ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo III
La riforma del 1984 (Sentencing Reform Act) e l'istituzione della United States Sentencing Commission

Salvatore Cannata, 2002

1. L'elaborazione scientifica della riforma della commisurazione nel sistema federale

Come abbiamo già avuto modo di accennare, lo sviluppo del sentencing federale seguì un suo percorso autonomo. Pur inserita nel contesto ideologico e prasseologico che in via generale ha determinato alla fine degli anni '70 il movimento di adesione all'ideale della pena determinata, la riforma del sentencing federale si è distinta per l'alta qualità e la forte originalità della riflessione teorica che l'ha invocata e per le estreme conseguenze sistematico-processuali che essa ha prodotto.

Come accade generalmente nei processi di riforma dell'ordinamento giuridico che coinvolgono riflessioni di più ampia portata sociale e politica, anche nel processo che ha portato all'adozione di un sistema di determinate sentencing a livello federale è individuabile una fase di elaborazione dottrinale-scientifica della riforma anteriore e propedeutica a quella che sarà di sua certificazione politica.

Sostanzialmente, nel tentativo di fissare una seppur sommaria cornice temporale, si può dire che ad una fase di forte impulso scientifico alla riforma, che coinvolge gli anni '60 e '70, cui corrispose un certo scetticismo tradottosi in mera inattività da parte del legislatore, seguì una fase, databile a partire dalla seconda metà degli anni '70, in cui alla proposta teorica fu dato, concretamente, seguito politico. In quegli anni si intensificarono gli sforzi del legislatore federale per promuovere una reale modifica del sistema sanzionatorio all'epoca vigente. Sforzi culminati nel 1984, con l'emanazione del Sentencing Reform Act (SRA) e nella istituzione della United States Sentencing Commission (USSC).

Le premesse scientifiche della riforma del sentencing federale nascevano da e per la attuazione di una istanza di fondo generalmente condivisa: la riduzione della discrezionalità del giudice. Nel suo complesso, l'elaborazione scientifico-dottrinale degli anni '60 e '70 convergeva nella produzione di indagine empiriche e nella proposizione approcci teorici preordinati alla soluzione del fenomeno della c.d. sentencing disparity; fenomeno che veniva, come abbiamo già visto (1), unanimamente ed univocamente imputato alla c.d. judicial discretion in sentencing (2).

Seppur ispirate alla comune esigenza di studiare soluzioni idonee a riformulare il ruolo del giudice nei termini di compatibilità della sua autorità con l'effettività del principio della necessarietà della parità di trattamento sanzionatorio, le proposte di riforma del sentencing federale mutarono di intensità riformatrice nel corso degli anni.

Se le prime furono "timidi" tentativi di limitare la discrezionalità giudiziale, già dalla fine degli anni '60 cominciarono a profilarsi proposte contenenti l'idea, questa sì "rivoluzionaria", di introdurre legislativamente dei criteri vincolanti l'esercizio discrezionale da parte del giudice della sua funzione commisurativa.

Tra i contributi più risalenti e, per ciò stesso, moderati alla riforma del federal sentencing, meritano particolare attenzione quelli provenienti dal Model Penal Code, dal Model Sentencing Act e infine dalla c.d. "Brown Commission".

Pur mantenendosi fedele all'idea riabilitativa e postulando conseguentemente il (mantenimento del) sistema di sentencing c.d. indeterminato fisiologicamente idoneo alla sua attuazione, il Model Penal Code, un "progetto di codificazione" redatto nel 1962, dopo un'intensa elaborazione decennale, dall'American Law Institute (ALI) e che costituì il modello - base di codice penale per molti dei legislatori statunitensi (3), conteneva un primo, embrionale tentativo di ridurre lo spazio di insindacabile autonomia del giudice nel procedimento commisurativo, disponendo che questi fosse autorizzato a disporre una pena non detentiva a meno che "la detenzione in carcere non risultasse necessaria per la protezione stessa dei cittadini" (4).

Più genericamente, il Model Sentencing Act, elaborato nel 1963 dal National Council on Crime and Delinquency, si limitava a proporre, a presidio del principio della parità di pena, l'obbligo, in capo al giudice, di motivazione della condanna, cioè di indicare gli elementi probatori e il ragionamento da questi seguito nell'individuare la pena del caso concreto (5).

Da questo solco moderato non si allontanò la National Commission on Reform of the Federal Criminal Law, conosciuta come "Brown Commission" dal nome del suo presidente, Edward G. Brown Sr., all'epoca Governatore della California.

Istituita agli inizi degli anni '60 dal Presidente degli USA Lyndon B. Johnson, essa concluse i suoi lavori ufficialmente solo nel 1971 (6).

Pur riconoscendo la necessità di procedere ad un opera generale di sistematizzazione delle norme penali, incluse le disposizioni in tema di commisurazione, la Brown Commission si limitò a raccomandare al legislatore l'adozione di un meccanismo di appellate review of sentencing (7), di controllabilità in appello della sentenza di condanna sotto il profilo della legittimità e della congruità della determinazione del quantum.

Il dato comune alle prime proposte di modifica del sentencing federale era, dunque, la marginalità degli interventi proposti in tema di riduzione del potere discrezionale del giudice nella fase commisurativa.

Ben diverso, invece, fu l'approccio cui, a partire dalla metà degli anni sessanta, si ispirarono le proposte di riforma del meccanismo sanzionatorio federale.

La seconda fase della riflessione dottrinale riformatrice, successiva a quella c.d. moderata dei primi anni sessanta, ebbe inizio con un documento prodotto dalla President's Commission on Law Enforcement and Administration of Justice nel 1967 ed intitolato "The Challenge of Crime in a Free Society". Il rapporto conteneva un'idea rivoluzionaria per il suo contenuto e l'autorevole fonte da cui promanava, una commissione istituita dal Presidente degli Stati Uniti: secondo i suoi componenti, tutti gli stati, federale incluso, avrebbero dovuto dotarsi di codici penali contenenti, tra l'altro, "criteri studiati per aiutare i giudici ad esercitare la loro discrezionalità nel rispetto dei parametri espressamente previsti dalla legge" (8).

L'idea che muoveva ora i riformatori non era più quella di procedere a limitati aggiustamenti dell'assetto tradizionale del modulo commisurativo indeterminato, tradotti nell'attenuazione dell'arbitrarietà della valutazione del giudice attraverso l'ammissibilità della sindacabilità del suo operato per il tramite dei meccanismi di sentence review e dettati dalla necessità di presidiare il principio di pari trattamento sanzionatorio fortemente minacciato dal fenomeno della sentencing disparity.

Dalla metà degli anni '60 in poi, le proposte di riforma si appuntarono sulla definizione di un modello commisurativo nuovo, sul ripensamento complessivo della dinamica sanzionatoria che faceva assegnamento su di una concezione completamente diversa da quella tradizionale del ruolo, ambito e ampiezza della discrezionalità del giudice. L'idea che quest'ultima dovesse essere necessariamente vincolata al rispetto di parametri legislativamente imposti si era affacciata prepotentemente nell'orizzonte della riflessione scientifica nordamericana. Aiutato, quando non direttamente prodotto dal declino inesorabile dell'ideale riabilitativo, il movimento di pensiero che propugnava l'adesione del sistema federale al modello di sentencing c.d. determinato conobbe origine e progressiva affermazione proprio a partire dalla fine degli anni '60.

Il decennio successivo alla pubblicazione di "The Challenge of Crime in a Free Society" (1967) fu segnato dalla completa metabolizzazione dell'idea della "discrezionalità guidata" da parte dei più alti esponenti della dottrina penalistica statunitense (9).

Processo illuminato dalla pubblicazione, nel 1972, da parte del giudice Marvin E. Frankel del libro "Criminal Sentences: Law without Order", opera fondamentale per l'elaborazione teorica della riforma in senso determinato del sentencing federale, che, infatti, valse al suo autore il riconoscimento da parte del senatore Edward M. Kennedy, il più convinto sostenitore politico della riforma del 1984, del titolo di "father of sentencing reform" (10).

All'epoca dell'uscita del libro, Marvin Frankel ricopriva già da quindici anni il ruolo di giudice federale di primo grado del distretto di New York: le sue asprissime critiche alla struttura del sentencing (11), al primato della discrezionalità giudiziale, definita "almost wholly unchecked and sweeping" (12), cioè assoluta, quasi totalmente priva di qualsiasi forma di controllo, ebbero un impatto enorme, proprio perché provenienti da chi quell'autorità, quella discrezionalità "incontrollabile" l'esercitava quotidianamente e poteva meglio di chiunque altro valutarne oggettivamente le caratteristiche.

