ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo VI
Il funzionamento del meccanismo commisuratorio e le critiche alla sua eccessiva rigidità e severità

Salvatore Cannata, 2002

1. La griglia di commisurazione e il suo funzionamento: la c.d. Sentencing Table

Messe da parte le dispute teoriche sui principi generali della pena e i problemi legati all'individuazione dei parametri generali cui informare il proprio operato, la Commissione ha proceduto alla concreta definizione del nuovo meccanismo sanzionatorio federale (1) partendo dalla riclassificazione delle oltre duemila fattispecie incriminatrici di diritto federale (2) all'interno di 43 diversi gruppi determinati e ordinati tra loro sulla base del criterio della gravità della condotta offensiva (offense seriousness).

All'interno di ciascuna ipotesi tipica, però, sono state distinte tra loro, ai fini sanzionatori, le fattispecie base da quelle circostanziate (specific offense characteristics e adjustments), tramite l'assegnazione alla fattispecie base di una delle 43 fasce di gravità dell'illecito e l'oscillazione di quelle circostanziate all'interno di quest'ultime, in base al verificarsi del reato in forme aggravate (oscillazione verso l'alto: l'ipotesi circostanziata verrà inserita nella corrispondente fascia di gravità superiore a quella del reato base predeterminata dalla Commissione), piuttosto che attenuate (oscillazione verso il basso: il procedimento opposto a quello appena descritto).

Alla individuazione in concreto della pena applicabile a quella fattispecie, sulla base del livello di offensività ad essa associata a seconda delle circostanze che, eventualmente, ne abbiano caratterizzato la realizzazione, concorre però un altro fattore commisurativo, anch'esso oggetto della preventiva determinazione da parte della Sentencing Commission: la storia criminale dell'imputato.

La pena concretamente applicabile al caso concreto, non è quindi predeterminata sulla base delle sole caratteristiche oggettive del reato, ma anche tenendo conto del grado di recidivismo del suo autore. La Commissione ha provveduto ad elaborare 6 diverse categorie, ordinate sempre in ordine crescente sulla base del numero di precedenti penali imputabili allo stesso soggetto (criminal history category): si va dalla prima, nel quale rientra chi abbia al massimo un solo precedente, all'ultima, che incombe su chi si sia reso responsabile di tredici o più reati.

Così come per l'offensività della condotta penalmente rilevante, anche la rilevanza della recidiva dell'autore dell'illecito è strutturata in modo tale che la pena concretamente applicabile muterà in forma e sostanza a seconda che l'imputato rientri in una categoria di recidivismo piuttosto che in un'altra: quindi, in modo direttamente proporzionale all'entità del tasso di recidiva da tale appartenenza rappresentato.

Spetterà poi al giudice federale, che conoscerà del caso di specie, accertare a quale di esse appartenga l'imputato e, sulla base dell'appartenenza ad una categoria di recidiva piuttosto che ad un'altra, comminare la pena corrispondente a quella predeterminata dalla Commissione sotto il profilo congiunto della gravità del reato e della predisposizione delinquenziale personale del suo autore.

Le caratteristiche della rigida relazione proporzionale tra pena ed elementi commisurativi rilevanti, assurti ad indici della gravità della condotta illecita e del pericolo sociale connesso al suo autore, e della conseguente perfetta prefigurabilità della pena applicabile al caso concreto, proprie dell'iter commisurativo così delineato, ha indubbiamente favorito la scelta della Commissione di procedere alla costruzione di un modello di commisurazione more matematico (3), cioè geometricamente sintetico e materialmente autoreferenziale. E lo ha graficamente riprodotto in quella sorta di tavola pitagorica che è la Sentencing Table: un piano ad assi ortogonali, che riproducono, in verticale, i c.d. offense levels, ed in orizzontale, le c.d. criminal history categories, la cui intersezione individua geometricamente tutte le possibili combinazioni sanzionatorie tra la gravità del fatto tipico e la personalità criminale del suo autore concretamente verificabili.

Essa costituisce una sorta di "griglia" (4), di filtro, a maglie strettissime, tramite cui il giudice federale deve obbligatoriamente guardare alla valutazione commisurativa del fatto di reato concretamente sanzionabile. Nella Table, la Commissione ha sintetizzato tutti i profili rilevanti ai fini commisurativi e tutte le possibili opzioni sanzionatorie applicabili al caso concreto. Sintesi che presiede all'arida articolazione numerica sotto le cui forme si presenta la Table. Infatti, di per sé, la Sentencing Table codifica il procedimento commisurativo in una mera progressione di cifre, di coefficienti posti ad esprimere la gravità della condotta illecita (offense level) e quella del passato criminale del suo autore (criminal history category o più esplicitamente criminal history points). Il meccanismo sanzionatorio federale, a prima vista, sembra degradato ad una questione di livelli (levels) e punteggi (points): una graduatoria ministeriale più che un testo di legge penale.

In realtà, la Sentencing Table riproduce, per "incorporazione aritmetica", le riflessioni, analitiche e discorsive, contenute nelle singole guidelines. Sintetizza cioè, per contribuirne alla chiarezza ed ad una più immediata e agevole applicabilità, le oltre cinquecento pagine di nuove regole commisurative elaborate dalla Commissione.

Così, la colonna verticale dell'offense level, la cifra che corrisponde a ciascuno dei 43 distinti gruppi in cui sono state riordinate le fattispecie incriminatrici federali e che le classifica in ordine crescente sulla base della c.d. offense seriousness, della serietà dell'offesa prodotta con la condotta, rappresenta il risultato conclusivo ed esteriore di tutti profili del nuovo procedimento commisurativo elaborato dalla Sentencing Commission rivolti alla determinazione della base sostanziale, all'individuazione degli elementi del fatto tipico rilevanti ai fini sanzionatori.

L'assegnazione a ciascuna fattispecie tipica federale di un offense level e quindi il suo concreto posizionamento geometrico nella Table viene determinata sulla base di un iter logico articolato nella attribuzione ad essa di un livello-base di gravità, c.d. base offense level, stabilito cioè con riguardo alla manifestazione tipica del fatto storico, non connotata da circostanze particolari e rilevanti ai fini commisurativi; e nella sua modificabilità in relazione al verificarsi o meno di determinate situazioni circostanzianti tassativamente tipizzate dalla Commissione nelle specific offense characteristics e negli adjustments. Iter logico, tradotto in vero e proprio procedimento normativo.

In forza delle guidelines che disciplinano l'intera materia della base sostanziale della commisurazione penale la Commissone ha stabilito per ciascuna ipotesi di reato (5) un grado di offensività che ne esprima la gravità della condotta (offense seriousness), indicato da una cifra compresa tra 1 e 43, sulla base del criterio "the more serious the crime, the higher the offense level" (6), classificando le fattispecie sulla base della loro offensività e attribuendo loro una cifra crescente proporzionata ad essa.

Il livello di gravità assegnato alla singola fattispecie muta a seconda che essa si sia concretamente verificata nella sua forma base, base offense level (7), oppure in forma circostanziata, cioè nel caso in cui si siano realizzati i c.d. specific offense characteristics (8) oppure i c.d. adjustments.

I primi sono fattori, individuati specificatamente per ciascuna fattispecie in modo tassativo dalla Commissione sulla base del principio della loro astratta idoneità ad influire sulla gravità della condotta, che aumentano o diminuiscono il base offense level: essi non esprimono mai direttamente un nuovo, autonomo offense level ma esprimono una variazione, in positivo o in negativo, nella base offense level, cioè del livello di offensività di partenza, attribuito al reato nella sua forma base, non circostanziata da tali specific characteristics.

