rientri tra le cure previste anche per gli irregolari dall'art. 35, terzo comma, del Testo Unico del 1998) provocare una discriminazione ancora più grave nell'ambito di un diritto fondamentale come quello alla salute. Per evitare una tale discriminazione si potrebbe interpretare come disgiuntivo l'"o" contenuta nell'espressione "detenuti o internati negli istituti penitenziari" dell'art. 1 comma 5, D.L.vo n. 230, del 22 giugno 1999. Con questa interpretazione, ai fini delle cure sanitarie, verrebbero parificati ai cittadini italiani sia i migranti detenuti che i migranti internati in istituti (quindi quelli internati in un Ospedale psichiatrico giudiziario o in una Casa di cura e custodia). Questa interpretazione consentirebbe al migrante irregolare tossicodipendente di chiedere la detenzione domiciliare presso la comunità terapeutica. In forza di essa dunque il Ser.T. (o meglio la Asl) non potrebbe rifiutare di pagare la retta per il migrante, poiché questi continuerebbe ad essere detenuto e quindi titolare degli stessi diritti del cittadino italiano. In realtà non sarà "detenuto in un istituto penitenziario", ma se la precisazione "in un istituto penitenziario" riguarda solo gli "internati" e non i "detenuti", questo non rappresenterà un problema. Questa interpretazione, che può apparire una cavillosa forzatura, consentirebbe di eliminare una inaccettabile discriminazione nell'ambito del diritto alla salute fra soggetti di eguale status: sarebbe certamente discriminatorio negare ai detenuti domiciliari, il cui sottrarsi al controllo dell'autorità preposta all'esecuzione sarebbe considerato evasione, il trattamento sanitario che spetta ai "detenuti negli istituti penitenziari".
Ancora minori difficoltà dovrebbe incontrare l'ipotesi di appoggiare il programma terapeutico di disintossicazione su una comunità diurna e prevedere che il migrante irregolare lo svolga in semilibertà. Questa ipotesi non dovrebbe richiedere neppure l'operazione ermeneutica di riferire l'espressione "in istituti penitenziari" solo agli internati. Infatti appare indubbio che il soggetto in semilibertà sta eseguendo la pena secondo una modalità che lo configura come un "detenuto in un istituto penitenziario". Ed è certo che la semilibertà non è una misura alternativa alla detenzione. E' vero che l'istituto è previsto nel capo sesto del titolo primo dell'Ordinamento penitenziario rubricato "Misure alternativa alla detenzione e remissione del debito". Una consolidata giurisprudenza di merito ha però sostenuto che in realtà si tratta di una modalità di esecuzione della pena, in quanto il soggetto mantiene la veste di persona privata della libertà ed inserita in istituto penitenziario (Cass., 28-06-1977, Calcopietro, CP, 1978, 1359; Cass., 30-04-1993, Manzo, CP, 1994, 1949). A conferma della natura di misura detentiva della semilibertà si deve aggiungere che, contrariamente a quanto accade per l'affidamento, per espressa disposizione dell'art. 51 dell'Ordinamento penitenziario, il detenuto che si sottrae alla semilibertà si rende colpevole del reato di evasione (come avviene per chi si sottrae alla detenzione domiciliare). La semilibertà, inoltre, comporta la permanenza del soggetto nella sezione di un istituto penitenziario per una parte considerevole della giornata. L'art. 101, comma 2, del DPR del 30/6/2000, n. 230 (Regolamento di esecuzione dell'Ordinamento penitenziario), fa riferimento a un "istituto o sezione in cui la semilibertà deve essere attuata". Ai sensi dello stesso articolo, commi 3 e 6, i soggetti in semilibertà, contrariamente agli affidati in prova ed agli ammessi alla detenzione domiciliare, sono sottoposti all'amministrazione della direzione dell'istituto penitenziario, come avviene per i soggetti in espiazione pena in stato di detenzione. Ai sensi del comma 5 del medesimo articolo, infine, il semilibero «deve dare conto al personale dell'istituto, appositamente incaricato, dell'uso del denaro di cui è autorizzato a disporre».
Le soluzioni proposte non sono pienamente soddisfacenti in quanto non eliminano del tutto la discriminazione tra migrante irregolare e gli altri soggetti detenuti. La detenzione domiciliare ha caratteristiche più sfavorevoli dell'affidamento terapeutico: si pensi solo al fatto che di essa si può usufruire solo a due anni dal termine della pena, mentre l'affidamento terapeutico può essere concesso a quattro anni dalla scarcerazione. Anche la semilibertà presenta degli inconvenienti: essa può rendere molto più difficoltoso il programma di disintossicazione terapeutica, prevedendo il pernottamento in istituto. Queste soluzione permetterebbero però di attenuare il problema dell'esclusione dei migranti irregolari dalle cure miranti alla loro disintossicazione: essi non sarebbero più esclusi dalla possibilità di iniziare un percorso di disintossicazione, ma vedrebbero ritardata la possibilità di accedervi o si vedrebbero costretti ad un percorso terapeutico più difficoltoso.
4. L'espulsione del migrante condannato per la commissione di un reato
4.1) Il migrante regolare al momento della commissione del reato e la legge 189 del 2002
L'art. 4, comma 3, del Testo Unico del 1998, così come modificato dalla legge 189 del 2002 (cosiddetta legge Bossi-Fini) stabilisce che «non è ammesso in Italia lo straniero che [...] sia considerato una minaccia per l'ordine pubblico e la sicurezza dello Stato o di uno dei paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall'articolo 380, commi 1 e 2 (9), del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite». Tutti i migranti che siano stati condannati per uno di questi reati, anche se regolari al momento della condanna, non possono chiedere il rinnovo del permesso di soggiorno nel momento in cui vengono scarcerati.
E' il caso di precisare che dovrebbero essere considerati migranti regolari non solo quelli che al momento dell'arresto sono in possesso di un permesso di soggiorno valido, ma anche quelli che vengono arrestati al momento del loro ingresso nel territorio nazionale, se muniti di un visto di ingresso valido. Questi migranti avrebbero tempo otto giorni per presentarsi ad una questura e chiedere il rilascio del permesso di soggiorno per turismo o per altri motivi e l'arresto dovrebbe essere sicuramente considerato un legittimo impedimento all'adempimento di questo dovere.. Il loro soggiorno sul territorio dello Stato non presenta dunque alcun profilo di irregolarità.
a) L'irretroattività della legge 189 del 2002: pericolosità del soggetto e rinnovo del permesso di soggiorno
La norma che elenca i reati ostativi alla permanenza sul territorio dello Stato non si applica a quei soggetti che hanno commesso il reato prima dell'entrata in vigore della legge 189. Questa impossibilità deriva dal principio generale di irretroattività della legge penale. Poiché l'espulsione è prevista dalla legge 189/2002 come un'immediata conseguenza della condanna per determinati reati, essa è inapplicabile ad eventi verificatisi prima dell'entrata in vigore della stessa legge. Merita ricordare che la Corte Costituzionale (10) ha qualificato "misura di sicurezza" un'analoga previsione del D.P.R. 309 del 1990, relativo agli stupefacenti che all'art. 86 prevedeva che dovesse essere espulso lo straniero condannato per uno dei reati previsti da esso previsti (11). Qualificando tale espulsione come "misura di sicurezza", la Corte ha anche stabilito che essa non potesse essere applicata automaticamente, come aveva previsto il legislatore, e come dispone la legge 189 ampliando addirittura ad altri reati i casi di un tale automatismo, ma solo previo accertamento della pericolosità del soggetto. In virtù della sentenza della Corte Costituzionale, la disposizione che impone l'espulsione dello straniero che ha commesso uno o più dei reati sopra ricordati, non solo non può operare retroattivamente, ma sembra viziata di incostituzionalità in quanto prevede l'impossibilità di soggiornare sul territorio italiano come un automatismo, senza alcuna verifica giudiziaria della effettiva pericolosità del soggetto.
A chi ha commesso un reato prima del 10 settembre 2002 (essendo il 26 agosto 2002 la data della pubblicazione della legge 189 sulla Gazzetta Ufficiale), si applica la vecchia disciplina (12). Può perciò vedersi negato il permesso di soggiorno soltanto se è uno straniero che «sia considerato una minaccia per l'ordine pubblico e la sicurezza dello Stato o di uno dei paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere». Tra questi soggetti, per espressa previsione dell'art. 13, comma 2, punto c, del Testo Unico del 1998, che richiama l'art. 1 della L. 27 dicembre 1956, n. 1423, sulle misure di prevenzione, rientrano: «coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi; coloro che per la condotta ed il tenore della vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica»; «gli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, alla camorra o ad altre associazioni, comunque localmente denominate, che perseguono finalità o agiscono con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso».
La misura di sicurezza dell'espulsione può essere applicata 1) qualora il migrante sia stato considerato pericoloso al momento della condanna; 2) in caso di assoluzione di un migrante che intendeva commettere un reato, ma la sua condotta non ne ha poi integrato la fattispecie (art. 59 c.p.); 3) nel caso che il migrante si sia accordato con almeno un'altra persona per commettere un delitto che poi non è stato commesso (art. 115 c.p.); 4) dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 253 del 18 luglio 2003, se l'espulsione non compromette l'assistenza sanitaria, probabilmente anche nel caso in cui il migrante sia prosciolto per non imputabilità, qualora il giudice ritenga di applicare una misura di sicurezza.