Ma alla veemente demonizzazione del sentencing discrezionale (13), Frankel accompagnò l'intuizione di devolvere ad una speciale autorità amministrativa, quella che lui stesso chiamava "Commission on Sentencing", la funzione di emanare direttive aventi forza di legge (14) e forma di criteri, parametri commisurativi vincolanti (15) l'operato del giudice in sede di commisurazione della pena. Intuizione che il primo novembre del 1987, quando Frankel aveva già dismesso la toga da una decina d'anni, si realizzò con l'entrata in vigore delle Federal Sentencing Guidelines, il prodotto del lavoro della United States Sentencing Commission.

Prima però di essere cristallizzate in un concreto modello legislativo di sentencing, le riflessioni caustiche e al tempo stesso propositive di Frankel furono da stimolo per un salto di qualità della stessa riflessione scientifica in tema di sentencing.

Nel 1974, la Yale Law School impegnò alcune tra le più importanti "autorità" scientifiche in materia di commisurazione della pena, incluso lo stesso giudice Frankel (16), in un studio approfondito sul fenomeno della sentencing disparity.

Contrariamente alla tendenza emersa sin dai primi anni sessanta, quando agli appelli della dottrina, sempre più scientificamente fondati e tecnicamente circostanziati, non fu dato seguito a livello politico-legislativo e, di conseguenza, non si tradussero in rilevanti modifiche del sistema commisurativo federale, l'impegno della prestigiosa università americana costituì da diretto ed immediato antecedente scientifico alle modifiche che, prima nel 1974 a livello di federal parole (17), e poi in modo più rilevante nel 1984 con il Sentencing Reform Act (18), ridisegnarono completamente, sconvolgendolo, il tradizionale assetto del sentencing federale, indeterminato e discrezionale, adottandone la versione rigidamente determinata auspicata da Frankel nel 1972.

La scienza penalistica doveva, così, lasciare il posto a quello che gli americani chiamano "politics", a quel complesso di svariati fattori, più o meno apertamente coinvolti negli scenari politico-legislativi, che nel caso della riforma del sentencing federale giocheranno sin dall'inizio un ruolo determinante per le altalenanti sorti della United States Sentencing Commission e più in generale nella ridefinizione del ruolo del giudice nel processo commisurativo federale.

2. Le vicende legislative del Sentencing Reform Act del 1984

Le origini legislative della riforma del sentencing federale affondano nel fallimento dei tentativi ricodificatori del diritto penale federale succedutisi nel corso degli anni '70. Come abbiamo ricordato (19), la c.d. "Brown Commission" già dal 1971 evidenziò la necessità di rimettere mano alla legislazione penale federale, per sistematizzarla e razionalizzarla in un unicum normativo.

L'input della commissione si tradusse effettivamente in un progetto di codice penale federale, ma attorno ad esso, per una sostanziale incomunicabilità tra le forze politiche e per l'apparente insormontabilità di contraddittorie esigenze corporativistiche (20), non si coagulò una maggioranza sufficientemente ampia a fare del progetto qualcosa di più di un mero tentativo di codificazione.

L'intuizione politica del senatore Edward Kennedy, uno dei leader del Partito Democratico, intuizione per la quale, unitamente alla costanza del suo impegno in tal senso, fu da subito accredito come il più convinto sostenitore politico della riforma (21), fu quella di sfruttare il "clima politico" che il fallimento del progetto di codice federale aveva creato, cioè, il diffuso sentimento di frustrazione delle aspettative della classe politica e della dottrina per il mancato accordo "istituzionale" sul tema della codificazione penale, o almeno di quella parte di entrambe ad esso favorevole.

Radunando, tramite un sapiente lavoro di "congiuntura" tra esponenti politici appartenenti ai due schieramenti, repubblicani e democratici, che da sempre si fronteggiano nel parlamento statunitense (22), un vasto schieramento parlamentare, a carattere trasversale, a sostegno dell'idea della necessità di una riforma del procedimento commisurativo ispirata alla riduzione della discrezionalità del giudice. Il senatore Kennedy presentò un progetto di riforma del sentencing che sin dal suo esordio, nel 1975, fu sostenuto da un'ampia maggioranza tanto nel Senate's Judiciary Committee (23) che nello stesso Senato (24).

Il progetto del 1975, e delle sue riedizioni successive, nasceva con l'obiettivo di porre un rimedio alla "unwarranted sentencing disparity among defendants with similar records who have been found guilty of similar conduct" (25), all'irragionevole disparità di trattamento tra imputati di simili reati, con simili precedenti penali, che fin a quel momento aveva minato le basi stesse della credibilità del meccanismo punitivo federale. Pur soggetto a poche ma incisive modifiche, la bozza che il Senato iniziò a discutere nel 1975 costituì sostanzialmente la base del Sentencing Reform Act del 1984.

Già nel draft del senatore Kennedy, infatti, trovavano definizione gli aspetti fondamentali del regime commisurativo che verrà ufficialmente adottato e formulato solo nel 1984. In particolare, vi erano esplicitati:

  1. L'eliminazione della riabilitazione come scopo della sanzione detentiva accompagnata dalla abrogazione del "parole" come meccanismo di rilascio anticipato dal carcere: la funzione di supervisione postcarceraria del parole sarebbe stata svolta nella forma del "term of supervised release", attraverso, cioè, l'imposizione di un termine per la sospensione condizionale della pena stabilito con la stessa sentenza originaria di condanna.
  2. L'istituzione di una "sentencing commission", una "independent commission in the judicial branch", una commissione indipendente, composta da più membri, incardinata nell'ordinamento giudiziario.
  3. L'attribuzione alla "sentencing commission" del compito di elaborare e promulgare "sentencing guidelines" con le quali si sarebbe indicato, per ciascun caso, una cornice commisurativa "aperta" tra il minimo ed il massimo fino ad un margine-limite di fluttuazione pari al 25%.
  4. La formulazione alla "sentencing commission" della direttiva secondo la quale le "sentencing guidelines" avrebbero dovuto essere "redatte in forma sufficientemente dettagliata ed esaustiva in modo da poter contenere tutti gli aspetti più importanti rilevanti ai fini commisurativi per ciascuna categoria di reato e di reo, ed in modo di essere in grado di dare adeguato conto e peso a ciascun fattore e di provvedere adeguatamente alla valutazione delle loro possibili combinazioni" (26).
  5. La formulazione della direttiva alla "sentencing commission" secondo la quale si sarebbe dovuto dare adeguata considerazione alla rilevanza sia delle caratteristiche del reato che di quelle personali del reo, incluse l'età, l'educazione, le esperienze lavorative, i legami familiari etc.
  6. L'introduzione di un sistema di "appellate sentence review".
  7. La negazione della possibilità sottoporre a "judicial review", a controllo in sede giurisdizionale, le regole finali stabilite dalla "sentencing commission" (27).

Ma a cambiare, già a partire dal 1977, furono due degli elementi fondamentali della riforma, forse proprio i più importanti.

Nel progetto originario del 1975, la "sentencing commission" avrebbe dovuto assumere le forme di una "independent agency in the judicial branch", cioè di un organismo composto da nove membri "togati", tutti, cioè, giudici nominati dalla Judicial Conference, l'organo di autogoverno dei giudici federali (28): un organismo, quindi, caratterizzato da un meccanismo di reclutamento dei propri membri garante della sua imparzialità, della sua indifferenza alla vicende politiche contingenti.

Inoltre, alle regole commisurative che quest'organo "paragiurisdizionale" era incaricato di emanare, non veniva riconosciuto alcun valore cogente: per esplicita scelta dei suoi ispiratori (29), l'indicazione, per il tramite delle guidelines, dei fattori evidenziati come rilevanti ai fini commisurativi e delle strette cornici di pena corrispondenti non era vincolante per il giudice, ma era da quest'ultimo valutabile come un semplice "suggerimento", la cui applicazione al caso di specie era rimessa alla sua valutazione discrezionale.

In sostanza, il meccanismo che aveva in mente il legislatore del 1975 era molto meno rivoluzionario di quanto in realtà sarebbe poi diventato nel 1984.

La proposta originaria si limitava ad introdurre un sistema di determinate sentencing molto attenuato, perché incentrato su di un c.d. voluntary sentencing guidelines system (30).

Un modello commisurativo che non intaccava l'autorità del giudice, lasciandolo libero di adeguarsi o meno alle direttive commisuratrici emanate dalla "sentencing commission", mantenendo nella sua disponibilità discrezionale l'applicazione o meno al caso concreto tanto delle prescrizioni commisurative, cioè relative alla determinazione dei fattori rilevanti ai fini commisurativi, che di quelle comminative, contenenti, cioè, l'indicazione della pena concretamente comminabile, elaborate dalla "sentencing commission".