Il livello di gravità attribuibile alla singola fattispecie può, altresì, mutare sulla base della ricorrenza di altri fattori modificativi, i c.d. adjustments, che si applicano in via generale a ciascuna ipotesi di reato. A differenza degli specific offense characteristics, che si applicano soltanto laddove espressamente e tassativamente riconosciuti dalla Commissione per la singola fattispecie, l'applicabilità degli adjustments non è subordinata al loro specifico richiamo da parte della guideline che disciplina la singola fattispecie di reato. Essi sono stabiliti in via generale: prescindono cioè dalla loro specifica previsione nel dettato delle singole guidelines (9).

L'interazione di base offense level e suoi fattori modificativi speciali, specific offense characteristics, e generali, adjustments (10), determina il livello di offense seriousness attribuito alla fattispecie così come concretamente verificatasi e quindi il suo posizionamento materiale all'interno della Sentencing Table.

Il secondo pilastro su cui poggia la dinamica commisurativa delineata dalle sentencing guidelines è la storia criminale dell'imputato, la c.d. criminal history category. Graficamente rappresentata dall'asse orizzontale della Sentencing Table, essa costituisce lo strumento prescelto dalla Commissione per permettere che la pena determinata sulla base delle sue regole tenga conto anche della personalità dell'imputato.

Ai fini sanzionatori, il nuovo sistema commisurativo federale limita la rilevanza della personalità dell'autore alla sua recidiva: la Sentencing Table, e quindi la Commissione si sono appropriate dell'assioma personalità - precedenti penali dell'autore, individuando nel recidivismo l'unico parametro soggettivo rilevante ai fini commisurativi.

Tutti gli scenari ipotizzabili del passato criminale dell'imputato, da quello senza precedenti penali (first-time offender) al pluripregiudicato (lenghty criminal records offender), sono stati sottoposti ad una rielaborazione in sei diversi gruppi, individuati, distinti e ordinati tra loro in una progressione numerica basata sul numero di reati precedentemente commessi dallo stesso imputato, e, quindi, proporzionata sull'entità oggettiva del recidivismo.

Giocando sui termini, si può dire che, così come la offense seriousness esprime la "gravità" della condotta illecita anche la criminal history è indice della "gravità" della frequenza della sua realizzazione da parte di uno stesso soggetto.

La scelta di introdurre all'interno di uno schema geometrico a struttura ortogonale i due parametri commisurativi fondamentali, offense seriousness e offender's criminal history (11), e del procedimento commisurativo sotteso alla loro individuazione nel caso specifico, in particolare per quanto riguarda l'offensività della condotta concretamente verificatasi (specific characteristics e adjustments), fa sì che dalla stessa tavola emerga la predeterminazione delle risposte sanzionatorie potenzialmente individuabili sulla base di tutte le combinazioni possibili tra i due parametri commisurativi. Infatti, per ciascuna delle ipotesi sostanziali così definite, la Sentencing Table indica la sanzione penale ad esse corrispondente, graficamente individuata dal punto di intersezione geometrica tra l'asse verticale in cui è ordinata la offense seriousness e quello orizzontale in cui lo è la criminal history.

2. La pena predeterminata dalle guidelines

Stabiliti quindi negli indici della offensività dell'illecito e della recidiva del suo autore gli unici rilevanti ai fini della determinazione della pena, per il tramite dello strumento semplificatorio grafico della Sentencing Table la Commissione ha provveduto a predeterminare, per ciascuna fattispecie sostanziale, tipologia e quantum di pena concretamente applicabile, dal giudice federale, al caso di specie.

Ad ogni data combinazione tra offense level e criminal history category viene fatta corrispondere una pena detentiva espressa nelle forme flessibili del guideline range, cioè nei termini di una cornice edittale variabile a seconda dei profili commisurativi del caso concreto, ma entro il limite del c.d. 25 Percent Rule.

Regola redazionale sancita dallo stesso Sentencing Reform Act che stabilisce che il massimo edittale non possa essere determinato in misura superiore all'aumento del 25% del corrispondente minimo edittale e quindi che dispone che l'intervallo edittale indicato dal guideline range non è suscettibile di oscillare per una misura superiore ad un quarto della pena detentiva minima (12).

A ciascuna coppia di fattori commisurativi rilevanti corrisponde un diverso guideline range: da un punto di vista grafico, all'intersezione tra la colonna dell'offense level e quella della criminal history corrisponde il quantum di pena detentiva comminabile da parte del giudice federale espresso in un massimo ed un minimo di mesi di carcere. L'indicazione contenuta nel guideline range vincola il giudice federale a condannare l'imputato ad una pena detentiva quantitativamente ricompresa all'interno di tale cornice edittale.

Quindi la scelta sanzionatoria di fondo operata dalla Sentencing Commission è stata quella di eleggere la pena detentiva, l'imprisonment, a sanzione base dell'ordinamento federale. La Sentencing Table, qualunque sia il reato ascritto all'imputato e indipendentemente, quindi dalla effettiva gravità o meno della sua condotta o dalla criminalità intrinseca alla sua autoria, vincola in via generale il giudice federale all'imposizione della sanzione detentiva.

Non esistono, infatti, condotte penalmente rilevanti sanzionate in via principale con misure non detentive: per tutte le ipotesi di reato, anche quelle più lievi, è previsto comunque un guideline range, e quindi l'indicazione, rivolta al giudice federale, di imporre una pena detentiva ricompresa al suo interno.

Nel quadro di questo ricorso generalizzato alla pena carceraria e quindi dell'uniformità della risposta sanzionatoria, quanto a tipologia della pena, strutturalmente unica e indifferente rispetto all'oscillazione della gravità della fattispecie, ed a recidiva del suo autore, la differenziazione sazionatoria tra le varie ipotesi di reato oggettivamente e soggettivamente tipizzate dalla Sentencing Table è assicurata in primo luogo dalla proporzionalità dell'incremento quantitativo della misura di pena detentiva espressa dal guideline range rispetto all'aumento della gravità della condotta sanzionata (i.e. dall'aumento del suo offense level e del criminal history point).

La cornice individuata dalla Table, e quindi la determinazione del quantum di pena detentiva, ne segue proporzionalmente l'andamento matematico, imperniato sulla progressione nella gravità della condotta sanzionata: si va, così, dal massimo edittale di 6 mesi di carcere per i reati lievissimi (13), quelli la cui offense seriousness non superi l'ottavo livello sui 43 incolonnati nella Sentencing Table, all'espressa comminazione dell'ergastolo senza possibilità di rilascio anticipato per i delitti più gravi (14).

In secondo luogo, il nuovo sistema commisurativo federale delineato dalle guidelines, accanto al carcere, prevede la limitata ammissibilità di pene ad esso alternative. Va precisato, tuttavia, che la Commissione, pur autorizzando il ricorso a sanzioni penali diverse dalla detenzione, ne limita l'applicabilità ai pochi casi in cui la sanzione detentiva corrispondente non sia, nel minimo superiore a sei mesi.

A tale scopo, la stessa Sentencing Table è divisa, sulla base della omogeneità delle singole fattispecie di reato ricavata dalla sostanziale equipollenza del minimo edittale del guideline range corrispondente a ciascuna di esse, in quattro zone distinte (Zone A - Zone D) (15).

Zone cui corrispondono altrettanti regimi sanzionatori differenziati sulla base dei diversi tipi di pena concretamente applicabili al caso concreto, stabiliti con specifico riferimento alla zona nelle quale ricada ciascuna delle ipotesi di reato.

E così, per la c.d. Zone A, che ricomprende i reati (rectius: gli imputati colpevoli di reati) puniti con la detenzione compresa tra 0 e 6 mesi (16), cioè con un guideline range pari a 0-6, le sanzioni applicabili sono la libertà vigilata semplice (straight probation), o condizionata (probation with confinement conditions (17)), la pena pecuniaria (fine), o quella detentiva (imprisonment).

