ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo IV
I principi generali del nuovo sistema

Salvatore Cannata, 2002

1. Il procedimento di commisurazione a livello federale: ricognizione di carattere generale

Al fine di offrire un quadro generale del nuovo procedimento commisurativo delineato dalla riforma federale del 1984, va osservato, in via preliminare, come essa non abbia intaccato la tradizionale articolazione del sentencing federale in due momenti principali: uno introduttivo, dedicato alla raccolta degli elementi rilevanti ai fini commisurativi, ed uno propriamente rivolto alla determinazione della pena applicabile al dato caso di specie.

Nell'eventualità dunque che il trial si sia concluso con la condanna dell'imputato, conviction, e quindi nell'ipotesi in cui il giudizio sull'accertamento del fatto storico e della sua attribuibilità all'imputato si sia concluso con la affermazione della responsabilità penale di quest'ultimo, all'interno del procedimento commisurativo, che si instaura a seguito della condanna dell'imputato per la definizione della pena a questi concretamente applicabile, è possibile distinguere due fasi.

Una preliminare, rivolta all'acquisizione di tutti gli elementi rilevanti ai fini dell'istruttoria commisurativa.

L'altra, diretta alla determinazione e applicazione della pena.

La fase preliminare alla determinazione della pena applicabile al caso concreto, è ancora, come nel sistema previgente, dominata dal ruolo centrale delle presentence report investigations (PSI) (1).

Al fascicolo presentato dal probation officer al giudice federale spetta dunque il compito di fissare i termini del ragionamento commisurativo. Nel PSI infatti il giudice federale troverà tutte le informazioni necessarie a valutare le caratteristiche del fatto storico di reato e del suo autore ai fini dell'individuazione della pena applicabile a quest'ultimo.

Nonostante l'adozione di un diverso modulo commisurativo, a dispetto dunque della scelta per un sistema a pena determinata piuttosto che a discrezionalità giudiziale libera, l'individuazione degli elementi valutabili dal giudice in sede commisurativa è basata, come nel procedimento vigente prima della riforma, sulle risultanze istruttorie raccolte e contenute nel fascicolo del PSI.

Il contenuto fortemente innovativo della riforma del sentencing federale del 1984 si è infatti riversato quasi completamente sulla fase propriamente sanzionatoria del procedimento di commisurazione della pena. Gli sforzi del legislatore federale di comprimere i margini di discrezionalità giudiziale si sono tradotti nella completa ridefinizione di quel momento del procedimento di determinazione della pena in cui il giudice federale valuta i parametri commisurativi e trae le sue conseguenze sanzionatorie. Sforzi che hanno prodotto la redazione e l'adozione delle Federal Sentencing Guidelines.

Le guidelines elaborate dalla Sentencing Commission non si limitano, infatti, a configurare un insieme eterogeneo di linee guida rivolte ad indirizzare l'operato discrezionale del giudice in sede di commisurazione della pena.

Esse hanno la pretesa di sostituirsi direttamente ad esso, anticipandone, con forza vincolante di legge, valutazioni e decisioni sanzionatorie. La percezione della gravità del reato, del grado di offensività della condotta posta in essere dall'imputato; le caratteristiche personali di quest'ultimo, con particolare attenzione per la sua recidiva; il tipo e la misura di pena concretamente applicabile al caso di specie, sono tutte valutazioni preventivamente compiute dalla Sentencing Commission e trasposte nelle guidelines da essa emanate.

Le Federal Sentencing Guidelines contengono l'individuazione degli elementi ammessi a rilevare ai fini commisurativi, la loro valutazione precostituita, la predeterminazione della pena applicabile a ciascuna delle combinazioni concretamente verificabili tra i diversi parametri commisurativi.

Tradotto in termini pratici, la loro introduzione nell'orizzonte commisurativo federale ha significato che, esaurita la ricerca e la cognizione, da parte del giudice, degli elementi utili alla commisurazione della pena, questi, non potrà più provvedere alla loro concreta valutazione sanzionatoria in modo completamente discrezionale come all'epoca del c.d. indeterminate sentencing.

Tale valutazione è già stata compiuta dalla Sentencing Commission, e recepita, in modo vincolante per il giudice federale, in una delle sue guidelines. Il giudice non potrà valutare autonomamente i termini commisurativi del caso. Dovrà limitarsi a conoscerli al solo fine di individuare la guideline ad esso applicabile. Una volta individuata la regola commisurativa richiamata nel caso di specie, il giudice federale dovrà limitarsi ad applicarne il contenuto sanzionatorio.

Il margine di discrezionalità giudiziale che residua all'interno di una siffatta dinamica commisurativa è comprensibilmente ridottissimo. Non solo confrontato con la posizione centrale tradizionalmente riconosciuta al giudice federale dai sistemi commisurativi a pena indeterminata. Ma in termini assoluti. Nelle intenzioni del riformatore del 1984, il giudice federale deve limitare il suo apporto alla fase della commisurazione della pena alla mera applicazione delle sentencing guidelines.

Aspetto fondante e caratterizzante della riforma del procedimento commisurativo federale è il suo costituire il tentativo di procedere ad una organica, completa estromissione del giudice dalle questioni, sostanziali e processuali, legate alla commisurazione, alla individuazione e all'applicazione della pena. Predisponendo a tal fine una tecnica di legislazione penale preordinata alla predeterminazione di tutte le possibili manifestazioni storiche del reato e del suo autore e del corrispondente trattamento sanzionatorio.

2. L'individuazione degli scopi della sanzione penale: general goals

L'evoluzione storica del sistema commisurativo federale conosce la sua conclusione naturale nella promulgazione del Sentencing Reform Act e nell'istituzione della United States Sentencing Commission, cioè nell'istituzione da parte del Congresso di un organismo, autonomo e diverso dal giudice, chiamato ad elaborare e licenziare le c.d. sentencing guidelines, le linee guida che, a partire dal primo novembre del 1987, presiedono, con forza di legge, alla gestione del procedimento commisurativo federale (2). Va sottolineato che il meccanismo prescelto dal legislatore federale per l'attuazione della riforma del sistema commisurativo è stato quello della devoluzione del potere di normazione e gestione dell'intera materia del sentencing a tale organo.

E che tale devoluzione ha rivestito le forme della legge delega. Alla United States Sentencing Commission viene espressamente attribuito il compito di "promulgare e distribuire a tutti i tribunali federali ... direttive ... da usarsi nel procedimento commisurativo da parte del giudice nel determinare la sentenza penale di condanna" (3).

Resta da stabilire, e sarà materia della nostra indagine preliminare, che tipo di delega il Congresso abbia riconosciuto alla Commission, avendo riguardo soprattutto ai vincoli posti dal legislatore ordinario federale al lavoro dell'autorità delegata e, conseguentemente, al grado di autonomia di quest'ultima.

A tal fine, conviene partire proprio dalle parole con cui la stessa Sentencing Commission presenta il suo mandato: "un esame del Sentencing Reform Act in termini dei limiti principali relativi alla costruzione delle sentencing guidelines che esso pone, rivela come il Congresso si sia avvalso di una combinazione di obiettivi generali sovraordinati a specifiche limitazioni e direttive immediatamente applicabili, cui la Commissione deve uniformarsi nell'elaborazione delle guidelines.

Inoltre, il Sentencing Reform Act si spinge in alcuni casi fino a descrivere in modo più dettagliato lo stesso procedimento di formulazione delle guidelines che la Commissione deve seguire" (4).

Il mandato del legislatore federale appare dunque caratterizzato da un duplice piano definitorio. Da una parte il Congresso si è limitato ad individuare degli obiettivi generali, (general goals), ai quali la Commissione è chiamata a preordinare, teleologicamente e strumentalmente, le proprie guidelines. Dall'altra, ha provveduto ad indicare nello specifico, tramite la formulazione di direttive analiticamente dettagliate ed articolate (specific constraints and instructions), i limiti e il contenuto prescrittivo di alcune fasi del procedimento redazionale e finanche della formulazione specifica di alcune guidelines.

Quindi la delega alla Commissione relativa all'elaborazione delle sentencing guidelines si articola secondo due moduli distinti: genericità della definizione degli scopi e dei conseguenti principi generali cui informare le "linee guida", contrapposta alla puntuale formulazione dei limiti contenutistici e procedurali posti all'adozione di singole scelte commisurative e alla formulazione di particolari, specifiche direttive.

Il quadro nel quale si è dunque mossa la Commissione era caratterizzato da questa apparente contraddittorietà di fondo: benché assolutamente priva di circostanziati punti di riferimento circa gli aspetti generali delle guidelines, la sua attività era allo stesso tempo puntigliosamente vincolata nella determinazione di alcuni degli aspetti "meccanicistici" di quest'ultime, come, ad esempio, il tipo di sanzione comminabile in determinati casi e la configurazione adottabile dalle singole cornici edittali.

Un'indagine valutativa del nuovo sistema commisurativo federale non potrà non tenere conto di questa peculiare impostazione dei lavori redazionali della Sentencing Commission: la stessa legge delega impone di distinguere, all'interno delle scelte operate da quest'organo, tra quelle di ordine generale, scopi e principi generali delle sentencing guidelines, da quelle specifiche relative all'impostazione complessiva di quest'ultime (la c.d. sentencing table) e al loro contenuto sanzionatorio.

Per quanto attiene ai profili generali delle Federal Sentencing Guidelines, è opinione comune (5) che il mandato legislativo si sia limitato a stabilire poche e generiche indicazioni vincolanti la Commissione tanto a livello degli scopi che tramite le direttive, e quindi implicitamente tramite la pena da esse preindividuata, si vogliono raggiungere, che a livello di principi generali informanti il procedimento stesso della loro elaborazione.

Per quanto riguarda i c.d. general goals, gli scopi che il riformatore del 1984 intende raggiungere con la delega e quindi, sub specie commissionis, gli scopi cui essa deve informare il suo operato, indicativa di questa tendenza all'incompletezza, all'indeterminatezza del dettato normativo è la sua stessa formulazione letterale: scopo principale della Sentencing Commission è quello di elaborare un procedimento commisurativo che garantisca "equità e certezza della pena" e che sia diretto a realizzare quegli scopi della sanzione penale individuati dalla norma ex Section 3553 (a) del Title 18 (6).

Il dato positivo è dunque questo: la legge istitutiva della Commisione non contiene una dettagliata e quindi immediatamente vincolante indicazione delle finalità che si vogliono raggiungere, da parte del legislatore, per il tramite delle guidelines.

La disposizone che a ciò dovrebbe provvedere, e cioè la Section 991 (a) del Title 28, si limita a richiamare genericamente la ratio del movimento di riforma stessa, cioè assicurare certezza ed equità della pratica commisurativa ("certainity and fairness") (7), ed a rinviare ad un'altra sede legisltativa, il Title 18 Section 3553, per l'individuazione degli scopi della pena determinabile ad opera della Sentencing Commission e quindi dei criteri cui informare la filosofia stessa del lavoro della Commissione.

Ma, a sua volta, il richiamato Title 18, section 3553 (a) (2) si limita a stabilire che la Commissione, "nel determinare la pena applicabile al caso concreto dovrà considerare ... (2) l'esigenza che la pena imposta (a) rifletta la gravità dell'offesa, promuova il rispetto della legge e fornisca una pena proporzonata all'entità del reato; (b) assicuri in modo adeguato la prevenzione generale dal crimine; (c) protegga i cittadini dalla commissione da parte del medesimo soggetto di ulteriori delitti; e (d) metta a effettivamente a disposizione dell'imputato strumenti di formazione culturale, di crescita personale, forme di trattamento medico-sanitario o programmi rieducativi carcerari" (8).

Con la conseguenza che, come la stessa Commissione è costretta ad ammettere (9), "il Congresso non ha ritenuto ... di dare la precedenza ad uno specifico tra gli scopi della pena [contenuti nell'articolo richiamato, n.d.A.] ... le guidelines nel loro significato complessivo non sono fondate su di una singola o predominante filosofia della funzione della pena". L'atto istitutivo della Sentencing Commission si è dunque limitato ad ufficializzare i quattro scopi tradizionalmente riconosciuti della pena, retribution, deterrence, incapacitation (10), rehabilitation, disponendo semplicemente che ad essi, a ciascuno di essi e non ad uno in particolare, la Commissione, prima, e i tribunali poi dovessero guardare nel disporre la condanna dell'imputato.

Ad una prima analisi emerge come evidente che il lavoro della Commissione nasca privo dei riferimenti fondamentali di qualsiasi attività di normazione delegata, quali la puntuale indicazione aprioristica da parte dell'organo delegante, dello scopo cui debba univocamente tendere l'attuazione del mandato.

Tale manchevolezza legislativa si traduce e si evidenzia fin dal dato letterale della legge delega: i criteri finalistici in essa contenuti non erano ontologicamente idonei a costituire un valido parametro di riferimento per la Sentencing Commission, risolvendosi nella mera aspettativa, non predefinita né univocamente circostanziata, di quanto la Commissione avrebbe dovuto fare.

Cosa assai diversa dalla specifica indicazione degli obiettivi cui orientare l'elaborazione stessa delle direttive. L'esegesi delle fonti normative dell'istituzione della Sentencing Commission e dei suoi poteri non lascia dubbi circa il carattere indefinito, sprovvisto di effettiva efficacia vincolante e inevitabilmente soggetto ad interventi integrativi, delle direttive di ordine generale poste dal legislatore all'attività delegata.

Le norme poste dal Congresso a presidio delle finalità generali dell'operato della Commission, per la genericità della loro stessa formulazione letterale e l'inconsistenza dei contenuti prescrittivi da esse fissati, furono inevitabilmente oggetto di una vasta opera integratrice da parte della stessa United States Sentencing Commission.

Tale azione di integrazione della delega legislativa si è caratterizzata per due aspetti fondamentali.

Il primo risiede nell'essere rimessa all'apprezzamento discrezionale della Sentencing Commission proprio la definizione dei profili più importanti riforma stessa del 1984, quelli su cui probabilmente la riflessione politica pre-legislativa avrebbe dovuto maggiormente concentrare la sua attenzione: la nuova filosofia punitiva da adottare, la nuova ratio della pena da associare al sistema di sentencing determinato che con la scelta dell'istituzione di un Sentencing Commission e dell'adozione di direttive commisurative vincolanti gli organi giurisdizionali si era scelto di sperimentare.

Punti fermi, questi, che avrebbero dovuto segnare ed ispirare ex ante, in modo inequivocabile, i lavori della Commissione in quanto presupposti, premesse legislative e quindi non suscettibili di disattenzione da parte di quest'ultima e che invece essa stessa ha dovuto autonomamente rintracciare.

La section 3553 del Title 18, la norma che avrebbe dovuto univocamente ispirare i redattori delle guidelines nelle scelte sanzionatorie, nella determinazione dei parametri commisurativi più conformi agli scopi della pena da tale norma suggeriti, si limita, invece, a consolidare in chiave positiva quello che nel corso dei secoli era stato il dibattito in tema di teoria generale della sanzione penale e le relative proposte: una fotografia dell'esistente, piuttosto che una precisa scelta de jure condendo.

Il contrario di quanto propriamente e istituzionalmente una legge delega dovrebbe, invece, fare.

Né dal Sentencing Reform Act né tantomeno da altra disposizione legislativa risulta la preferenza dell'ordinamento federale statunitense per una determinata filosofia punitiva. In assenza di una simile ed indispensabile previsione normativa ex ante, la Sentencing Commission non potè prescindere dal procedere essa stessa, autonomamente, al tentativo di individuare la ratio punitiva sulla quale fondare l'intero impianto commisuratorio e comminativo che le sue guidelines avrebbere delineato.

La Commissione si è così impropriamente, tanto soggettivamente che oggettivamente parlando, sovrapposta alla "non scelta" del legislatore in tema di valore teleologico e strumentale della pena. A ben guardare, però, tale sovrapposizione è stata non solo tollerata, ma addirittura favorita dallo stesso Congresso.

Conclusione, questa, che molti fattori tra loro connessi, legati alle vicende politico-legislative che precedettero l'emanzione del Sentencing Reform Act, contribuiscono ad evocare.

Il faticoso accordo politico che ha sostenuto l'approvazione della riforma, una riforma epocale per il suo impatto nella pratica processuale del sentencing federale (11), era in realtà limitato ad un solo ma preciso input fondamentale: ridurre la judicial discretion, il potere commisurativo discrezionale del giudice, fino dove ciò fosse stato possibile. Le riflessioni in tema di scopi e funzioni della sanzione penale, che pure ci furono, non ebbero il ruolo di leading issues, di scelte fondamentali e pregiudiziali della riforma. Attorno ad essa, purché ispirata all'esautoramento del potere giudiziario federale, si associarono senatori e deputati sostenitori, piu o meno consapevolmente, tanto dell'idea retribuzionista, che, per quanto in netta minoranza, della funzione general-preventiva della pena.

La Commissione, una volta emendato in tal senso il progetto istitutivo originario, era diventato un organo a completo controllo politico, disponendo il Sentencing Reform Act che la designazione presidenziale di tutti i suoi componenti sarebbe stata soggetta alla ratifica da parte del Senato (12): tanto che si arrivò a sostenere che essa rappresentasse un sorta di "parlamentino" destinato a legiferare solo in materia di sentencing (13).