Se il migrante è stato condannato, il magistrato di sorveglianza alla fine della pena deve riconsiderare la pericolosità del soggetto. Sulla base di questa valutazione può decidere di confermare la misura di sicurezza, se ritiene il soggetto ancora pericoloso, di convertirla in una misura più adeguata all'effettiva pericolosità del soggetto o di revocarla, se ritiene che il soggetto non sia più pericoloso (art. 679 c.p.p.). Le questure non ritengono che la revoca della misura di sicurezza per mancanza di pericolosità da parte del magistrato di sorveglianza sancisca la non pericolosità del migrante. Si sostene infatti che i paramentri sulla base dei quali le autorità di polizia sono tenute a considerare pericoloso il migrante sono diversi da quelli utilizzati dalla magistratura di sorveglianza (le questure fanno riferimento alla legge 1423 del 1956, disciplinante le "misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la pubblica sicurezza" - a cui rimanda l'art. 13, comma 2, punto c), del Testo Unico del 1998, più volte citato -, mentre i magistrati di sorveglianza si richiamano alle disposizioni dell'Ordinamento penitenziario). Sulla base di tale dichiarazione di non pericolosità, eventualmente corredata dalle relazioni degli operatori dell'area trattamentale all'interno del carcere (educatori ed assistenti sociali del Centro Servizi Sociali per Adulti) che attestano il percorso di "rieducazione" compiuto dal migrante durante l'esecuzione della pena, l'interessato può ricorrere contro il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno e contro il provvedimento di espulsione. Se non ci sono a carico del migrante fatti successivi alla stessa dichiarazione di non pericolisità, è probabile che il ricorso venga accolto (13) (ne sono stati accolti molti negli ultimi anni).
Dovrebbe essere sicuramente considerato non pericoloso dalla questura (e a maggior ragione dai giudici amministrativi o di pace, competenti rispettivamente sul ricorso contro il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno e contro il decreto di espulsione) il migrante che ha concluso la sua pena in affidamento (ordinario o terapeutico). L'art. 47, comma 12, dell'Ordinamento penitenziario (a cui rimanda l'art. 94 del Testo Unico del 1990 sugli stupefacenti per quanto riguarda l'affidamento terapeutico) recita infatti che «l'esito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale». Esso quindi sicuramente estingue anche la pericolosità del soggetto, desunta dai reati commessi antecedentemente al periodo trascorso in affidamento. Una tale conclusione è stata raggiunta dal Tribunale Amministrativo Regionale dell'Emilia Romagna che con sentenza 27/10/2003, n. 2168, ha affermato che
deve [...] escludersi che la lavoratrice straniera - che era la ricorrente - risulti pericolosa per la sicurezza dello Stato o che ricorrano le ipotesi descritte alla lettera c) del comma settimo dell'articolo 33 della legge 189 del 2002. Ed invero, in relazione alla positiva condotta tenuta dallo straniero, il Magistrato di Sorveglianza [...] dichiarava cessato lo stato di pericolosità [...] e nel contempo revocava la misura di sicurezza dell'espulsione dallo Stato [...]. Con ordinanza [...] dichiarava concluso positivamente il periodo di affidamento e l'estinzione della pena e di ogni altro effetto penale conseguente alla condanna inflitta. La positiva conclusione dell'affidamento in prova ai servizi sociali produce quindi effetti sostanzialmente riabilitativi, normativamente correlati alla buona riuscita della misura alternativa alla detenzione. Tali effetti, benché non esattamente coincidenti con quelli connessi, ex art. 178 c.p., all'istituto della riabilitazione (che incide anche sulle pene accessorie), valgono comunque - come questi - a qualificare il soggetto interessato come non socialmente pericoloso e, anzi, proficuamente reinserito nella società stessa (in particolare attraverso l'attività lavorativa).
Si deve notare incidentalmente che, contrariamente a quanto sostiene il Tribunale Amministrativo dell'Emilia Romagna, la dichiarazione di buon esito dell'affidamento estingue anche le pene accessorie (14), dato che, come ricordato, esso estingue, in forza dell'art. 47, comma 12, dell'Ordinamento penitenziario, "ogni effetto della condanna" e che la riabilitazione, come recita l'art. 178 c.p., estingue "le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna". L'espressione "ed ogni altro" chiarisce che le pene accessorie sono un effetto penale della condanna e in quanto tali vengono estinte dalla declaratoria di buon esito dell'affidamento. Che le "pene accessorie" siano un effetto penale della condanna sembra del resto esplicitamente sancito dall'art. 20 c.p., secondo il quale le pene accessorie «conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa» (corsivo mio).
b) Il buon esito dell'affidamento neutralizza il reato ostativo
Della dichiarazione di buon esito dell'affidamento dovrebbero potersi giovare anche i migranti che hanno commesso un reato considerato ostativo alla permanenza sul territorio dalla legge 189, successivamente alla sua entrata in vigore. Per le ragioni già espresse, l'espulsione amministrativa in conseguenza della commissione di uno di questi reati si configura infatti come un effetto penale della condanna e dovrebbe essere quindi preclusa dal buon esito dell'affidamento. Questa conclusione appare certa se, come fa il T.AR. dell'Emilia Romagna, si equiparano gli effetti della declaratoria di buon esito dell'affidamento a quelli della riabilitazione. Merita sottolineare che l'equiparazione degli effetti dei due istituti è sostenuta dalla dottrina prevalente, secondo la quale la sola differenza fra i due istituti è di tipo temporale: la riabilitazione ha effetto retroattivo (ex tunc), mentre la declaratoria esercita i suoi effetti dal momento in cui viene emessa (ex nunc).
E' importante sottolineare che il migrante non può essere espulso nel lasso di tempo che trascorre tra la fine dell'affidamento e la declaratoria relativa al suo esito, lasso di tempo che in alcuni casi può essere anche molto lungo. In quel periodo è infatti ancora formalmente un soggetto che sta scontando la pena: è soltanto la declaratoria sull'esito dell'affidamento che estingue la pena. Se il tribunale non riconosce il buon esito dell'affidamento, ridetermina un quantum di pena che il migrante deve ancora scontare, o addirittura, secondo una parte della giurisprudenza, gli impone di scontare in carcere un periodo corrispondente a quello trascorso in affidamento (15).
c) La detenzione come legittimo impedimento al rinnovo del permesso di soggiorno
Esiste una giurisprudenza di merito (giudice dell'espulsione e magistratura di sorveglianza) che riconosce la detenzione come legittimo impedimento al rinnovo del permesso di soggiorno. Questa giurisprudenza si fonda sulle sentenze della Cassazione (n. 6374/1999 (16) e Sezioni Unite Civili n. 7892/2003) secondo cui la tardiva richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno non è automaticamente censurabile con un provvedimento di espulsione ai sensi dell'articolo 13, comma 2, lettera b, del Testo Unico, ma deve formare comunque oggetto di valutazione da parte dell'Amministrazione sulla sopravvenuta mancanza dei requisiti per il rinnovo del soggiorno. In particolare la pronuncia delle Sezione Unite ricorda che
l'espressa previsione della forza maggiore come causa di giustificazione valida solo nell'ipotesi di prima domanda del permesso di soggiorno non è argomento dal quale possa dedursi l'esclusione della sua operatività nell'ipotesi di mero rinnovo del permesso, in quanto la forza maggiore come causa di esclusione degli effetti pregiudizievoli di un comportamento sanzionato dalla legge è principio generale dell'ordinamento che opera anche in mancanza di espressa previsione, con il solo limite della presenza di preclusioni di ordine procedimentale, che nella specie, come già rilevato, non sono state introdotte dal legislatore. E pertanto, non potendo darsi prevalenza ad una interpretazione che subordini il riconoscimento del diritto al rinnovo del permesso di soggiorno alla mera osservanza dei termini stabiliti dalla legge per la sua presentazione, dev'essere ribadita la interpretazione già avanzata da questa Corte a sezione semplice, secondo cui la spontanea presentazione della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno oltre il termine di sessanta giorni dalla sua scadenza non consente l'espulsione "automatica" dello straniero, la quale potrà essere disposta solo se la domanda sia stata respinta per la mancanza originaria o sopravvenuta dei requisiti richiesti dalla legge per il soggiorno dello straniero sul territorio nazionale, mentre la sua tardiva presentazione potrà costituirne solo indice rivelatore nel quadro di una valutazione complessiva della situazione in cui versa l'interessato.
La giurisprudenza di merito menzionata ha riconosciuto che il migrante detenuto non può rinnovare il permesso di soggiorno per motivi di lavoro, perché in carcere non può svolgere attività di lavoro dipendente e, tanto meno, autonomo. Egli però non può essere espulso poiché il ritardo della sua domanda è "dipeso da forza maggiore". Quindi si devono almeno far decorrere, dal momento in cui finisce l'esecuzione della pena, i sessanta giorni successivi alla scadenza del permesso di soggiorno durante i quali il migrante non può essere espulso, come lo stesso comma dell'articolo 13 prevede (17). In questo periodo il migrante può trovare un nuovo lavoro e presentare domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.
4.2) I migranti irregolari al momento della condanna
Quanto finora detto riguarda solo il migrante regolare al momento della condanna. Per quanto concerne i migranti irregolari al momento della condanna ci sono due situazioni che sembrano consentire almeno un differimento dell'espulsione. Esse sono rappresentate dalla pena pecuniaria e dalla misura di sicurezza diversa dall'espulsione.
a) Sul pagamento delle pene pecuniarie
Molti reati prevedono oltre alla pena detentiva una pena pecuniaria: in particolare le violazioni della legge sugli stupefacenti sono punite, oltre che con pene detentive molto gravose, con severe pene pecuniarie. Spesso i condannati, e in particolare i migranti, quando alla fine della detenzione sono chiamati a pagare la pena pecuniaria non hanno i mezzi per adempiere. Se si espelle il migrante a conclusione della pena detentiva o addirittura nel corso di questa, ricorrendo all'espulsione come misura alternativa, di fatto lo Stato rinuncia ad eseguire la pena pecuniaria: è infatti impensabile che si riesca ad eseguire all'estero una pena che già viene eseguita difficilmente nei confronti dei soggetti presenti sul territorio nazionale. Questa rinuncia appare inaccettabile dato che la pena pecuniaria non è né una pena residuale rispetto a quella detentiva, né una pena accessoria ma è, al pari della detenzione, una pena principale (18). La scelta di esercitare o meno la potestà punitiva da parte dello Stato non può essere rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione, né tanto meno può dipendere da criteri quali la personalità del soggetto passivo. In uno Stato di diritto tale scelta dovrebbe essere di esclusiva spettanza del legislatore.