Per le ipotesi di reato sanzionate con la detenzione tra 1 e 6 mesi nel minimo, quelle all'interno della c.d. Zone B (18), la Sentencing Table autorizza il giudice federale a comminare all'imputato la pena congiunta (split sentence) della libertà vigilata e dell'esecuzione di una misura limitativa della libertà personale sostitutiva della detenzione in carcere, quale l'intermittent confinement, il community confinement e l'home detention, oppure a condannarlo all'esecuzione di almeno un mese di pena detentiva e contestualmente, a disporne la sospensione, condizionata all'esecuzione di una delle misure para-detentive del confinement o dell'home detention; in ultima istanza il giudice può sempre condannare l'imputato alla detenzione per tutta la durata della pena comminabile all'interno del guideline range applicabile al caso.

Le alternative sanzionatorie si restringono ulteriormente quando si tratti di fattispecie incriminatrici la cui realizzazione è punita con un guideline range che stabilisce un minimo edittale di pena compreso tra otto e dieci mesi. Per queste ipotesi, che rientrano nella Zone C (19), la Sentencing Table impone che per disporsi la sua sospensione condizionata all'esecuzione di una delle misure di confinement o di home detention, la pena detentiva sia scontata per almeno la metà della durata imposta dal minimo edittale; in mancanza di tale presupposto, la pena normalmente applicabile è la detenzione in carcere nei termini fissati dal guideline range.

Quando poi la pena applicabile secondo la Sentencing Table è predeterminata nella misura di una cornice che oscilli a partire da un minimo edittale pari o superiore a 12 mesi, tale indicazione non sarà più suscettibile di comminatorie alternative da parte del giudice federale: le condotte rientranti nella c.d. Zone D (20) sono punite obbligatoriamente con la detenzione in carcere.

La disciplina delle conseguenze penali dell'illecito disposta dalla Commissione si caratterizza principalmente, quindi, per un apparato sanzionatorio che non conosce misure sanzionatorie diverse da quelle concretamente afflittive della libertà personale dell'imputato.

L'estrema limitatezza dell'apparato sanzionatorio, le c.d. sentencing options è immediata conseguenza della scelta di incentrare la risposta punitiva dell'ordinamento federale all'illecito penale nella detenzione.

A ben guardare, infatti, le uniche ipotesi in cui sia possibile una comminatoria giudiziale alternativa alla detenzione sono quelle che rientrano nella c.d. Zone A, e dunque quei reati minori, inidonei ad esprimere alti coefficienti di offensività sociale e, quindi, di per sé poco significativi. Reati che, in mancanza di una tale alternativa, sarebbero comunque puniti con una misura detentiva blanda, inferiore nel massimo a sei mesi. Ma già a partire dalle fattispecie per le quali sia stato fissato un range pari, nel minimo, ad almeno un mese di carcere, il ricorso a misure ad esso alternative è sostanzialmente precluso.

La pregiudiziale detentiva, nel sistema commisurativo della Sentencing Table, scatta quindi alla presenza di un minimo edittale di un mese: da questa soglia in poi, la pena predeterminata dalla Sentencing Commission avrà carattere necessariamente afflittivo delle libertà personali dell'imputato, pur potendosi essa risolvere anche in misure a parziale limitazione della sfera personale del condannato, quali il probation, con o senza condizioni.

Il dato dell'estrema limitatezza della previsione delle sanzioni alternative al carcere e del favor detentionis che accompagna l'imposizione generalizzata della pena carceraria possono spiegarsi soprattutto avendo riguardo alla particolare interpretazione ed attuazione che la Commissione ha dato della c.d. 25 Percent Rule (21).

Interpretazione che nasce dall'adesione da parte della medesima alla teoria della c.d. probation as zero months imprisonment (22), del carattere essenzialmente non afflittivo della misura sanzionatoria della libertà vigilata.

Di fondamentale importanza nel processo di ristrutturazione della dotazione sanzionatoria del sistema penale federale fu dunque l'atteggiamento scettico della capacità retributiva e dell'efficacia deterrente del probation, della sostituzione del carcere con la libertà vigiliata. La Commissione fu dell'avviso che la sovrapponibilità di detenzione e probation non fosse "coerente" con il proprio mandato legislativo di sviluppare un sistema penale repressivo rigidamente proporzionato alla gravità dell'illecito, la cui severità fosse strumentalmente posta a presidio dell'efficiacia general-preventiva della pena.

E questo, a causa dello scarso contenuto afflittivo del probation, per la sua inidoneità, cioè, a costituire un valido messaggio deterrente, per il suo essere comunemente percepito come una "condanna a zero mesi di carcere".

Oltreché incompatibile con la filosofia ibrida di just desert e deterrence che ispirò la Commissione, il ricorso diffuso al probation, da sempre tra le misure sanzionatorie più frequentemente applicate nei tribunali penali nordamericani (23), era ostacolato dallo specific constraint costituito dalla 25 Percent Rule: prescrizione imposta dalla stessa legge delega che imponeva, almeno nella percezione che di essa ebbe la stessa Sentencing Commission, di elaborare cornici edittali scarsamente flessibili e comunque con uno scarto di pena, tra massimo e minimo, non superiore ad un quarto di quest'ultimo.

Ciò si tradusse nella non ammissibilità dello strumento sanzionatorio del probation tutte le volte che questa misura a c.d. zero months imprinsonment avrebbe potuto alterare l'indice di massima oscillazione edittale ammissibile. Come ricorda la stessa Commissione, essa ritenne di dare attuazione alla 25 Percent Rule applicandola "al modo nel quale condanne a pene non detentive avrebbero potuto sostituire l'indicazione edittale vincolante della misura di pena detentiva applicabile al medesimo caso.

Per esempio, se la guideline dispone un guideline range di 18-24 mesi di detenzione, la Commissione è dell'avviso che sarebbe stato incompatibile con la 25 Percent Rule autorizzare una condanna a pena non detentiva come la straight probation (zero months'imprisonment) ... [S]ulla base dell'interpretazione strettamente letterale della normativa di riferimento (24) la Commissione non solo avrebbe dovuto stabilire, per ciascuna combinazione di categorie descrittive dell'imputato e della condotta, un unico guideline range applicabile, ma nel caso in cui la detenzione sia una delle opzioni sanzionatorie previste da esso, la 25 Percent Rule limita la misura fino alla quale una condanna a pena non detentiva può essere comminabile allo stesso imputato nello stesso caso, all'interno di tale cornice. In altre parole, nell'esempio precedente di una cornice edittale di 18-24 mesi di carcere, una guideline che stabilisse l'alternativa della condanna alla straight probation (zero months'imprisonment), non sarebbe ammissibile perché la cornice edittale così effettivamente delineata sarebbe stata allora di 0-24 mesi, in aperta violazione della regola del 25 Percent" (25).

3. La rigidità e severità del procedimento di commisurazione delineato dalle guidelines

Realizzando un sistema commisurativo autoreferenziale, sostanzialmente autoapplicativo e, almeno potenzialmente, in grado di garantire certezza ed omogeneità in sede di applicazione della sanzione penale, la Sentencing Commission ha in definitiva attuato quanto era nei piani della stessa legge delega: una radicale compressione dell'ambito di apprezzamento discrezionale del giudice, spinta fino a porre le basi per la sua tendenziale estromissione dal sistema commisurativo federale.

Il carattere filosoficamente e materialmente "matematico", strumentale al tentativo di ridurre fortemente la c.d. judicial discretion, l'ambito di autorità discrezionale del giudice federale nel procedimento sanzionatorio, non è l'unico aspetto desumibile dall'analisi della Sentencing Table. Posta a sintesi delle singole scelte commisurative compiute dalla Sentencing Commission, essa, piuttosto, evidenzia i caratteri sostanziali dominanti, gli aspetti più rilevanti della dinamica sanzionatoria in senso lato delineata dal complesso delle Federal Sentencing Guidelines.

La Table, infatti, ne fotografa la severità.