Non è quindi da escludere che il Congresso abbia, intenzionalmente, proceduto alla predisposizione di una delega normativamente impalpabile quanto ai principi generali in gioco nella elaborazione delle guidelines e nella devoluzione alla Commissione di tale autorità commisurativa.

Consapevole che il circuito politico indispensabile alla definizione di scelte di così ampio respiro, come quelle che riguardavano gli scopi e i principi generali stessi delle direttive, non si sarebbe interrotto ma più semplicemente trasferito, mantenendo inalterati i suoi connotati di democraticità e contraddittorio, nella sede delegata della United States Sentencing Commission, strutturata dal legislatore federale, anche in questo caso consapevolemente, in modo tale da garantire che le scelte da essa operate e ad essa ampiamente demandate fossero rappresentative e degli istanze politiche e delle posizioni scientifiche preminenti dell'epoca.

A conferma di questa interpretazione, che mira ad evidenziare la profonda consapevolezza da parte del legislatore federale della ambiguità intrinseca del suo mandato e, soprattutto, della inevitabilità dello svolgimento di una penentrante attività integratrice da parte della Commissione, due ulteriori elementi: le caratteristiche personali dei primi U.S. Sentencing Commissioners, cioè di coloro che materialmente procedettero alla redazione del primo, fondamentale nucleo di federal sentencing guidelines e il particolare atteggiamento assunto dal Congresso in occasione della loro entrata in vigore.

Per quanto riguarda i primi Commissioners, la loro connotazione fortemente politicizzata è indubbia, come del resto altrettanto evidente fu il tentativo di rappresentare nella Commissione, cioè nelle persone designate a prenderne parte, tutte le idee che animavano quella parte del dibattito scientifico-ideologico favorevole all'adozione di un sistema commisurativo determinato, ma assicurando alla maggioranza politica sostenitrice della riforma, i repubblicani del Presidente Reagan, i numeri per controllarne l'attuazione.

Almeno due dei tre giudici che entrarono a far parte della Sentencing Commission erano sostenuti o sostenevano a loro volta posizioni molto conservatrici (14).

Uno dei quattro membri laici proveniva direttamente dall'amministrazione federale (15). Inoltre, il rappresentante dello U.S. Department of Justice (16), e quindi il componente della Sentencing Commission di più chiara fede politica, pur essendo l'unico commissario senza diritto di voto, (not voting member) risultò, nei fatti, la persona più potente all'interno dell'assemblea: ai suoi sforzi di mediatore si deve il compromesso che permise ad essa di licenziare il testo definitivo delle sentencing guidelines.

Insomma, chi aveva redatto la delega, chi l'aveva politicamente gestita, aveva la possibilità di controllarne l'attuazione anche in sede esecutiva. A tal proposito si può, dunque, sostenere la tesi della non interruzione del circuito politico pur in presenza di una legge delega così inconsistente quanto alla determinazione dei principi ispiratori generali della sua attuazione.

A conferma dell'intenzionalità dell'implicita devoluzione alla Commissione del compito di trovare un accordo formalmente immune di connotazioni politiche su materie però politicamente controverse, la funzione della pena nel nuovo sistema commisurativo, o difficilmente gestibili, l'individuazione di precisi vincoli redazionali di ordine generale, va sottolineato il seguente dato: la Commissione consegnò il suo final draft, il progetto finale dei suoi lavori, nell'aprile del 1987.

Per legge, le guidelines ivi contenute sarebbero entrate in vigore sei mesi dopo salvo che non fossero state emendate o se all'entrata in vigore non si fosse opposto il Congresso, cioè se avesse ne disposto, per legge, il differimento.

La stessa Commissione (17) si espresse a favore di un rinvio, per approfondirne la conoscenza da parte degli operatori.

Fu il Congresso, al quale spettava formalmente tale iniziativa, a optare, dopo una rapida e superficiale ricognizione di quanto svolto dalla Commissione (18) per la loro immediata entrata in vigore, in ciò pienamente sostenuto dal Department of Justice (19).

La volontà parlamentare di non entrare nel merito "politico" della riforma e, quindi, di attribuirne piena imputabilità alla Commissione era evidente: il Congresso si limitò a certificare quanto la Sentencing Commission aveva autonomamente prodotto. E quindi, di fatto, la sua incapacità di plasmare politicamente e filosoficamente il nuovo sistema commisurativo e, retroattivamente, la completa rimessione di tale autorità alla United States Sentencing Commission.

La seconda caratteristica fondamentale dell'attuazione integratrice del mandato legislativo da parte della Commissione sta nella sostanziale insindacabilità di tale operazione.

La Commissione non hai mai esaustivamente spiegato i motivi delle sue scelte. Nella complessa mole di direttive che la Commissione ha promulgato nel corso degli ultimi dieci anni, non v'è traccia di alcuna riflessione sistematica sulla base logica, sulla giustificazione razionale delle scelte compiute dalla medesima a favore di determinati approcci punitivi piuttosto che di altri; né del tentativo di giustificare il particolare peso riconosciuto a ciascuno dei singoli fattori commisurativi individuati.

Nè la Commissione ha mai spiegato il perché della scelta di escludere dal novero di quelli rilevanti ai fini commisurativi una varietà di fattori potenzialmente idonei ad orientare il calcolo comminativo: si pensi, in particolare, a quelli legati alla storia personale dell'imputato.

Lo stato di fatto creato dalla formulazione di una delega sostanzialmente in bianco e, quindi, dalla necessarietà della sua integrazione da parte della Commissione anche in punto di principi generali, unito alla circostanza che la Commissione ha provveduto ad integrare queste lacune, omettendo, però, a sua volta di esplicitare, fissandoli in modo inequivocabile, i principi, le motivazioni, le riflessioni scriminanti che hanno informato tale operazione ha generato la paradossale dinamica per cui il vizio della indeterminatezza della legge delega si è così paradossalemente trasferito, senza soluzione di continuità, direttamente sugli organi chiamati a darne attuazione concreta, quotidiana, in primis le corti federali.

Chiamate ad applicare le guidelines, spesso senza alcuna informazione circa le scelte di fondo e gli obbiettivi sottostanti ad esse, senza sapere che cosa la Commissione volesse in realtà ottenere attraverso le sue regole commisurative.

Tutto ciò è potuto accadere grazie al particolare status giuridico della United States Sentencing Commission. Le regole proposte da quest'organo, infatti, così come quelle di molte altre autorità amministrative federali, diventano legge a meno che non si opponga a ciò il Congresso.

Vale a dire che per impedire che le direttive formulate dalla Sentencing Commission diventino legge federale a tutti gli effetti, il Congresso deve appositamente approvare una legge che disapprovi le guidelines proposte (20). Legge sulla quale il Presidente può porre il suo veto, determinando la complessa situazione parlamentare per cui questa legge potrà essere promulgata solo con il voto favorevole di due terzi di entrambe le Camere del Congresso. Se il Congresso non provvede ad adottare questa legge di rifiuto delle guidelines entro il termine di 180 giorni dal momento in cui proposte dalla Commissione, ciascuna guideline o altra regola commisurativa licenziata dalla Commissione entra in vigore con forza vincolante di legge a tutti gli effetti (21).

Pur condividendo con moltre altre agencies del governo federale questo particolare procedimento normativo, che la mette sostanzialmente al riparo da improvvisi ed irreparabili "colpi di mano" del parlamento, la Commissione a differenza dalle altre autorità amministrative federali dotate di poteri normativi, non ha l'obbligo di fornire spiegazioni per le sue scelte, né di rispondere alle critiche mosse alle sue guidelines (22).

È questa la circostanza che rende il suo status giuridico "unico", poiché, pur nel quadro della autonomia normativa sostanziale normalmente riconosciuta alle autorità amministrative federali, alla Sentencing Commission si riconosce il quid pluris della sua non assoggettabilità alle normali regole del c.d. rule making process, e cioè a tutta quella serie di prescrizioni, poste a presidio del principio della pubblicità dei lavori e della partecipazione ad essi dei soggetti interessati, che la legge federale impone vengano seguite nel procedimento amministrativo di adozione di regole normative.

Il Sentencing Reform Act si limita ad imporre, ex 28 U.S.C., Section 994 (x), che la Commissione pubblichi i progetti finali di redazione delle guidelines prima della loro promulgazione definitiva (23), non disponendo l'applicazione di nessun altro degli ulteriori requisiti procedimentali che governano l'attività normativa della maggor parte delle altre autorità federali (24).

Quanto alla previsione che la Commissione dovesse prendere in adeguata considerazione "views and reports from institutional partecipants in the criminal justice system and others", Section 994 (o) (25) e che dovesse attivare delle procedure che consentissero la partecipazione di soggetti esterni all'elaborazione delle guidelines, la c.d. public hearing procedure richiamata dalla Section 994 (x) (26), e cioè la sommaria indicazione da parte del legislatore federale della necessità dell'adozione da parte della Commissione di un modulo procedimentale aperto alla pluralità delle voci del panorama penalistico, il c.d. open process, per la genericità di tale indicazione e soprattutto per la sua intrinseca ineffettività, mancando una sede per procedere al controllo dell'adempimento di questo obbligo procedimentale, essa fu sistematicamente disattesa, tanto che a proposito dell'elaborazione delle federal sentencing guidelines, da parte di certa dottrina si è polemicamente parlato piuttosto di un closed process (27).

Si pensi che solo a partire dall'estate del 1997, la Commissione si è dotata di proprie regole procedurali interne, le c.d. rules of practice and procedure (28), nonostante la stessa legge delega del 1984, dunque ben tredici anni prima, ne avesse imposto la pronta adozione proprio per istituzionalizzare forme e termini delle sue procedure deliberative (29).

La non assoggettabilità del procedimento di elaborazione delle regole commisurative seguito dalla Commissione al rule making process era assicurata dal fatto che, a differenza di quanto sancito dalle regole valide per tutte le altre agenzie amministrative federali, le sentencing guidelines non possono essere oggetto di sindacato giurisdizionale sulla base del loro essere arbitrarie o immotivate (30).

Il quadro appena tracciato contribuisce a spiegare il perché la realizzazione del proprio mandato da parte della Sentencing Commission fu il risultato di una politica compromissoria, per bocca dei suoi stessi membri (31).

Era, invero, inevitabile, data la complessità dell'intervento, prima integrativo che attuativo, che la riforma postulava, che tra i Commissari emergessero opinioni differenti, tra loro difficilmente assimilabili in ordine alla questioni fondamentali poste dal loro incarico e quindi necessariamente soggette a reciproche concessioni e aggiustamenti convergenti.

Ma il carattere finalisticamente e strumentalmente indefinito delle loro attribuzioni, contribuì a rendere il normale, fisiologico, momento compromissorio proprio di qualsiasi procedimento deliberativo collegiale, "patologico", viziato, cioè, da caratteri impropri, principalmente determinati dall'estensione, dall'intensità che tale compromesso dovette rivestire, andando a informare strutturalmente le scelte fondamentali delle nuove regole commisurative e contribuendo così a spersonalizzarne l'adozione, a renderne irrintracciabile la filosofia ordinante le sue opzioni di base.

Si può ben parlare di "patologia" del compromesso normativo quando esso riveste i principi stessi della riforma del sistema giuridico, quando essa, nel caso di specie quella che riguarda le regole preposte alla disciplina della commisurazione della pena, in virtù di tale metodo redazionale, non può più dirsi informata ad una idea di fondo, ispirata ad una premessa certa, ad un concetto di base univocamente rinvenibile.

Quando insomma il compromesso elimina definitivamente l'attribuibilità di un fenomeno alla sua matrice di ordine generale: quando non sia individuabile la regola aurea che sovrintende e prescinde da tutte le altre.

Questo è quanto avvenuto in sede di elaborazione delle federal sentencing guidelines. Altro non si può dire di un procedimento delegato di elaborazione di norme penali, perché questo alla fine sono le guidelines, cioè una species di regole commisurative che appartiene al genus della norma penale, che abbia investito le premesse filosofiche stesse della delega, le ragioni e le premesse della sua stessa autorità normativa.

Non è azzardato affermare che alla Sentencing Commission fu affidato l'incarico non solo di elaborare le regole commisurative ma anche, tramite quell'operazione, di individuare una volta per tutte la filosofia della pena e della commisurazione penale che il legislatore in primis aveva fallito di rintracciare e tracciare chiaramente nel delegare alla Commissione tale potere. Essa fu così posta davanti alla necessità di rispondere a tali esigenze generali come condizione imprenscindibile per poter procedere alla puntuale redazione delle singole regole commisurative.

3. I principi che hanno guidato la redazione delle guidelines: harm based aggregation e past sentencing practice

Il primo ostacolo che la Commissione dovette affrontare, fu quello della individuazione, una volta per tutte, della filosofia della pena, della determinazione dello scopo della sanzione penale cui ispirare la costruzione dell'intero impianto commisurativo, e quindi anche la redazione stessa delle singole guidelines. Il problema dell'individuazione di quello che gli stessi membri della Commissione chiamarono governing rationale (32).

Sappiamo che l'ambito nel quale la Commissione era autorizzata a muoversi in materia era vastissimo: la nostra indagine esegetica ha cercato di mostrare come il dato normativo vincolante per la Commissione fosse, in termini di principi generali, insufficiente e scarsamente prescrittivo. Il dato di partenza infatti era costituito semplicemente dal combinato di norme disposto dalla section 991 (a) del Title 28 e dalla section 3553 (a) del Title 18 da essa richiamata. Combinato che si limita ad indicare nella retribuzione, nella prevenzione generale e speciale e nell'incapacitation (33) gli scopi cui la Commissione avrebbe dovuto indirizzare la redazione e le stesse sue direttive commisurative.

L'operazione preliminare di cui fu investita la Commissione fu quella di dare un senso concreto a tale disposizione, cioè di estrapolarne il significato e di utilizzarlo in sede di elaborazione delle guidelines.

La Commissione decise di leggere la (consapevole indeterminatezza della) prescrizione legislativa come una sorta di "diffida" dall'adottare aprioristicamente degli schemi teorici, di modellare l'elaborazione delle guidelines sulla base dell'adesione ad una ortodossia filosofica piuttosto che ad un'altra (34).

Ad imporre alla Commissione di adottare questa prima, fondamentale conclusione circa l'esistenza e l'atteggiarsi del vincolo finalistico legislativamente imposto tramite il richiamo della section 3553 da parte del Sentencing Reform Act, fu innanzitutto, il dato letterale della delega legislativa e delle norme da esse richiamate.

Nel rinviare alla section 3553 (a) (2) del Title 18, e quindi alla lista di quattro diversi scopi della pena cui informare le nuove direttive commisurative, "the Senate specifically chose not to articulate a single purpose, such as just desert, nor to assign priorities to the four purposes ultimately delimited" (35). Cioè la voluntas del legislatore federale implicita, ma consapevole al richiamo, tout-court, della norma del Title 18, era proprio quella di non privilegiare uno scopo piuttosto che un altro, di non indicare una gerarchia interna a tale elencazione delle finalità della sanzione penale, lasciando dunque intendere che a tale scelta preferenziale non sarebbe stata autorizzata nemmeno la stessa Commissione.

Tale interpretazione poteva poggiare anche su altri elementi normativi. La norma parla di "just punishment for the offense" e non di "just desert", quasi a voler significare l'allontanamento del legislatore, in sede codificatoria della norma penale, dalle dispute teoriche sulla adesione o meno a determinate scuole, ma al tempo stesso il mantenimento delle posizioni sostanziali che esse esprimono.

In questo caso, tale fenomeno si esprime attraverso la circostanza che del modello sanzionatorio teorico retribuzionista, detta con le parole di Nagel dell'"orthodoxy" del c.d. just desert model, viene strumentalmente assimilato il particolare scopo della pena che esso sottende, ma non nella sua accezione ed etichettatura classica, "desert", bensì come "just punishment for the offense", ampliandone i profili applicativi e sminuendone i connotati etici (36).

Il Senato precisò che l'espressione "just punishment for the offense" andasse intesa, tanto dalla Commissione che dal giudice federale, come l'impegno ad assicurare giustizia guardando allo stesso tempo al criminale, e quindi in un'ottica pienamente retribuzionista, e all'esigenza di protezione della generalità dei consociati, deviando l'asse tipico del just desert nell'ambito della general-prevenzione (37).

Guardando ai termini del proprio mandato, la Commissione si era dunque appropriata della convinzione di essere in qualche modo vincolata a "scegliere di non scegliere" un unico modello teorico di pena, una filosofia punitiva invece di un'altra. La prima decisione della United States Sentencing Commission, fu quella di dover ispirare, strumentalmente, la redazione e, finalisticamente, l'efficacia delle sentencing guidelines stesse al solo principio utilitarista della loro idoneità ad assicurare equa giustizia alla vittima del reato, alla società nel suo complesso e all'imputato (38), subordinando ad esso la scelta concreta per la ratio punitiva cui ispirare la singola regola commisurativa.

La stessa Commissione, a tal proposito, nota che "il Congresso non ha inteso ... di dare la precedenza ad uno specifico scopo della pena piuttosto che ad un altro ... È stato ritenuto, anzi, che "ciascuno dei quattro scopi della pena debba essere preso in considerazione" ... di conseguenza, l'impianto complessivo delle guidelines non è fondato su un solo, specifico, scopo della pena predominante (39).