L'impianto fondamentale del progetto originario di riforma configurava un sistema commisurativo in cui al giudice veniva rimessa la scelta discrezionale di procedere alla commisurazione avvalendosi o meno delle direttive formulate dalla "sentencing commission"; salvo richiedere al medesimo, nel caso in cui decida per l'imposizione di una condanna diversa da quella determinabile sulla base delle guidelines, e cioè di una pena quantitativamente esorbitante la cornice edittale applicabile al caso concreto indicata dalla "sentencing commission", di indicare "le ragioni specifiche" (31) di tale scelta.

Un sistema quindi a discrezionalità vincolata: non perché imponeva al giudice di seguire determinati parametri commisurativi legislativamente individuati, ma perché, stabiliva per costui l'obbligo di motivare una condanna emessa al di fuori dell'indicazione legislativa, cioè di dare conto delle motivazioni che lo avevano indotto a non attenersi a tali prescrizioni.

Motivazione che, unita al riconoscimento dell'ammissibilità del sentence review permetteva di centrare l'obiettivo, della riformabilità delle sentenze sotto il profilo della congruità e legittimità della pena imposta, strumentale alla definizione di un meccanismo sanzionatorio che non lasciasse residuare margini per la proliferazione per del fenomeno della c.d. sentencing disparity.

Benché prive di autonoma e diretta forza vincolante, le sentencing guidelines traevano la loro autorevolezza "di riflesso", proprio dalla circostanza della loro disapplicazione.

Il sindacato d'appello della razionalità del ragionamento autonomo del giudice, alternativo a quello condotto preventivamente dalla sentencing commission cristallizzatosi nelle guidelines applicabili al caso concreto, in realtà si traduceva necessariamente, e ciò per il tramite dell'effetto devolutivo connesso all'obbligo e al contenuto specifico della motivazione, in un giudizio sulla preferibilità della ricostruzione commisurativa e comminatoria del giudice rispetto a quella condotta dalla "sentencing commission" o viceversa.

Anche se non obbligatoriamente applicabili, le valutazioni commisurative contenute nelle guidelines avrebbero comunque costituito un punto di riferimento inevitabile per il giudice che avesse voluto discostarsi da esse superando, indenne, il vaglio del sentence review.

Ma questo complesso modello di discrezionalità vincolata fu stravolto nel corso del 1977, quando, con l'assenso dello stesso senatore Kennedy, passarono due emendamenti proposti dai sostenitori di una versione più radicale di sentencing determinato (32), volti a rafforzare il carattere "obbligatorio" delle sentencing guidelines e, più in generale, ad intervenire più incisivamente nell'opera di ridimensionamento del ruolo svolto dai giudici federali nel procedimento commisurativo.

Quest'ultimo aspetto fu alla base della modifica operata alla struttura stessa della "sentencing commission", la cui composizione fu ridotta, dai nove originari, a sette membri, la nomina dei quali fu attribuita al Presidente degli Stati Uniti e non più alla Judicial Conference.

Contrariamente alla ratio originaria stessa dell'organismo, cioè una "sentencing commission" composta da giudici federali chiamati a razionalizzare ed uniformare l'operato dei propri colleghi, alla luce dell'emendamento del 1977, quattro commissari, cioè la maggioranza della commissione, sarebbero stati nominati dal Presidente degli Stati Uniti, secondo la procedura dell'advice and consent del Senato, quindi esaltandone la connotazione fortemente politica, e solo i tre rimanenti sarebbero stati scelti, sempre dal Presidente, all'interno di una lista di sei nomi di giudici federali stilata dalla Judicial Conference.

Era chiaro l'intento di sottrarre la gestione della sentencing commission e dell'intero meccanismo punitivo federale al controllo del potere giudiziario per assoggettarlo a quello politico (33). Intento compiutamente realizzato grazie all'approvazione del secondo emendamento al progetto originario del 1975, che invertì completamente i rapporti tra giudice e sentencing guidelines, alterandone scientemente ed irrimediabilemente le conseguenze.

Il sistema originario che obbligava il giudice a motivare la sostituzione della pena comminabile sulla base delle guidelines con una sanzione autonomamente e discrezionalmente determinata, e che quindi lasciava in via di principio il giudice assolutamente libero di seguire o meno le guidelines, fu riscritto (34) nei termini, diametralmente opposti, dell'obbligo del giudice di imporre la pena individuata dalla cornice edittale preventivamente determinata dalla guideline, "a meno che il giudice riconosca che nel caso concreto ricorra una circostanza aggravante o attenuante che non sia stata adeguatamente presa in considerazione dalla Sentencing Commission nel formulare le guidelines e che ciò debba tradursi nell'imposizione in una pena differente" (35).

È chiaro il completo ribaltamento della prospettiva sanzionatoria rispetto alla bozza originaria: ora, il procedimento commisuratorio è descritto nei termini fisiologici della necessaria comminazione giudiziale della pena prevista (all'interno del range individuato) dalle guidelines.

L'allontanamento da questo modello, e quindi il momento patologico del procedimento commisurativo, è giustificato solo dove ricorrano le condizioni stabilite dalle stesse guidelines: sottovalutazione di una determinata circostanza ricorrente nel caso specifico da parte della Sentencing Commission, e conseguente necessità di applicare, sulla base della corretta valutazione di essa, una pena diversa da quella predefinita nella sentencing guideline applicabile al caso.

Nella bozza del 1975 il giudice era completamente libero di non applicare le guidelines, purché di ciò desse adeguato conto nella motivazione della sua pronuncia.

La disapplicazione delle direttive della "sentencing commission" era sanzionata con l'obbligo di motivazione della sentenza e con la specificazione prescrittiva del suo contenuto (l'indicazione delle "specific reasons").

Nel sistema delineato nel 1977, fedelmente trasposto, con poche e coerenti modifiche di cui daremo conto tra breve, nel Sentencing Refom Act del 1984, il punto di partenza è che il giudice non è libero di non applicare le sentencing guidelines: siamo, allora, di fronte ad un sistema di presumptive guidelines, di linee-guida aventi forza di legge, quindi obbligatoriamente applicabili.

La discrezionalità del giudice residua solo in sede di controllo della congruità della valutazione data dalla Sentencing Commission della singola circostanza rilevante nel caso concreto e potenzialmente causativa di una pena diversa da quella indicata dalle sentencing guidelines. L'orizzonte commisurativo delineato dal progetto di riforma è monopolizzato dal carattere necessario delle guidelines: non possono non essere applicate a meno che non ricorrano determinate condizioni. Solo limitamente a tali condizioni e soltanto nell'eventualità che esse ricorrano, in capo al giudice viene mantenuto il potere di disporre la misura sanzionatoria che questi ritiene soggettivamente, discrezionalmente più congrua. Ma tanto la valutazione giudiziale della sussistenza delle circostanze che giustificano la sua c.d. departure dalle guidelines, che la pena stessa così individuata autonomamente dal giudice saranno sottoposte al vaglio dell'appellate sentence review (36).

In meno di due anni, quindi, si era consumato un formidabile strappo con le istituzioni tradizionali del sentencing c.d. indeterminato: discrezionalità del giudice ed indeterminatezza della pena.

Il Congresso aveva imposto, forzando le tappe, un'improvvisa accellerazione a quelli che erano stati i primi tentativi di rendere la commisurazione della pena nel sistema federale tendenzialemente più certa, equa e razionale.

Alimentata non solo dalle tendenze generali proprie del dibattito processual-penalistico (crisi dell'ideale riabilitativo, inevitabilità delle riforme strutturali dell'indeterminate sentencing), ma dalle vicende di stretta attualità politica dei tempi, (aumento della criminalità, diffusa sensazione di insicurezza, conseguente richiesta sociale di una risposta legislativa "forte") (37), la riforma del sentencing federale si trasformò così in una vasta, sistematica operazione di ridefinizione in peius dell'autorità del giudice federale, di svuotamento sostanziale del suo ruolo nella politica criminale e sanzionatoria nordamericana.

Infatti, nata come una riforma essenzialmente "anti-imprisonment, antidiscrimination measure" (38), come un intervento riequilibratore del sistema complessivo della pena, della sua propensione ad una diffusa quanto immotivata pratica sanzionatoria fortemente discriminante e alla fossilizzazione sulla misura detentiva come panacea di qualsiasi forma di socializzazione disturbata, essa divenne una "conservative, law-and-order measure hailed by President Ronald Reagan as a way to "crack down" on criminals" (39), una riforma politicamente conservatrice, ispirata strumentalmente al tentativo di combattere la crescente criminalità e di rispondere al conseguente allarme sociale, promettendo pene certe e severe.