Tratto tendenziale comune a tutte le guidelines e quindi aspetto unificante, fondamentale del sistema commisurativo federale da esse delineato è, dunque, la severità nell'imposizione della pena, l'estremo rigore sanzionatorio determinato dalle scelte prima di politica criminale e poi di legislazione penale, univocamente intese a produrre un sistema commisurativo rigido, insuscettibile di una diffusa soggettivizzazione della risposta punitiva ed a delineare un apparato sanzionatorio sterile e profondamente dominato dall'idea della necessaria afflittività deterrente-retributiva della pena, tradotta nel ricorso generalizzato alla sanzione carceraria.

La rigidità del nuovo guided sentencing, del sistema sanzionatorio a pena predeterminata dalle sentencing guidelines, è dovuta all'interazione di molti fattori che concorrono alla individuazione di un modello di commisurazione consapevolmente "chiuso", autosufficiente, non assoggettabile a modifiche dettate dalla necessità di meglio adattare la pena al caso concreto. Ciò si evince da un'analisi più approfondita dello stesso meccanismo punitivo posto in essere dalla Sentencing Table.

Indagine condotta avendo riguardo soprattutto alla strutturazione interna dei due parametri commisurativi rilevanti, offense conduct e criminal history, alla disciplina del momento sazionatorio propriamente detto, il c.d. guideline range, ed infine al momento applicativo di essa, in particolare al significato da attribuire all'istituto della c.d. departure, alla previsione che, in alcune ipotesi eccezionali, il giudice federale possa discostarsi dall'indicazione sanzionatoria contenuta nella Table.

Abbiamo visto che nonostante la difficoltà della Commissione di individuare un comune principio filosofico generale, alla fine si impose la scelta per un meccanismo rigidamente proporzionale di risposta sanzionatoria all'illecito penale (26). Sulla cui scorta, essa procedette all'elaborazione delle sentencing guidelines partendo dal presupposto teorico retribuzionista del c.d. harm based aggregation approach (27).

Gli elementi tipici del reato e quelli eventuali relativi alle sue forme di manifestazione circostanziate rilevano ai fini commisurativi solo se e nella misura in cui concorrano ad individuare il livello della gravità della condotta illecita realizzata dall'imputato e siano tassativamente contemplati all'interno delle categorie dei fattori commisurativi rilevanti predisposte dalla Sentencing Commission e geometricamente rappresentate dal c.d. offense level e dalla c.d. criminal history. La Sentencing Table è lo schema geometrico che traduce, cristallizza questo approccio filosofico (28).

La scelta per l'adozione di un procedimento more matematico basato sulla "aggregazione" delle fattispecie penali per gravità della condotta fattuale, non è quindi solo l'attuazione consequenziale di un semplice principio redazionale delle guidelines.

Essa è soprattutto il segnale filosofico della scelta per un sistema commisurativo incentrato sulla garanzia dell'uniformità della risposta sanzionatoria rispetto a casi simili, la c.d. uniformity, cioè sul principio ispiratore del "treating similar cases alike" (29), piuttosto che su quella della proporzionalità della pena, che si sarebbe tradotto necessariamente nella predisposizione di un meccanismo sanzionatorio più complesso, perché ispirato all'esigenza di individuare la pena caso per caso più proporzionata alle caratteristiche distintive della realizzazione del singolo fatto di reato.

Si procedette così alla redazione di guidelines e all'elaborazione della relativa grid, dello schema riassuntivo non sulla base della loro capacità a determinare caso per caso la pena retribuitivamente proporzionata alle caratteristiche del singolo fatto storico, quanto piuttosto alla loro astratta capacità sintetica, cioè alla loro idonietà a costituire astratti modelli commisurativi paradigmatici.

Tali, cioè, da assicuare, piuttosto che la concreta realizzazione del legame rigidamente proporzionale tra illecito e sanzione, l'obiettivo della riduzione della judicial discretion, predisponendo un procedimento di applicazione della pena dal quale non residuasse, perlomeno nelle intenzioni della Commissione, alcun margine per il libero apprezzamento commisurativo del giudice federale, una volta predeterminati, per aggregazione, le condotte rilevanti e i loro aspetti costitutivi (offense level e criminal history) e le sanzioni ad esse corrispondenti (guideline range) (30).

Le Federal Sentencing Guidelines sono dunque, fondalmentalmente, il risultato combinatorio della giustapposizione di una filosofia della pena retributiva, di un approccio quantisticamente proporzionale del rapporto tra sanzione penale e gravità materiale dell'illecito, ad uno schema di tecnica normativa definitoria per "condotte aggregate", avente cioè ad oggetto gruppi omogenei di reati piuttosto che singoli reati: l'harm based aggregation approach (31).

Da molte e autorevoli fonti si è obbiettato che proprio a questo approccio redazionale vada imputata l'eccessiva severità del nuovo sentencing guidato federale (32), sotto il profilo della sua sproporzionalità (33) e della disparità di trattamento che legittima in alcuni casi (34). Sulla base di questa considerazione di partenza: ispirare la tecnica normativa dell'aggregation ad una filosofia commisurativa retributiva determina necessariamente l'individuazione di pene che non tengano conto di circostanze diverse da quelle che esprimono la gravità "materiale" del fatto di reato.

Con la conseguenza di accomunare, sotto la monocromia del profilo della gravità del reato, ipotesi tra loro molto differenti e quindi creando i presupposti per una uniformità di trattamento sanzionatorio irrazionale, immootivata e dunque profondamente ingiusta (35).

Posta l'impossibilità pratica dell'elaborazione di un sistema commisurativo che predetermini analiticamente la pena per ciascuna ipotesi di reato potenzialmente verificabile (36), le conseguenze sostanziali della scelta della Commissione di avvalersi di un sistema commisurativo "aggregato", e quindi autoreferenziale, non integrabile, almeno in via generale, dal giudice nei casi in cui la particolare manifestazione storica del reato o le caratteristiche del suo autore lo richiedano (37), devono essere interpretate alla luce del fatto che il principio che ha guidato la Sentencing Commission nella selezione dei fattori rilevanti ai fini commisurativi fosse appunto quello del loro essere harm based. Cioè della loro idoneità descrittiva della condotta materiale, sotto il profilo esclusivo della sua gravità.

E ciò in attuazione dell'impostazione retributiva alla quale la Commissione ha sempre informato le sue scelte. Ridotte ai loro elementi fondamentali, infatti, le teorie di just desert sono basate sull'idea che la pena debbe essere meritata e sulla premessa empirica della possibilità di procedere alla valutazione comparativa tra i reati e alla loro classificazione sulla base della loro gravità. In uno schema del genere, le persone condannate per reati simili, ricevono pene simili e quelle condannate per reati più gravi ricevono pene più gravi rispetto a quelle che ricevono coloro lo sono per reati più lievi.

Anche se la Sentencing Commission ha espressamente negato di aver adottato il just desert come filosofia ispiratrice delle sue guidelines (38), è indubbio che esse siano concentrate esclusivamente sulla cognizione degli aspetti del reato che concorrono ad individuarne la gravità, intrinseca al fatto storico (offense seriousness) o sociale (l'essere o meno il fatto commmesso da un deliquente abituale o professionale e quindi l'indice di allarme sociale, riflesso nella criminal history category, che tale circostanza comporta).

Quindi, tanto le ipotesi di reato, che i precedenti penali sono classificati sulla base della loro mera gravità, perché ciò imposto, in ultima istanza, dall'idea neoretributiva della necessarietà del collegamento tra pena meritata e gravità del crimine sanzionato: collegamento rivolto ad assicurare il soddisfacimento del principio della perfetta equità della pena, il c.d . treating like case alike.

Lo schema tipico della tabella bidimensionale concretizza il pensiero della pena come calcolo sanzionatorio che tiene conto solo della criminalità e non del criminale: indipendentemente dal grado di dettaglio delle singole guidelines, comunque, nella sua interazione con le filosofie retributive di just deserts, la Sentencing Table determina l'irrilevanza di tutti quei fattori che, pur potenzialmente rilevanti ai fini commisurativi, non concorrendo a descrivere l'offensività della condotta illecita tout court, sono filosoficamente inaccettabili e quindi esclusi dal novero di quei parametri fissati geometricamente nell'asse dell'offense level o della criminal history.