Il punto di partenza, la premessa da cui muovere nella costruzione dell'impalcatura complessiva delle sentencing guidelines e che il legislatore aveva intenzionalmente omesso di etichettare ideologicamente, era stato rintracciato dalla Commissione nell'essere il nuovo sistema commisurativo rappresentato dalle guidelines, finalisticamente ispirato, piuttosto che ad un astratto modello teorico, alla concreta realizzazione dell'obiettivo del "fairness in sentencing" (40), della "equità nella commisurazione della pena", e quindi incentrato sulla predisposizione di una sanzione penale determinata e comminata in modo da rendere giustizia alla vittima, di proteggere la società, di essere percepita come equa dal reo (41).

La scelta per un approccio utilitaristico e "laico", maturata dopo mesi di schermaglie dottrinali, interne alla stessa Sentencing Commission, apparentemente insormontabili (42), ispirò l'adozione di un particolare modus procedendi nell'elaborazione delle sentencing guidelines.

La Commissione decise di provvedere alla redazione di due diversi progetti di guidelines, ispirati cioè alle due correnti di pensiero maggiormente rappresentantive delle opinioni dei suoi membri, just desert e crime control, riservandosi di estrapolare da ciascuno di essi il meglio e fonderlo insieme in un unico final draft, questo sì svincolato da quasiasi imposizione dogmatica precostituita (43).

La Commissone aveva convenuto di "degradare" il problema dello scopo della pena ad un livello inferiore rispetto a quello di normale parametro commisurativo generale, e di posticipare, concettualmente e procedimentalmente tale riflessione al momento redazionale delle nuove regole commisurative, realizzando l'auspicio dei sostenitori di questo modus procedendi che tali speculazioni non fossero meramente teoriche ma garantissero un impatto concreto nelle singole scelte commisurative.

Ma alla fine il problema della filosofia della pena da adottare si pose concretamente, con tutta la forza che una simile questione può avere nell'ottica di una riforma del sistema commisurativo penale.

La scelta per la predisposizione di due progetti preliminari distinti e della esplicita previsione della loro formale riconducibilità ad una delle tanto criticate "ortodossie" penalistiche, dimostrava che nonostante tutti gli sforzi compiuti in primis dal legislatore e poi da alcuni autorevoli membri della stessa Commissione, Wilkins, Breyer e Nagel su tutti, per differire prima e sterilizzare poi gli effetti dell'inevitabile contrapposizione scientifica tra idee della sanzione penale affatto compatibili e conciliabili, l'esigenza di far precedere all'elaborazione delle singole regole sanzionatorie una più generale riflessione teorica sulla pena fosse insopprimibile.

Tanto da produrre dei preliminary drafts fortemente imbevuti di costruzioni commisurative dommatiche e quindi in partenza frustranti il tentativo stesso di trarre da essi un unico, comune, disegno finale. Si prenda il progetto preliminare ispirato al just desert, al principio retributivo della pena, redatto da Paul H. Robinson, professore di diritto e membro laico della Commissione.

Nell'ottica di Robinson e del draft che sulla spinta delle sue riflessioni la Commissione elaborò nell'aprile del 1986, la premessa di ordine generale da cui muovere era la seguente: compito principale del sentencing è quello di garantire l'effettività del principio retributivo della pena. Il sistema commisurativo, cioè, doveva essere strutturato in modo da "dare al reo ne più ne meno di ciò che gli spettava sulla base di quanto lui stesso aveva illecitamente compiuto" (44), facendo cioè corrispondere ad ogni incremento nell'entità dell'offesa, un aumento della condanna ad essa corrispondente.

Il modo migliore per realizzare questa idea, secondo Robinson, era quello di predisporre gli strumenti tecnico-normativi per la determinazione di un calcolo commisurativo che assegnasse un peso differente a ciascun incremento dell'offensività della condotta o della minaccia da essa arrecata.

Propose così una dettagliato e complesso sistema commisurativo articolato nella riclassificazione di tutte le fattispecie incriminatrici federali in rapporto alla serietà della loro condotta sulla base di uno schema, grafico prima che sanzionatorio, che assegnava un particolare peso a ciascun fattore aggravante o attenuante che si fosse concretamente verificato.

Il preliminary draft ispirato alle idee neoretributive di Robinson fu un fiasco clamoroso: provocò unanimi reazioni negative e quasi altrettanto unanimamente fu abbandonato dalla stessa Commissione (45).

In particolare, da parte dei suoi stessi colleghi si imputava al sistema commisurativo delineato da Robinson di essere talmente complicato da richiedere l'elaborazione di complesse formule matematiche, di presupporre, per la sua attuabilità, una completa quanto improponibile revisione di tutte le fattispecie incriminatrici federali e della disciplina della prova e da lasciare prevedere come probabile che "giudici diversi avrebbero applicato tale sistema in modo differente a casi simili", cioè la negazione fattuale dell'istanza teorica della riforma stessa (46).

A riprova dello scarso successo riscosso dal primo preliminary draft, il caustico commentò con il quale Breyer, autorevole membro togato della Sentencing Commission, ne salutò l'abbandono: a suo dire, questo progetto era "the perfect version of guidelines for God, but God was the only one who could administer it" (47).

A proporre il secondo progetto preliminare, quello ispirato al principio del c.d. crime control, una delle tante elaborazioni teoriche ispirate alla funzione general-preventiva della pena, fu il Commissioner Michael K. Block, professore di economia, specializzato nel campo della ricerca econometrica in materia di giustizia penale.

La scuola alternativa di pensiero al just desert, rappresentata all'interno della Sentencing Commission da Block e conosciuta sotto il nome di optimal penalty theory (48), propose che le guidelines fossero organizzate secondo il modello generale della prevenzione: partendo cioè dal presupposto che la pena per ciascun crimine dovesse riflettere la sua capacità di prevenirne la commissione (49).

Block sosteneva che il Sentencing Reform Act avesse rifiutato ciò che egli chiamava l'approccio commisurativo di c.d. "moral desert", cioè di una pena eticamente connotata del significato di giudizio sulla illiceità morale della condotta sanzionata e quindi quantitativamente commisurata al grado di riprovevolezza sociale associato ad essa. Piuttosto, secondo Block, l'operato della Commissione doveva essere informato al raggiungimento dell'obbiettivo dell'efficienza nel sistema punitivo (50), cioè a fare in modo che criterio elettivo della sanzione penale fosse quello della ottimizzazione della pena: andava privilegiata la pena che, caso per caso, garantiva di minimizzare il costo sociale del crimine.

Tale impostazione ottimizzatrice della pena avrebbe trovato attuazione in scelte sanzionatorie non più condizionate dal rispetto del vincolo retributivo-proporzionale, ma da ragioni di mera opportunità utilitaristica (51): sulla base della teoria del crime control, ad esempio, le condanne a pene detentive molto lunghe erano viste con sfavore, dal momento che condanne a pene di media durata, che implicavano un costo sociale minore, anche in termini economici, rispetto a quelle lunghe, potevano assicurare la stessa efficacia deterrente di quest'ultime e quindi andavano preferite, sulla base della valutazione comparata di costo sociale ed efficacia preventiva della pena.

Un approccio di questo tipo alle scelte commisurative da tradurre in guidelines implicava che la Commissione avrebbe dovuto consultare ricerche di scienze sociali riguardanti l'efficacia deterrente delle varie sanzioni penali, o, in loro mancanza, condurne di proprie.

Una della ragioni ultime per cui anche l'approccio efficientista di Block fu rifiutato fu proprio l'inesistenza di tali ricerche e l'inadeguatezza degli sforzi della Commissione di predisporne delle proprie (52).

Infatti, gli sforzi dei sostenitori della teoria del crime control di produrre un sistema completo di guidelines scientificamente fondate su di essa furono in ciò ostacolati dalla indisponibilità immediata dei dati statistici necessari per la loro elaborazione e dall'inevitabile riconoscimento che i principi del crime control, benché adeguatamente sviluppati, non si sarebbero potuti facilmente tradurre in prescrizioni circa il tipo e e quantum di pena considerabile più efficace, sulla base di elementi empiricamente verificabili, considerando anche che questa operazione avrebbe dovuto necessariamente interessare la violazione di tutte le più di mille fattispecie incriminatrici federali. D'altro canto, gli estensori del progetto non erano disposti né a determinare arbitrariamente la durata delle condanne né a differire l'elaborazione concreta della tipologia e durata delle sanzioni ad un momento successivo dei lavori della Commissione. Il progetto ispirato al crime control fu così abbandonato prima ancora di prendere la forma di un vero e proprio preliminary draft (53).

Alla data del giugno del 1986 che la Commissione autonomamente aveva accettato di porre quale termine ordinatorio per la presentazione dei progetti preliminari su cui elaborare concretamente la proposta finale di guidelines, parve chiaro che il tentativo di procedere secondo lo schema della incorporazione in un unico documento delle soluzioni dommatiche migliori proposte dai sostenitori del modello commisurativo retribuzionista e di quelle ispirate alla teoria general-preventiva della pena era fallito.

Come ricorderanno gli stessi commissari (54), l'unico risulato ottenuto dalla redazione di due distinti progetti preliminari specularmente ispirati a principi punitivi opposti e dal tentativo di unificarli in un unico documento finale fu quello di rendere evidente l'insopprimibile incompatibilità di tali approcci, che pur superabile a livello teorico mediante l'adozione di una soluzione a carattere compromissorio, impediva di fatto di produrre soluzioni univoche realmente efficaci e traducibili in direttive concretamente applicabili.

Sfumata anche l'ipotesi di recuperare il parametro della ratio punitiva non come finalità ispiratrice del nuovo sistema commisuatorio di federal sentencing guidelines ma come elemento strumentale al raggiungimento dell'obbiettivo della fair justice, della giustizia penale equa per tutti i soggetti in essa coinvolti, la Commissione, alla ricerca di un criterio redazionale concretamente attuabile e condivisibile, decise di rivolgere la sua attenzione, valorizzandone ed enfatizzandone il significato, alla direttiva contenuta nella legge delega che le imponeva di prendere in considerazione la c.d. past sentencing practice (55).

Il nuovo input dettato dal criterio della soggezione delle nuove guidelines alla precedente pratica commisurativa (past sentencing practice) produsse un nuovo e ultimo preliminary draft che iniziò a circolare nel settembre 1986. La redazione di quello che sarebbe diventato il progetto finale fu ispirata a due principi fondamentali: la replicazione dei dati ottenuti dall'analisi della past practice, che impose di basare le guidelines principalmente sui risulati offerti dall'analisi della pratica commisurativa passata e l'inserimento di questi dati e degli eventuali discostamenti da essi stabiliti dalla Commissione all'interno di un sistema commisurativo nel suo complesso ispirato ad un quadro filosofico generale di "just desert".

Un modello di commisurazione, quindi, ideologicamente retribuzionista e basato sull'impianto di base da esso postulato del "grouping similar crimes into broad like categories", riformulato però in termini più moderati di quanto non avesse precedentemente fatto, partendo dalle stesse premesse filosofiche, Paul Robinson, e cioè privando il nuovo draft di tutti gli elementi radicali che erano stati all'origine delle sfortune del progetto di quest'ultimo (56), in particolare, discostandosi dal carattere rigiditamente proporzionale della pena, rinunciando al meccanismo di automatico incremento della sanzione (la c.d. cumulative theory of harms), e cercando di rendere le nuove guidelines più facilmente gestibili, meno complesse (57).

Dopo una ricerca durata più di anno, costellata di polemiche, interne ed esterne alla Commissione, e di fallimenti, i progetti di Robinson e Block, la Commissione aveva trovato la quadratura del cerchio (58), portando alle sue estreme conseguenze la decisione, legittima stando ai vincoli del suo mandato, di non scegliere di preferire una particolare filosofia della pena piuttosto che un'altra, di non orientare il nuovo sistema commisurativo che si apprestava a varare verso uno specifico general goal (59).

A ciò facilitata dall'aver rintracciato nella sostanziale uniformità delle sue scelte con i meccanismi sanzionatori tipici, generalmente invalsi nella pratica commisurativa prima della riforma, la c.d. past sentencing practice, il fondamento "statistico", e quindi laico, efficientista e amorale secondo le aspettative di Block (60) delle nuove regole punitive che si apprestava ad elaborare.

I principi generali che la Commissione seguì nell'elaborazione concreta delle singole regole commisurative, in assenza di chiare disposizioni legislative in tal senso e incapace, soggettivamente od oggettivamente, di declinare principi ispiratori di ampio respiro filosofico, furono due.

Il primo fu rappresentato dall'adesione, parziale (61), allo schema retributivo del "calcolo commisurativo" già proposto da Robinson, cioè l'adozione di un modello commisurativo articolato nella scomposizione delle fattispecie penalmente rilevanti, nel loro raggruppamento in gruppi omogenei secondo la gravità della loro condotta offensiva e nell'assegnazione a ciascun gruppo di "offenses" del tipo e quantum di pena comminabile dal giudice, modificabile, secondo parametri fissi e proporzionali al mutamento nella offensività della condotta sulla base della ricorrenza di una circostanza aggravante o attenuante.

Questo meccanismo, il c.d. harm based aggregation (62), sarà il principio redazionale alla base delle scelte rigorosamente meccanicistiche effettuate dalla Commissione al momento di procedere alla riclassificazione delle fattispecie incriminatrici federali sulla base del coefficiente dell'offensività della condotta da esse sanzionata e alla individuazione dei parametri commisurativi rilevanti, anch'essa segnata dalla spiccata predilizione per gli elementi oggettivi della condotta su quelli soggettivi.

Il secondo, dal vincolo della continuità con le tipiche scelte commisurative del passato sistema di sentencing indeterminato, e quindi la loro presunta razionalità statistica (63). Come ricorda essa stessa, "... the Commission elected to generally use an empirical measurement of past sentencing practice as the starting point for guideline development, adjusting as appropriate to better achieve congressional goals expressed in the SRA ..." (64).

Il nucleo fondante delle federal sentencing guidelines è quindi costituito dalla ricognizione sistematica dei risultati statistici dell'applicazione del regime sanzionatorio e commisurativo in vigore fino all'epoca e prossimo a cedere il passo, per l'appunto, alle nuove regole commisurative che la Commissione avrebbe licenziato nell'aprile del 1987.

La delega, section 994 (m) del Title 28 U.S.C., disponeva che "la Commissione deve fare in modo che le guidelines riflettano il fatto che, in molti casi, le pene correntemente applicate non riflettono adeguatamente la gravità del reato per cui sono imposte. Ciò richiede che, come punto di partenza nell'elaborazione e sviluppo dei modelli iniziali di guidelines, la Commissione, per ciascuna categoria di reato, accerti la pena media applicata prima della creazione della Commissione stessa ... la Commissione non sarà vincolata al rispetto di tali pene medie, e dovrà procedere in forma indipendente all'indicazione della pena applicabile al caso concreto ..." (65).

Il Sentencing Reform Act ha così imposto alla Commissione di prendere come punto di partenza del processo di redazione delle regole commisurative applicabili ai singoli reati o gruppi di essi le condanne medie, quanto a tipologia ed entità concretamente eseguita, comminate ai casi processati prima della creazione della Commissione, ma allo stesso tempo ha esplicitamente attribuito al parametro della past sentencing practice il significato di un mero punto di partenza, disponendo che la Commissione non avrebbe dovuto sentirsi vincolata a riprodurre tali risultati, dovendo essa procedere ad elaborare la pena suggerita con le proprie guidelines "indipendentemente" dalla past practice, cioè, come spiega la stessa section, guardando soltanto all'unico limite in tal senso posto dal rispetto degli scopi ultimi di tale pena descritti dalla sezione 3553 del Title 18.

Un'interpretazione meramente esegetica del c.d. past sentencing constraint, del vincolo legislativo di adottare la prassi commisurativa tipica, media fino ad allora invalsa come punto di partenza per l'elaborazione delle regole di quella nuova, avrebbe sicuramente tenuto fermo il preciso richiamo al valore, parziale, che a tale prassi e di conseguenza all'invito a partire da esse, la Commissione avrebbe dovuto dare.

Il past sentencing practice constraint sembrava indicare alla Commissione di compiere una valutazione statistica delle pene comminate "normalmente" dai giudici federali nel sistema commisurativo sul quale si sarebbero venute a giustapporre le nuove federal sentencing guidelines, di tracciare la linea riassuntiva della tipica risposta sanzionatoria data fino a quel momento dall'ordinamento alla singola condotta offensiva, individuando tipo e misura di pena di volta in volta tendenzialmente prescelta.

E sulla base di questi dati, sempre sulla base dell'accezione più restrittiva del significato del past practice, la Commissione avrebbe dovuto autonomamente elaborare le sue scelte, senza cioè sentirsi vincolata al rispetto, alla necessità di uniformarsi ad essi: indipendenza dalla past practice sorretta, giustificata ed in un certo senso postulata dall'essere altro e diverso l'obbiettivo della Commissione dalla mera replicazione delle precedenti risposte punitive, e cioè dal dover informare le sue scelte al raggiungimento degli obiettivi segnalati dal Title 18.