Questo principio è stato stabilito con chiarezza dalla Corte Costituzionale nella già ricordata sentenza 204, del 1974, dove si legge che
una vera e propria rinuncia, sia pure sottoposta a condizioni prestabilite, da parte dello Stato alla ulteriore realizzazione della pretesa punitiva nei riguardi di determinati condannati, [...] non può certamente far capo ad un organo dell'esecutivo, ma ad un organo giudiziario, con tutte le garanzie sia per lo Stato che per il condannato stesso. Oltretutto si tratta di interrompere l'esecutorietà di una sentenza passata in giudicato, legata al principio dell'intangibilità, salvo interventi legislativi (art. 2, comma secondo, del codice penale) o previsioni costituzionali (art. 87, penultimo comma, della Costituzione), o provvedimenti giurisdizionali [...] fino a determinare la estinzione della pena, una volta adempiuti gli obblighi imposti.
Salvo la grazia o l'intervento di nuovi provvedimenti giurisdizionali, solo il legislatore dunque, valutati gli interessi in gioco, può optare per una rinunzia all'esercizio della potestà punitiva e solo in casi eccezionali che come tali devono essere espressamente indicati. Questo è ciò che il legislatore ha puntualmente fatto all'art. 16 del Testo Unico del 1998, prevedendo gli istituti dell'espulsione come pena sostitutiva e come misura alternativa, istituti che - come abbiamo visto - la Corte Costituzionale (19) ha configurato come casi in cui il legislatore ha deciso di far prevalere l'espulsione amministrativa sull'esecuzione della pena. In mancanza di una specifica indicazione in tal senso non sembra che possa essere ammessa alcuna deroga all'obbligatorietà dell'esercizio della potestà punitiva.
In base all'art. 742 c.p.p. soltanto la presenza di accordi internazionali fra gli Stati interessati autorizza il Ministro di Giustizia a demandare l'esecuzione delle sentenze penali ad autorità straniere o ad acconsentirvi quando ciò venga richiesto da uno Stato estero, e quando il condannato vi acconsenta e l'esecuzione della pena all'estero sia idonea a favorire il suo reinserimento sociale (20). Sino ad oggi l'Italia non ha stipulato accordi in materia di esecuzione delle pene pecuniarie con alcun paese (21). Peraltro è prevista, quando il condannato non può farvi fronte, la conversione della pena pecuniaria nella libertà controllata. L'art. 660 del c.p.p. non lascia spazio alcuno alla possibilità che sul nostro territorio permangano soggetti in stato di insolvenza permanente (22), prevedendo che in caso di insolvenza la pena pecuniaria sia convertita o in libertà controllata o in lavoro sostitutivo (art. 102 e seguenti legge 689 del 1981) (23). Nel caso in cui venisse convertita la pena pecuniaria a carico di un migrante inadempiente ci troveremmo di fronte ad una misura restrittiva della libertà personale la cui esecuzione all'estero necessiterebbe in ogni caso del consenso dell'interessato, come è precisato dall'art. 742, comma 2, del codice di procedura penale.
Un altro motivo per cui la pena pecuniaria sembra ostare all'espulsione amministrativa è individuabile nel comma 1 bis all'art. 15 del Testo Unico del 1998, operato dalla legge 189/2002 (24). Questo comma prevede che l'espulsione come misura di sicurezza vada effettuata subito dopo la cessazione del periodo di custodia cautelare o di detenzione e, quindi, prima dell'esecuzione della pena pecuniaria. Una disposizione di tal genere non è prevista per l'espulsione amministrativa. Perciò, con la legge 189/2002, nel pronunciarsi su quali forme di espulsione sono immediatamente eseguibili al momento della scarcerazione, il legislatore ha fatto riferimento solo all'espulsione prevista come misura di sicurezza. Se ne desume, dato il principio di tassatività vigente nel campo delle misure limitative della libertà, che, per quanto riguarda l'espulsione amministrativa, il legislatore ha inteso lasciare immutata la disciplina prevista all'art. 742 c.p.p. e ribadire il principio per cui prima va applicata per intero la pena (compresa quella pecuniaria) e solo successivamente si può procedere all'espulsione. In caso contrario il legislatore avrebbe dovuto stabilire che sia l'espulsione come misura di sicurezza, sia l'espulsione amministrativa devono essere eseguite immediatamente dopo la scarcerazione. Se questa fosse stata la sua volontà sarebbe stato sufficiente inserire l'odierno comma 1-bis dell'art. 15 del D.L. 286/1998 anche nell'art. 13 dello stesso decreto legislativo, che regola l'espulsione amministrativa.
Si può aggiungere che esiste un diritto del condannato a estinguere anche la pena pecuniaria, mediante la sua rateizzazione o la sua conversione in libertà, se egli non disponga di controllata, se non ha fondi sufficienti per estinguerla in una unica soluzione, cosa che, come ho accennato, accade frequentemente. L'estinzione della pena pecuniaria, che è, come ricordato, pena principale e non accessoria, è, a norma dell'art. 179 c.p., la pre-condizione per l'ottenimento della riabilitazione (25). Impedire l'esecuzione della pena pecuniaria significherebbe discriminare il migrante ed impedirgli il conseguimento della riabilitazione.
In sostanza il migrante dovrebbe chiedere al magistrato di sorveglianza, non appena il Pubblico ministero abbia trasmesso a quest'ultimo l'accertamento dell'insolvibilità del migrante, la rateizzazione della pena pecuniaria nei casi in cui abbia un lavoro che lo attende appena scarcerato, o qualora stia già lavorando perché semilibero, perché in affidamento o perché ammesso al lavoro all'esterno dell'istituto ex art. 21 dell'Ordinamento penitenziario sempre che il datore di lavoro sia disposto a rinnovare il contratto anche ad esecuzione della pena terminata. Se il migrante si trova senza alcuna fonte di reddito, dovrebbe chiedere la conversione della pena pecuniaria nella libertà controllata. Il migrante in esecuzione di pena pecuniaria dovrebbe aver diritto a lavorare come il migrante in affidamento o in semilibertà, in forza della già ricordata circolare 15 marzo 1993, n. 27/93 del Ministero di Giustizia che impone all'Ufficio del lavoro di registrarlo. Se ci fossero resistenze da parte dell'Ufficio del lavoro a considerare il migrante in esecuzione della pena pecuniaria come un soggetto titolare del diritto a usufruire di un atto di avviamento al lavoro in analogia con i migranti a cui è stato concesso il lavoro all'esterno (o semiliberi, o affidati in prova al Servizio sociale, o in libertà condizionale, o in libertà vigilata), il migrante può stipulare un "contratto a progetto", iniziando di conseguenza a svolgere un lavoro autonomo che non prevede l'iscrizione all'Ufficio del lavoro e non espone ad alcun rischio il datore di lavoro (a quel punto committente) (26). La rateizzazione dovrebbe consentire al migrante un periodo di permanenza sul territorio dello Stato di almeno 30 mesi: la pena pecuniaria infatti può essere suddivisa in 30 rate mensile (art. 133-ter c.p.) (27), più l'eventuale periodo derivante dalla conversione del residuo di pena pecuniaria non pagato. La conversione invece potrebbe consentire un periodo di permanenza di 12 mesi, poiché il giudice di sorveglianza, ex art. 660 (28), comma 3, c.p.p., dovrebbe concedere al condannato insolvente una dilazione di 6 mesi che può essere rinnovata una sola volta. A questo periodo di un anno vanno poi aggiunti altri 6 mesi (da scontare in libertà controllata) se la pena pecuniaria rateizzata è una multa, o altri 12 mesi (sempre da scontare in libertà controllata) se viene rateizzata una ammenda (art. 102 L. 689/191). Questi periodi possono raggiungere rispettivamente i 9 o i 18 mesi in caso di concorso di più condanne a una pena pecuniaria.
b) Concorrenza tra misura di sicurezza ed espulsione come misura amministrativa
La misura di sicurezza, di qualsiasi genere, trova il proprio presupposto nella pericolosità del soggetto, che deve sussistere al momento della sua irrogazione. Prima di affrontare il problema della concorrenza tra una misura di sicurezza diversa dall'espulsione e l'espulsione amministrativa, è opportuno ricordare che la giurisprudenza della Corte Costituzionale (29) stabilisce che non appartiene alla discrezionalità del legislatore concedere o meno la possibilità di ottenere il riconoscimento della completa innocenza da parte dell'imputato. Esiste un interesse ad una sentenza di assoluzione con formula piena che non può venire soppresso ad libitum dal legislatore. Per analogia si può affermare che esiste un uguale interesse ad una revisione del giudizio di pericolosità da parte del soggetto dichiarato pericoloso nella sentenza di condanna, nel momento in cui finisce di scontare la pena detentiva. L'art. 13 del Testo unico in materia di immigrazione, come modificato dalla legge 189/2002, mentre stabilisce che per espellere il migrante che si trova coinvolto in un giudizio penale l'autorità amministrativa deve richiedere il nulla osta all'autorità giudiziaria, prevede che questa possa negarlo in presenza di inderogabili esigenze processuali. Nonostante la lettera della legge (30) e di una discutibile giurisprudenza della Corte di Cassazione (31), appare difficile negare, a maggior ragione dopo la riforma dell'art. 111 della Costituzione (32), che le "esigenze processuali" vadano valutate anche nell'interesse della parte accusata o, nel caso di procedimento di sorveglianza, condannata. Quindi, quando nella sentenza di condanna è prevista una misura di sicurezza, prima di eseguire l'espulsione amministrativa dovrebbe essere quantomeno richiesto il nulla osta al magistrato di sorveglianza che è tenuto a riesaminare la pericolosità del detenuto al momento della scarcerazione. Il magistrato di sorveglianza dovrebbe negare il nulla osta a tutela dell'interesse dello straniero a vedersi dichiarare non pericoloso o a vedersi commutare la misura di sicurezza dell'espulsione (nel caso che questa sia la misura di sicurezza prevista dalla sentenza) in una misura di sicurezza, per esempio la libertà vigilata, che gli consenta di ottenere una decisione che lo dichiari soggetto non più pericoloso. Una tale decisione potrebbe essere fondamentale al fine di un nuovo ingresso del migrante nell'Unione Europea, una volta decorso il periodo di interdizione al reingresso (che normalmente ha durata di dieci anni, salvo, come accennato, che non intervenga riabilitazione).