Si vuole cioè sottolineare che la tecnica aggregativa della Sentencing Table non è neutra ma è finalizzata alla discriminazione di quei fattori non harm based, cioè irrilevanti secondo un'ottica retributiva della pena. Con la conseguenza che da questa discriminazione filosofica e "redazionale" derivi l'irrilevanza, in primis, degli elementi attinenti all'autore del reato, alle sue caratteristiche individuali, alla sua personalità sociale e criminale, i c.d. specific offenders characteriscitcs.

Nonostante che il Congresso (39), avesse espresso l'auspicio che la Commissione procedesse ad "esplorare la rilevanza commisurativa di tutti i possibili fattori, che fossero o meno evidentemente pertinenti". E a dispetto dell'esistenza di specifiche direttive, nella legge delega del 1984 (40), che imponevano alla medesima di assicurare rilevanza all'età, condizioni culturali, mentali ed emotive, aspirazioni, condizioni psicofisiche, come la tossicodipendenza, alle esperienze lavorative, legami familiari; e di garantire la neutralità della pena da essa predeterminata, rispetto a razza, sesso, religione, nazionalità e status socio-economico dell'imputato (41).

Le guidelines riconoscono effettiva rilevanza commisurativa alla sola criminal history dell'imputato (42), alla sua accettazione della responsabilità per l'illecito (43) e all'essere costui stato indotto alla commissione del reato per ricavarne il proprio sostentamento (44). Mentre per tutte le altre situazioni personali in cui ricada l'autore del reato è, in sede di disciplina della c.d. departure, espressamente sancita la regola della loro immediata, intrinseca irrilevanza.

Il Sentencing Reform Act autorizza, infatti, il giudice federale ad "allontanarsi" dalla prescrizione sanzionatoria contenuta nella guideline applicabile al caso di specie e a procedere autonomamente alla determinazione della pena comminabile, se per esso ricorra "una circostanza aggravante o attenuante che non sia stata adeguatamente presa in considerazione dalla Sentencing Commission nel formulare le guidelines e che ciò debba tradursi nell'imposizione in una pena differente" (45): il fenomeno della c.d. "departure from the guideline range".

La Commissione ha avocato a sé, pur in mancanza di un'esplicita previsione in tal senso, il potere di decidere su quali basi autorizzare o meno tale departure, disciplinando diffusamente tanto le ipotesi in cui il giudice sia autorizzato a procedere alla comminazione di una pena maggiore rispetto a quella predeterminata dal guideline range corrispondente al caso di specie, le ipotesi di c.d. upward departure (46), che quelle in cui lo stesso possa comminare invece una pena più bassa di quella predeterminata dalla Commissione, ipotesi di downward departure (47).

Nel disciplinare la rilevanza attenuativa o aggravante dei fattori attinenti alla personalità del reo, specific offenders characteristics, la Commissione ha stabilito che molti di essi, come l'età, le condizioni psichiche, il grado di inserimento sociale (48), "non possano rilevare in via ordinaria al fine di determinare se una pena debba essere disposta o meno al di fuori del guideline range applicabile": cioè non possano, in situazioni normali, costituire la giustificazione per l'allontanamento dalla pena predeterminata dalla Sentencing Table e per l'imposizione di una pena discrezionalmente individuata dal giudice (49).

Solo nel caso in cui essi rivestano il carattere della eccezionalità, cioè ricorrano in forme e casi straordinari (50), nel caso in cui, cioè, "tali circostanze si presentino ad un grado insolito tale da contribuire a differenziare il caso di specie dalle "ipotesi ordinarie" ["heartland"] espressamente disciplinate dalle guidelines" (51), possono giustificare la departure, possono cioè determinare l'adozione di una pena diversa da quella predeterminata dalla Commissione.

Ciò significa che l'elusione della rilevanza commisurativa degli specific offenders characteristics non giustifica di per sé l'imposizione di una pena diversa da quella predeterminata non tenendone conto e individuata autonomamente dal giudice sulla base di essi. Perché essi contribuiscano al meccanismo sanzionatorio devono presentarsi in forme storiche talmente eccezionali da conferire all'intero caso concreto una autonomia disciplinare rispetto a quella posta in via aggregata ("heartland cases") dalla Commissione (52).

Ma questa sarà pur sempre una rilevanza parziale perché soggetta al vincolo sostanziale dell'eccezionalità della manifestazione concreta della circostanza personale ed a quello processuale della sindacabilità della valutazione giudiziale di tale eccezionalità, rientrando anche l'eventuale decisione sulla sussistenza delle condizioni giustificatrici della departure, i c.d. grounds for departure, tra i profili oggetto dell'appello avverso la sentenza di condanna (53).

Il dato dell'estrema severità nel procedimento di determinazione della pena delineato dalle sentencing guidelines, emerge, quindi, dalla scarsa incidenza dei fattori legati alla personalità dell'imputato, cioè di quei profili del fatto storico che in genere garantiscono un'attenuazione della pena (54), ma che al di là del dato sanzionatorio quantistico, permettono di assicurare il rispetto del principio di parità ed equità del trattamento sanzionatorio sotto il profilo del diverso trattamento riconosciuto a casi diversi.

La pena che invece il sistema federale così riformato concorre a predeterminare sarà sostanzialmente insuscettibile di modifiche sulla base delle caratteristiche dell'autore dell'illecito e quindi irrimediabilmente ancorata al solo parametro della gravità del fatto storico.

Il primo indice di forte rigidità, di sclerosi del sistema commisurativo guidato, risiede dunque nelle conseguenze sostanziali legate al c.d. harm based aggregation approach, negli effetti delle implicazioni filosofiche neoretributive nella predeterminazione dei parametri commisurativi rilevanti e quindi, in ultima istanza, nella descrizione di un orizzonte commisurativo monopolizzato dalla c.d. offense seriousness, dall'idea che la pena debba prima di tutto sanzionare il reato piuttosto che il suo autore, non rilevando, ai fini della sua concreta determinazione tutti gli elementi che attengono a quest'ultimo (55). O rilevando solo eccezionalmente nelle forme e soprattutto nei limiti delle circostanze giustificatrici della c.d. departure.

La rigidità nella determinazione della base fattuale per aggregati di condotte e l'essere, centro focale di questo processo aggregativo, l'offensività oggettiva del fatto storico e non la persona del suo autore, sono dunque i fattori primari dell'impianto delle sentencing guidelines federali.

Le cronache dei suoi lavori testimoniano la preferenza della Commissione per un modello di tecnica normativa che privilegiasse la c.d. uniformity, il principio della parità di trattamento tra casi simili (treating similar casese alike), e quindi si traducesse in una legislazione sintetico-aggregativa, la c.d. aggregation (56).

Ma la cristallizzazione della uniformity in un sistema commisurativo autarchico, insuscettibile di recepire gli aspetti della realizzazione della fattispecie penale sfuggiti alla sua preventiva individuazione, perché insuscettibili di essere predeterminati (57) o perché giudicati aprioristicamente irrilevanti, se da un lato assicura la piena equivalenza sanzionatoria tra condotte e autori di reato perfettamente simili, completamente sovrapponibili, allo stesso tempo determina l'incapacità del sistema di rispondere in modo differenziato a ipotesi la cui distinzione risieda in quegli aspetti non contemplati dalle guidelines, in primis nelle caratteristiche personali dell'autore dell'illecito penale.

Così, gli autori di un rapina che abbia fruttato lo stesso prezzo, condotta con le stesse, identiche modalità, saranno inevitabilmente puniti con la stessa misura sanzionatoria. Ma la Sentencing Table non riuscirà a garantire che corrisponda una differente risposta sanzionatoria alla differente situazione soggettiva in cui versi uno dei due rapinatori che, a differenza dell'altro sia, ad esempio, tossicodipendente, o affetto da altre psicopatologie.