Che però abbiamo già visto si limita ad indicare (tutti) i principi generali della funzione della pena potenzialmente configurabili, senza sceglierne uno in particolare.

Riassumendo: la delega non dice quale scopo ultimo debbano perseguire i commissari nel redigere le regole e quindi nel costruire l'impianto del nuovo sistema commisurativo, ma rimanda la Commissione, per la loro individuazione, al generico ed inconsistente catalogo ex sezione 3553 del Title 18. La stessa delega però, stabilisce che il limite alla rilevanza della past sentencing practice, è dato dalla prevalenza del perseguimento degli scopi indicati dalla section 3553 Title 18.

Il gioco delle scatole cinesi.

Per quanto rimandato, il problema del deficit finalistico, della mancanza di una chiara filosofia punitiva ispiratrice delle guidelines e uniformatrice dei suoi momenti applicativi residua, anche rispetto all'attuazione del criterio redazionale della past practice: la Commissione deve attenersi ad esso, ma nella misura vaga ed indefinita determinata dall'obbligo di individuare "autonomamente [dalla past sentencing practice, n.d.A.] una pena compresa all'interno di una cornice edittale che sia coerente con gli scopi del sistema sanzionatorio descritti nella section 3553 del Title 18" (66).

Ancora una volta, la Commissione doveva procedere alla integrazione del dettato legislativo: "la formulazione della legge delega lasciava poco spazio al sorgere di dubbi intorno al fatto che l'intento della direttiva parlamentare di procedere alla ricognizione delle condanne mediamente imposte ed eseguite in passato non fosse mai stata intesa per vincolare la Commissione a questi risulati; piuttosto, faceva riferimento al fatto che essi sarebbero stati utilizzati come "un punto di partenza nello sviluppo del modello iniziale di guidelines per particolari categorie di condotte. La questione che la Commissione dovette affrontare non fu se considerare o meno la precedente prassi commisurativa ma piuttosto fino a che punto essa avrebbe dovuto essere intesa come vincolante" (67).

Era evidente che il framework stabilito dal legislatore, articolato in un punto di partenza costituito dal past sentencing practice, in uno di arrivo determinato dall'ottemperanza agli scopi stabiliti dalla section 3553, ed in una vasta zona intermedia di "indipendenza" della Commissione, necessitava di ulteriori specificazioni.

Anche il dibattitto interno alla Sentencing Commisson sul grado di obbligatorietà della pratica commisurativa tradizionale fu lungo (68), e travagliato, caratterizzato infatti dall'essere a tratti quasi manicheo: da una parte i sostenitori della funzione fondamentalmente replicativa della prassi commisurativa generalmente invalsa ad opera guidelines; dall'altra, coloro che si schierarono contro l'attribuzione alle nuove direttive di tale attitudine meramente ricognitiva dello status quo sanzionatorio.

I primi fondavano il loro sostegno ad una puntuale, pedissequa ripetizione delle risposte sanzionatorie comunemente date dall'ordinamento. Il recepimento delle c.d. average sentence served in past, nel fatto che essa avrebbe permesso alla Commissione, nell'elaborare le proprie guidelines, di dare compiuta attuazione all'obbligo rivolto dal riformatore di guardare, nel determinare il ricorso alla pena detentiva, alla capacità esistente delle strutture carcerarie (69), dato che l'emanazione delle guidelines non ne avrebbe sostanzialmente modificato i termini rispetto al passato.

Ma l'argomento più forte a sostegno del sostanziale allineamento della nuova disciplina sanzionatoria a quella emersa e consolidatasi nella pratica commisurativa "media" risiedeva nel permettere in questo modo alle sentencing guidelines di non essere avvertite dai soggetti coinvolti nel procedimento commisurativo come un corpus estraneo, eteroimposto e quindi aprioristicamente rifiutabile, ma piuttosto come una codificazione, una risistemazione unitaria di quanto essi stessi avevano contribuito a creare nel corso degli anni.

Il messaggio politico che i sostenitori di un simile approccio privilegiavano era quello di assicurare alle nuove sentencing guidelines il maggior favore possibile, soprattutto da parte dei giudici federali, rendendo maggiormente condivisibile, da un punto di vista culturale e tecnico, l'introduzione di questo meccanismo rivoluzionario di sentencing guidato di presumptive guidelines, limitandone il novum alla forma, direttive vincolanti eteroimposte, piuttosto che a loro contenuto, recependo, esse, in chiave sistematica, le regole create ed applicate consuetudinariamente dagli stessi organi giurisprudenziali in sede di commisurazione della pena.

A questo approccio replicativo, si opponevano coloro che optavano per svincolare la determinazione dei nuovi meccanismi sanzionatori da quanto precedentemente era stato fatto in materia, forti delle valutazioni stesse del legislatore federale, che aveva riconosciuto nel past practice l'inconveniente di aver permesso, in passato, che "in molti casi le pene comminate non riflettessero la gravità dell'offesa" e coerentemente imposto alle guidelines di andare nella direzione opposta a quella precedentemente seguita che non offriva proporzione tra reazione punitiva e serietà del crimine (70).

Il ridursi a "mimare" la c.d. past practice (71) avrebbe, per gli assertori della necessità di un totale ed autonomo ripensamento delle scelte commisuratorie federali, svilito il significato stesso della riforma del 1984 e si sarebbe posto in contrasto con altre ed importanti prescrizioni imposte dalla legge delega.

Il Sentencing Reform Act era stato adottato principalmente proprio per rigettare il modello riabilitativo (72).

Nella misura in cui il past sentencing era stato diretto alla riabilitazione, e non anche al soddisfacimento delle finalità tipiche del punishment, deterrence e incapacitation, l'uso del past practice per presiedere alla redazione ed al funzionamento delle nuove guidelines sarebbe stato illogico: non ci si sarebbe potuto aspettare che le condanne comminate per rispondere alle esigenze riabilitative del criminale avrebbero potuto efficacemente realizzare gli scopi diversi da quelli immediatamente recuperativi, alla base del nuovo sentencing federale.

Una simile soggezione al precedente commisurativo sarebbe andata anche contro la stessa legge delega che aveva elaborato specifiche direttive prescrittive del trattamento sanzionatorio dei deliquenti abituali (73), dei quantum di pena detentiva applicabili ai singoli casi (74), dell'ammissibilità o meno del ricorso alle pene alternative al carcere (75), delle condizioni di applicabilità automatica degli incrementi di pena (76) in modo autonomo ed indipendente rispetto alla past practice, quindi prescindendo dai risultati fatti segnare da essa in quei particolari settori commisurativi: "if the commission chose merely to copy past practice and the re-name the product "the new guidelines", it would have been forced to ignore these directives and flout the statutory mandate" (77).

La conclusione compromissoria (78) di questo dibattito interno fu la seguente: la Commissione decise di usare il past time served, la misura di pena effettivamente scontata per ciascun tipo di reato, come una ancora (79), come fondamento delle valutazioni della Commissione circa la base offense sentence più opportuna per ciascuna categoria di reato, e quindi come punto di partenza nella elaborazione della misura di pena base prevista per la singola condotta offensiva, con la consapevolezza che tale base non fosse vincolante nè immodificabile in quanto soggetta ai c.d. adjustments, aumenti o decrementi di pena tassativamente indicati dalla stessa Commissione.

Accogliendo questa impostazione, la Sentencing Commission tradusse l'invito del Congresso a partire dalla past sentencing practice eleggendo la tipologia e il quantum di pena tradizionalmente comminati ed eseguiti per ciascun reato a base di partenza delle nuove pene determinate dalle singole guidelines per le medesime condotte.

Ma una base di partenza "mobile", cioè non vincolante la Commissione e quindi soggetta ai suoi interventi modificatori, giustificati dalla necessità statutaria di procedere alla determinazione finale della pena sottoponendo tale base iniziale ad una serie di calcoli, positivi e negativi, che il legislatore stesso aveva precedentemente e specificatamente imposto la Commissione adottasse.

La circostanza che i risultati commisurativi federali storicamente consolidatisi vennero assorbiti dalle sentencing guidelines nella misura in cui compatibili con le nuove scelte commisurative compiute dal legislatore delegante e dalla stessa Commissione, unita all'espressa previsione legislativa che le federal guidelines avrebbero formato un corpus normativo in continua evoluzione, poiché sottoposto ad un costante procedimento di revisione (80), permisero al Commissioner Breyer di coniare lo slogan di "evolutionary system" (81).

Il nuovo sistema commisurativo delineato dalla Sentencing Commission, e che le singole guidelines avrebbero contribuito a delineare nel dettaglio, era caratterizzato in via generale dalla scelta di fondo di non ispirarsi ad un'unica, esclusiva filosofia punitiva predefinita ma di permettere alla pena di svolgere, strumentalmente, tutte le finalità ad essa potenzialmente riconducibili. Un sistema sanzionatorio, quindi, capace di atteggiarsi di volta in volta e a seconda dei singoli casi (82), a modello general-preventivo, retributivo o riabilitativo.

L'impianto generale trascritto dalle scelte compiute dalla Commissione, è dunque retto sui due basic principles della adesione critica, flessibile alla past sentencing practice e della strutturazione dei parametri commisurativi e delle risposte sanzionatorie sulla base degli elementi che concorrono a determinare la gravità della condotta, c.d. harm based aggregation.

Dall'analisi di tale impianto redazionale, si evidenzia come fondamentale il ruolo svolto dalla filosofia retribuzionista alla base di tali principi. Non sfugge la comune legittimazione teorica retribuzionista riscontrabile dietro le scelte concorrenti di legislatore federale e Commissione di procedere alla predisposizione di un meccanismo rigidamente proporzionale teso a garantire in primis l'automatismo della oggettiva proporzionalità tra risposta afflittiva e serietà della condotta sanzionata e quindi imperniato sugli aspetti materiali di essa.

Le singole scelte sanzionatorie che verranno poi intraprese in sede di elaborazione della Sentencing Table, aumento medio delle pene detentive e limitato ricorso all'imposizione di misure alternative al carcere, connoteranno lo schema commisurativo base di just desert di una concreta sfumatura general-preventiva.

4. La positivizzazione della commisurazione: il manuale ufficiale (United States Guidelines Manual)

L'intero complesso delle direttive elaborate dalla Commissione al fine di "guidare" il procedimento commisurativo federale è racchiuso all'interno dello United States Guidelines Manual. La Commissione procede, annualmente (83), alla pubblicazione di un nuovo Manual aggiornato sulla base degli emendamenti effettivamente entrati in vigore alla data del 1º novembre di ciascun anno solare (84).

Il Guidelines Manual si articola in otto capitoli e tre appendici (85). Quest'ultime sono intitolate Appendix A, B e C: le prime due contengono l'elenco dei principali testi legislativi di riferimento delle singole guidelines (86); nell'Appendix C sono invece catalogati in ordine cronologico tutti gli emendamenti alle sentencing guidelines approvati dal 1987 ad oggi (87). Il nucleo principale del Guidelines Manual risiede, però, negli otto capitoli che materialmente incorporano le singole regole commisurative.

I capitoli in cui si divide il Manual (88) sono organizzati in modo da introdurre in via preliminare, i principi applicativi generali delle sentencing guidelines, nel Chapter One, e da riunire nei sei successivi tutte le regole commisurative applicabili alla determinazione della pena per reati commessi da persone fisiche.

Nell'ultimo, Chapter Eight, viene descritto il procedimento commisurativo applicabile ai reati commessi dalle persone giuridiche.

Le guidelines sono singolarmente indicate attraverso la combinazione di cifre numeriche e lettere dell'alfabeto riferite, rispettivamente, al capitolo al quale esse appartengono e alle parti ed alle eventuali ulteriori sottosezioni interne in cui esso si articola: così, ad esempio, la c.d. relevant conduct, la guideline che stabilisce quali siano i fattori rilevanti ai fini commisurativi, è indicata come §1B1.3, perché tale guideline appartiene al Capitolo I (§1), Parte B (B1) del Guidelines Manual, non articolata al suo interno in ulteriori sottosezioni (da qui il segno "1" che accompagna la lettera B, nel caso di specie): all'interno del capitolo od eventualmente delle sue sezioni interne, le singole direttive sono ordinate assegnando a ciascuna di esse un numero crescente (3, nel caso della c.d relevant conduct).

Il Manual, però, non contiene solo guidelines. Le direttive promulgate dalla Commissione, infatti, possono, di volta in volta, essere dalla medesima etichettate come "Policy Statements" (89) o "Commentary" (90) piuttosto che "Guidelines". La distinzione tra le categorie formali che possono rivestire le singole direttive non è sempre agevole. In linea di principio, le "guidelines" propriamente dette sono soltanto le regole commisurative che soggiacciono al vincolo della loro revidibilità e sindacabilità parlamentare, applicandosi ad esse la rigida procedura di emendabilità o del diniego della loro entrata in vigore da parte del Congresso.

A differenza delle guidelines, sono, invece, da considerarsi "policy statements" (91) le direttive di ordine generale, e quindi a scarso contenuto prescrittivo, per l'emanazione delle quali la Sentencing Commission non sia tenuta a seguire particolari regole procedimentali, né a rispettare vincoli temporali.

In particolare, per quanto riguarda l'emanazione dei policy statements, è previsto che la Commissione non sia tenuta a subordinarne l'adozione al previo giudizio del Congresso (92).

Il discrimine tra le due species di direttive sta quindi nella soggezione, o meno, di esse alla c.d. legislative review. L'esperimento del "passaggio parlamentare" delle sentencing guidelines conferisce loro l'autorità normativa vincolante riconosciuta alle guidelines ma negata in via di principio ai policy statements proprio in virtù della circostanza della loro non "certicazione" da parte del Congresso: nel manuale distribuito dal Department of Justice nel 1987 per introdurre gli U.S. Attorney al nuovo procedimento commisurativo si può leggere che "policy statements ... only provide general advisory statements which are not binding" (93).

Questa netta separazione in linea di principio all'interno delle regole commisurative licenziate dalla Commissione, condotta sulla base della circostanza che esse siano o meno sottoposte al controllo da parte del Congresso, non coglie però l'esatta portata dei confini esistenti tra guidelines e policy statements. Iniziato dai tribunali federali inferiori (94) e culminato con due pronunce della U.S. Supreme Court, l'indirizzo giursprudenziale che sostiene, in certe condizioni, la perfetta equiparabilità sostanziale tra guidelines e policy statements e, quindi, la conseguente irrilevanza della classificazione formale della direttive si affermò come maggioritario già a partire dai primi anni Novanta.

Nel leading case discusso dalla Corte Suprema nel 1992, Williams v. United States (95), vennero definitivamente recepiti ed affermati i principi giurisprudenziali della efficacia vincolante dei policy statements laddove direttamente correlate a specifiche guidelines (96), e quindi della equivalenza sostanziale tra direttive etichettate dalla Commissione come guidelines e quelle formalmente classificate e adottate come policy statements ma da un punto sostanziale affini, se non complementari alle stesse guidelines.

Il rapporto di complementarietà tra policy statements e guidelines determina il trasferimento anche alle prime del carattere autoritativo di quest'ultime.

Al di là dei problemi legati alla etichettatura formale delle regole ivi contenute, il Guidelines Manual presenta caratteri tali da suggerirne l'equiparabilità ad un vero codice penale federale. Della struttura codicistica il Manual può vantare la sistematica, l'essere articolato, cioè, in una sintetica parte generale, il primo capitolo, ed in una, più diffusa, parte speciale, i capitoli dal secondo all'ottavo.

Si può però obiettare che le direttive ivi contenute non abbiano piena veste formale di norma legislativa. E trarre, dal non riconoscimento alle sentencing guidelines dell'autorità formale di legge penale, le basi per giungere a negare la centralità quasi codicistica del Guidelines Manual nell'ordinamento penale federale. Adducendo a pretesto formale la circostanza in base alla quale la loro procedura di adozione si pone a metà strada tra il procedimento amministrativo, di cui non condivide però la c.d judicial review, la sindacabilità in sede giurisdizionale, e quello propriamente legislativo, di cui non mutua però l'autoreferenzialità, essendo l'entrata in vigore delle guidelines subordinata alla loro tacita accettazione da parte del Congresso, al non opporsi, cioè, quest'organo al loro perfezionamento nei modi, legge di rifiuto, modifica o differimento, e nei tempi, entro 180 dal ricevimento delle direttive così come licenziate dalla Commissione, previsti dal Sentencing Reform Act.

Va notato, però, che il Guidelines Manual stesso provvede a colmare tale lacuna formale, fornendo per ciascuna guideline la propria legittimazione normativa, la fonte dell'autorità delegata della Commissione e la giustificazione positiva della sua particolare formulazione. A tale scopo sono, infatti, preposte le appendici A e B, contenenti, specie quest'ultima, "the principal statutory provisions governing sentencing, the Sentencing Commission, and the drafting of sentencing guidelines as extracted from the following sources" (97).

La tendenza generale dell'ordinamento penale statunitense ad annettere completamente a sé le guidelines, indipendentemente dalla loro qualificazione formale e dal riconoscimento o meno della loro natura normativa, appare evidente guardando alla disposizione del Sentencing Reform Act che stabilisce che le guidelines debbano essere "compatibili con tutte le disposizioni del Title 18 ad esse relative" (98).