Dove la severità passava dalla redazione dei principi redazionali cui si sarebbe dovuta uniformare la sentencing commission nell'elaborare le sue guidelines, fortemente ispirati ad una politica criminale neoretributiva. E la certezza era garantita, secondo i sotenitori della riforma, dalla devoluzione dell'intera fase sanzionatoria ad un organo non giurisdizionale ma amministrativo, direttamente controllato e gestito dall'esecutivo, con il corrispondente annullamento di qualsiasi forma di interposizione creatrice da parte del giudice federale. Ed è quanto storicamente avvenuto.

Il progetto di riforma è diventato legge federale all'indomani della svolta repubblicana negli Stati Uniti dei primi anni '80.

All'epoca, le forze moderate e conservatrici del panorama politico statunitense controllavano completamente i gangli della macchina esecutiva e legislativa federale: repubblicano era il vertice dell'executive, il Presidente degli Stati Uniti Ronald Reagan, repubblicana era la maggioranza che controllava il Senato (40), il c.d. "check and balance" costituzionale del potere esecutivo.

In questo quadro, la riforma del sentencing si inserì nel contesto più generale di un ritorno alla legiferazione penale come strumento di repressione del crimine basato sulla minaccia di pene certe e severissime, il c.d. get tough approach (41).

Dal quale non fu immune l'elaborato stesso della riforma, già profondamente manipolato nel 1977. Il dogma del "get tough" si tradusse in due modifiche cui fu sottoposto il progetto di riforma del sentencing federale.

Da un lato, furono aumentate le pene che la Sentencing Commission avrebbe dovuto imporre nel caso di recidiva e di reati legati al traffico di stupefacenti, raggiungendo livelli edittali di inusitata asprezza.

Dall'altro, obbediente all'estremizzazione dell'assioma certezza della pena - assenza di discrezionalità giudiziale, fu modificato nuovamente l'assetto della "sentencing commission", e nuovamente nella direzione di ridurre il potere di "interferenza" del potere giudiziario nell'amministrazione del sentencing, o almeno di quel poco che gli era rimasto: i tre giudici federali chiamati a far parte della Commissione non sarebbero dovuti essere necessariamente scelti dalla lista redatta dalla Judicial Conference (42).

Tale indicazione diventava oggetto della mera "considerazione" (43) del Presidente. Inoltre, tutti i membri, anche quelli "togati", venivano sottoposti all'advice and consent del Senato e veniva attribuito all'Attorney General o ad un suo delegato il diritto di sedere ex officio tra i membri della commissione, partecipandone ai lavori come non voting member, cioè a pieno titolo, ma senza diritto di voto.

Nonostante tutto, la "sentencing commission" continuava a definirsi nel progetto di legge, e avrebbe continuato a farlo nello stesso Sentencing Reform Act, come una "independent commission in the judicial branch".

Nonostante cioè, i sostenitori della riforma manifestassero esplicitamente la loro sfiducia nei giudici federali e nella loro incapacità di interpretare il nuovo sistema commisurativo, sentimenti questi che ispirarono la progressiva ma inesorabile ostracizzazione di costoro dalla progettazione ed amministrazione delle federal sentencing guidelines (44).

Il progetto del senatore Kennedy, così come emendato nel 1977 e nel 1984, fu tradotto in legge (45) come Sentencing Reform Act.

Uno degli atti normativi, precisamente il Title II, in cui si articola il Comprehensive Crime Control Act del 1984 (46), l'opera legislativa manifesto della nuova politica criminale repressiva fortemente sostenuta dallo stesso Presidente Reagan (47).

Che lo firmerà, il 12 ottobre dello stesso anno, decretando l'avvento, nel panorama giuridico nordamericano, di un nuovo, rivoluzionario sistema di federal determinate sentencing (48).

Con esso, l'ordinamento federale si dotava, infatti, di un nuovo organo, la United States Sentencing Commission, destinato a rivestire un ruolo centrale nella riforma in chiave determinata del sistema sanzionatorio statunitense.

3. Istituzione e ruolo della United States Sentencing Commission

Quasi dieci anni dopo la proposta di Frankel, il Congresso degli Stati Uniti d'America decideva per l'istituzione della United States Sentencing Commission e per la devoluzione alla medesima del compito di elaborare e promulgare delle linee-guida direttamente vincolanti il giudice nel procedimento di determinazione della pena ("Federal Sentencing Guidelines"). Il Sentencing Reform Act del 1984 rappresenta, ufficializzandolo legislativamente, il punto di arrivo del movimento di riforma in chiave determinata del sentencing che già dalla metà degli anni sessanta si era imposto sul panorama scientifico nordamericano.

Il quid pluris dello schema di determinate sentencing adottato a livello federale risiede proprio nel meccanismo, da esso postulato, di sottrazione dell'autorità del giudice nella fase commisurativa e di corrispondente attribuzione ad un organo esterno e diverso da costui del compito di predeterminare in via generale tutti gli schemi comisurativi virtualmente ipotizzabili, vincolandone al rispetto il giudice in sede di comminatoria del singolo caso concreto. Il centro attorno al quale ruota questo meccanismo di sentencing fortemente determinato è la United States Sentencing Commission, (USSC), composta, come abbiamo visto, da sette membri effettivi (49) ("Commissioners") nominati dal Presidente degli Stati Uniti, confermati dal Senato, chiamati a ricoprire il loro ufficio per sei anni (50).

Nei piani della riforma, l'operato della Commissione si sarebbe dovuto articolare in due momenti fondamentali. Il primo periodo della sua attività, 1984-1987, sarebbe stato cioè finalizzato all'elaborazione delle federal sentencing guidelines.

Elaborate e promulgate le quali, la Sentencing Commission sarebbe diventata il punto di riferimento istituzionale sul federal sentencing, essendo chiamata a gestire direttamente il funzionamento delle guidelines, provvedendo ove necessario ad emendarle, a fornire consulenza a tutti i soggetti chiamati ad applicarle, e, più in generale, a monitorare l'andamento del sentencing a livello federale, informando e suggerendo direttamente a Congresso ed esecutivo le misure di politica criminale e sanzionatoria giudicate più opportune (51). Più analiticamente, oltre alla funzione fondamentale di elaborazione del nucleo originario delle guidelines, alla United States Sentencing Commission è attribuito il compito di (52):

  1. consigliare il Congresso e il potere esecutivo sulle misure di politica criminale e commisurative da intraprendere;
  2. gestire l'aggiornamento delle statistiche sul sentencing federale;
  3. istruire migliaia di giudici, probation officers, prosecutors, avvocati difensori e tutti gli altri soggetti coinvolti nel procedimento commisurativo all'utilizzo delle sentencing guidelines;
  4. analizzare e svolgere ricerche sul crimine e su tutte le materie connesse alla commisurazione della pena;
  5. recepire e diffondere informazioni sull'attuazione pratica del sentencing federale;
  6. fornire assistenza tecnica al Congresso e al potere giudiziario per quanto riguarda tutte le tematiche connesse al sentencing;
  7. emendare le guidelines laddove necessario;
  8. fornire assistenza a giudici, probation officers, prosecutors e avvocati difensori per l'applicazione delle guidelines;
  9. fornire informazioni sul sentencing a organi giurisidzionali, detenuti, opinione pubblica, associazioni forensi, studenti, professori, comunità economica e organi parlamentari.

Quindi alla Sentencing Commission è stata devoluta la gestione di tutta la complessa vicenda della commisurazione della pena. Una scelta di attribuzione devolutiva profondamente ridefinitiva dell'intero impianto commisurativo federale, attuata per il tramite dello strumento legislativo della "legge delega": il Sentencing Reform Act, infatti, disciplina puntualmente la Commissione sotto il suo profilo strutturale (composizione, procedimento di nomina dei suoi membri, etc.), ma in ordine alla determinazione dei suoi compiti e poteri, si limita a fissare delle mere direttive di indirizzo dell'attività della Commissione, residuando per essa un notevole margine di libertà.

L'attuazione della scelta del legislatore del 1984 di concentrare in un unico organismo, diverso e sostanzialmente sovraordinato rispetto al giudice, la gestione normativa, esecutiva ed amministrativa del meccanismo sanzionatorio della legislazione penale federale si è caratterizzata, quindi, per due aspetti fondamentali. L'opzione per una "sentencing commission" formalmente incardinata nell'ordinamento giudiziario ma in realtà fortemente legata all'esecutivo e la scelta di modulo "blando" di delega legislativa attributiva dell'autorità della Commissione. L'adozione, cioè, di una legge, il Sentencing Reform Act, che si limita ad istituire l'organo delegato e ad orientarne genericamente l'attività senza che ciò si traduca nella predisposizione legislativa di limiti netti e precise imposizioni alla sua attività, in particolare in punto di redazione delle sentencing guidelines.