Questo è dunque il limite del mito della uniformizzazione delle condotte penalmente rilevanti: se ad esso si associa un sistema commisurativo rigido, inesorabile quanto alla sua applicazione vincolante, non potrà mai adeguatamente garantire che laddove si presentino casi non aggregabili, casi le cui differenze siano incomprimibili, l'ordinamento sia in grado di tenerne adeguatamente conto.

A questo limite di fondo dell'aggregation si aggiunga che l'esclusione dal novero dei fattori rilevanti ai fini commisurativi, che nel caso delle Federal Sentencing Guidelines, equivalgono agli elementi che attengono alla personalità del reo, sia stata dettata dall'imprinting filosofico neoretributivo, idea alla quale sacrificare tutti i fattori non immediatamente descrittivi della gravità del reato, così come materialmente apprezzabile.

Si può concludere che il sistema da esse descritto è un sistema rigidamente proporzionato alla capacità offensiva espressa dalla condotta sanzionata, cristallizzato nell'emarginazione dei fattori attenuativi soggettivi dell'universo penalmente rilevante, in grado di produrre un'unica risposta punitiva monocorde, poiché proporzionata alla sola gravità del reato e della recidiva del suo autore e quindi insuscettibile di conoscere di tutti gli aspetti soggettivi che la realizzazione concreta di una fattispecie di reato comporti.

Alla severità della pena predeteminata dalle sentencing guidelines, dettata dalla rigidità strutturale nella predefinizione della sua base commisurativa tipica, corrisponde una disciplina sanzionatoria se possibile ancor più inflessibile.

Inflessibile sotto il profilo dell'inesistenza di un sistema sanzionatorio realmente alternativo alla pena detentiva. Dalla lettura combinata dei quattro settori in cui si divide la Sentencing Table (58), e quindi dell'ambito di applicazione dei rispettivi regimi sanzionatori, si evidenzia come la soglia richiesta per l'ammissibilità del ricorso alla pena detentiva (imprisonment) o ad essa contenutisticamente equivalente (split sentence o probation with conditions) sia molto bassa, essendo prevista per i reati puniti con un minimo edittale di almeno un mese. Situazione che, nell'ottica della Table, ricorre già a partire dai livelli di offense seriousness più bassi, addirittura dal secondo livello, nei casi di particolare intensità del recidivismo del suo autore: quindi, per reati molto lievi.

Regime sanzionatorio inflessibile anche sotto il profilo stesso delle caratteristiche dell'imposizione a livello federale della misura detentiva.

La prima di esse è che la sanzione detentiva individuata in via preventiva e vincolante dalla Sentencing Table è espressa per il tramite di una cornice edittale, il c.d. guideline range, soggetta alla c.d. 25 Percent Rule.

L'intervallo edittale da essa indicato non può essere superiore al 25 per cento tra il minimo ed il massimo, cioè il massimo edittale non può essere determinato in misura superiore ad un quarto del minimo.

Quindi, la Table non esprime l'esatta indicazione della misura quantitativa fissa di pena applicabile al caso concreto. Parrebbe residuare uno spazio per la valutazione discrezionale della determinazione nel quantum da parte del giudice federale.

La circostanza che la pena prefissata dalla Commissione non sia predefinita in tutti i suoi aspetti sanzionatori deve essere, tuttavia, interpretata alla luce della limitata apertura delle cornici indicate dalla Commissione. Lo scarso margine di libertà riconosciuto al giudice federale è quantificabile nella limitata flessibilità delle cornici edittali che ne delimitano l'effettiva discrezionalità impositiva.

La seconda fonte di inflessibilità della pena detentiva predeterminata delle guidelines deriva dal suo non essere suscettibile di modifiche in fase esecutiva. Il previgente sistema commisurativo nel quale la comminatoria formale poteva essere oggetto di interventi modificativi, da parte delle c.d. parole authorities, nelle forme del rilascio anticipato (leave on parole) o del ricomputo della sua durata per il maturare dei c.d. good time credits, crediti di buona condotta, fu rifiutato in blocco dalla Commissione. Comprensibilmente: i meccanismi attuativi della flessibilità della pena in fase esecutiva costituivano l'escamotage procedurale in cui si sostanzia il sistema commisurativo c.d. indeterminato. Proprio il modello che la riforma del 1984 mirava a soppiantare radicalmente.

La rottura con la tradizionale flessibilità esecutiva della pena federale si consumò dunque con la fissazione di un limite massimo all'incidenza della c.d. buona condotta ai fini della definizione della durata della pena detentiva concretamente eseguibile dal singolo imputato: uno "sconto" complessivo di non più di 54 giorni all'anno, applicabile, però, alle sole pene detentive superiori ad un anno ma non nel caso dell'ergastolo (59). "Abiura" del dogma della flessibilità della pena, attuata anche con l'abolizione del parole.

A partire dal 1 novembre 1987, la United States Parole Commission ha cessato di esercitare la sua giurisdizione su tutti i reati federali commessi a partire da quella data: nessun detenuto per reati federali commessi dopo il 1 novembre del 1987, potrà più ottenere il beneficio del rilascio anticipato on parole (60).

Si pensi all'impatto che una manovra del genere ha avuto nel sistema sanzionatorio federale: al momento della sua soppressione, un quarto dei detenuti nelle carceri federali si trovava nella condizione di c.d. parole release (61).

Ciò significa che, almeno tendenzialmente, quella quota rilevante di imputati federali che avrebbero ricevuto una sanzione penale blanda, solo parzialmente detentiva perché soggetta al rilascio anticipato, nel nuovo ordinamento fissato dalle guidelines, sarà necessariamente destinata a scontare la pena detentiva, imposta per lo stesso reato, per intero, senza la possibilità di anticiparne la fine on parole.

Inoltre, va sottolineato il tendenziale aumento della durata media delle pene detentive verificatosi a partire dall'introduzione delle sentencing guidelines (62), che contribuisce a renderne ancor più severa l'imposizione (63); unitamente alla circostanza che al generalizzato ricorso alla detenzione faccia da contraltare la sostanziale impraticabilità delle misure alternative al carcere (64).

Ridotte, infatti, nella percezione delle sentencing guidelines, a pochi istituti sanzionatori, le tipologie di confinement (home detention, community o intermittent confinement) o il probation, sono destinate ad un uso limitato, residuale rispetto ai casi di imponibilità esclusiva della detenzione, prevista già a partire da reati lievi (65), e quindi in forma generalizzata (66).

Il giudice federale non dispone della libertà di procedere all'individuazione della pena, del tipo e durata più congrua al caso specifico né dei mezzi per farlo.

La risposta sanzionatoria dell'ordinamento federale è predeterminata nel senso che, oltre a predefinire gli aspetti che ne dovranno determinare l'entità, ne individua preventivamente, il quantum concretamente eseguibile dal condannato.

Il carattere improprio di questo rigido sistema di guided sentencing risiede nella sua incapacità di adattare, se non in sede commisurativa, almeno in quella esecutiva la corrispondenza tra pena astrattamente comminata ed esigenze concrete del soggetto cui essa è imposta. Al deficit soggettivo nell'individuazione dell'ambito rilevante ai fini della commisurazione della pena, si somma dunque il cristallizzarsi del sistema nella coppia illecito penale - carcere.

L'irrilevanza dei fattori personali del reo, e soggettivi del reato, rende la pena imposta dall'ordinamento federale impermeabile tanto alla diversità naturalistica e soggettiva degli accadimenti penalmente rilevanti, quanto alla inevitabile influenza della personalità dell'imputato nelle prospettive finalistiche della sanzione penale.

La pena è una, il carcere; severa, perché previsto in termini di durata e di applicazione più rigorosi rispetto al passato; uguale per tutti, cioè indipendente dalle circostanze soggettive del reo. Questo sembra essere il messaggio che traspare da una lettura critica e sistematica della Sentencing Table.