Merita anche di essere sottolineato che quando il detenuto presenta problemi di natura psichica (caso ormai non infrequente, dato che il carcere si sta sempre più delineando come mero raccoglitore dei soggetti socialmente indesiderati, ponendo le esigenze di tutela della salute degli individui in secondo piano rispetto alle esigenze securitarie), la misura di sicurezza della libertà vigilata può essere utilizzata come strumento per consentire un intervento terapeutico essenziale, previsto dall'art. 35, comma 3, del Testo Unico del 1998 anche a vantaggio del cittadino straniero comunque presente sul territorio nazionale (33). Tale intervento curativo risulta conforme alla Risoluzione delle Nazioni Unite del 30 agosto 1955 ("Regole minime per il trattamento dei detenuti") che all'art. 83 auspica che il trattamento psichiatrico venga continuato (34), se necessario, dopo la liberazione del detenuto e sia assicurata un'assistenza sociale post-penitenziaria di carattere psichiatrico. Analogamente, le regole penitenziarie europee contenute nella Raccomandazione R (87) 3 del Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa del 12 febbraio 1987 prevedono al punto 100 che sia assicurata al detenuto alienato psichico, dopo la dimissione, la continuazione dell'assistenza psichiatrica (35). E' chiaro che questo percorso deve essere tracciato con l'assistenza del personale dell'area trattamentale dell'amministrazione penitenziaria e dei C.S.S.A. Esso è infatti impraticabile senza una serie di documenti relativi al percorso carcerario e un programma che solo questo personale può predisporre.
Il tentativo del legislatore di configurare il carcere per i migranti come una sorta di prodromo della loro espulsione ha creato non poca incertezza relativamente al rapporto tra la misura di sicurezza della libertà vigilata e l'espulsione amministrativa. La materia è regolata dall'art. 200 c.p., che all'ultimo comma stabilisce che «l'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza» (36). Le norme a cui il predetto articolo fa riferimento (art. 151 del Testo unico delle leggi di Pubblica sicurezza) sono state abrogate dall'art. 46 della legge n. 40 del 1998, poi confluita nel Testo Unico in materia di immigrazione, D.Lgs. 286/1998. Assumere che con questa abrogazione il rinvio dell'art. 200 c.p. vada ritenuto implicitamente riferito alle nuove norme sull'espulsione dello straniero (che hanno sostituito quelle previste dalle "leggi di pubblica sicurezza") appare problematico sotto il profilo della lettera del testo dell'art. 200 c.p. e del principio di legalità che regola la materia delle misure di sicurezza.
In primo luogo l'attribuzione di "legge di pubblica sicurezza" al Testo Unico in materia di immigrazione (D.Lgs. 286/98) appare contraria alla ratio dello stesso Testo Unico, oltre che all'intenzione del legislatore. Il dibattito parlamentare e le relazioni che accompagnano la presentazione del progetto, divenuto poi legge n. 40 del 1998, successivamente confluita nel decreto legislativo n. 286 del 1998, testimoniano la volontà del legislatore di pervenire attraverso una regolamentazione organica dello status dei migranti al superamento della logica di pubblica sicurezza che aveva segnato la natura dei precedenti interventi legislativi in tema d'immigrazione. Basti qui menzionare le due relazioni. Nella relazione del Governo alla Camera il testo normativo viene presentato come ispirato a «una visione responsabile e solidale dei problemi del mondo anche a noi vicino, da una preoccupazione di pace e giustizia, da una scelta di cooperazione euro-mediterranea», connotazione che non sembra certo quella di una "legge di pubblica sicurezza". Si dichiara inoltre che la legge mira a «disciplinare l'immigrazione e insieme, anche se non in modo esaustivo, la condizione dello straniero», per la quale si sottolinea «la necessità di definire ormai un quadro normativo certo, generale e unitario». E' molto problematico classificare come legge di pubblica di sicurezza un testo mirante a regolare lo status delle persone. Infine si afferma che «l'intento del Governo è quello di varare una legge quadro capace di reggere alla prevedibile evoluzione del fenomeno - dell'immigrazione - nei prossimi anni». Questa esplicita definizione di legge-quadro regolante lo status dei migranti sembra chiarire in modo definitivo che non siamo di fronte ad una "legge di pubblica sicurezza". Concetti analoghi sono ribaditi nella relazione del senatore Guerzoni. Qui si parla di una legge mirante a fornire "una visione unitaria della materia" dell'immigrazione e capace di intervenire complessivamente su "la condizione dello straniero in Italia". Appare quindi confermata la volontà di superare un'impostazione parziale come è quella delle "leggi di pubblica sicurezza" che si occupano di un solo aspetto, appunto la "pubblica sicurezza", impostazione che ha caratterizzato la normativa in materia di stranieri fino alla legge Martelli. Del resto, ad escludere la caratterizzazione della legge n. 40 del 1998 come "legge di pubblica sicurezza" dovrebbe bastare il Titolo V della stessa legge, che disciplina il godimento dei cosiddetti diritti civili o diritti di cittadinanza da parte degli stranieri presenti nel territorio italiano.
Se si esclude che il Testo Unico del 1998 sia una legge di pubblica sicurezza, allora la misura di sicurezza dovrebbe ostare, per il principio di legalità che governa la materia, all'espulsione amministrativa. Nel secondo comma dell'art. 200 c.p.p., concernente la normativa che deve regolare l'applicazione della misura di sicurezza, viene infatti adottata dal legislatore una tecnica di redazione normativa rispondente ad una visione di "proiezione verso il futuro". Si stabilisce che «se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo dell'esecuzione». Viceversa, nel quarto ed ultimo comma dell'art. 200 c.p., come già ricordato, viene stabilito che «l'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza» (37). In tal caso la tecnica di redazione normativa è stata quella di un rinvio ad una specifica categoria di disposizioni legislative. Agli effetti pratici, con la precisazione finale di tale ultimo comma, il risultato che si ottiene, conformemente al principio di legalità, è che solo il ristretto ambito delle espulsioni a norma delle leggi di pubblica sicurezza prevale sulla misura di sicurezza applicata allo straniero, non prevalgono invece le espulsioni disciplinate da leggi di diversa natura come le espulsioni amministrative in genere.
E' perciò irrilevante l'argomento per cui quella prevista dalle leggi di pubblica sicurezza era l'unica forma di espulsione dello straniero esistente al momento della redazione della norma (e quindi l'unico rinvio possibile ad una normativa sull'espulsione). Se il legislatore avesse realmente voluto far prevalere qualsiasi tipo di espulsione amministrativa sulla misura di sicurezza non avrebbe avuto la necessità di aggiungere la stringente precisazione finale "a norma delle leggi di pubblica sicurezza". Sarebbe stato sufficiente omettere questa precisazione o adottare anche in tale ultimo comma la già citata tecnica di "proiezione verso il futuro" usando (o usando nuovamente) nella precisazione finale la formula: "disposta a norma delle leggi in vigore al tempo dell'esecuzione", esattamente come nel secondo comma. Inoltre, il legislatore avrebbe potuto utilizzare un inciso diverso, come "per motivi di pubblica sicurezza", capace di ricomprendere anche espulsioni previste da leggi non specificatamente di pubblica sicurezza, ma comunque attinenti a questa materia. Peraltro, anche se il legislatore avesse adottato tale ultima formula, sarebbe rimasta dubbia la possibilità di considerare l'espulsione disposta dalla prefettura come un'espulsione per motivi di pubblica sicurezza, dato che l'art. 13 del decreto legislativo n. 286 del 1998 qualifica come espulsione eseguita per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato solo quella regolata dal primo comma e quindi disposta dal Ministro dell'Interno e non quelle regolate dalle lettere a, b, c, del secondo comma, disposte dal Prefetto.
Annullare la distinzione operata consapevolmente dal legislatore tra il secondo ed il quarto comma dell'art. 200 c.p. equivarrebbe ad un'arbitraria violazione del principio di legalità in tema di misure di sicurezza, che farebbe risultare privo di coerenza sistematica l'assetto dei rapporti tra le misure di sicurezza e le varie figure di espulsione presenti nel nostro ordinamento.
c) L'impossibilità di espellere un migrante privo di documenti
In forza della modifica della legge Bossi-Fini all'art. 13 del Testo Unico del 1998 l'espulsione del migrante che sia stato recluso sarà «sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica». L'art. 14 dello stesso testo unico stabilisce però che
quando non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, perché occorre procedere al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio [...] il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più vicino, tra quelli individuati o costituiti con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri per la solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della programmazione economica» (corsivo mio).
La permanenza può essere di 30 giorni prorogabile fino a 60
quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza aver eseguito l'espulsione [...] il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. L'ordine è dato con provvedimento scritto recante l'indicazione delle conseguenze penali della sua trasgressione.
La sanzione penale è prevista dal comma 5.ter (modificato dalla legge 271/2004) dello stesso articolo, per il quale:
lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. Si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno se l'espulsione è stata disposta perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo. In ogni caso si procede all'adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
In proposito va innanzitutto notato che il decreto che dispone l'espulsione mediante accompagnamento e quello che dispone il trattenimento nel Centro di permanenza temporanea devono essere convalidati dal giudice di pace. In sede di convalida si possono obbiettare tutti i motivi che inficiano la stessa espulsione, quindi la non pericolosità, il venir meno del reato ostativo alla permanenza sul territorio per la dichiarazione di buon esito dell'affidamento, l'esecuzione della pena pecuniaria o di misura di sicurezza diversa dall'espulsione (38). In sede di convalida del trattenimento l'interessato può inoltre richiedere che la questura esibisca il decreto del Ministro dell'Interno che individua o costituisce formalmente il Centro di permanenza temporanea, essendo illegittimo il trattenimento in un luogo diverso da un Centro di permanenza temporanea legalmente costituito. Il migrante, qualora sia tossicodipendente o sofferente psichico, può anche obbiettare che nel Centro di permanenza temporanea non gli saranno prestate le cure necessarie che le convenzioni internazionali impongono di prestare ai detenuti sofferenti psichici al momento della scarcerazione.