Potendosi infatti interpretare tale norma tanto come limite esterno delle guidelines quanto come limite interno dell'ordinamento penale stesso, che ne elegge le federal sentencing guidelines a componente attiva, a "parte costitutiva del procedimento di revisione generale del diritto penale federale" (99).

Poste le premesse per l'assimilazione della guideline al genus norma penale, vanno affrontati i rilievi di quanti potrebbero sostenere che il Guidelines Manual non possa aspirare a rivestire il ruolo di punto di riferimento dell'intero sistema penale, in quanto testo che, per quanto dotato dei caratteri tipici del codice, completezza, sistematicità e autorevolezza, per sua stessa natura nasce limitato al mero recepimento delle nuove regole commisurative e quindi oggettivamente focalizzato sulle sole tematiche connesse all'applicazione della sanzione penale, non ponendosi come esperimento di codificazione generale del diritto penale federale.

Argomentazioni, queste, che non tengono conto di quello che in realtà il Guidelines Manual rappresenta nel sistema penale federale, al di là, cioè, delle intenzioni del legislatore federale e dalle lacune rintracciabili nell'attuazione del proprio mandato da parte della Sentencing Commission.

Si prenda, a tal proposito, il Chapter Two, intitolato "Offense Conduct" (100).

In questo capitolo sono stati riclassificati gli elementi costitutivi di tutte le ipotesi incriminatrici previste dal diritto federale (101). Ciò è stato reso possibile dal particolare assetto in cui sono formulate le singole guidelines: la combinazione di base offense level e specific offense charcteristics, descrive puntualmente la fattispecie tipica di reato e le sue varie forme di manifestazione (102).

La Commissione, a riprova della propria consapevolezza circa l'importanza generale di una simile operazione, che travalica gli stretti confini della commisuraizone della pena per interessare la descrizione oggettiva tipica del fatto di reato, ha accompagnato alle guidelines che descrivono la condotta offensiva, quelle del Chapter Two, l'indicazione puntuale, per ciascuna di esse, delle disposizioni di legge relative alla fattispecie oggetto di rielaborazione, le c.d. statutory provisions.

Inoltre, ha recepito in una apposita appendice il rimando a tutti i testi di legge che hanno sorretto una simile operazione ricostruttiva delle fattispecie penali federali (103).

Si può discutere se tale operazione di sostanziale ricodificazione delle ipotesi di reato previste dal diritto federale, abbia o meno un forte carattere innovativo.

Se si risolva cioè nella mera razionalizzazione, nella consolidazione sistematica delle numerose norme penali federali (104), o se, anche per il solo fatto di aver introdotto nell'ordinamento penale statunitense la forma mentis del positivismo giuridico, possa essere intesa come momento di rottura rispetto alla cultura processualpenalistica di common law. Cultura che, almeno a livello federale statunitense, ha storicamente conosciuto l'apertura del case law allo statute, il singolo atto legislativo parlamentare, ma mai fino all'idea di codice penale unitario e sovraordinato (105).

Innegabile è però che la premessa redazionale sottesa alla formulazione delle singole regole commisurative sia stata quella della ristrutturazione, del rimodellamento di tutte le fattispecie incriminatrici federali, dei loro elementi tipici, in modo da permetterne l'introduzione nel nuovo meccanismo sanzionatorio della Sentencing Table e quindi per assicurarne l'effettività della applicazione. L'aver adottato, la Commissione, una tale tecnica normativa è un dato che dovrebbe permettere di superare l'impostazione che tende a sottolineare la parzialià oggettiva derivante dall'assioma guidelines - regole commisurative.

E al tempo stesso potrebbe contribuire ad avvalora la tesi secondo la quale esse costituiscano il tentativo codificatorio di combinare ristrutturazione sostanziale dei fatti tipici di reato e introduzione del un nuovo regime sanzionatorio corrispondente.

È lecito sostenere che il Guidelines Manual, in forza della sua struttura codicistica e delle implicazioni sia sostanziali che processuali delle regole da esso affermate, si ponga come punto di riferimento dell'intero diritto penale federale.

La centralità del Manual si evince dalla sostanziale intangibilità delle disposizioni in esso contenute da parte della giurisprudenza: a tal punto che da parte di alcuni commentatori si parla di "irrilevanza della giurisprudenza" in tema di sentencing guidelines (106).

Il margine di incidenza effettiva delle decisioni giurisprudenziali sul regime commisurativo dettato dalle sentencing guidelines è infatti fortemente ridotto da alcune particolarità che hanno caratterizzato, tanto la fase della loro elaborazione che quella della loro applicazione, nel senso della diffusa estromissione del giudice federale dalla determinazione ed amministrazione delle nuove regole commisurative.

Si pensi al fatto che la Sentencing Commission non ha mai esaustivamente fornito le ragioni a sostegno dell'adozione di ciascuna delle singole regole commisurative che ha licenziato. Non ha mai precisato perché abbia adottato quella soluzione sanzionatoria, quella particolare regola commisurativa piuttosto che un'altra e per raggiungere quale finalità (107). Trincerata dietro l'inapplicabilità delle disposizioni più rilevanti dell'Administrative Procedure Act alla procedura di formazione delle guidelines (108), la Commissione ha di fatto promulgato delle regole legislative sfuggendo all'obbligo di indicare le riflessioni, le scelte e gli obbiettivi che ne hanno determinato l'adozione. Obbligo il cui adempimento è invece indispensabile ad assicurarne una corretta applicazione. Si tratta di regole, quindi, insuscettibili di essere "conosciute" dal giudice nella loro completezza, nella totalità del fenomeno normativo da cui promanano, e quindi inidonee ad essere da questi consapevolmente, dunque autonomamente, applicate (109).

A ciò va aggiunto che, nel caso delle federal sentencing guidelines, la necessità di una rassegna organica delle premesse logiche, filosofiche e giuridiche anteposte alle singole norme è dettata dall'esigenza di attenuare gli effetti della rottura rispetto alla continuità linguistica della tradizione giuridica nordamericana che esse, almeno parzialmente, rappresentano.

Le sentencing guidelines hanno infatti introdotto ex novo termini giuridici, fino ad allora completamente sconosciuti alla scienza penalistica o alla prassi forense statunitense, o hanno alterato il significato normalmente attribuito ad alcuni tra quelli tradizionalmente riconosciuti.

Si prenda l'esempio illuminante della disciplina della relevant conduct.

L'intera disciplina della base fattuale del sentencing, la "pietra angolare" della riforma stessa del procedimento commisurativo federale (110), poggia sull'idea, fino a quel momento sconosciuta, della "relevant conduct", su di un principio cioè assolutamente privo di punti di riferimento. La riforma del 1984 si basa su di un concetto fondante, quello della "condotta rilevante", che la tradizione giuridica nordamericana non riconosce. La circostanza non parla da sola: tutte le riforme devono contenere, rispetto alla situazione sulla quale appuntano i loro effetti, un quid pluris, un novum che ne caratterizzi "geneticamente" l'attuazione.

Nel caso però della riforma del sentencing federale, a fronte della sostanziale e fisiologica novità dell'idea stessa di relevant conduct, vi è l'impossibilità che la giurisprudenza ed in generale tutti i soggetti chiamati ad applicarla, possano appropriarsene. L'idea della condotta rilevante è rimasta, a più di dieci anni dall'entrata in vigore del nuovo guided sentencing federale, un novum per tutti. Per la stessa Commissione, che ha proceduto a modificarne la disciplina ben cinque volte in sei anni (111): elemento, questo, che, tra l'altro, contribuisce ad inficiarne la stessa ratio.

Ma quello che più preme di essere sottolineato è che essa sia rimasta una novità, un istituto eterogeneo e indefinito, e quindi insuscettibile di essere univocamente ed uniformemente gestito, anche e soprattutto nella percezione che di essa hanno gli stessi giudici federali. E ciò non solo perché nato come istituto concettualmente nuovo, quanto piuttosto perché non adeguatamente sviluppato dalla Commissione, non integrato, colpevolmente, delle informazioni necessarie alla sua applicazione in sede giurisdizionale.

È un dato che l'incertezza sull'applicazione della guideline §1B1.3 sia tra i motivi più ricorrenti di appello (112) e che molti giudici federali ne richiedano la revisione della relativa disciplina (113).

La mancanza di adeguate informazioni che esulano dal contesto strettamente dispositivo delle guidelines per collocarsi sul piano di quelle necessarie a garantirne una applicazione corretta e consapevole e uniformante, non è dunque dovuta soltanto ad una carenza sul piano procedimentale e strutturale della loro elaborazione, quanto piuttosto ad una generale tendenza della Commissione precostituita ad impedire che il giudice entri in possesso dei codici, delle chiavi di lettura delle sentencing guidelines.

Di tutti quegli strumenti che gli permettano, secondo il processo evolutivo tipico della giurisprudenza nei sistemi di common law, di appropriarsi progressivamente delle nuove regole.

Tendenza nella quale si colloca pienamente la particolare sorte del sistema di appellate review of sentencing decisions, previsto dalla riforma del 1984, cioè dell'applicazione degli strumenti di appellabilità delle decisioni assunte in sede di commisurazione della pena. La pena determinata in applicazione delle federal sentencing guidelines può essere sindacata soltanto sotto il profilo della sua legittimità formale. Legittimità dedotta genericamente rispetto alle norme di legge, e più incisivamente con riferimento immediato alla violazione nella applicazione delle sentencing guidelines.

Così, i profili sanzionatori della condanna possono essere appellati, sia dall'imputato che dall'accusa, sulla base che essa sia stata "imposta in violazione di legge" (114), o "in conseguenza di una errata applicazione delle sentencing guidelines" (115), oppure perché comminata "per un reato per cui non sia prevista alcuna sentencing guideline" (116); o perché risulti "palesemente irragionevole" (117).

La disciplina dell'appellabilità del sentence è quindi incentrata sulla supposta tautologia tra la sua legittimità e la correttezza nell'applicazione delle guidelines.

Il sindacato cui è normalmente oggetto qualsiasi provvedimento giurisdizionale, nel caso di quelli che impongono l'applicazione a livello federale di una sanzione penale non potrà rivestirne i profili sostanziali, le scelte di merito operate, aprioristicamente, dalle sentencing guidelines.

Compito del giudice federale sarà quello di applicare, in prima istanza, le guidelines e poi di controllarne, in appello, la correttezza dell'applicazione. Mai, quindi, quello di valutarne l'effettiva idoneità ad individuare la pena più giusta applicabile al quel caso di specie. Si pensi al caso del giudice federale che abbia ritenuto di non applicare la pena predeteminata per quel caso dalla Sentencing Table, ma di discostarsene, perché nel caso specifico "there is an aggravating or mitigating circumstance of a kind, or to a degree, not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines that should result in a sentence different from that described" (118). Al caso, cioè, della c.d. departure (119).

Quando ad essere dedotta in appello sia una sentenza di condanna emessa in tali circostanze, allontanandosi cioè dal guideline range applicabile secondo la Sentencing Table, il giudice è chiamato a valutare se, con riferimento a quel caso specifico, sia stata o meno "adeguatamente" valutata dalla Commissione la particolare incidenza, aggravante o attenuante, di uno specifico fattore nel computo complessivo della pena ad esso applicabile e da essa predeterminata nelle forme del guideline range.

Oggetto del controllo giurisdizionale non sarà la mera esistenza storica dell'elemento che, sfuggito alla tipizzazione normativa di quel fatto di reato preventivamente effettuata dalla Commissione, venga invocato a giustificazione della legittimità formale e sostanziale della departure. Piuttosto, il sindacato del giudice si risolverà nella valutazione della "adeguata considerazione" che esso ha trovato da parte della Sentencing Commission, ma non giudicata in termini assoluti, quanto invece sulla base "delle guidelines, dei policy statements e dell'official commentary della Sentencing Commission" (120).

In ogni caso, qualunque sia il motivo dedotto avverso la pena determinata secondo le sentencing guidelines, il suo controllo in sede giurisdizionale avrà come oggetto esclusivo sempre e solo le sentencing guidelines da cui la pena direttamente promani o dalle quali si sia "allontanata". Chi, tra i commentatori più attenti delle sorti del sistema commisurativo federale, sostiene la tesi secondo la quale il Sentencing Reform Act abbia segnato l'inizio di un'era di declino della tradizione giurisprudenziale nordamericana, proprio nella fossilizzazione dei tribunali federali in questa opera di mera esegesi delle sentencing guidelines ne riscontra gli albori.

Rifiutandosi di condividere con gli organi giurisdizionali l'elaborazione e l'applicazione "creatrice" delle sue guidelines, la Commissione ha voluto affermare e al tempo stesso mettere al riparo la propria egemonia dal pericolo della sua fagocitazione da parte del potere giudiziario, implicito e altrimenti inevitabile in un sistema di common law come quello statunitense.

Le federal sentencing guidelines non rappresentano i mezzi, gli strumenti normativi posti dal legislatore alla base dell'autonoma evoluzione del case law, destinato progressivamente a soppiantarne la funzione, ma il fine stesso della prassi giurisprudenziale. Esse segnano il radicale cambiamento nella prospettiva della normazione penale dei paesi di common law. Lo statute, per la prima volta, nasce con l'intento di prevalere non solo sul passato giurisprudenziale, sul complesso delle decisioni giurisprudenziali legate dal vincolo consuetudinario dello stare decisis, ma anche per il futuro. Le federal sentencing guidelines nascono non solo per sottrarre al giudice federale la possibilità di gestire, nel presente, il procedimento commisurativo federale in modo discrezionale, ma piuttosto per impedire che ciò, in forza del naturale sviluppo giurisprudenziale del diritto angloamericano, possa accadere in futuro.

Note

1. Cfr. supra, nota 29, Cap. I.

2. Il Sentencing Reform Act non esiste formalmente come atto legislativo autonomo, ma rappresenta il Chapter 58 (intitolato "United States Sentencing Commission") del Title 28 dello United States Code (rubricato "Judiciary and Judicial Procedure"). A sua volta, il Chapter 58, la sede formale di quello che noi abbiamo chiamato Sentencing Reform Act, si articola in otto Sections, contenenti la disciplina della United States Sentencing Commission sotto il profilo della sua isituzione e e delle funzioni ad essa attribuite (§ 991), della definizione della durata dell'incarico dei suoi membri e del corrispondente trattamento economico (§ 992), dei poteri e doveri del suo Presidente (§ 993), dei doveri (§ 994) e poteri (§ 995) della Commissione, della sua organizzazione amministrativa (§ 996) e infine dei suoi obblighi di comunicazione al Congresso (§ 997).

3. 28 U.S.C. §994 (a) (1): "promulgate and distribute to all courts of the United States ... guidelines ... for use of a sentencing court in determing the sentence to be imposed in a criminal case ...".

4. "An examination of the SRA (Sentencing Reform Act; n.d.A) in terms of its principal constraints pertinent to the construction of the sentencing guidelines shows that Congress employed a combination of general goals, overarching specific constraints, and more narrowly applicable specific instructions to inform the Commission's guideline development tasks. Additionally, the SRA described in some detail the process Congress expected the Commission to follow in formulating the guidelines"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features.

5. La nostra affermazione è suffragata dalla circostanza che su di essa, benché in forme ed intensità diverse, convergano tutte le fonti consultate. Siano esse riconducibili ad autori "vicini" alla Sentencing Commission, si pensi ai contributi di Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, in Hofstra Law Review, 1988, Corrothers H.G., Rights in Conflict: Fairness Issues in the Federal Sentencing Guidelines, in Criminal Law Bullettin, 1990, Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal Law and Criminology, 1990, Wilkins W.W. Jr.- Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the Federal Sentencing Guidelines, in SCLR, 1990, tutti membri della Commissione. Piuttosto che ad esponenti di quella parte della dottrina e del mondo giuridico in generale contrari alla riforma del 1984, o rectius alla sua attuazione, come Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, in University of Chicago Law review, 1991, Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines: Unacceptable Limits on the Discretion of Sentercers, in The Yale Law Journal, 1992. Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, in HLR, 1988, Parent D.G., What Did the United Sentencing Commission Miss?, in YLJ, 1991, Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, The University of Chicago Press, Chicago, 1998.

6. 28 U.S.C. § 991 ("United States Sentencing Commission; establishment and purposes") (b): "The purposes of the United States Sentencing Commission are to (1) establish sentencing policies and practices for the Federal criminal justice system that (A) assure the meeting of the purposes of sentencing as set forth in section 3553 (a) of Title 18, United States Code; (B) provide certainty and fairness in meeting the purposes of sentencing, avoiding unwarranted sentencing disparities among defendants with similar records who have been found guilty of similar criminal conduct while maintaining sufficient flexibility to permit individualized sentences when warranted by mitigating or aggravating factors not taken into account in the establishment of general sentencing practices; and (C) reflect, to the extent practicable, advancement in knowledge of human behavior as it relates to the criminal justice process; and (2) develop the means of measuring the degree to which the sentencing, penal, and correctional practices are effective in meeting the purposes of sentencing as set forth in section 3553 (a) (2) of Title 18, United States Code".