Le caratteristiche della tendenziale rigidità nella determinazione della base fattuale e della predisposizione di un altrettanto rigido apparato sanzionatorio, contribuiscono, dunque, ad evidenziare il profilo dell'estrema severità del nuovo procedimento federale statunitense di applicazione della sanzione penale.

Note

1. Per una rassegna della letteratura in tema di sistema sanzionatorio federale e sentencing guidelines, si vedano: Abrams - Beale, Federal Criminal law, Second Edition; Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, in University of Chicago Law Review, 1991; Bamberger P.S., David J.G., Practice Under the Federal Sentencing Guidelines, Third Edition, 1999 Supplement; Berlin E.P., The Federal Sentencing Guidelines' Failure to Eliminate Sentencing Disparity, in WLR, 1993; Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, in The Journal of Criminal & Criminology, Northwestern University, School of Law, 1998; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, Hofstra Law Review, 1988; Broderick V.L., Conference on the Federal Sentencing Guidelines: Summary Proceedings, in YLJ, 1992; Campbell A.W., Law of Sentencing, Second Edition, 1991, Clark Boardman Callaghan (CBC); Clarke J., The Sentencing Guidelines: What a Mess, in FP, 1991; Corrothers H.G., Rights in Conflict: Fairness Issues in the Federal Sentencing Guidelines, in Criminal Law Bullettin, 1990; Federal Bar Association, The Fifth Annual National Seminar on the Federal Sentencing Guidelines, 1996; Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines, in The Yale Law Journal, 1992; Gasparini A., Dall'Indeterminate Sentence alle Sentencing Guidelines: una riforma rivoluzionaria negli USA, in L'Indice penale, 1994; Haines R.W. Jr., Cole K., Woll J.C., Federal Sentencing Guide, Third Edition, Vol.3; Heaney G.W., Revisiting Disparity: Debating Guidelines Sentencing, in ACL, 1992; Henham R.J., Evaluating the United States Federal Sentencing Guuidelines, in AALR, 1993; Hutchinson T.W., Yellen D. e altri, Federal Sentencing Law and Practice, 1999 Edition, West Group, 1999; Kadish S.H. (a cura di), Encyclopedia of Crime and Justice, The Free Press, New York, 1983; Kleinfeld A.J.-Eisele G.T., The Sentencing Guidelines: Two Views from the Bench, in FP, 1991; Koh S.Y., Reestablishing the Federal Judge's Role in Sentencing, in YLJ, 1992; Light S.C., Understanding Criminal Justice, West / Wadsworth, 1999; Lynch G.E., The Allocation of Discretion Under The Guidelines, in Conference on the Federal Sentencing Guidelines: Summary of Proceedings, in YLJ, 1992; Mannozzi G., Razionalità e "giustizia" nella commisurazione della pena, Cedam, 1996; Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal Law and Criminology, 1990; Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, in HLR, 1988; Parent D.G., What Did the United Sentencing Commission Miss?, in YLJ, 1991; Purdy D.A. 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Sentencing guidelines in the federal courts, The University of Chicago Press, 1998; Tonry M., Sentencing Matters, New York Oxford, 1996; United States Departement of Justice, Prosecutors Handbook on Sentencing Guidelines, November 1, 1987; United States Sentencing Commission, 1998 Annual Report, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, 1998 Sourcebook of Federal Sentencing Statistics, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, An Overview of the United States Sentencing Commission, December 1999; United States Sentencing Commission, Circuit Conflicts addressed by Commission Amendment, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, Circuit Conflicts, December 15, 1999, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, Discussion Paper: Relevant Conduct and Real Offense Sentencing, Simplification Draft Paper; United States Sentencing Commission, Guide to Publications & Resources 1999-2000, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001); United States Sentencing Commission, Report of the United States Sentencing Commission to the Judicial Conference of the United States, September 1999, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, Selected Guideline Application Decisions, 1990-1994, Washington D.C.; United States Sentencing Commission, 1997 Annual Report; United States Sentencing Commission, An Introduction to Federal Guideline Sentencing; United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Sentencing Options Under the Guidelines; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Chapter Three; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Chapter Four, Departure and Offender Characteristics; United States Sentencing Commission. Staff Discussion Paper. Multiple Counts; Wayne, Mackenzie ed altri, The Politics of American Government, Third Edition, St. Martin's / WORTH, 1999; Wilkins W.W.Jr.- Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the federal Sentencing Guidelines, in SCLR, 1990.

2. Fonte: Abrams - Beale, cit., p. 802.

3. L'espressione è di Mannozzi, cit., p. 287.

4. Come sinonimi di Sentencing Table, infatti, nella letteratura nordamericana vengono usati, indistintamente, i termini di "box", "grid". Si vedano, tra gli altri, Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, citato; Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines, cit.; Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato.

5. A presidio del funzionamento del meccanismo delle sentencing guidelines è posta la clausola di chiusura, U.S.S.G. §2X5.1, che dispone che, laddove la condotta perseguita non sia stata espressamente disciplinata da una specifica guideline, la pena comminabile in tale ipotesi verrà determinata applicando in via analogica la guideline relativa alla individuazione di offense conduct e offense level più simile al caso. Cfr. U.S.S.G. §2X5.1. Other Offenses, che recita: "[i]f the offense is a felony or Class A misdemeanor for which no guideline expressly has been promulgated, apply the most analogous offense guideline. If there is not a sufficiently analogous guideline, the provisions of 18 U.S.C. § 3553(b) shall control, except that any guidelines and policy statements that can be applied meaningfully in the absence of a Chapter Two offense guideline shall remain applicable".

6. United States Sentencing Commission, An Overview of the United States Sentencing Commission, citato, 2.

7. Ad esempio, il sequestro di persona ha un base offense level di 24 (cfr. U.S.S.G. §2A4.1. Kidnapping, Abduction, Unlawful Restraint); alla violenza sessuale, nella sua ipotesi base, è assegnata, U.S.S.G. §2A3.1, un offense level pari a 27.

8. Si prenda il caso degli specific offense characteristics della violenza sessuale, U.S.S.G. §2A3.1. Criminal Sexual Abuse. Tra di essi, vi sono, ad esempio, l'essere la vittima minore di dodici anni: in questa ipotesi il base offense level del Criminal Sexual Abuse subisce un incremento pari a 4 livelli, attestandosi, dunque, la fattispecie della violenza sessuale aggravata dall'età della vittima ad un offense level pari a 31; altrettante modifiche al base level ricorrono se la vittima era sottoposta alla custodia, controllo o supervisione da parte dell'imputato, se dal fatto è derivata una lesione permanente o temporanea etc. Cfr. U.S.S.G. §2A3.1: "Criminal Sexual Abuse; Attempt to Commit Criminal Sexual Abuse (a) Base Offense Level: 27 (b) Specific Offense Characteristics (1) If the offense was committed by the means set forth in 18 U.S.C. § 2241(a) or (b), increase by 4 levels. (2)(A) If the victim had not attained the age of twelve years, increase by 4 levels; or (B) if the victim had attained the age of twelve years but had not attained the age of sixteen years, increase by 2 levels. (3) If the victim was (A) in the custody, care, or supervisory control of the defendant; or (B) a person held in the custody of a correctional facility, increase by 2 levels. (4)(A) If the victim sustained permanent or life-threatening bodily injury, increase by 4 levels; (B) if the victim sustained serious bodily injury, increase by 2 levels; or (C) if the degree of injury is between that specified in subdivisions (A) and (B), increase by 3 levels. (5) If the victim was abducted, increase by 4 levels. (6) If, to persuade, induce, entice, or coerce a minor to engage in prohibited sexual conduct, or if, to facilitate transportation or travel, by a minor or a participant, to engage in prohibited sexual conduct, the offense involved (A) the knowing misrepresentation of a participant's identity; or (B) the use of a computer or an Internet-access device, increase by 2 levels"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual, citato.