Il punto più rilevante è che lo Stato difficilmente può pretendere, salvo provare la malafede del migrante, che egli sia in grado di procurarsi un passaporto entro cinque giorni, quando lo stesso Stato non è riuscito a produrlo in 60 giorni o più, visto che per i migranti irregolari, detenuti in carcere, si prevede che le procedure per il recupero del passaporto siano attivate durante la detenzione (39). Se, una volta scontata la pena detentiva, il migrante viene rinchiuso in un Centro di permanenza temporanea, questo significa che le autorità penitenziarie non sono riuscite a procurarsi il passaporto (altrimenti avrebbe provveduto immediatamente al momento della scarcerazione alla sua espulsione mediante accompagnamento). L'essere privi di passaporto è sicuramente un "giustificato motivo" per trattenersi sul territorio dello Stato, dato che senza di esso il migrante non può allontanarsi. Il migrante deve attivarsi presso un'autorità consolare del suo paese per richiedere il rilascio del passaporto e farsi consegnare l'attestazione della richiesta per escludere il reato di non ottemperanza all'ordine di allontanarsi. Queste sono le sole operazioni che egli può compiere per adempiere all'obbligo di allontanarsi dal territorio dello Stato italiano. Compiuti questi adempimenti, non dipende da lui che sia o no in condizione di lasciare il paese: non gli potrà dunque essere imputato alcun reato (40), e quindi non potrà essere arrestato (l'attestazione della richiesta all'autorità consolare serve proprio a dimostrare che si è attivato ed evitare l'arresto).
Ottenuta dall'autorità consolare l'attestazione della richiesta del passaporto, il migrante può presentarsi in questura chiedendo un permesso che gli consenta di trattenersi sul territorio dello Stato fino al momento in cui la sua autorità consolare non gli avrà rilasciato i documenti necessari per il rimpatrio (momento che, data la vanità dei tentativi fatti dallo Stato, potrebbe non arrivare mai). Questa richiesta trova fondamento nell'art. 28 del D.P.R. 394 del 1999 (Regolamento di attuazione del Testo Unico sull'immigrazione) che disciplina i "Permessi di soggiorno per gli stranieri per i quali sono vietati l'espulsione o il respingimento". Secondo questa norma
quando la legge dispone il divieto di espulsione, il questore rilascia il permesso di soggiorno: a) per minore età, salvo l'iscrizione del minore degli anni quattordici nel permesso di soggiorno del genitore o dell'affidatario stranieri regolarmente soggiornanti in Italia. Se si tratta di minore abbandonato, è immediatamente informato il Tribunale per i minorenni per i provvedimenti di competenza; b) per motivi familiari, nei confronti degli stranieri che si trovano nelle documentate circostanze di cui all'articolo 19, comma 2, lettera c) del testo unico; c) per cure mediche, per il tempo attestato mediante idonea certificazione sanitaria, nei confronti delle donne che si trovano nelle circostanze di cui all'articolo 19, comma 2, lettera d) del testo unico; d) per motivi umanitari, negli altri casi, salvo che possa disporsi l'allontanamento verso uno Stato che provvede ad accordare una protezione analoga contro le persecuzioni di cui all'articolo 19, comma 1, del testo unico.
La ratio della norma è chiara: non lasciare nel territorio dello Stato, sprovvisto di permesso di soggiorno, lo straniero che non può essere espulso. In forza dello stesso principio appare logico che, quando lo straniero è temporaneamente non espellibile, le Questure gli rilascino un permesso di soggiorno per motivi umanitari, regolando in questo modo una situazione non disciplinata.
6. Un'interpretazione coerente del terzo comma dell'art. 27 della Costituzione?
Con la circolare n. 300.C2000/706/P/12.229.39/1 Div. del 2.12.2000 il Ministero dell'Interno (Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per la Polizia Stradale, Ferroviaria, di Frontiera e Postale, Servizio immigrazione e Polizia di Frontiera) ha sostenuto la non convertibilità del permesso di soggiorno per motivi di giustizia (41). La tesi del Ministero non è stata seguita dal T.A.R. dell'Emilia-Romagna, che con la sentenza n. 311 del 2003 ha sancito che in via di principio nulla osta alla conversione del permesso di soggiorno per motivi di giustizia in un permesso di soggiorno per lavoro subordinato. In linea invece con la circolare ministeriale è stata la pronuncia del T.A.R. del Piemonte (sentenza n. 743 del 30 aprile 2004). La decisione del T.A.R. dell'Emilia-Romagna potrebbe consentire ai migranti irregolari, di chiedere un permesso di soggiorno per motivi di lavoro a fine detenzione. La condizione è che, una volta scontata la pena, essi siano in possesso dei requisiti per ottenere il permesso, e quindi in primo luogo che abbiano positivamente concluso un affidamento, neutralizzando così un eventuale reato ostativo.
La strada è irta di difficoltà e non solo per la contrastante giurisprudenza amministrativa. Non è affatto pacifico che i migranti detenuti debbano essere considerati titolari di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia. La già ricordata circolare che esclude la conversione del permesso per motivi di giustizia in un'altra tipologia di permesso di soggiorno non sembra ritenere i migranti irregolari detentori un effettivo permesso di soggiorno (42). Vi si sostiene infatti che
la normativa vigente non prevede il rilascio di un permesso di soggiorno ad hoc per detti soggetti. In queste circostanze non si reputa possibile rilasciare un permesso di soggiorno per motivi di giustizia né ad altro titolo, ben potendo l'ordinanza del Magistrato di Sorveglianza costituire ex se un'autorizzazione a permanere nel territorio nazionale.
I migranti detenuti prima di poter usufruire del principio affermato dal T.A.R. dell'Emilia-Romagna, qualora trovasse conferma nella giurisprudenza, dovrebbero ottenere il riconoscimento della titolarità di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia, seppure in forma "virtuale". Un tale riconoscimento non dovrebbe essere giuridicamente impraticabile, tenuto conto che lo stesso Ministero dell'interno sembra sostenere che il permesso di soggiorno per motivi di giustizia non viene rilasciato non perché i migranti detenuti non vi abbiamo diritto, ma perché pleonastico. Nella circolare del 4.9.2001 P.N. 300/C/2001/3595/A/L264/1^ DIV, il Ministero giudica infatti
che la verifica della sussistenza dei requisiti necessari, caratterizzanti la tipologia del permesso invocata, è obiettivamente superata dal provvedimento dell'Autorità Giudiziaria in forza del quale l'interessato è detenuto. In sostanza, si può ben sostenere che tale provvedimento contiene in se stesso la caratteristica di autorizzazione al soggiorno, rendendo vano un ulteriore intervento, peraltro di natura amministrativa, dell'autorità di Pubblica Sicurezza.
Questa soluzione renderebbe effettivo anche per i migranti il terzo comma dell'art. 27 della Costituzione, che secondo la giurisprudenza costituzionale univoca prescrive che la pena deve tendere al reinserimento sociale dei detenuti. In un paese come l'Italia che non riesce ad organizzare neppure i rimpatri assistiti dei minori, bisogna ammettere che l'idea di organizzare in un carcere italiano il reinserimento sociale del migrante nel proprio paese di origine è poco più che una finzione (sarebbe più corretto dire una ipocrisia). In realtà, la prospettiva pressoché certa dell'espulsione configura l'esecuzione della pena come prodromica dell'allontanamento del condannato, in via sostanzialmente definitiva, da quel tessuto sociale nel quale l'esecuzione della pena e in particolare le misure alternative alla detenzione dovrebbero tendere a reinserirlo. Questa situazione crea una intollerabile disparità di trattamento tra migranti e cittadini italiani, ma soprattutto snatura il carcere. Questo tende a trasformarsi in un mero contenitore di carne umana destinata all'espulsione. Chiunque abbia a cuore le sorti della pena detentiva italiana, oltre che quelle dei migranti, non può che opporsi con forza ad una tale tendenza.
Solo se il carcere avviasse un processo di regolarizzazione il principio costituzionale troverebbe reale applicazione anche per i migranti e si eviterebbe la pericolosità mutazione genetica del carcere da luogo di detenzione caratterizzato da una vita sociale a mero luogo di detenzione di essere umani privi di prospettive, con tutte le conseguenze (dalle evasioni ai suicidi) che essa comporta.
Note
*. Questo saggio tiene conto, oltre che di intense discussioni svoltesi nell'ambito del "L'altro diritto. Centro di documentazione su carcere marginalità e devianza", di una lunga serie di incontri, svoltisi un po' in tutta italia, con operatori e volontari penitenziari. Ringrazio in particolare, per le loro osservazioni critiche e i loro suggerimenti, Alessandro Margara, Massimo Niro, Adriano Saldarelli, Gianni Lopez, Danilo Zolo, Raffaella Tucci, Raffaele Miraglia, Andrea Orsi Battaglini, Vincenzo Sapere, Livio Pepino, Nazzarena Zorzella, e Andrea Buffa, che hanno letto una prima versione di questo testo.
Una versione di questo saggio, senza i riferimenti normativi riportati per esteso, appare sul numero 4 del 2004 di Diritto, immigrazione, cittadinanza.
1. Come afferma Carlo Renoldi, in "L'affidamento in prova al servizio sociale è incompatibile con la condizione di clandestinità dello straniero che si trova irregolarmente in Italia?", Diritto, immigrazione e cittadinanza, VI (2004), n. 1 pp. 87-88, se accoglie la tesi dell'incompatibilità sostenuta dalla Corte, ne consegue che la regola di diritto da essa enunciata «sembra applicabile non soltanto al caso in cui lo straniero si sia introdotto clandestinamente nel territorio dello Stato, ma anche a tutti i casi di "permanenza irregolare", ossia a tutti i casi in cui lo straniero extracomunitario o apolide sia privo di un titolo che ne legittimi la presenza nel territorio dello Stato italiano».
2. Questa tesi renderebbe illegittima la prassi di molti giudici di pace che convertono la pena pecuniaria applicando la sanzione del lavoro sostitutivo anche ai migranti irregolari ex art. 102 della legge 689/1981.