4. I dubbi in ordine alla legittimità costituzionale della Sentencing Commission

Proprio le caratteristiche della legge delega costituirono la formale motivazione giuridica alla forte reazione oppositiva del mondo forense americano all'istituzione della Sentencing Commission.

Sin dalla loro promulgazione, avvenuta nel novembre del 1987, le sentencing guidelines erano state, infatti, oggetto di enormi critiche da parte, in special modo, dei giudici federali. Critiche che avevano portato al collasso l'intera amministrazione della giustizia penale federale: nel giro di sei mesi, più di duecento giudici ne avevano dichiarato l'incostituzionalità (53). Paralizzandone di fatto l'applicazione.

La Corte Suprema federale, vista la gravità della situazione, decise di intervenire. Tecnicamente, la decisione della U.S. Supreme Court che ha definitivamente sancito la costituzionalità della Sentencing Commission e dunque, la piena applicabilità delle sentencing guidelines, è stata presa nelle forme dell'accettazione, da parte della Corte Suprema, della petition for certiorari avanzata da entrambe le parti, accusa e difesa, del caso Mistretta in discussione di fronte al Western District Court of Missouri.

La Corte decise cioè di discutere la questione della presunta incostituzionalità del Sentencing Reform Act avanzata dalle parti del processo a quo sul caso Mistretta, in ragione della "fondamentale importanza di carattere generale" che una simile decisione rivestiva (54): questione oggetto della sentenza Mistretta v. United States (55).

L'incostituzionalità della Sentencing Commission veniva dedotta sulla base delle caratteristiche della sua stessa istituzione, avvenuta, secondo i suoi detrattori, in violazione del principio della separazione dei poteri, e connotata da un eccesso nella delega legislativa: si lamentava che il Congresso le avesse affidato un potere di normazione eccessivamente ampio (56).

La Corte Suprema, con la decisione Mistretta v. United States, chiarì definitivamente l'insussistenza di tali riserve.

Opponendo alla critica della eccessiva delegazione, l'interpretazione secondo la quale, con il Sentencing Reform Act, il Congresso abbia invece stabilito direttive sufficientemente chiare e precise, atte quindi a limitarne l'attuazione delegata da parte della Commissione (57).

E motivando tale lettura della legge delega sulla base del sodddisfare, essa, il criterio del c.d. intelligible principle, lo standard della intelleggibilità dei limiti posti all'attività delegata (58), enucleato dalla stessa Corte nella decisione J.W. Hampton, Jr & Co. V. United States ed espressamente richiamato in Mistretta, con la quale la Corte stabilì che "se il Congresso enuncia nella legge delega un principio intelleggibile al quale la persona o l'organo delegato è vincolato ad uniformarsi, una legge siffatta non rientra tra gli atti di delega di potere legislativo vietati" (59).

Quanto alla questione relativa alla lesione del principio della separazione dei poteri, la c.d. separation-of-power doctrine, nel caso della Sentencing Commission, essa veniva individuata in particolare sotto il profilo del suo inserimento nel c.d. judicial branch, all'interno del potere giudiziario federale. Inserimento giudicato improprio stante la natura prevalentemente legislativo-esecutiva dell'organo e quindi lesivo della dottrina dei c.d. separated powers sotto il profilo della minaccia alla "integrità istituzionale" del potere giudiziario (60).

Conclusione invece rigettata dalla Corte Suprema che, sposando la teoria dei separated powers in un'accezione più flessibile (61), giudicò che, benché la Commissione fosse un'istituzione "peculiare" all'interno del tradizionale assetto della ripartizione di autorità tra i poteri dello stato federale, "l'anomalia e la novità che essa rappresentava nel panorama costituzionale statunitense non dimostrava di per sé che con la sua istituzione si fossero violati i principi della separazione dei poteri" (62).

Piuttosto, era la stessa separation-of-powers doctrine a richiedere che tra i vari poteri dello stato ci fosse un certo di grado di responsabilità comune, di interdipendenza, all'interno del quadro della loro formale autonomia (63). Chiudendo in senso positivo dunque la questione della compatibilità dell'istituzione della Sentencing Commission con il principio della separazione dei poteri: "[i]n light of this precedent and practice, we can discern no separation-of-powers impediment to the placement of the Sentencing Commission within the Judicial Branch" (64).

Respinte una volta per tutte le critiche che ne sostenevano la presunta incostituzionalità (65), la U.S. Supreme Court, in Mistretta v. United States, concluse definitivamente il lungo processo, storico, politico e legislativo, che portò all'istituzione della United States Sentencing Commission e all'adozione, nel procedimento commisurativo federale, delle Federal Sentencing Guidelines.

Note

1. Cfr. supra, Cap. II, paragrafo I.

2. L'espressione è di Stith-Cabranes, cit., p. 32.

3. L'American Law Institute - una prestigiosa associazione che riunisce i più importanti giuristi, avvocati e giudici del panorama giuridico americano - iniziò i lavori di stesura del Model Penal Code (MPC) nel 1952. Dieci anni dopo pervenne alla pubblicazione del suo Official Draft. Fondamentalmente, il MPC nacque con l'intento dichiarato di procedere ad una sistematizzazione del diritto penale sostanziale, formato all'epoca principalmente da quel corpus di migliaia di disposizioni, disordinate, spesso anacronistiche e reciprocamente contraddittorie, che si erano sovrapposte nel corso dei secoli: cfr. supra, nota 20, Cap. I. Il progetto di codificazione non aveva formalmente alcun valore giuridico: l'essere però il prodotto della "migliore dottrina" del tempo, determinò nei vari legislatori che a partire dagli anni '60 in poi misero mano alla riforma del diritto penale statale una sorta di effetto "emulativo", per cui, ad oggi, circa 34 stati hanno provveduto a tali modifiche ispirandosi, se non seguendo pedissequamente, il modello legislativo offerto dall'ALI. Al di là della sua pretesa razionalizzatrice del diritto penale sostanziale, il MPC non aggiungeva niente di nuovo per quanto riguarda il procedimento commisurativo. Anzi, ci è dato affermare che, per l'epoca, si attestò sulle posizioni tradizionali, quasi "conservative", di un sistema commisurativo c.d. indeterminato, pienamente discrezionale, organizzato secondo l'impostazione tipica della condanna a pena indeterminata [" ... discretionary sentencing system by providing for only a few categories of offenses, each with a wide and indeterminate sentencing range ..."; commento in Stith-Cabranes, cit., p. 24], ispirate all'adesione all'ideale riabilitativo, per di più nella sua versione più estremizzata: gli estensori del Model Penal Code "wholly reject the idea that ... the state is ... justified in imposing the misery of prison on someone solely because the person has done something very bad and therefore "deserves" a severe penalty" (Model Penal Code, §7.01, Commento). Quindi, rifiuto della ratio retributiva della pena, adesione al modello di pena teleologicamente finalizzata al recupero dell'individuo e, conseguentemente, strutturalmente indeterminata furono le scelte fondamentali, "conservatrici", dei redattori del MPC in tema di sentencing process. Eppure, a guardare bene, anche tra le disposizioni del MPC si celavano tracce della nascente insofferenza verso l'incontrollabilità della pena indeterminata. La disposizione §7.01, che stabilisce l'obbligo del giudice di procedere alla comminatoria detentiva laddove la misura limitativa della libertà del condannato sia necessaria ai fini general-preventivi (" ... imprisonment is necessary for protection of the public ..."; Model Penal Code, §7.01 (1)), al suo capoverso contiene l'elencazione di undici fattori soggettivi ("subjective factors") che, se ricorrenti nel caso concreto, depongono a sfavore dell'imposizione da parte del giudice della sanzione detentiva: la norma dispone che il giudice, nel commisurare la pena, tenga conto del fatto che "l'imputato abbia agito in reazione ad una forte provocazione", oppure che "le particolari caratteristiche personali e tendenze dell'imputato lascino prevedere come improbabile che commetta un nuovo reato" etc., (Model Penal Code, §7.01 (2)). La stessa disposizione, però, stabilisce espressamente che l'enucleazione di questi fattori "... not controlling the discretion [of the sentencing judge] ...", (ibidem), non debba, cioè, considerarsi limitativa della discrezionalità commisurativa del giudice, ma posta unicamente come suggerimento rimesso alla libera attuabilità del giudice.

4. "... imprisonment is necessary for protection of the public ..."; Model Penal Code, §7.01 (1).

5. "The Model Sentencing act urged ... that judges be required to provide factual findings and reasons for a sentence"; National Council on Crime and Delinquency, Model Sentencing Act, 1963; citato da Stith-Cabranes, op. cit., p. 32.