7. Ibidem.

8. "The court shall impose a sentence sufficient, but not greater than necessary, to comply with the purposes set forth in paragraph (2) of this subsection. The court, in determining the particular sentence to be imposed, shall consider ... (2) the need for the sentence imposed (A) to reflect the seriousness of the offense, to promot respect for the law, and to provide just punishment for the offense; (B) to afford adequate deterrence to criminal conduct; (C) to protect the public from further crimes of the defendant; and (D) to provide the defendant with needed educational or vocational training, medical care, or other correctional treatment in the most effective manner"; 18 U.S.C. §3553 ("Imposition of a sentence") (a) (2).

9. Il passo seguente, infatti, è tratto da un atto ufficiale della Sentencing Commission, il c.d. Simplification Draft Paper. I Drafts della Commissione sono redatti al solo scopo di agevolare i suoi lavori fornendo, agli stessi Commissari o a tutti coloro che vogliano partecipare o controllare l'operato della Commissione, un utile "riassunto" delle posizioni della Commissione circa le principali scelte affrontate o delle soluzioni ipotizzate da essa valutate per quelle ancora da definire. Ogni Draft, ne sono stati approntati per ciascuna delle principali questioni affrontate dalla Commissione in questi anni, dal significato del Sentencing Reform Act, alla relevant conduct, passando per la strutturazione della Sentencing Table etc., contiene un dispositivo iniziale, il c.d. disclaimer, che avverte che "This document was developed by staff for discussion purposes only and does not represent the views of any commissioner. It should not be interpreted as legislative history to any subsequent Commission action. The discussion draft is provided to facilitate public comment on improving and simplifying the sentencing guidelines". Pur non rappresentando la posizione ufficiale di nessuno dei membri della Sentencing Commission, in quanto redatto ad uso esclusivamente interno, il Simplification Draft è un atto essenzialmente pubblico, rivolto all'esterno. Esso esprime, spesso superficialmente, il vero, il più intimo punto di vista della Commissione sui punti più rilevanti del suo lavoro, contenendo quelle riflessioni che per la loro nettezza politica non potrebbero trovare ospitalità negli atti formali in cui si traduce il suo operato, Guidelines, Policy Statements o Commentary, riflessioni che, opportunamente coperte dall'immunità della loro non ufficialità, vengono fatte però circolare allo scopo di mantenere costante il ricambio informativo tra Commissione e comunità scientifica. La circolazione continua ed "informale" dei drafts va, infatti, a bilanciare il carattere eccezionale e formale del c.d. Public Hearing, la sede istituzionale di confronto tra la United States Sentencing Commission ed i soggetti interessati, a vario titolo, istituzionali e non, alle sorti della procedura commisurativa federale, la cui celebrazione, fortemente formalizzata soprattutto sotto il profilo dei termini e contenuto dell'avviso che ne notifica la convocazione (cfr. United States Sentencing Commission, Rules of Practice and Procedure, Rule 3.4 - Public Hearings), è comunque solo eventuale, rimessa come è alla libera volontà in tal senso dei Commissari (The Commission may convene a public hearing on any matter involving the promulgaation of sentencing guidelines or any other matter affecting the Commission's business; United States Sentencing Commission, ibidem, Rule 3.4 - Public Hearings).

10. "Isolation of the offenders during their periods of incarceration"; in Kadish S.H., op. cit., p. 874. Sul punto, si veda anche la stessa Sentencing Commission: "A contrary theory of the role of criminal justice is incapacitation. This approach advocates the expanded use of imprisonment to incapacitate offenders. Incapacitation takes two forms: collective and selective. Both forms assume that while offenders are incarcerated they will not be able to engage in additional criminal behavior. Collective incapacitation seeks to prevent crime by increasing the rate and duration of imprisonment for a broad range of offenders, without specific prediction of future criminality. In contrast, selective incapacitation seeks to prevent crime by using certain criteria to identify for restraint a smaller number of offenders who are predicted to commit more crime and/or serious crime. Selective incapacitation also can reduce punishment for persons who are predicted to be less likely to commit additional crimes or to commit serious crimes"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Chapter Four.

11. Si veda supra, nota 48, Cap. III.

12. "... The President, after consultation with representatives of judges, prosecuting attorneys, defense attorneys, law enforcement officials, senior citizens, victims of crime, and others interested in the criminal justice process, shall appoint the voting members of the Commission, by and with the advice and consent of the Senate, one of whom shall be appointed, by and with the advice and consent of the Senate, as the Chair and three of whom shall be designated by the President as Vice Chairs"; 28 U.S.C. §991 (a).

13. Il giudice della Corte Suprema Antonin Scalia, nella sua dissenting opinion in occasione del caso Mistretta v. United States, (cfr. supra, nota 54, Cap. III), parlò della Commissione come di una "junior-varsity Congress", il "parlamento di una università minore", sottolineandone quindi la natura fondamentalmente politica; 488 U.S. 361 (1989) (Scalia, J., dissenting), citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 52 e nota 96, p. 212. Del resto è la stessa norma che impone la ratifica senatoriale di tutti i componenti della Sentencing Commission, a precisare che "non più di quattro membri della Commissione possono appartenere allo stesso partito politico, e non più di due tra i tre Vice Presidenti", ["Not more than four of the members of the Commission shall be members of the same political party, and of the three Vice Chairs, no more than two shall be members of the same political party"; 28 U.S.C. §991 (a)]. È evidente la palese volontà legislativa di legare la formulazione delle scelte commisurative federali alle più stringente attualità politica del momento. Si è da molte parti obiettato che la Commissione sarebbe al riparo da forme di diretta soggezione politica basando tale osservazione sul dato matematico della lunga durata dell'incarico del singolo Commissioner, 6 anni, termine diacronico rispetto alle elezioni politiche di House of Representatives, ogni 2 anni, di Presidente, ogni 4 e dei senatori, che rimangono in carica per sei anni ma le cui elezioni sono organizzate in modo da ricorrere ogni due. Guardando però alla storia della United States Sentencing Commission, si rendono necessarie almeno due precisazioni. La prima: il term dei componenti della prima Commission non fu di sei anni, ma fu scaglionato dalla stessa legge delega, ["two members, including the Chair, serve terms of six years; three members serve terms of four years; and two members serve terms of two years"; 28 U.S.C. §992 (a)], in modo che solo due membri, e cioè il Presidente William Wilkins e George MacKinnon, i due giudici di dicharata fede repubblicana, (cfr. infra, nota 14), rimanessero in carica per l'intero mandato, limitandone la durata, per tre di loro a quattro e per i rimanenti a due anni, e quindi ancorandone il ricambio alle istanze politiche contingenti, "elettorali". Si confrontino questi dati, e non solo quello formale, con il regime valido per i giudici federali, inclusi quelli della Corte Suprema: designazione politica, ma bilanciata da incarico a vita. A ciò va aggiunto che nella sua storia, la Commisione ha spesso conosciuto il fenomeno delle dimissioni anzitempo dei suoi componenti (in almeno quattro casi, nella maggioranza dei quali rassegnate con due anni di anticipo rispetto alla scadenza naturale del mandato: M.K. Block nel 1989, P.H. Robinson nel 1988, il Presidente Conaboy nel 1998, W.A. Budd nel 1997; Fonte: United States Sentencing Commission, Former Commissioners of the United States Sentencing Commission) e della vacatio imposta dalla difficoltà del Senato, in determinati frangenti della vita politica americana, di raggiungere l'accordo necessario per procedere alla ratifica dei loro sostituti. È cronaca recente lo stallo annuale cui furono soggetti i lavori della Commissione a causa del prolungarsi del procedimento di designazione e ratifica dei nuovi membri in sostituzione di quelli decaduti o dimissionari nel 1998. A tali nomine si riuscì a procedere solo nel novembre del 1999, dopo più di un anno di schermaglie parlamentari che coinvolsero il Presidente degli USA, il democratico Clinton, ed il Senato, a maggioranza repubblicana, dell'epoca. Resta da notare, invero, la disarmante inutilità "aritmetica" della norma che vieta che un partito politico possa controllare più di quattro dei sette voting members. Sfugge il senso dell'imposizione di un tale divieto, alla luce del fatto che già quattro voti su sette sono sufficienti a far adottare alla Commissione le sue deliberazioni: "(a) The Commission, by affermative vote of at least four members of the Commission, ... shall promulgate ... guidelines ... general policy statements"; 28 U.S.C. §994 (a). Non si capisce a cosa servirebbe controllarne uno in più. Non pare dunque ragionevole che la legge sanzioni quest'ultima ipotesi, sancendo invece ufficialmente l'ammissibilità della riconducibilità della maggioranza dei componenti della Commissione ad uno stesso partito politico, ponendo così le basi per l'instaurarsi di fatto, al suo interno, di maggioranze "politche" tali da condizionarne, come è spesso avvenuto, l'operato.

14. Si tratta di William W. Wilkins, il primo Presidente della storia della United States Sentencing Commissione, nominato su designazione del Senatore repubblicano Thurmond, cfr. supra, nota 22, Cap. III, del quale aveva curato la campagna elettorale per la sua rielezione nel 1972. E di George E. MacKinnon, un senior appellate judge, aveva 79 anni quando fu chiamato a sedere alla Sentencing Commission, che le cronache dell'epoca descrivono come "the most conservative judge on the District of Columbia Circuit"; così Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 50.

15. Helen G. Corrothers, membro della United States Parole Commission, abolita proprio a seguito dell'adozione del Sentencing Reform Act.

16. Ronald Gainer, già membro di spicco dell'amministrazione Reagan, nella quale ricopriva il ruolo di Associate Deputy Attorney General.

17. Fu lo stesso Chairman Wilkins a proporre di prolungare il periodo di gestazione delle guidelines per permetterne un migliore "fieldtesting", al fine cioè di consentirne una più diffusa "prova sul campo", una più sistematica sperimentazione da parte degli operatori giudiziari. Moran T., "Final" Sentencing Rules Are Far from Final, in Legal Times, 20 Aprile 1987, citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, nota 138, p. 214. Alla richiesta di Wilkins di concedere alla Commissione una estensione del proprio mandato di nove mesi si associarono numerosi giudici federali, l'American Bar Association e perfino alcuni membri del Congresso: l'House Judiciary Committee presentò una proposta di legge per accordare alla Commissione questo rinvio che, pur sostenuta da 181 deputati, fu però rifiutata dalla maggioranza della House of Representatives. Si vedano Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal Law and Criminology, 1990, pp. 939-940; Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, in HLR, 1988, pp. 1950-1951; Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, The University of Chicago Press, Chicago, 1998, p. 57.

18. Il Senate Judiciary Committee dedicò all'analisi e valutazione delle nuove federal sentencing guidelines una solo seduta giornaliera alla fine di ottobre, cioè in prossimità della scadenza del termine legislativo per procedervi. L'House of Representatives, in particolare nella sede del Subcommittee on Criminal Justice guidata da John Conyers, (cfr. supra, nota 45, Cap. III), discusse il final draft della Commissione in più occasioni, e cioè nelle sei sessioni di lavoro dedicate a questo argomento tra maggio e luglio del 1987. Dati alla mano, la discussione parlamentare delle nuove regole commisurative, dell'attuazione della riforma epocale del sentencing federale che aveva interessato il mondo politico nordamericano sin dalla fine degli anni '70 e che aveva ripetutamente coinvolto il Congresso nel corso delle ultime cinque legislature, si esaurì in solo sette giorni. Fonte: Stith-Cabranes, ibidem, p. 57.

19. Sentencing Guidelines: Hearings Before the Subcommittee on Criminal Justice of the Committee on the Judiciary, U.S. House of Representatives, 100th Cong., 1st Sess. (1987).

20. "(p) The Commission, at or after the beginning of a regular session of Congress, but not later than the first day of May, may promulgate under subsection (a) of this section and submit to Congress amendments to the guidelines and modifications to previously submitted amendments that have not taken effect, including modifications to the effective dates of such amendments. Such an amendment or modification shall be accompanied by a statement of the reasons therefor and shall take effect on a date specified by the Commission, which shall be no earlier than 180 days after being so submitted and no later than the first day of November of the calendar year in which the amendment or modification is submitted, except to the extent that the effective date is revised or the amendment is otherwise modified or disapproved by Act of Congress"; 28 U.S.C. §994 (p).

21. Ibidem.

22. Questo fenomeno, il c.d. "administrative insulation of Sentencing Commission", è stato autorevolmente descritto in questi termini da Wright, un eminente studioso di diritto amministrativo nordamericano: "la Commissione non ha un regolare procedimento per accettare o rispondere alle istanze di formulazione di nuove guidelines. I suoi advisory committee non celebrano open meetings ... La manchevolezza più evidente nel procedimento commisurativo federale seguito dalla commissione può essere rintracciabile nello "statement of basis and purpose" che accompagna gli emendamenti finali delle guidelines. Mentre la maggior parte delle autorità amministrative dotate di poteri normativi forniscono le spiegazioni delle loro regole finali, incluse i dati fattuali a sostegno delle loro conclusioni, e rispondono ai commenti più importanti provenienti dai loro oppositori, le spiegazioni date dalla Commisione in occasione della promulgazione definitiva delle sue guidelines finali sono straordinariamente concise e scontate". Wright R.F., Amendments in the Route to Sentencing Reform, in Criminal Justice Ethics, (winter/spring) 1994; citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, The University of Chicago Press, Chicago, p. 57.

23. "The provisions of section 553 of title 5, relating to publication in the Federal Register and public hearing procedure, shall apply to the promulgation of guidelines pursuant to this section"; 28 U.S.C.§994 (x).

24. Il Senato, al momento di promulgare il Sentencing Reform Act, espresse chiaramente la volontà di non sottoporre le sentencing guidelines al c.d. appellate review stabilito dall'Administrative Procedure Act (che contiene le norme che regolano la revisione giurisdizionale delle norme amministrative, 5 U.S.C. §§701 e seguenti): "[t]here is ample provision for review of the guidelines by the Congress and the public; no additional review of the guidelines as a whole is either necessary or desiderable"; S. Rep. No. 225, 98th Cong., 2d Sess. 181 (1984). Tale intento legislativo fu alla base della decisione della Corte d'Appello federale del District of Columbia nel caso United States v. Lopez, (D.C. Circuit, 1991), con la quale la corte riconobbe la non applicabilità delle disposizioni contenute nell'Administrative Procedure Act relative alla judicial review delle regole amministrative al procedimento di normazione adottato dalla Sentencing Commission.

25. "(o) The Commission periodically shall review and revise, in consideration of comments and data coming to its attention, the guidelines promulgated pursuant to the provisions of this section. In fulfilling its duties and in exercising its powers, the Commission shall consult with authorities on, and individual and institutional representatives of, various aspects of the Federal criminal justice system. The United States Probation System, the Bureau of Prisons, the Judicial Conference of the United States, the Criminal Division of the United States Department of Justice, and a representative of the Federal Public Defenders shall submit to the Commission any observations, comments, or questions pertinent to the work of the Commission whenever they believe such communication would be useful, and shall, at least annually, submit to the Commission a written report commenting on the operation of the Commission's guidelines, suggesting changes in the guidelines that appear to be warranted, and otherwise assessing the
Commission's work"; 28 U.S.C. §994 (o).

26. Cfr. supra, nota 23.

27. Parte della dottrina ha spesso riconosciuto che il problema del rule making process seguito dalla Commissione non fosse nella strutturazione ad esso conferita dalla legge delega. Il Sentencing Reform Act, nonostante la rilevante eccezione della non ammissibilità della judicial review delle guidelines, non parve, nel delineare le regole procedimentali dei lavori della Sentencing Commission discostarsi eccessivamente dalla tradizionale articolazione del procedimento amministrativo federale. Piuttosto da alcuni si sottolinea che l'alterazione del tradizionale rule making process in un closed process sia imputabile all'attuazione della normativa procedimentale di riferimento da parte della stessa Commissione ed in particolare alla gestione da parte di quest'ultima della fase deliberativa delle guidelines, dei momenti conclusivi della redazione del final draft: in questo senso, si veda Dale Parent, che sottolinea che "during the early stages of the process, the U.S. Sentencing Commission held numewrous hearings around the country to solicit information and opinions about sentencing policy from judges, prosecutors, defenders, and interested members of the public. The Commission's later decisionmaking process, however, was closed to external scrutiny and input"; Parent D.G., What Did the United Sentencing Commission Miss?, in YLJ, 1991, p. 1774.

28. Il dato, già di per sé clamoroso se confrontato con il fatto che la Sentencing Commission ha iniziato i suoi lavori nel 1985, ben dodici anni prima che si dotasse ufficialemente e formalmente di regole operative chiare e sicure, fornisce un ulteriore avvaloramento delle posizioni di quanti hanno sostenuto, criticamente, la tesi che il procedimento che ha portato alla redazione delle sentencing guidelines federali sia stato caratterizzato dalla sua completa autoreferenzialità. A tal proposito si confronti quanto sottolineato da Wright, supra, nota 22 e da Parent, supra, nota 27.

29. "(a) The Commission, by vote of a majority of the members present and voting, shall have the power to - (1) establish general policies and promulgate such rules and regulations for the Commission as are necessary to carry out the purposes of this chapter"; 28 U.S.C. §995 (a) (1).

30. Stante la non assoggettabilità delle Federal Sentencing Guidelines alla judicial review prevista in via generale dall'Administrative Procedure Act per tutte le norme promananti da autorità amministrative. Cfr. supra, nota 24.