3. Art. 163 - Sospensione condizionale della pena: «Nel pronunciare sentenza di condanna alla reclusione o all'arresto per un tempo non superiore a due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pena detentiva e ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni, il giudice può ordinare che l'esecuzione della pena rimanga sospesa per il termine di cinque anni se la condanna è per delitto e di due anni se la condanna è per contravvenzione.
Se il reato è stato commesso da un minore degli anni diciotto, la sospensione può essere ordinata quando si infligga una pena restrittiva della libertà personale non superiore a tre anni, ovvero una pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pena detentiva e ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a tre anni.
Se il reato è stato commesso da persona di età superiore agli anni diciotto ma inferiore agli anni ventuno o da chi ha compiuto gli anni settanta, la sospensione può essere ordinata quando si infligga una pena restrittiva della libertà personale non superiore a due anni e sei mesi ovvero una pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pena detentiva e ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni e sei mesi».
4. In questa circolare (trasmessa alle varie questure con la Circolare del Ministero dell'interno in data 2.3.1994, n. 8) si parla di cittadini stranieri sprovvisti di permesso di soggiorno «tassativamente obbligati in forza di una decisione giurisdizionale, a permanere sul territorio italiano e a svolgere attività lavorativa in alternativa alla pena detentiva, in forza di una ordinanza del Tribunale di sorveglianza o di un provvedimento di ammissione al lavoro esterno». Ai migranti irregolari in questa situazione la circolare 27/93 prevede che venga rilasciato «un apposito atto di avviamento al lavoro [...] prescindendo dalla iscrizione nelle liste di collocamento, dal possesso del permesso di soggiorno e dall'accertamento di indisponibilità». Il predetto atto ha validità limitata al tipo di attività lavorativa e al periodo indicati nel provvedimento e «non costituirà [...] titolo valido per la iscrizione nelle liste di collocamento alla cessazione del rapporto di lavoro per il quale è stato concesso». La medesima circolare prevede la stessa procedura per i minorenni stranieri privi di permesso di soggiorno per i quali «a seguito della sospensione del processo e messa alla prova - è previsto l'avviamento al lavoro nel quadro di attività di osservazione, trattamento e sostegno ai sensi dell'art. 28 del dpr 48/1998».
5. La circolare 27/93, per quanto emanata prima del Testo Unico del 191998, è stata negli ultimi dieci anni un punto di riferimento costante. Sintomatica è la circolare del Ministero della giustizia (DAP, ufficio IV - divisione III - Trattamento e Lavoro) datata 16.3.1999, prot. 547899, che afferma che «per quanto concerne invece, il collocamento dei detenuti extracomunitari all'esterno del carcere ed alle dipendenze di terzi il problema della necessità del permesso di soggiorno è già stato affrontato nel 1993 (circolare del Ministero Lavoro 27/93) [...] la ratio di tale disposizione è da individuarsi nel fatto che i detenuti extracomunitari sono comunque obbligati a permanere sul territorio italiano in virtù di un provvedimento giurisdizionale [...] il problema relativo al possesso del permesso di soggiorno può considerarsi superato in quanto le disposizioni contenute nella circolare suddetta (circolare Ministero del Lavoro nº 27/93) appaiono tuttora applicabili, visto che l'art. 22 del Testo Unico 286/1998 non sembra possedere carattere innovativo». Sul fatto che il datore di lavoro che impiega un migrante irregolare detenuto non incorra nel reato di cui all'art. 18 del Testo Unico 1998 cfr. Trib. Sorv. Milano in data 15.7.2003.
6. La Corte enuncia l'«obbligo tassativo per il legislatore di tenere non solo presenti le finalità rieducative della pena, ma anche di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le forme atte a garantirle».
7. Cfr. C. Renoldi, op. cit.
8. La previsione normativa è probabilmente illegittima alla luce della già ricordata tesi della Corte Costituzionale secondo cui dall'art. 27, comma 3, della Costituzione deriva l'«obbligo tassativo per il legislatore di tenere non solo presenti le finalità rieducative della pena, ma anche di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le forme atte a garantirle».
9. Art. 380 c.p.: «1. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria procedono all`arresto di chiunque è colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell`ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni. 2. Anche fuori dei casi previsti dal comma 1, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria procedono all`arresto di chiunque è colto in flagranza di uno dei seguenti delitti non colposi, consumati o tentati: a) delitti contro la personalità dello Stato previsti nel Titolo I del Libro II del Codice Penale per i quali è stabilita la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni; b) delitto di devastazione e saccheggio previsto dall`art. 419 c.p.; c) delitti contro l`incolumità pubblica previsti nel Titolo VI del Libro II del Codice Penale per i quali è stabilita la pena della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni o nel massimo a dieci anni; d) delitto di riduzione in schiavitù previsto dall`art. 600 delitto di prostituzione minorile previsto dall'articolo 600-bis, primo comma, delitto di pornografia minorile previsto dall'articolo 600-ter, commi primo e secondo, e delitto di iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile previsto dall'articolo 600-quinquies c.p.; e) delitto di furto, quando ricorre la circostanza aggravante prevista dall`art. 4 della L. 8 agosto 1977 n. 533 o taluna delle circostanze aggravanti previste dall`art. 625 comma 1 nn. 1), 2) prima ipotesi e 4) seconda ipotesi c.p.; f) delitto di rapina previsto dall`art. 628 c.p. e di estorsione previsto dall`art. 629 c.p.; g) delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni da sparo escluse quelle previste dall`art. 2, comma terzo, della L. 18 aprile 1975, n. 110; h) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope puniti a norma dell`art. 73 del Testo Unico approvato con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, salvo che ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del medesimo articolo; i) delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell`ordine costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni; l) delitti di promozione, costituzione, direzione e organizzazione delle associazioni segrete previste dall`art. 1 della L. 25 gennaio 1982 n. 17, delle associazioni di carattere militare previste dall`art. 1 della L. 17 aprile 1956 n. 561, delle associazioni dei movimenti o dei gruppi previsti dagli artt. 1 e 2 della L. 20 giugno 1952 n. 645, delle organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi di cui all`art. 3, comma 3 della L. 13 ottobre 1975, n. 654; l bis) delitti di partecipazione, promozione, direzione e organizzazione della associazione di tipo mafioso prevista dall`art. 416 bis c.p.; m) delitti di promozione, direzione, costituzione e organizzazione della associazione per delinquere prevista dall`art. 416 commi 1 e 3 c.p., se l`associazione è diretta alla commissione di più delitti fra quelli previsti dai comma l o dalle lett. a), b), c) d), f), g), i) del presente comma».
10. Sentenza n. 58 del 24/2/1995. La Corte ha recentemente con ordinanza del 14/1/2004 dichiarato inammissibile la questione di incostituzionalità dell'art. 4, comma 3 del T.U. così come modificato dall'art. 4, comma 1, della legge 189/2002. L'inammissibilità è però stata dichiarata sulla base della irrilevanza per il giudice a quo (era stato il TAR a rimettere la questione alla Corte). La Corte individua nel giudice dell'espulsione il titolare del potere di rimetterle la questione. Il parere della Corte nel caso concreto sembra condivisibile in quanto il ricorso pendente davanti al TAR riguardava un rinnovo di permesso di soggiorno. Penso che il TAR sia competente a rimettere la questione alla Corte in caso che si ricorra contro la revoca, motivata con la condanna di uno dei reati ostativi, del permesso di soggiorno. Infatti la revoca è logicamente antecedente al provvedimento di espulsione.
11. Art. 86 D.p.r. 309 del 9/10/1990: Espulsione dello straniero condannato «Lo straniero condannato per uno dei reati previsti dagli articoli 73, 74, 79 e 82, commi 2 e 3, a pena espiata deve essere espulso dallo Stato».
12. La circolare n. 300/C/2003/1851/P/12.222.11/1^ Div. del Ministero degli Interni afferma che non comportano l'automatica espulsione, ma sono valutabili insieme ad altri elementi al momento del rinnovo, "tutte le condanne intervenute prima della entrata in vigore della L. 189/02". Per il principio della irretroattività della legge penale, la formulazione della circolare è imprecisa e può dare adito a gravi violazioni dei diritti dei migranti. Il Ministero degli Interni avrebbe dovuto chiarire che l'automatismo non scattava in presenza di "tutte le condanne intervenute per fatti commessi prima della entrata in vigore della L. 189/02".
13. La Cassazione - Prima sezione civile - con la sentenza 12721 del 30 agosto 2002 ha affermato che «quando la norma indica il presupposto dell'espulsione dello straniero nella sua "appartenenza" alla categoria delle persone pericolose, di cui alla legge n. 1423 del 1956, non può ammettersi che tale "appartenenza" possa essere oggetto di un giudizio meramente probabilistico, dovendo invece richiedersi un accertamento rigoroso dei presupposti sulla base dei quali la legge n. 1423 consente di ascrivere un soggetto a una delle categorie di persone pericolose dalla stessa legge indicate. Una lettura dell'art. 13 del d. l.vo n. 286 conforme alle effettive finalità e rispettosa della natura giuridica della situazione soggettiva dello straniero incisa dal provvedimento amministrativo e delle conseguenti esigenze di tutela giurisdizionale, impone di ritenere che la norma, quanto ai presupposti del giudizio di "appartenenza" alle categorie di persone pericolose, contenga, sostanzialmente, un rinvio alla disciplina della legge n. 1423. Conseguentemente, il controllo giurisdizionale conseguente all'impugnazione dei provvedimenti espulsivi adottati sulla base dell'art. 13, 2º comma lettera c), deve avere ad oggetto il riscontro della sussistenza dei presupposti dell'inclusione dello straniero in una delle categorie indicate dall'art. 1 della legge n. 1423 del 1956 e, pertanto, deve essere condotto utilizzando i criteri che emergono dagli orientamenti giurisprudenziali elaborati con riferimento a tale disciplina (in senso conforme v. Cass. n. 8395/2000). Devono, in particolare, tenersi presenti i criteri: a) della necessità di un accertamento oggettivo e non meramente soggettivo degli elementi che giustificano sospetti e presunzioni; b) del requisito dell'attualità della pericolosità; c) della necessità di esaminare globalmente l'intera personalità del soggetto, quale risulta da tutte le manifestazioni sociali della sua vita (v. tra le più recenti: cass. 17 marzo 2000, Cannella; 2 marzo 1999, Morabito; 14 dicembre 1998, Musso; 6 aprile 1999, Cirillo; 20 novembre 1998, Iorio; 11 gennaio 1999, Pappacena)».