6. Il c.d. Final Report, il rapporto conclusivo della Brown Commission fu, infatti, pubblicato soltanto nel 1971.

7. Cfr. supra, Cap. II, paragrafo III.

8. "... criteria designed to help judges exercise their discretion in accordance with clearly stated standards."; President's Commission on Law Enforcement and Administration of Justice, The Challenge of Crime in a Free Society, U.S. Government Printing Office, Washington D.C., 1967, pp. 351-352.

9. Tra gli esempi più autorevoli, si pensi al contributo di Davis, professore della Law School della University of Chicago, che nel suo Discretionary Justice: A Preliminary view, (Lousiana State University Press, Baton Rouge, 1969), propose l'adozione di strutture "volontariamente" vincolanti la discrezionalità del giudice: per l'Autore, i giudici sarebbero dovuti essere lasciati liberi di usare tali prescrizioni legislative come "criteri guida" nella loro opera commisurativa. Oppure al rapporto sul sistema carcerario americano licenziato nel 1971 dall'American Friends Service Committee, (Struggle for Justice, Hill and Wang, New York, 1971), che proponeva un sistema penale in cui qualsiasi sanzione penale fosse stabilita dalla legge, senza che residuasse alcuna forma di discrezionalità nella commisurazione della pena, né elementi come sentenze indeterminate né mezzi di rilascio anticipato come il parole. Da ultimo, merita ricordare che a conclusione delle sue indagini empiriche ricognitive del fallimento del trattamento in termini di inefficacia sul tasso di recidiva, Martinson, (What works? Questions and Answers About Prison Reform, in The Public Interest, 1974; cfr. supra, nota 2, Cap. II) auspicò l'adozione di un sistema a pene fisse e predeterminate dal legislatore o da un organo amministrativo appositamente investito di tale incarico.

10. Risulta in 128 Cong. Rec. 26503 (1982).

11. L'Autore si spinge fino a parlare di "arbitrary cruelties perpetrated daily"; Frankel M.E., Criminal Sentences: Law without Order, Hill and Wang, New York, 1973, p. 103.

12. Frankel M.E., Criminal Sentences: Law without Order, cit., p. 5. Fonte: Stith-Cabranes, cit., nota 160, p. 207.

13. Per Kate Stih e José A. Cabranes, il libro di Frankel rappresenta la "pietra angolare" del movimento di rifoma del sentencing in chiave determinata: "... his book, however, had remained the cornerstone of the movement to replace judicial discretion in criminal sentencing with certainty and administrative expertise"; Stith-Cabranes, cit., p. 35.

14. In inglese, nel testo originale: "... the function of actually enacting rules ... making law"; Frankel M.E., ibidem, pp. 122, 123.

15. In inglese, nel testo originale: "... binding guides ..."; Frankel M.E., ibidem.

16. Si trattava di Jon O. Newman, all'epoca giudice federale del distretto del Connecticut e fautore dell'adozione di sentencing guidelines, Ronald Gainer, membro dello U.S. Department of Justice che proprio come suo rappresentante, in seguito diventerà, nel 1984, membro ex officio della prima United States Sentencing Commission e Daniel J. Freed, un autorevole professore della Yale Law School, originariamente convinto assertore della riforma ma poi tra i suoi critici più irriducibili.

17. Mentre il workshop, "gruppo di lavoro" organizzato dalla Yale Law School si occupava genericamente di sentencing disparity, negli stessi mesi, il Yale Law Journal conduceva una lunga indagine sull'operato del parole ed in particolare sul fallimento dei tentativi del Federal Parole Board di ridurre il fenomeno della disparità di trattamento sanzionatorio. Nel bel mezzo e di questa inchiesta e sulla scorta dei suoi risultati, le autorità federali del parole avrebbero promulgato le guidelines, linee guida vincolanti il giudice del procedimento commisurativo. Lo Yale Law Journal salutò, in un articolo aperto dalla prefazione di Newman, uno dei membri del workshop (cfr. supra, nota 16), la nuova Guideline Table come "un mezzo scientifico e oggettivo per strutturare ed istituzionalizzare la discrezionalità nella procedura decisionale del rilascio anticipato da parte del parole. Nel fare questo, le Guidelines mirano anche a ridurre gli effetti della sentencing disparity"; Genego J. e altri, Project: Parole Release Decisionmaking and the Sentencing Process, Yale Law Journal, 1975; citato da Stith-Cabranes, cit., nota 173, p. 207.

18. I risultati del "gruppo di lavoro" messo in piedi dall'università di Yale furono recepiti nella bozza legislativa della redazione delle Federal Sentencing Guidelines. Ne dà notizia, O'Donnel e altri, Toward a Just and Effective Sentencing System: Agenda for Legislative Reform, Praeger Publishers, New York, 1977. Fonte: Stith-Cabranes, cit., nota 168, p. 207.

19. Cfr. supra.

20. Il progetto di ricodificazione delle norme penali federali, chiamato "S.1", dal numero del progetto di legge con il quale venne presentato al Senato, riferiscono le cronache dell'epoca, (Kennedy E.M., Reforming the Federal Criminal Code, North Carolina Central Law Review, 1976, citato da Stith-Cabranes, op. cit., nota 7, p. 208), venne osteggiato soprattutto per le disposizioni in materia di estorsione, soprattutto da parte delle organizzazioni dei lavoratori, per l'eliminazione della esimente dell'infermità mentale e per l'introduzione della fattispecie incriminatrice della rivelazione di documenti classificati come "official secrets".

21. I commentatori più informati (Goldstein, Judicial Discretion Faces Curb in Senate Bill on Sentencing Methods, in New York Times, 16/giugno/1977; citato da Stith-Cabranes, op. cit., nota 1, p. 208) riferiscono di una cena, alla quale parteciparono il giudice Frankel, i membri del "workshop" di Yale Law School, (cfr. supra, nota 16), i professori Vorenberg e Morris, rispettivamente dell'università di Harvard e Chicago, offerta dal senatore Kennedy, in occasione della quale si posero le basi per la concretizzazione politica delle istanze riformiste di cui i commensali erano i più alti esponenti.

22. La fortuna politica del progetto di riforma presentato dal senatore Kennedy sta proprio nel suo "broad, bipartisan appeal", nell'essere stato sostenuto, grazie alle proficue manovre parlamentari del senatore democratico, da un ampio schieramento politico, che spaziava dal senatore democratico McClennan, allora Presidente del Judiciary Subcommittee on Criminal Laws and Procedure, al senatore Thurmond, l'esponente repubblicano più importante del Judiciary Committee, cioè le personalità di maggior spicco dell'epoca in tema di politica del diritto.

23. Organo perfettamente equivalente alla Commissione Giustizia della nostra tradizione parlamentare. Cfr. Barile P., Istituzioni di dirtto pubblico, Padova, Cedam, 1995; Caretti-De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, Giappichelli, 1994; Wayne e altri, The Politics of American Government, St. Martin's/Worth, 1999, pp. 465 e ss.

24. La bozza di riforma del senatore Kennedy fu ripresentata ininterrottamente dal 1975 al 1984 in ciascuna delle cinque legislature che si successero in quel periodo: in ognuna, il progetto superò il vaglio preliminare del Judiciary Committee del Senato per poi approdare puntualmente in discussione davanti all'assemblea parlamentare ordinaria.

25. Sono le stesse parole che furono utilizzate nella versione definitiva del progetto, licenziata nel 1984: si veda 28 U.S.C §991 (b) (1) (B).

26. Il testo del Senate Report No. 225, 98th Cong., 2d Sess. 79 (1984) da cui è tratto il passo tradotto recita: "sufficiently detailed and refined to reflect every important factor relevant to sentencing for each category of offense and each category of offender, give appropriate weight to each factor, and deal with various combinations of factor".

27. Tra le virgolette, il testo originale del Sentencing Reform Act del 1984. Si vedano, per il numero 1, 28 U.S.C. §994 (k), 18 U.S.C. §2302 (a), e §3583; per il numero 2, 28 U.S.C §991 (a); per il numero 3, 28 U.S.C. §994 (b) (2); per il numero 4, si vedano il Senate Report che accompagnò il Sentencing Reform Act, No. 225, 98th Cong., 2d Sess. 79 (1984); per il numero 5, 28 U.S.C. §994 (d) (1988); per il numero 6, 18 U.S.C. §3742 (1988); infine, per il numero 7, si vedano Senate Report, No. 225, 98th Cong., 2d Sess. 181 (1984), che esplicitamente disponeva, licenziando definitivamente la riforma, che "[t]here is ample provision for review of the guidelines by the Congress and the public; no additional review of the guidelines as a whole is either necessary or desirable" e 5 U.S.C. §706 (Administrative Procedure Act provision for judicial review of regulations).