31. Per tutti, basti l'eloquente titolo del saggio del Commissioner Stephen Breyer, The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromise Upon Which They Rest, citato. L'Autore sostiene, che "[s]ome compromises were forced upon the Commission by the fundamental features of the criminal justice system, others by the character of the task, and still others by the fact that the Commission was appointed by politically responsible officials and is therefore, at least to some degree, a "political" body, concludendo che "solo alcuni dei molti compromessi cui è scesa la Commissione riflettono lo sforzo consapevole di conciliare differenze di ordine politico tra i Commissari"; Breyer S., ibidem, p. 8.

32. Cfr. Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal Law and Criminology, 1990, p. 914.

33. Cfr. supra, nota 10.

34. Così Ilene H. Nagel, uno dei membri della prima United States Sentencing Commission: "... when Congress created the Commission, it did so in such way as to nearly insure that theoretical orthodoxy ... would not be the guiding force": cfr. Nagel I.H., ibidem, p. 916.

35. Ibidem, p. 915.

36. Così il Senatore Markham: "... the statutory intent was to carve out a goal broader in meaning than the traditional just deserts emphasis on blameworthiness"; in Sen. Markham, The Crime Control Mandate of the U.S. Sentencing Commission, Memorandum of September 4, 1986 to Commissioner Ronald Gainer.

37. S. Rep. No. 225, 98th Cong., 1st Sess. 75-76 (1983), parafrasato in Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, 1990, pp. 916, 917: "[t]he Committee Report stated clearly that requiring the judge to consider "just punishment for the offense" meant it should consider justice for the public as well as justice for the offender. By introducing the goal of justice for the public, Congress was juxtaposing crime control (utilitarian) concerns with just desert concerns, simultaneously single purpose orthodoxy. With multiple goals in mind, the judge was to consider the public's interest in preventing a recurrence of the offense as well as a just sentence for the convicted offender".

38. Così il Supplementary Report che accompagnò la promulgazione del primo gruppo iniziale di sentencing guidelines da parte della Commissione: "[t]he Commisson sought guidelines that would do justice for victims and the public, as well as offenders"; United States Sentencing Commission, Supplementary Report on the Initial Sentencing Guidelines and Policy Statements (June 18, 1987), in United States Sentencing Commission Guidelines Manual, Wahington D.C., 1988. "Finally, it was agreed that the primary goal would be to issue sentencing guidelines that would provide justice for the victim, society, and the defendant"; Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 925.

39. "Congress did not elect, as some legislative bodies have, to give precedence to any single purpose of sentencing ... Rather, it was believed that 'each of the four purposes of sentencing should be considered' [citazione da Senate Report No. 225, 98th Cong., 1st Sess. 68, 77 (1983)] and individual case circumstances would dictate the paramount consideration.. Similarly, the guidelines as a whole are not founded upon any single or predominantly considered sentencing purpose ..."; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features.

40. "In 1984, Congress addressed the issue of fairness in sentencing by passin the Sentencing Reform Act ..."; United States Sentencing Commission, An Overview of the Federal Sentencing Guidelines.

41. Cfr. supra, nota 38.

42. La Commissione spese il primo anno dei suoi lavori nel tentativo, fallito, di accordarsi sul se e su quale particolare filosofia della pena adottare come punto di riferimento della elaborazione delle guidelines: "[t]he Commission wrestled for more than a year with the issue of which rationale to adopt, if any, before deciding that theoretical orthodoxy to a pure or even hybrid model would not further the debate ..."; Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 914.

43. Le cronache riportano che "la Commissione iniziò i suoi lavori con l'accordo di prodere alla redazione di due schemi di guidelines teoricamente ortodosse: uno, cioè, aderente ai principi del just deserts, l'altro ai principi del crime control. Fu posto il termine limite del giugno del 1986 per la presentazione di entrambi: a quel tempo la Commissione avrebbe estrapolato il meglio da ciascuno dei due progetti e li avrebbe mescolati in un lavoro compatibile con l'esigenza di rispettare l'obbligo legislativo di predisporre un progetto definitivo che rispettasse tutte le finalità della pena elencate dalla normativa delegante"; Nagel I.H., ibidem, p. 918.

44. Letteralmente, "to give an offender his "just deserts"", cioè dare al reo "quello che gli spetta". Cfr. Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 53.

45. "After four months of internal testing and internal comment, there was near unanimity in the decision to reject the just desert based draft"; Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 920.

46. "Robinson's system, complained the Commission, raised "the likehood that different judges would apply the system differently to similar cases"; Kurtz H., Judges to Retain Latitude in Sentencing; Proposed Guidelines Won't Try to Restrict Federal Giudiciary's Discretion Sharply, in Washington Post, 26 January, citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 54 e nota 110, p. 212.

47. Citato da Kurtz H., Judges to Retain Latitude in Sentencing; Proposed Guidelines Won't Try to Restrict Federal Giudiciary's Discretion Sharply, citato. Fonte Stith-Cabranes, ibidem, p. 54 e nota 109, p. 212.

48. Così in Stith-Cabranes, ibidem. Si veda, ad esempio, Posner, laddove sostiene che le "optimal criminal sanctions" troverebbero realizzazione nella funzione deterrente assicurata dall'imposizione di sanzioni pecuniarie piuttosto che di pene detentive, avendo pe prime la caratteristica di poter essere aumentate proporzionalmente all'incremento della gravità del reato mantenendo sempre lo stesso, bassissimo, costo sociale; Posner R., An Economic Analysis of Law, 1986, citato da Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, citato, nota 85, p. 16.

49. "An alternative school of thought recommended that the Guidelines be based on models of deterrence. These advocates urged that punishment for each criminal act should reflect the ability of that punishment to deter commission of the crime"; Breyer S., ibidem, p. 16.

50. Secondo Block, il Sentencing Reform Act, "as clear as any legislative product could be in [its] mandate to 'do efficiency' ..."; in Parker J.S.-Block M.K., The Sentencing Commission, P.M. Sunshine or Sunset?, in American Criminal Law Review, 1990. Fonte: Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 54.

51. Agli inizi degli anni novanta, Block si spinse fino ad elaborare una formula matematica in grado di determinare la "pena ottimale" applicabile al singolo caso concreto: F*= (L+C')/Pƒ, dove F* è la "optimal penalty", L individua il danno complessivo sofferto dalla società risultante dall'illecito, C' identifica il costo legato allo svolgimento delle attività di indagine sull'illecito e Pƒ è la probabilità che l'illecito venga scoperto; Block M.K., Optimal Penalties, Criminal Law and the Control of Corporate Behavior, in Boston University Law Review, 1991. Citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, The University of Chicago Press, Chicago, p. 54 e nota 112, p. 213.

52. "One reason the Commission ultimately rejected Block's approach was neither existing social science research nor the Commission's own research efforts ... provided an empirical basis for the elaboration of provably "efficient" sentencing rules"; Stith-Cabranes, ibidem, p. 54.

53. Cfr. Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 919.

54. "[I]nternal Commission efforts were made to juxtapose principles of crime control on the desert based draft. For a variety of reason that four month effort from April to July, 1986 was an abysmal failure. Whether this was because the two models were incompatible when forced to confront practical dictates, or because the process of merging itself was faulty is unclear. What is clear is that the effort to reache theoretical consensus failed"; Nagel I.H., ibidem.

55. "(m) The Commission shall insure that the guidelines reflect the fact that, in many cases, current sentences do not accurately reflect the seriousness of the offense. This will require that, as a starting point in its development of the initial sets of guidelines for particular categories of cases, the Commission
ascertain the average sentences imposed in such categories of cases prior to the creation of the Commission, and in cases involving sentences to terms of imprisonment, the length of such terms actually served. The Commission shall not be bound by such average sentences, and shall independently develop a sentencing range that is consistent with the purposes of sentencing described in section 3553(a)(2) of title 18, United States Code". 28 U.S.C. §994 (m).

56. Elementi che però lo stesso Robinson giudicava assolutamente indispensabili per l'effettiva realizzazione di un modello commisurativo retributivo-proporzionale, e la cui espulsione dal final draft ne determinarono il voto contrario, l'unico, alla loro definitiva promulgazione e la pubblica e appassionata abiura di esse da parte dello stesso Robinson. Questi, convinto sostenitore del just desert model nella sua versione più rigorosa, rimproverava alle sentencing guidelines licenziate dalla Commissione e da lui in tale sede rifiutate di essere non sufficientemente dettagliate e, di conseguenza, di non assicurare la piena realizzazione della proporzionalità sanzionatoria e di lasciare ancora troppo spazio alla discrezionalità giudiziale. Ma soprattutto, Robinson lamentava che la Commissione non avesse proceduto all'adozione di un'unica, determinata filosofia della pena sulla quale coerentemente fondare le singole guidelines: "[w]hat's the standard by which one can judge during the fieeld study whether sentences are being applied disproportionately? Because the commission has no stated sentencing policy, one has no way of knowing whether a sentence fulfills the goals of commission or not. An example of this would be in sentencing a drug addict. One judge might give a long prison term as deterrent. Another judge, more inclined to rehabilitation, might give probation conditioned on treatment. Both are rational sentences that have some policy behind them. They are different policies, which explains why we have so much disparity in the system today. But what this commission is supposed to do is to decide, even in hard cases like that, what policy ought to be pursued. That's the way that greater consistency in sentencing under the act is supposed to be brought about. This requires research into which one of these sentences, for example, is going to reduce crime most in the future, Instead, by its mathematical averaging, the commission has come up with irrational sentences"; P.H. Robinson, Should Congress Adopt Sentencing Guidelines, A.B.A. J., July 1, 1987, citato da Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, in HLR, 1988, pp. 1952-1953. Da questa lacuna filosofica di fondo si sarebbero poi così prodotti gli aspetti fallimentari più visibili delle regole licenziate nel 1987, regole scarsamente dettagliate e quindi eccessivamente soggette a manipolazioni giurisprudenziali, e incapaci di imporre ad ogni singola condotta una pena immediatamente proporzionata alla sua offensività. Robinson P.H., Dissenting View of Commissioner Paul H. Robinson on the Promulgation of the Sentencing Guidelines by the United States Sentencing Commission, in Federal Register, 1987.

57. Riportiamo i passi più significativi della lettera scritta dal giudice Jon Newman, uno dei componenti del workshop istituito nel 1974 dall'università di Yale per studiare la riforma del sentencing federale, (cfr. supra, nota 16, Cap. III) a William Wilkins, Presidente della United States Sentencing Commission, in occasione della pubblicazione del progetto redatto da Robinson: "My first point of challenges a basic assumption that underlines the entire proposal - the idea that every increment of harm that can possibly be measured should be reflected in an increment of addittional punishment. I seriously doubt that there is moral validity to this idea ... The proposed system requires a precise determination of every factual aspect of the criminal conduct because every factual aspect plays a part in determing the precise numerical score to be used ultimately in determing sanction units. This insistence on complete ascertainment of facts can have seroius and unfortunate consequences ... The complexity of the proposed system will create enormous grounds for error in application of the guidelines and appeals to challenge the sentence. This is the inevitable consequence of a system that tries for ultimate precision. If everything matters, then every statement of definition must be interpretated, with inevitable mistake and subsequent legal challenge ..."; Letter from Judge Jon Newman to Judge William Wilkins, Sept. 3, 1986; citata da Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, nota 203, pp. 919-920.

58. Di diverso avviso il giudice Breyer, che nega che il ricorso alla past sentencing practice fosse un modo per "riconciliare due posizioni filosofiche confliggenti", vale a dire quelle di just desert e crime control: "[i]t is important to realize that the Commission's "past practice" compromise does not reflect an effort simply to reconcile two conflicting philosophical positions"; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, citato, p. 18.

59. "The guidelines embody aspects of both just desert and crime control philosophies of sentencing. Sentences imposed may give effect to both considerations. The Commissionsimply chose not to accord one theory apparent superiority by preferring one label over another. The Commission's decision is consistent with the legislation's rejection of a single, doctrinal approach in favor of one that would attempt to balance all the objectives of sentencing"; United States Sentencing Commission, Supplementary Report on the Initial Sentencing Guidelines and Policy Statements (June 18, 1987), in United States Sentencing Commission Guidelines Manual, Washington D.C., 1988.

60. Tanto che all'interno della stessa Sentencing Commission c'è chi parlò apertamente del draft finale come di un "compromesso" tra i due preliminari: si vedano, in questo senso, le affermazioni attribuite al Presidente Wilkins, "the final draft strikes somewhere between the two [earlier] draft", da Santos L., Sentencing Deadline Ends Two Years of Controversy, in United Press International, 12 April, 1987; citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 58 e nota 134, p. 213.

61. Cfr. supra, nota 54.

62. Per tutti, si veda Alschuler A.W., The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, in University of Chicago Law review, 1991.

63. La determinazione dei fattori rilevanti nella past sentencing practice fu condotta dalla Commissione sulla base dei dati forniti a tale scopo dai probation officers federali, cui fu chiesto di analizzare in dettaglio i casi, oltre diecimila, più recenti e di elaborare le relative informazioni anche sulla base dell'archivio informatico dello U.S. Probation Officer, il c.d FPSSIS, Federal Probation Sentencing and Supervision Information System, all'epoca aggiornato, sebbene in modo meno dettagliato, a più di centomila precedenti. Si veda la ricostruzione di questa vicenda in Breyer: "[t]he Commission was able to determine which past factors were important in pre-Guideline sentencing by asking probation officers to analyze 10,500 actual past cases in detail, and then compiling this information, along with almost 100,000 other less detailed case histories, in its computers"; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, in Hofstra Law Review, 1988, p. 18, nota 91 e p. 7, nota 50. Sulla stessa linea, Stith - Cabranes: "... by replicating "past sentencing practice"-drawning on a detailed analysis of 10,500 cases sentenced in the federal courts during the year 1985 and on consideration of a less-detailed compilation of nearly one hundred additional cases"; Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 59.

64. United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features, p. 2.

65. "(m) The Commission shall insure that the guidelines reflect the fact that, in many cases, current sentences do not accurately reflect the seriousness of the offense. This will require that, as a starting point in its development of the initial sets of guidelines for particular categories of cases, the Commission ascertain the average sentences imposed in such categories of cases prior to the creation of the Commission, and in cases involving sentences to terms of imprisonment, the length of such terms actually served. The Commission shall not be bound by such average sentences, and shall independently develop a sentencing range that is consistent with the purposes of sentencing described in section 3553(a)(2) of title 18, United States Code"; 28 U.S.C. §994 (m).

66. Ibidem.

67. Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 927: "[t]he statute leaves little doubt that the intent of the congressional directive to ascertain the average sentences imposed and served in the past was never meant to bind the Commission to these averages; rather, it was they serve as a "starting point in [the] development of the initial sets of guidelines for particular categories of cases" [passo citato da S. Rep. 225, citato; n.d.A.]. The issue for the Commission was not whether to consider past sentencing practice, but rather, the degree to which it should be dispositive".

68. La Commissione si insediò nell'Ottobre del 1985. Il 13 Aprile del 1987 le sentencing guidelines furono trasmesse al Congresso per la loro definitiva entrata in vigore.

69. "(g) The Commission, in promulgating guidelines pursuant to subsection (a)(1) to meet the purposes of sentencing as set forth in section 3553(a)(2) of title 18, United States Code, shall take into account the nature and capacity of the penal, correctional, and other facilities and services available, and shall make recommendations concerning any change or expansion in the nature or capacity of such facilities and services that might become necessary as a result of the guidelines promulgated pursuant to the provisions of this chapter. The sentencing guidelines prescribed under this chapter shall be formulated to minimize the likelihood that the Federal prison population will exceed the capacity of the Federal prisons, as determined by the Commission"; 28 U.S.C. §994 (g).

70. "... The Commission shall insure that the guidelines reflect the fact that, in many cases, current sentences do not accurately reflect the seriousness of the offense ..."; 28 U.S.C. §994 (m).

71. L'espressione utilizzata in inglese è proprio "mimicking past practice": Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 928.

72. Si pensi alla disposizione che impedisce al giudice federale, nel caso di una condanna a pena detentiva, di usare la riabilitazione come base per la scelta della sanzione e della decisione sulla durata della pena: "(a) Factors To Be Considered in Imposing a Term of Imprisonment. - The court, in determining whether to impose a term of imprisonment, and, if a term of imprisonment is to be imposed, in determining the length of the term, shall consider the factors set forth in section 3553(a) to the extent that they are applicable, recognizing that imprisonment is not an appropriate means of promoting correction and rehabilitation; 18 U.S.C. §3582 (a), ripreso da 28 U.S.C. §994 (k): "[t]he Commission shall insure that the guidelines reflect the inappropriateness of imposing a sentence to a term of imprisonment for the purpose of rehabilitating the defendant".

73. 28 U.S.C. §994 (h).

74. 28 U.S.C. §994 (i).

75. "The Commission shall insure that the guidelines reflect the general appropriateness of imposing a sentence other than imprisonment in cases in which the defendant is a first offender who has not been convicted of a crime of violence or an otherwise serious offense, and the general appropriateness of imposing a term of imprisonment on a person convicted of a crime of violence that results in serious bodily injury"; 28 U.S.C. §994 (j).