14. In dottrina e in giurisprudenza si discute invece sulla capacità del buon esito dell'affidamento di estinguere la pena pecuniaria. Per una ricostruzione delle diverse pronunce cfr. R. Tucci, "Riflessioni sulla natura dell'affidamento in prova ai servizi sociali a seguito di una recente sentenza delle Sezioni Unite", Rassegna penitenziaria e criminologica, VII (2003), n. 3, pp. 114-8.
15. Cfr. R. Tucci, op. cit.
16. Corte Cass. 23 giugno 1999, n. 6374 in R. Miele, a cura di, La nuova legislazione sugli stranieri, Viterbo, 1999, pag. 306; inoltre, in Diritto Immigrazione e cittadinanza, 1999, 3, 145.
17. Art. 13 comma 2: «L'espulsione è disposta dal prefetto quando lo straniero: a) [...]; b) si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescirtto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo».
18. La distinzione tra pena principale e pena accessoria è stabilita dall'art. 20 del c.p.: «Le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna; quelle accessorie conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa». In ossequio al principio della tassatività delle pene il capo II del titlo II del I libro del codice penale elenca le pene principali e tra queste (art. 24) la pena pecuniaria della multa; il capo III dello stesso titolo elenca invece le pene accessorie.
19. Ordinanza 369 del 1999 sull'espulsione come sanzione sostitutiva della detenzione e ordinanza 226 del 2004 sull'espulsione come sanzione alternativa alla detenzione.
20. Art. 742 c.p.p.: «1. Nei casi previsti da accordi internazionali o dall'art. 709 comma 2, il Ministro di Grazia e giustizia domanda l'esecuzione all'estero delle sentenze penali ovvero vi acconsente quando essa è richiesta dallo Stato estero. 2. L'esecuzione all'estero di una sentenza penale di condanna a pena restrittiva della libertà personale può essere domandata o concessa solo se il condannato, reso edotto delle conseguenze, ha liberamente dichiarato di acconsentirvi e l'esecuzione nello Stato estero è idonea a favorire il suo reinserimento sociale. 3. L'esecuzione all'estero di una sentenza penale di condanna a pena restrittiva della libertà personale è ammissibile, anche se non ricorrono le condizioni previste dal comma 2, quando il condannato si trova nel territorio dello Stato richiesto e l'estradizione è stata negata o non è comunque possibile». L'art. 709, comma 2, del c.p.p. richiamato all'inizio di quest'articolo concerne l'estradizione.
21. L'unico accordo internazionale esistente in materia di esecuzione della pena all'estero, noto come Convenzione di Strasburgo, concerne esclusivamente l'esecuzione delle pene detentive. Cfr. A. Saldarelli, "Trasferimento delle persone detenute all'estero".
22. Art. 660 c.p.p.: «1. Le condanne a pena pecuniaria sono eseguite nei modi stabiliti dalle leggi e dai regolamenti. 2. Quando è accertata la impossibilità di esazione della pena pecuniaria o di una rata di essa, il pubblico ministero trasmette gli atti al magistrato di sorveglianza competente per la conversione, il quale provvede previo accertamento dell`effettiva insolvibilità del condannato e, se ne è il caso, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria. Se la pena è stata rateizzata, è convertita la parte non ancora pagata. 3. In presenza di situazioni di insolvenza, il magistrato di sorveglianza può disporre la rateizzazione della pena a norma dell`art. 133 ter c.p., se essa non è stata disposta con la sentenza di condanna ovvero può differire la conversione per un tempo non superiore a sei mesi. Alla scadenza del termine fissato, se lo stato di insolvenza perdura, è disposto un nuovo differimento, altrimenti è ordinata la conversione. Ai fini della estinzione della pena per decorso del tempo, non si tiene conto del periodo durante il quale l`esecuzione è stata differita. 4. Con l`ordinanza che dispone la conversione, il magistrato di sorveglianza determina le modalità delle sanzioni conseguenti in osservanza delle norme vigenti. 5. Il ricorso contro l`ordinanza di conversione ne sospende l`esecuzione». Sul punto cfr. L. Bresci, "Vademecum sull'esecuzione della pena pecuniaria".
23. Legge 689 del 1981: «Art. 102. Conversione di pene pecuniarie. - 1. Le pene della multa e dell'ammenda non eseguite per insolvibilità del condannato si convertono nella libertà controllata per un periodo massimo, rispettivamente, di un anno e di sei mesi. 2. Nel caso in cui la pena pecuniaria da convertire non sia superiore ad un milione, la stessa può essere convertita, a richiesta del condannato, in lavoro sostitutivo. 3. Il ragguaglio ha luogo calcolando venticinquemila lire, o frazione di venticinquemila lire, di pena pecuniaria per un giorno di libertà controllata e cinquantamila lire, o frazione di cinquantamila lire, per un giorno di lavoro sostitutivo. 4. Il condannato può sempre far cessare la pena sostitutiva pagando la multa o l'ammenda, dedotta la somma corrispondente alla durata della libertà controllata scontata o del lavoro sostitutivo prestato. Art. 103: Limite degli aumenti in caso di conversione delle pene pecuniarie. - 1. Quando le pene pecuniarie debbono essere convertite per insolvibilità del condannato la durata complessiva della libertà controllata non può superare un anno e sei mesi, se la pena convertita è quella della multa, e nove mesi se la pena convertita è quella dell'ammenda. 2. La durata complessiva del lavoro sostitutivo non può superare in ogni caso i sessanta giorni. Art. 105: Lavoro sostitutivo. - 1. Il lavoro sostitutivo consiste nella prestazione di un'attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, o presso enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di istruzione, di protezione civile e di tutela dell'ambiente naturale o di incremento del patrimonio forestale, previa stipulazione, ove occorra, di speciali convenzioni da parte del Ministero di grazia e giustizia, che può delegare il magistrato di sorveglianza. 2. Tale attività si svolge nell'ambito della provincia in cui il condannato ha la residenza, per una giornata lavorativa per settimana, salvo che il condannato chieda di essere ammesso ad una maggiore frequenza settimanale. [...]. Art. 107: Determinazione delle modalità di esecuzione delle pene conseguenti alla conversione della multa o dell'ammenda. - 1. Il pubblico ministero o il pretore competente per l'esecuzione trasmette copia del provvedimento di conversione della pena pecuniaria al magistrato di sorveglianza del luogo di residenza del condannato. 2. Il magistrato di sorveglianza, sentito il condannato stesso, dispone l'applicazione della libertà controllata o lo ammette al lavoro sostitutivo; determina altresì le modalità di esecuzione della libertà controllata a norma dell'articolo 62. 3. Il magistrato di sorveglianza determina le modalità di esecuzione del lavoro sostitutivo e ne fissa il termine iniziale, sentito ove occorra il servizio sociale, tenuto conto delle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute del condannato ed osservando le disposizioni del capo II-bis del titolo II della legge 26 luglio 1975, n. 354. 4. L'ordinanza con cui sono stabilite le modalità di esecuzione del lavoro sostitutivo è immediatamente trasmessa all'ufficio di pubblica sicurezza del comune in cui il condannato risiede o, in mancanza di questo, al comando dell'Arma dei carabinieri territorialmente competente. 5. Si applicano al lavoro sostitutivo le disposizioni degli articoli 64, 65, 68 e 69. Art. 108: Inosservanza delle prescrizioni inerenti alle pene conseguenti alla conversione della multa o della ammenda. - 1. Quando è violata anche solo una delle prescrizioni inerenti alla libertà controllata, ivi comprese quelle inerenti al lavoro sostitutivo, conseguenti alla conversione di pene pecuniarie, la parte di libertà controllata o di lavoro sostitutivo non ancora eseguita si converte in un uguale periodo di reclusione o di arresto, a seconda della specie della pena pecuniaria originariamente inflitta. In tal caso non si applica il disposto dell'articolo 67. 2. Gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria devono informare, senza indugio, il magistrato di sorveglianza che ha emesso l'ordinanza prevista dall'articolo 107 di ogni violazione da parte del condannato delle prescrizioni impostegli. 3. Il magistrato di sorveglianza trasmette gli atti alla sezione di sorveglianza, la quale, compiuti ove occorra sommari accertamenti, provvede con ordinanza alla conversione prevista dal primo comma, osservate le disposizioni del capo II-bis del titolo II della legge 26 luglio 1975, n. 354. L'ordinanza di conversione è trasmessa al pubblico ministero competente, il quale provvede mediante ordine di carcerazione».
24. Art. 15 D. Lgs. 286/1998 modificato dalla legge 189/2002: Espulsione a titolo di misura di sicurezza e disposizioni per l'esecuzione dell'espulsione «1. Fuori dai casi previsti dal codice penale, il giudice può ordinare l'espulsione dello straniero che sia condannato per taluno dei delitti previsti dagli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale, sempre che risulti socialmente pericoloso. 1-bis. Della emissione del provvedimento di custodia cautelare o della definitiva sentenza di condanna ad una pena detentiva nei confronti di uno straniero proveniente da paesi extracomunitari viene data tempestiva comunicazione al questore ed alla competente autorità consolare al fine di avviare la procedura di identificazione dello straniero e consentire, in presenza dei requisiti di legge, l'esecuzione della espulsione subito dopo la cessazione del periodo in cui di custodia cautelare o di detenzione».
25. Art. 179 c.p. comma 1: «La riabilitazione è conceduta quando siano decorsi tre anni dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o siasi in altro modo estinta, e il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta», così modificato dalla legge 145 del 11/6/2004. Prima il termine per essere riabilitato era di cinque anni.