28. L'ordinamento giudiziario federale contempla, accanto ai collegi giudicanti, alcuni organi destinati a svolgere funzioni amministrative e di autogoverno. Il principale tra questi è la c.d. Judicial Conference of the United States. Composta dal presidente della Corte Suprema federale, dai presidenti delle corti d'appello federali e da un giudice di primo grado per ciascuno dei distretti di corte d'appello, la Conference discute gli orientamenti generali dell'ordinamento giudiziario; cfr. Amodio-Bassiouni, op. cit., p. 13. Più precisamente: "[t]he Conference of Senior Circuit Judges was created by Congress in 1922, to "serve as the principal policy making body concerned with the administration of the United States Courts." In 1948, Congress enacted section 331 of title 28, United States Code, changing the name to the Judicial Conference of the United States. District judges were formally added to the Conference in 1957. As in 1922, the fundamental purpose of the Judicial Conference today is to make policy with regard to the administration of the United States courts. Section 331 of title 28 specifically provides that the Judicial Conference shall:

Make a comprehensive survey of the conditions of business in the courts of the United States;

Prepare plans for the assignment of judges to or from courts of appeals or district courts, where necessary;

Submit suggestions to the various courts in the interest of promoting uniformity of management procedures and the expeditious conduct of court business;

Exercise authority provided in 28 U.S.C. § 372 (c) for the review of circuit council conduct and disability orders filed under that section; and

Carry on a continuous study of the operation and effect of the general rules of practice and procedure in use within the federal courts, as prescribed by the Supreme Court pursuant to law.

The Judicial Conference also supervises the Director of the Administrative Office of the United States Courts in the performance of his duties as the administrative officer of the courts of the United States under 28 U.S.C. § 604. In addition, certain statues authorize the Judicial Conference to act in a variety of specific areas dealing with the administration of the courts". Fonte: Federal Judicial Center.

29. Lo stesso Kennedy affermava che la sua riforma "would require only that sentencing judge "consider" the sentencing range"; in Kennedy E.M., Toward a New System of Criminal Sentencing: Law with Order, in American Criminal Law Review, 1979. A tal proposito alcuni autori parlano di "advisory guidelines"; sul punto, Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, cit., p. 41.

30. Kadish S.H., Encyclopedia of Crime and Justice, citato, p. 1438: "the specific reason".

31. Così in S. 1437, 95th Cong., 1st Sess. §101 (b) (1977).

32. A proporre i due emendamenti fu il senatore democratico Gary Hart, sostenitore di una proposta di adozione di un modello di sentencing federale completamente determinato, concorrente a quella di Edward Kennedy.

33. Qui di seguito riportiamo, a sostegno delle nostre tesi, il commento di Kate Stith e José A. Cabranes: "As it turned out, later Congress would further diminish the judiciary's role in sentencing reform, thereby guaranteeing that electoral politics and the politics of crime would be decisive factors in the sentencing regime of the future". Cfr. Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, cit., p. 42.

34. La tecnica per emendare in tal senso la bozza di legge del 1977 è stata quella di aggiungere alla formulazione originaria della disposizione l'inciso "unless the court finds that an aggravating or mitigating circumstance exists that was not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines and that should result in a different sentence", stravolgendone, così, completamente il senso. Cfr. infra, nota 35.

35. 18 U.S.C. §3553 (b): "The court shall impose a sentence of the kind, and within the range, referred to in subsection (a)(4) unless the court finds that there exists an aggravating or mitigating circumstance of a kind, or to a degree, not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines that should result in a sentence different from that described".

36. Sindacato che si aggiungerà, mantenendolo, all'originario controllo sulla "razionalità" della pena, già riconosciuto dal progetto originario, ma nel quadro di un ben diverso sistema di advisory guidelines, facoltative. La disposizione sulla modificabilità della condanna "clearly unreasonable" verrà tradotta in 28 U.S.C. §3742 (a).

37. Condizioni favorevoli ad una rivincita politica dei repubblicani, che infatti dominarono le consultazioni elettorali dei primi anni '80, e che furono tradotte nello slogan propagandistico del "get tough": oggi, sempre oltreoceano, si scandirebbe, cambiando pressoché nulla nella sostanza, quello della "zero tolerance".

38. Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, cit., pp. 38-39.

39. Ibidem. L'espressione "to crack down on criminals", letteralmente "dare un gito di vite" alla lotta al crimine, è dello stesso Reagan. Fonte: Text of Reagan Press Conference, 24/luglio/1984; citato da Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, cit., nota 6, p. 208.

40. Il senatore Thurmond, l'esponente repubblicano che contribuì alla larga intesa che permise la presentazione del primo progetto di riforma nel lontano 1977, (cfr. supra, nota 22), divenne, all'epoca, il Presidente del Judiciary Committee.

41. Rientrano in questo contesto di "inasprimento" della risposta punitiva statuale le numerose leggi che innalzarono i limiti di pena per alcune fattispecie di reato, (si veda il Comprehensive Drug Penalty Act del 1982 in tema di reati legati al consumo e traffico di stupefacenti), e quelle che estesero la previsione dei c.d. mandatory minimum prison terms, minimi obbligatori di pena detentiva, ad una folta schiera di condotte penalmente rilevanti, come, ad esempio, il possesso illegale di arma da fuoco (cfr. Firearm Owners Protection Act del 1982).

42. Sullo stesso numero dei membri "togati" si aprì una forte contesa parlamentare. Fino a poco prima del voto finale, infatti, era passata la linea più rigida, sostenuta dai repubblicani, che aveva imposto la riduzione della componente giudiziaria della "sentencing commission" da tre a due componenti. Solo nell'immediata vicinanza della sua definitiva promulgazione, il progetto di Sentencing Reform Act fu ripristinato nella sua versione originaria, per quanto atteneva al numero dei membri della commissione che provenissero dalla magistratura federale, e cioè tre e non due, su iniziativa del senatore Mathias, senatore repubblicano del Maryland, ma soprattutto senior member del Judiciary Committee, in quanto giudice federale anch'egli.

43. Così la versione finale del Sentencing Reform Act: "at least three of the membres shall be Federal Judges selected after considering a list of six judges recommended to the President by the Judicial Conference of the United States"; 28 U.S.C. §991 (a).

44. Di fronte alla proposta avanzata dal senatore Mathias, (cfr. supra, nota 42), e appoggiata dalla Judicial Conference di attribuire a quest'ultima il compito di elaborare le guidelines, le parole che accompagnarono le reazioni negative a tale proposta svelarono lo spirito di fondo che muoveva i sostenitori della riforma del 1984, così come concepita emendando il progetto originario del 1977. Spirito icasticamente riassunto nel commento di Kate Stith e José A. Cabranes: "the response from advocates of sentencing reform was clear: judges were the problem and as such could hardly be part of the solution"; Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, cit., p. 44. Del resto, non sembrano suscettibili di ulteriori e diverse interpretazioni le riflessioni del senatore repubblicano Paul Laxalt sull'emendamento proposto dal senatore Mathias: "the proposed amendment would place the primary responsability for the sentencing guidelines on the judge themselves. The present problem with disparity in sentencing, however, stems precisely from the failure of Federal Judges - individually and collectively - to sentence similarly situated defendants in a consistent, reasonable manner. There is a little reason to believe that judges will now begin to do what they have failed to do in past"; 130 Cong. Rec. 976 (1984), citato da Stith-Cabranes, op. cit., nota 47, p. 210.