76. 28 U.S.C. §994 (l) (1).

77. Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 929.

78. Cfr. supra, nota 60.

79. "[T]he base sentence for each offense would be determined as a result of a discussion process anchored, but not bound by, an examination of estimates of the average time served in past years for offenders convicted of that same offense, and the percentation given of a nonincarceration sentence"; Nagel I.H., ibidem, p. 923.

80. La Section 994, (o) e (p), Title 28 U.S.C., dispone che "o) The Commission periodically shall review and revise, in consideration of comments and data coming to its attention, the guidelines promulgated pursuant to the provisions of this section. In fulfilling its duties and in exercising its powers, the Commission shall consult with authorities on, and individual and institutional representatives of, various aspects of the Federal criminal justice system. The United States Probation System, the Bureau of Prisons, the Judicial Conference of the United States, the Criminal Division of the United States Department of Justice, and a representative of the Federal Public Defenders shall submit to the Commission any observations, comments, or questions pertinent to the work of the Commission whenever they believe such communication would be useful, and shall, at least annually, submit to the Commission a written report commenting on the operation of the Commission's guidelines, suggesting changes in the guidelines that appear to be warranted, and otherwise assessing the Commission's work. (p) The Commission, at or after the beginning of a regular session of Congress, but not later than the first day of May, may promulgate under subsection (a) of this section and submit to Congress amendments to the guidelines and modifications to previously submitted amendments that have not taken effect, including modifications to the effective dates of such amendments. Such an amendment or modification shall be accompanied by a statement of the reasons therefor and shall take effect on a date specified by the Commission, which shall be no earlier than 180 days after being so submitted and no later than the first day of November of the calendar year in which the amendment or modification is submitted, except to the extent that the effective date is revised or the amendment is otherwise modified or disapproved by Act of Congress". Il profilo evolutivo delle sentencing guidelines, il loro, cioè, essere sottosposte a continua revisione, si sostanzia nell'adozione, da parte del Sentencing Reform Act, di una particolare procedura per il loro emendamento. Procedura che si caratterizza per due aspetti. Il primo di essi attiene al fatto che il procedimento di revisione e proposizione di modifiche alle guidelines è fortemente ispirato al principio dell'open process, che abbiamo visto non sempre essere stato coerentemente applicato dalla Commissione. La lettera (o) della section 994 citata, stabilisce infatti che legittimati a suggerire ed influire sulle modifiche delle guidelines in vigore o addirittura a proporne di nuove sono "authorities on ... various aspects of the Federal criminal justice system", cioè qualsiasi soggetto istituzionale svolga un ruolo all'interno dell'amministrazione della giustizia penale federale, quali, ad esempio, lo United States Probation System e la Judicial Conference citati dalla norma. Inoltre, a conferma del tentativo di allargare il più possibile la partecipazione ai lavori della Sentencing Commission di soggetti esterni ad essa, la stessa Commissione ha dato una puntuale disciplina di tale fenomeno, stabilendo la possibilità per qualsiasi soggetto interessato di inoltrare le sue riflessioni alla Commissione, che ha l'obbligo di conservare: United States Sentencing Commission, Rules of Practice and Procedure, Part V - Public Partecipation in Guideline Amendment Process, Rule 5.1 - Public Comment File ("The Office of Publishing and Public Affairs shall receive and mantain public comment and public hearing testimony received by the Commission"). Il secondo aspetto che caratterizza il c.d. guideline amendement processs è la predeterminazione legislativa della sua dinamica: la stessa legge delega, infatti, stabilisce che gli emendamenti debbano essere approvati dalla Commissione entro il termine del primo maggio di ciascun anno; entro la stessa data, la Commissione li deve inoltrare al Congresso, accompagnandoli con l'indicazione delle ragioni che la abbiano indotto ad operare tali modifiche ("statement of reasons"): a meno che la stessa Commissione non abbia disposto una data diversa, che comunque non potrà cadere prima dei 180 giorni di vacatio obbligatoria imposti dalla legge per permetterne l'esame del Congresso, o che quest'ultimo abbia modificato, anche solo in punto di termine per l'entrata in vigore, o rifiutato l'emendamento proposto, gli emendamenti alle Federal Sentencing Guidelines diventano effettivi a partire dal primo novembre di ogni anno.

81. Breyer S., op. cit., p. 7.

82. Il c.d. empirical approach. Si veda a riguardo l'Introduzione al Guidelines Manual, che conferma che"[i]n its initial set of guidelines, the Commission sought to solve both the practical and philosophical problems of developing a coherent sentencing system by taking an empirical approach that used as a starting point data estimating pre-guidelines sentencing practice. It analyzed data drawn from 10,000 presentence investigations, the differing elements of various crimes as distinguished in substantive criminal statutes, the United States Parole Commission's guidelines and statistics, and data from other relevant sources in order to determine which distinctions were important in pre-guidelines practice. After consideration, the Commission accepted, modified, or rationalized these distinctions. This empirical approach helped the Commission resolve its practical problem by defining a list of relevant distinctions that, although of considerable length, was short enough to create a manageable set of guidelines. Existing categories are relatively broad and omit distinctions that some may believe important, yet they include most of the major distinctions that statutes and data suggest made a significant difference in sentencing decisions. Relevant distinctions not reflected in the guidelines probably will occur rarely and sentencing courts may take such unusual cases into account by departing from the guidelines. The Commission's empirical approach also helped resolve its philosophical dilemma. Those who adhere to a just deserts philosophy may concede that the lack of consensus might make it difficult to say exactly what punishment is deserved for a particular crime. Likewise, those who subscribe to a philosophy of crime control may acknowledge that the lack of sufficient data might make it difficult to determine exactly the punishment that will best prevent that crime. Both groups might therefore recognize the wisdom of looking to those distinctions that judges and legislators have, in fact, made over the course of time. These established distinctions are ones that the community believes, or has found over time, to be important from either a just deserts or crime control perspective"; United States Sentencing Commission, 2001 Federal Sentencing Guidelines Manual, Part A - Introduction, pp. 3-4.

83. Il rapporto tra le varie edizioni del Guidelines Manual è ispirato al criterio di prevalenza temporale, secondo il principio tempus regit actum, dell'edizione in vigore al tempo in cui sia stato realizzato l'illecito. Si veda, U.S.S.G. §1B1.11: "... If the defendant is convicted of two offenses, the first committed before, and the second after, a revised edition of the Guidelines Manual became effective, the revised edition of the Guidelines Manual is to be applied to both offenses"; United States Sentencing Commission, 2001 Federal Sentencing Guidelines Manual.

84. Aggiornato, quindi, sulla base degli emendamenti apportati alle guidelines così come risultanti alla fine della amendment session parlamentare celebrata dal Congresso nel periodo maggio-novembre di ogni anno.

85. Il Guidelines Manual attualmente in vigore, contenente cioè gli emendamenti entrati in vigore alla data del 1/11/2001, consta di quasi mille pagine, un terzo delle quali però contiene la lista cronologica dei quasi seicento emedamenti promulgati dal 1987 ad oggi. Il Guidelines Manual del 1987, il primo elaborato dalla Sentencing Commission, ne contava trecento.

86. U.S.S.G. Appendix A . "Statutory Index Introduction. This index specifies the offense guideline section(s) in Chapter Two (Offense Conduct) applicable to the statute of conviction. If more than one guideline section is referenced for the particular statute, use the guideline most appropriate for the offense conduct charged in the count of which the defendant was convicted. For the rules governing the determination of the offense guideline section(s) from Chapter Two, and for any exceptions to those rules, see §1B1.2 (Applicable Guidelines)"; "Appendix B - Selected Sentencing Statutes. This appendix sets forth the principal statutory provisions governing sentencing, the Sentencing Commission, and the drafting of sentencing guidelines as extracted from the following sources"; United States Sentencing Commission, ibidem.

87. U.S.S.G. Appendix C. "Amendements to the Guideline Manual. This Appendix presents the amendments to the guidelines, policy statements, and official commentary promulgated since issuance of the Guidelines Manual of October 1987"; United States Sentencing Commission, ibidem.

88. I titoli dei singoli capitoli in cui si articola il Guidelines Manual sono: Chapter One - Introduction and General Application Principles; Chapter Two - Offense Conduct; Chapter Three - Adjustments; Chapter Four - Criminal History and Criminal Livelihood; Chapter Five - Determining the Sentence; Chapter Six - Sentencing Procedures and Plea Agreements; Chapter Seven - Violations of Probation and Supervised Release; Chapter Eight- Sentencing of Organizations; United States Sentencing Commission, ibidem.

89. Un esempio di Policy Statement è la direttiva che dispone la disciplina della c.d. departure: U.S.S.G. §5K2.0. Grounds for Departure (Policy Statement).

90. Fondamentale, ad esempio, il Commentary postposto alla U.S.S.G. §1B1.3.

91. Perfettamente equiparabili, al di là della terminologia, sono i Commentary al Policy Statement. In questo senso, direttamente la Commissione: U.S.S.G. §1B1.7, "commentary is to be treated as the legal equivalent of a policy statement". United States Sentencing Commission, ibidem.

92. "[P]olicy statements are not subject to the May 1 deadline for submission to Congress": U.S.S.G. Chapter Seven, Part A, Introduction, 3 (a).

93. United States Department of Justice, Prosecutors Handbook on Sentencing Guidelines and Other Provisions of the Sentencing Reform Act of 1984, Wahington D.C., 1987, p. 7.

94. U.S. v. Smith, 953 F.2d 1060 (7thCir. 1992); U.S. v. Agu, 949 F.2d 63 (2d Cir. 1991), e altri. Fonte: Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines, in The Yale Law Journal, 1992, nota 261, p. 1733.

95. 503 U.S. 193 (1992).

96. Così in Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato, nota 142, p. 214. Gli autori, dopo una nutrita rassegna di casi giurisprudenziali, concludono che "Commentary and Policy Statements do relate to particular Guidelines, and therefore they are ordinarily binding".

97. United States Sentencing Commission, 2001 Federal Sentencing Guidelines Manual. Appendix B - Selected Sentencing Statutes.

98. "Congress set forth two overarching constraints governing construction of the guidelines. First, the guidelines must be 'consistent with all pertinent provisions of title 18, United States Code.' 28 U.S.C. 994(b)(1). The legislative history does not elucidate exactly what was meant to be encompassed by this constraint. One possible explanation is that it was intended simply to underscore the guidelines' necessary subservience to statutory penalties and to emphasize that the guideline scheme should be carefully coordinated with the various court sentencing authorities and procedures in title 18 ... As indicated supra, for several successive Congresses, the SRA was considered as a component part of a comprehensive revision of federal criminal statutes ..."; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features, p. 3.

99. 28 U.S.C. 994 (a) (1): "The Commission, by affirmative vote of at least four members of the Commission, and pursuant to its rules and regulations and consistent with all pertinent provisions of this title and title 18, United States Code, shall promulgate and distribute to all courts of the United States and to the United States Probation System ...".

100. Sull'interpretazione del Guidelines Manual come primo tentativo codificatorio del diritto penale federale, sostenuta sulla base della sostanziale equiparazione, almeno dal punto di vista funzionale, delle categorie riclassificatorie delle fattispecie incriminatrici federali del Chapter Two del Guidelines Manual con il codice penale che a tuttoggi manca al sistema federale statunitense, si vedano Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato, ("these ... categories are an adaptation of the proposed recodification of federal criminal law that Congress considered in the early 1970s"), p. 67.

101. Si veda ad esempio, la parte del Chapter Two che si occupa dei delitti contro la persona: "Chapter Two. Part A-Offenses Against the Person. 1. Homicide: §2A1.1 First Degree Murder; §2A1.2 Second Degree Murder; §2A1.3 Voluntary Manslaughter; §2A1.4 Involuntary Manslaughter; §2A1.5 Conspiracy or Solicitation to Commit Murder. 2. Assault: §2A2.1 Assault with Intent to Commit Murder; Attempted Murder; §2A2.2 Aggravated Assault; §2A2.3 Minor Assault; §2A2.4 Obstructing or Impeding Officers. 3. Criminal Sexual Abuse: §2A3.1 Criminal Sexual Abuse; Attempt to Commit Criminal Sexual Abuse; §2A3.2 Criminal Sexual Abuse of a Minor Under the Age of Sixteen Years (Statutory Rape) or Attempt to Commit Such Acts; §2A3.3 Criminal Sexual Abuse of a Ward or Attempt to Commit Such Acts; §2A3.4 Abusive Sexual Contact or Attempt to Commit Abusive Sexual Contact. 4. Kidnapping, Abduction, or Unlawful Restraint: §2A4.1 Kidnapping, Abduction, Unlawful Restraint; §2A4.2 Demanding or Receiving Ransom Money. 5. Air Piracy: §2A5.1 Aircraft Piracy or Attempted Aircraft Piracy; §2A5.2 Interference with Flight Crew Member or Flight Attendant; §2A5.3 Committing Certain Crimes Aboard Aircraft. 6. Threatening or Harassing Communications, Stalking, and Domestic Violence §2A6.1Threatening or Harassing Communications; §2A6.2 Stalking or Domestic Violence"; United States Sentencing Commission, 2001 Federal Sentencing Guidelines Manual, Chapter Two.

102. U.S.S.G. §2A1.5: "Conspiracy or Solicitation to Commit Murder.

(a) Base Offense Level: 28

(b) Specific Offense Characteristic

(1) If the offense involved the offer or the receipt of anything of pecuniary value for undertaking the murder, increase by 4 levels.

(c) Cross References.

If the offense resulted in the death of a victim, apply §2A1.1 (First Degree Murder).

(2) If the offense resulted in an attempted murder or assault with intent to commit murder, apply §2A2.1 (Assault with Intent to Commit Murder; Attempted Murder).

Commentary. Statutory Provisions: 18 U.S.C. §§ 351(d), 371, 373, 1117, 1751(d)"; United States Sentencing Commission, ibidem.

103. United States Sentencing Commission, 2001 Federal Sentencing Guidelines Manual. Appendix A - Statutory Index: "This index specifies the offense guideline section(s) in Chapter Two (Offense Conduct) applicable to the statute of conviction".

104. Su tutti, si veda l'opera fondamentale di Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976.

105. Valga per tutte la notazione che il Title 18, la sede normativa in cui sono raccolte le fattispecie incriminatrici federali, ne dispone un'elencazione meramente alfabetica, senza alcun tentativo di procedere ad una, minima, ristrutturazione sistematica.

106. Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato, p. 94: "The Insignificance of Guidelines Jurisprudence" è, infatti, il titolo di uno dei capitoli del saggio di Kate Stith e José Cabranes.

107. Ibidem, pp. 94-95: "the Commission almost never explains the reason behind a particular Guidelines rule ... neither in proposing particular rules nor ultimately promulgating them does the Commission explain why it is doing what it does".

108. Cfr. supra, nota 22.

109. Stith K.-Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato, p. 95: "as a result, the Guidelines are simply a compilation of administrative diktats".

110. Secondo la celebre definizione datane da Wilkins e Steer in Wilkins W.W.Jr. - Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the federal Sentencing Guidelines, citato.

111. E cioè, nel 1988, 1989, 1990, 1991 e 1994. Da ultimo va segnalato che anche nel 2000, la U.S.S.G. §1B1.3 è stata oggetto di ulteriori modifiche.

112. United States Sentencing Commission. Staff Discussion Paper. Multiple Counts, Table 66, Table 67. Dalla tabelle allegate al Paper, si evidenzia che, tanto nei casi appellati dall'imputato, Table 66, che in quelli su iniziativa del prosecutor, Table 67, l'applicazione della guideline §1B1.3 rappresenta uno dei motivi di impugnazione più ricorrenti, rispettivamente il secondo ed il terzo. In termini assoluti, sette appelli su cento coinvolgono le decisioni circa l'attuazione della disciplina delle c.d. relevant conduct.

113. Si confrontino i dati emersi dal Survey sulle Sentencing Guidelines condotto a cura del Federal Judiciary Center nel 1996: il 60% dei giudici di primo grado ha dichiarato di ritenere inappropriata la definizione dell'ambito della condotta rilevante operata dalla U.S.S.G. §1B1.3. In generale, il 4% di tutti i giudici federali, soprattutto quelli delle corti superiori, domandati di indicare che cosa avrebbero cambiato nell'impianto delle sentencing guidelines, hanno risposto la relevant conduct. Si veda, Federal Judicial Center, The U.S. Sentencing Guidelines. Results of the Federal Judicial Center's 1996 Survey. Report to the Committee on Criminal Law of the Judicial Conference of the United States, 1997, p. 13.

114. 18 U.S.C. §3472 (1).

115. Ibidem, (2).

116. Ibidem, (3).

117. Ibidem, (4).

118. U.S.S.G. §5K2.0.

119. Cfr. infra, Cap. VI.

120. 18 U.S.C. §3553 (b): "Application of Guidelines in Imposing a Sentence. - The court shall impose a sentence of the kind, and within the range, referred to in subsection (a)(4) unless the court finds that there exists an aggravating or mitigating circumstance of a kind, or to a degree, not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines that should result in a sentence different from that described. In determining whether a circumstance was adequately taken into consideration, the court shall consider only the sentencing guidelines, policy statements, and official commentary of the Sentencing Commission".