26. Le sanzioni sono previste solo per chi assume un lavoratore dipendente privo di permesso di soggiorno. L'art. 22 del Testo Unico del 1998, come modificato dalla legge Bossi-Fini, recita infatti al comma 12: «Il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato, è punito con l'arresto da tre mesi ad un anno e con l'ammenda di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato». Nessuna sanzione è invece prevista per il committente che stipuli un contratto con un lavoratore autonomo non provvisto di permesso di soggiorno.
27. Art. 133 ter: «Pagamento rateale della multa o dell'ammenda. 1. Il giudice, con la sentenza di condanna o con il decreto penale, può disporre, in relazione alle condizioni economiche del condannato, che la multa o l'ammenda venga pagata in rate mensili da tre a trenta. Ciascuna rata tuttavia non può essere inferiore a lire trentamila. 2. In ogni momento il condannato può estinguere la pena mediante un unico pagamento».
28. L'art. 660 c.p.p. era stato abrogato dal Testo Unico sulle spese di giustizia (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115). La Corte Costituzionale con la sentenza 212 del 2003 ha dichiarato incostituzionale alcune norme del D.P.R. 115 del 2002. Tra queste l'art. 238, che conteneva la nuova normativa in tema di conversione delle pene pecuniarie, e l'art. 299 che abrogava l'art. 660 c.p.p. Oggi la disciplina della conversione delle pene pecuniarie è dunque quella contenuta in quest'ultimo articolo. Sulla complessa vicenda della normativa relativa all'esecuzione della pena pecuniaria, che rende non poco difficoltoso ricostruire le norme oggi vigenti, si veda L. Bresci, "Le sanzioni sostitutive previste dalla L. 689/1981: profili di politica criminale e prassi applicativa".
29. Si veda in particolare la sentenza n. 175/1971, Pres. Branca, Rel. Mortati, in Giurisprudenza Costituzionale, Repertorio, 1971, p. 53 ss.
30. Art. 13 comma 3 D. Lgs. 286/1998: «L'espulsione è disposta in ogni caso con decreto motivato immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa da parte dell'interessato. Quando lo straniero è sottoposto a procedimento penale e non si trova in stato di custodia cautelare in carcere, il questore, prima di eseguire l'espulsione, richiede il nulla osta all'autorità giudiziaria, che può negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze processuali valutate in relazione all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi, e all'interesse della persona offesa. In tal caso l'esecuzione del provvedimento è sospesa fino a quando l'autorità giudiziaria comunica la cessazione delle esigenze processuali. Il questore, ottenuto il nulla osta, provvede all'espulsione con le modalità di cui al comma 4. Il nulla osta si intende concesso qualora l'autorità giudiziaria non provveda entro quindici giorni dalla data di ricevimento della richiesta. In attesa della decisione sulla richiesta di nulla osta, il questore può adottare la misura del trattenimento presso un centro di permanenza temporanea, ai sensi dell'articolo 14».
31. «In tema di espulsione dello straniero, l'art. 13 d.lg. n. 286 del 1998, nel prevedere il rilascio di nulla osta da parte dell'autorità giudiziaria dinanzi alla quale pende procedimento penale a carico dello straniero da espellere, mira a tutelare esigenze di carattere esclusivamente processuale, con la conseguenza che l'eventuale violazione della norma suddetta non può essere dedotta dallo straniero come motivo di invalidità del provvedimento di espulsione, atteso che il suo diritto di difesa nel procedimento penale pendente in Italia a suo carico non è tutelato dalla norma in esame, bensì dall'art. 17 del medesimo d.lg. n. 286 del 1998, prevedente l'autorizzazione al rientro, per il tempo strettamente necessario all'esercizio del diritto di difesa, dello straniero espulso che risulti sottoposto a procedimento penale in Italia» (Cassazione civile, sez. I, 16 novembre 2000, n. 14853; cfr. anche Cassazione civile, sez. I, 15 aprile 2003, n. 5949; Cassazione civile, sez. I, 20 ottobre 2000, n. 13891). E' molto dubbio che la mera possibilità di ottenere un permesso di soggiorno per motivi di giustizia renda effettivo l'esercizio del diritto di difesa.
32. Il secondo comma dell'art 111 della Costituzione statuisce: «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata».
33. Art. 35 comma 3 D.Lgs. 286/1998: «Ai cittadini stranieri presenti sul territorio nazionale, non in regola con le norme relative all'ingresso ed al soggiorno sono assicurate, nei presidi pubblici ed accreditati, le cure ambulatoriali ed ospedaliere urgenti e comunque essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio e sono estesi i programmi di medicina preventiva a salvaguardia della salute indivudale e collettiva».
34. Standard Minimum Rules Art. 83: «It is desirable that steps should be taken, by arrangement with the appropriate agencies, to ensure if necessary the continuation of psychiatric treatment after release and the provision of social-psychiatric after-care».
35. Regole penitenziarie europee (Raccomandazione R (87) 3 del Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa - 12 febbraio 1987), Art. 100: Detenuti alienati e anormali psichici: «Gli alienati non dovrebbero essere detenuti negli istituti penitenziari, e devono essere adottate misure per trasferirli al più presto possibile in istituti destinati ai malati psichici. Istituti specializzati, o sezioni a gestione sanitaria, dovrebbero essere disponibili per l'osservanza e il trattamento dei detenuti colpiti da altre affezioni o disordini psichici. Il servizio medico o psichiatrico dell'istituto penitenziario deve assicurare il trattamento psichiatrico ad ogni detenuto che ne abbia bisogno. Misure devono essere adottate, in collaborazione con gli organismi comunitari competenti, per assicurare quando necessario, dopo la dimissione, la continuazione del trattamento psichiatrica e perché sia assicurata una assistenza sociale psichiatrica post-penitenziaria».
36. Art. 200 c.p.: «1. Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione. 2. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo dell'esecuzione. 3. Le misure di sicurezza si applicano anche agli stranieri, che si trovano sul territorio dello Stato. 4. Tuttavia l'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza».
37. Il corsivo è mio.
38. Il comma 5 bis dell'art. 13 del Testo Unico del 1998, modificato dalla legge 271 del 2004, recita: «Nei casi previsti ai commi 4 e 5 il questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione, al giudice di pace territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto l'accompagnamento alla frontiera. L'esecuzione del provvedimento del questore di allontanamento dal territorio nazionale è sospesa fino alla decisione sulla convalida. L'udienza per la convalida si svolge in camera di consiglio, con la partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente avvertito. L'interessato è anch'esso tempestivamente informato e condotto nel luogo in cui il giudice tiene l'udienza. Si applicano le disposizioni di cui al sesto e al settimo periodo del comma 8, in quanto compatibili. Il giudice provvede alla convalida, con decreto motivato, entro le quarantotto ore successive, verificata l'osservanza dei termini, la sussistenza dei requisiti previsti dal presente articolo e sentito l'interessato, se comparso. In attesa della definizione del procedimento di convalida, lo straniero espulso è trattenuto in uno dei centri di permanenza temporanea ed assistenza, di cui all'articolo 14, salvo che il procedimento possa essere definito nel luogo in cui è stato adottato il provvedimento di allontanamento anche prima del trasferimento in uno dei centri disponibili. Quando la convalida è concessa, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera diventa esecutivo. Se la convalida non è concessa ovvero non è osservato il termine per la decisione, il provvedimento del questore perde ogni effetto. Contro il decreto di convalida è proponibile ricorso per cassazione. Il relativo ricorso non sospende l'esecuzione dell'allontanamento dal territorio nazionale. Il termine di quarantotto ore entro il quale il giudice di pace deve provvedere alla convalida decorre dal momento della comunicazione del provvedimento alla cancelleria».
39. Il comma 7 dell'art. 16 del Testo Unico del 1998, che disciplina l'espulsione come sanzione alternativa prevede che «lo stato di detenzione permane fino a quando non siano stati acquisiti i necessari documenti di viaggio».
40. Dopo la recente sentenza della Corte Costituzionale (n. 222 del 2004) che ha ritenuto incongruo l'arresto in flagranza per una contravvenzione, il Parlamento, con la legge 271, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale del 14/11/2004 ed immediatamente entrata in vigore, ha aggravato la pena prevista per il migrante che non ottempera all'ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato, configurandolo così come un delitto, e non più come una contravvenzione, e ha reintrodotto l'arresto in flagranza. Questa mutazione della tipologia del reato di inosservanza dell'ordine di allontamento è importante in quanto, contrariamente alle contravvenzioni che possono punire anche condotte colpose, i delitti puniscono solo comportamenti dolosi. Oggi il reato si configura dunque solo quando è provata la volontà del migrante di non adempiere all'ordine di allontanarsi dal territorio, nel caso di mancanza dei documenti di viaggio deve quindi essere provata la volontà del migrante di celare la propria vera identità ai fini di non permetterne il recupero.
41. «Con riferimento alla possibilità di consentire la conversione dei permessi di soggiorno per motivi di giustizia o richiesta d'asilo in applicazione del disposto di cui all'art. 39 comma 7 del d.p.r. 394 /1999, nel richiamare le direttive in merito all'attuale disciplina del rilascio del permesso di soggiorno per motivi di giustizia fornite con circolare n. 300.C/2000/359/P/12.214.6/1 Div. del 3.7.2000 si ritiene di non poter accedere alla tesi della convertibilità di dette autorizzazioni di solito di brevissima durata, e comunque, risolutivamente condizionate alla decisione di merito all'Autorità giudiziaria nell'un caso o della Commissione Centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato nell'ipotesi del permesso di soggiorno per attesa asilo».
42. La circolare si riferisce ai "cittadini stranieri detenuti ammessi alle misure alternative quali la possibilità di svolgere attività lavorativa all'esterno" che è una categoria di difficile comprensione. A rigore sembrebbe ricomprendere solo gli ammessi alla semilibertà e alla detenzione domicialire, non i detenuti in istituto (che non sono ammessi alle misure alternative), né i soggetti in affidamento che non sono detenuti. Però il riferimento esemplificativo alla possibilità di svolgere l'attività lavorativa all'esterno complica il tutto. Questa possibilità infatti non è configurata dall'ordinamento penitenziario (che la prevede all'art. 21) come una misura alternativa, ma come una modalità del trattamento detentivo.