45. Particolare illuminante delle difficoltà che, nonostante il solido sostegno politico prestato alla riforma da Presidente e Senato, essa incontrò una volta varcata la soglia del Campidoglio, è la travagliata vicenda che accompagnò, nel 1984, la definitiva approvazione del Sentencing Reform Act. È un dato incontestabile della storia parlamentare statunitense che la riforma del sentencing federale fortemente voluta dai repubblicani, (rectius: dai loro esponenti più conservatori), e altrettanto strenuamente sostenuta in Senato non abbia mai incontrato altrettanto favore nel ramo più basso del Parlamento federale, la House of Representatives. I progetti di riforma sistematicamente riproposti ad ogni inizio di legislatura dal senatore Kennedy e approvati in Senato, altrettanto sistematicamente venivano bocciati dall'House Judiciary Committee, la "Commissione Giustizia" della House dei Representatives, dove predominava, per mano dei suoi esponenti di vertice Peter Rodino, presidente del Judiciary Committee, e Robert Drinan, presidente della sottocommissione relativa al diritto penale e processuale, una ben diversa concezione della forma che avrebbe dovuto assumere l'intervento riformatore. Forma ispirata alla convinzione che non fosse necessario alterare l'impianto commisurativo tradizionale, e che tale intervento si sarebbe dovuto sostanziare nelle creazione, all'interno del potere giudiziario, di una speciale commissione competente a elaborare delle "advisory sentencing guidelines", delle direttive di mero indirizzo della discrezionalità del giudice. La diversa impostazione di riforma adottata dall'House Judiciary Committee fece sì che il progetto del senatore Kennedy non arrivò mai neanche ad essere discusso alla House of Representatives, non avendo mai superato, spesso per un solo voto, l'esame preliminare della sua commissione competente. La storia sembrava, in qualche modo, ripetersi anche quando ad essere discusso fu il progetto del 1984. Le premesse per una nuova debácle dei riformatori c'erano tutte: l'House Judiciary Committee era ancora presieduto dallo stesso Rodino; al suo fianco, come presidente della sottocommissione un tempo diretta da Drinan, siedeva John Conyers, oppositore delle mandatory sentencing guidelines perché intimamente convinto della necessità di lasciare i giudici "free to tailor sentences to the unique circumstances involved in each case". L'House Judiciary Committe appariva ancora lontano dall'essere espugnabile: la sua preferenza continuava ad accordarsi ad un sistema di advisory piuttosto che di presumpitve guidelines. Ed infatti: l'House Judiciary Committee rifiutò di sottoporre al vaglio assembleare dell'House of Representatives il Comprehensive Crime Control Act. Ma, nonostante la costante opposizione politica di un ramo del Congresso, l'ampia coalizione politica che sosteneva l'introduzione delle mandatory sentencing guidelines riuscì, nel settembre del 1984, a superare anche l'ostacolo dell'House Judiciary Committee, tramite uno stratagemma di altissima ingegneria parlamentare, la c.d. Lungren's strategy. Strategia che deve il suo nome a quello del deputato, Dan Lungren, che propose di aggiungere il Comprehensive Crime Control alla legge di bilancio in quel momento in discussione presso l'apposita commissione, l'Appropriations Committee: passando da questa commissione, e non da quella naturale ma tradizionalmente avversa della giustizia, la proposta di riforma del sentencing federale riuscì ad arrivare finalmente alla House of Representatives, dove, ricompattate le fila dei repubblicani, questa "omnibus resolution", un coacervo impressionante formato dall'equivalente della nostra legge finanziaria e da una serie di norme penali di parte speciale e infine dalla riforma del sistema sanzionatorio, fu approvata. Un mese dopo il colpo di mano ideato dal repubblicano Dan Lungren, un altro repubblicano, il Presidente degli Stati Uniti, Ronald Reagan poteva promulgare il Comprehensive Crime Control, il cui Title II recepiva il Sentencing Reform Act, la riforma, o meglio quello che ne restava, del sentencing federale presentata per la prima volta nel 1975 dal senatore democratico Edward Kennedy.

46. Il Crime Control Act e le sue successive modifiche verranno recepiti nel Title 28 United States Code, Chapter 58, Sections 991-998.

47. Tanto che molti commentatori (Taylor, Cohodas) chiameranno questa legge "Mr. Reagan's bill". In questo senso, Stith-Cabranes, op. cit., nota 77, p. 211.

48. Riportiamo l'incisivo incipit dell'opera che Kate Stith e Josè Cabranes hanno dedicato proprio alla riforma del sentencing federale, a dimostrazione dell'avvenimento epocale che ciò ha rappresentato per il mondo giuridico nordamericano: "On November 1, 1987, two centuries of sentencing practice in the federal courts came to an abrupt end. A regime of "Sentencing Guidelines" prescribed by a federal administrative agency went into effect. The purpose of the new regime was to divest the independent federal judiciary of the power to determine criminal sentences. Federal judges would still be the formal authority through which criminal sentences would be pronounced. But the new regime sought to strip them of authority to determine the purposes of criminal sentencing, the factors relevant to sentencing, and the proper type and range of punishment in most cases. Henceforth, these powers would rest in a newly formed bureaucracy, the United States Sentencing Commission, located in Washington D.C."; Stith-Cabranes, op. cit., p. 1. Anche fonti più "istituzionali" del testo citato da ultimo si sbilanciano nell'attribuire il carattere storico della riforma del 1984: per tutti valgano le parole della stessa United States Sentencing Commission, "The 1984 Sentencing Reform Act (SRA) and the sentencing guidelines it spawned represent perhaps the most dramatic change in sentencing law and practice in our Nation's history", (United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features) e dei membri che ne hanno fatto parte: Ilene H. Nagel, uno dei primi sette membri della Commissione nominati all'indomani della sua istituzione, parlava di "sweeping and dramatic reform"; in Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: the New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal, Law and Criminology, 1990, p. 885.

49. Ai membri effettivi della United States Sentencing Commission, cioè i c.d. voting members, vanno aggiunti i suoi componenti ex officio, e cioè l'Attorney General o un suo delegato e il Presidente della United States Parole Commission, organo che pur essendo stato abolito dal Sentencing Reform Act del 1984 per tutti i reati commessi a partire dal 1/11/1987, continua ad amministrare l'esecuzione delle sanzioni detentive, comminate prima di tale data e ancora in attesa di completamento.

50. In realtà la struttura della United States Sentencing Commission è, comprensibilmente, più complessa. La Commissione infatti si avvale del contributo di un centinaio di persone, divise in sette uffici, quattro dei quali con compiti c.d. "sostanziali" (substantive policy offices), gli uffici del General Counsel, Monitoring, Education and Sentencing Practice e del Policy Analysis, mentre i tre rimanenti, Adminstration and Planning, Special Counsel e Legislative and Governmental Affairs, svolgono funzioni più propriamente amministrative. Gli uffici sono coordinati da uno Staff Director, il tramite tra la Commissione e i suoi organi subordinati.

51. La stessa Commissione presenta il suo ruolo con queste parole: "i compiti della Commissione includono lo sviluppo di linee-guida per la commisurazione della pena nei tribunali federali; la raccolta di dati statistici sull'andamento della criminalità e sul sentencing; il servire come risorsa per il Congresso, l'Esecutivo e il potere giudiziario per l'individuazione delle politiche criminali e sul sentencing". Il testo originale in United States Sentencing Commission, An Introduction of the United States Sentencing Commission, recita: "The Commission's duties include developing guidelines for sentencing in federal courts; collecting data about crime and sentencing; and serving as a resource to Congress, the Executive Branch, and the Judiciary on crime and sentencing policy".

52. "Congress created the Commission to serve as an expert agency in federal sentencing matters. The Commission.

Fonte: United States Sentencing Commission, An Overview of the United States Sentencing Commission.

53. "By the summer of 1988, sentencing in federal courts was in a state of chaos. Eventually, over 200 district court judges would rule the guidelines unconstitutional, while some 120 judges would rule the opposite. The sentencing schemes which resulted from these myriad rulings were limited only by the imagination of the court"; Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal Law and Criminology, 1990, p. 906.

54. Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, 109 S.Ct. 647, (1989); 654: "imperative public importance". Il caso Mistretta, in facto, non presentava i caratteri tipici della concessione del writ of certiorari: infatti, si trattava di un "normale" caso di spaccio di cocaina, di cui era imputato, tra gli altri, un tale John Mistretta. Per il significato dell'istituto del certiorari, cfr. supra, nota 21, Cap. I.

55. Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, citata.

56. Ibidem; 654.

57. La Corte sostenne che il Congresso avesse sufficientemente specificato il contenuto della delega, disponendo nel Sentencing Reform Act "a full hierarchy of punishment - from near maximum imprisonment, to substantial imprisonment, to some imprisonment, to alternatives - and stipulated the most important offense and offender characteristics to place defendants within these categories"; Mistretta v. United States, citata; 658.

58. Standard alla cui definizione hanno contribuito anche altre decisioni giurisdizionali: in particolare, si veda American Power & Light Co. v. SEC, 329 U.S. 90 (1946), nella quale si è ritenuto che la delega nella quale il Congresso "delineates the general policy which the public agency is to apply" rispettasse il c.d. intelligible principle. Decisione sostanzialmente richiamata nel passo di Mistretta in cui la Corte Suprema afferma che "the criteria which Congress has supplied are wholly adequate for carrying out the general policy and purpose of the Act"; Mistretta v. United States, citata; 659.

59. 276 U.S. 394 (1928); 409.

60. Mistretta v. United States, citata; 660.

61. Ibidem; 659: "while our Consitution mandates that "each of the three general departments of government [must remain] entirely free form the control of coercive influence, direct or indirect, of either of the others, ... "the Framers did not require - and indeed rejected - the notion that the three branches must be entirely separate and distinct".

62. Ibidem; 661.

63. Ibidem; 659: "Madison recognized that our constitutional system imposes upon the Branches a degree of overlapping responsability, a duty of interdependence as well as independence, the absence of which "would preclude the establishment of a Nation capable of governing itself effectively"".

64. Ibidem; 664.

65. Ibidem; 675: benché fosse "an unusual hybrid of structure and authority", la Sentencing Commission era "nonetheless constitutional in both structure and effect".