9. Come la stessa Commissione ricorda, "Chapter Three guidelines were created much like the Chapter Two guidelines, that is, through examination of available empirical data on past practices and from policy considerations"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Chapter Three, citato. Il discrimine principale tra fattori modificativi generali del base offense level (gli adjustments) e fattori speciali (gli specific offense characteristics) sta nell'essere, i primi, il risultato della sintesi della prassi commisurativa precedente all'entrata in vigore delle Guidelines, e quindi la sintesi degli aspetti rilevanti di quest'ultima. Dalla circostanza, quindi, che gli adjustments trovino origine nel loro comune e consolidato riconoscimento giurisprudenziale precedente alla definizione normativa del nuovo procedimento da parte della Commissione, deriva la loro valenza generale. Disciplinati organicamente dal Chapter Three del Guidelines Manual, i fattori che concorrono a determinare gli adjustments sono classificabili in quattro categorie: role in the offense, obstruction of the administration of justice, multiple counts, acceptance of responsability. Per role in the offense si intendono tutti gli elementi relativi al movente (crime motivation) e all'elemento soggettivo (culpability) del fatto storico di reato e alle modalità della condotta illecità (l'uso di "special skill"), allo status personale della vittima (vulnerable victim, official victim, restraint of victim). La realizzazione di condotte ostruzionistiche o impeditive dello svolgimento del procedimento penale da parte dell'imputato (obstruction of administration of justice) è sanzionata con un incremento dell'offense level di due unità. Agli imputati che "accettino la responsabilità del reato", è invece riconosciuto un'attenuazione corrispondente alla riduzione della misura del livello di offense seriousness ad esso applicabile, pari a due o tre livelli, a seconda del base offense level di partenza, della tempestività e della completezza delle informazioni fornite dai medesimi. In particolare, "[t]he Chapter Three guidelines are: Hate Crime Motivation or Vulnerable Victim (3A1.1) - 3-level enhancement if the offense was motivated because of race, color, religion, national origin, ethnicity, gender, disability, or sexual orientation, and 2-level enhancement if the offender knew (or should have known) that the victim was unusually vulnerable due to age, physical, or mental condition. Official Victim (3A1.2) - 3-level enhancement if the offender targeted a law enforcement, corrections officer, or government official specified by statute, or assaulted such a person creating a risk of serious bodily injury. Restraint of Victim (3A1.3) - 2-level enhancement if a victim was physically restrained during the offense. International Terrorism (3A1.4) - 12-level enhancement (with a floor of level 32) and an increase to Criminal History Category VI if the offense involved international terrorism. Aggravating Role (3B1.1) - 2, 3, or 4-level enhancements for defendants that acted as organizers, leaders, managers, or supervisors of others. These enhancements are based on the role the defendant played in committing the offense and the size of the criminal organization. Mitigating Role (3B1.2) - 2 or 4-level reductions for minor and minimal defendants, based on their culpability. Abuse of Position of Trust or Use of a Special Skill (3B1.3) - 2-level enhancement for defendants who abuse a public or private trust or use a special skill in the commission or concealment of the offense. Using a Minor to Commit a Crime (3B1.4) - 2-level enhancement if the defendant used a minor in the offense. Obstructing or Impeding the Administration of Justice (3C1.1) - 2-level enhancement for defendants who obstruct the investigation, prosecution, or sentencing of the offense. Reckless Endangerment During Flight (3C1.2) - 2-level enhancement for defendants who create a substantial risk of death or serious bodily injury while fleeing from a law enforcement officer. Acceptance of Responsibility (3E1.1) - a reduction of two or three levels (depending on the offense level, timeliness, and completeness of the information provided) for defendants who accept responsibility for the offense"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Chapter Three, citato. Quanto agli adjustments da Multiple Counts, disciplina del concorso di reati, si veda supra, Parte II, Cap. V.

10. La dinamica relazionale specific offense characteristics - adjustments ricorda in molti aspetti il rapporto intercorrente, nell'esperienza giuridica italiana, tra circostanze comuni e speciali. La dottrina italiana però accomunerebbe entrambi gli istituti sotto il profilo contenutistico: tanto gli adjustments che gli specific offense characteristics sono classificabili, secondo la nostra dommatica penalistica, come circostanze ad efficacia comune, in quanto entrambi determinano una modificazione della pena base, nel caso del sistema federale espressa per il tramite indiretto dell'offense level, in modo dipendente da essa: così, tanto in presenza di fattori rilevanti formalmente come specific offense characteristics che di quelli rilevanti come adjustments, la modifica della risposta sanzionatoria disposta in entrambi i casi consisterà sempre in una variazione del base offense level e non nella individuazione di una diversa pena - offense level in modo autonomo, indipendente da esso. Per tutti: Mantovani F., Diritto penale, parte generale, Padova, Cedam, 1992, pp. 403-404.

11. United States Sentencing Commission, An Overview of the United States Sentencing Commission, citato, p. 1.

12. 28 U.S.C. §994 (b): "(1) The Commission, in the guidelines promulgated pursuant to subsection (a)(1), shall, for each category of offense involving each category of defendant, establish a sentencing range that is consistent with all pertinent provisions of title 18, United States Code. (2) If a sentence specified by the guidelines includes a term of imprisonment, the maximum of the range established for such a term shall not exceed the minimum of that range by more than the greater of 25 percent or 6 months, except that, if the minimum term of the range is 30 years or more, the maximum may be life imprisonment". Il commentario al Sentencing Reform Act redatto dalla stessa Commissione, rivela che "[t]he Commission has read this subsection as controlling guideline construction in three ways. First, as paragraph (2) plainly says, the maximum permissible sentence in a guideline range of imprisonment may not exceed the minimum by more than 25 percent or six months, whichever is greater. Thus, the first limitation, derived entirely from the facial letter of the language in paragraph (2), bears directly on the maximum permissible width of an imprisonment range ultimately applicable under the guidelines. This straightforward application of the rule simply means that the guidelines may provide a range of, e.g., 18-24 months (because the maximum exceeds the minimum by no more than six months), or 57-71 months (because the maximum exceeds the minimum by only 24.6%), but may not provide, e.g., a range of 18-25 months (in which the maximum exceeds the minimum by seven months or 38.9%)"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features.

13. L'ingresso o la permanenza illegale nel territorio degli Stati Uniti d'America, (U.S.S.G. §2L1.2. Unlawfully Entering or Remaining in the United States. (a) Base Offense Level: 8); la retinenza alla leva, (U.S.S.G. §2M4.1. Failure to Register and Evasion of Military Service. (a) Base Offense Level: 6); l'introduzione abusiva in una proprietà privata, il c.d. trespass, (U.S.S.G. §2B2.3. Trespass. (a) Base Offense Level: 4).

14. Punite con il massimo della pena, i.e. con il livello più alto di offense seriousness, sono, ad esempio, il delitto di alto tradimento, il c.d. treason, (U.S.S.G. §2M1.1. Treason (a) Base Offense Level: (1) 43, if the conduct is tantamount to waging war against the United States). E la fattispecie del c.d. first degree murder (U.S.S.G. §2A1.1. First Degree Murder (a) Base Offense Level: 43), che contempla le ipotesi ricomprese nel nostro omicidio doloso, nella sua realizzazione semplice o aggravata dalla premeditazione o quelle disciplinate dagli articoli 583 (omicidio preterintenzionale) e 586 (morte o lesioni come conseguenza di altro delitto). Si veda a tal proposito la norma definitoria dell'omicidio (murder) contenuta nel Titolo 18 dello United States Code: "(a) Murder is the unlawful killing of human being with malice aforethought. Every murder perpretated by poison, lying in wait, or any other kind of willful, deliberate, malicious, and premeditated killing; or committed in the perpretation of, or attempt to perpretate, any arson, escape, murder, kidnapping, treason, espionage, sabotage, aggravated sexual abuse or sexual abuse, burglary, or robbery; or perpretated from a premeditated design unlawfully and maliciously to effect the death of any human being other than him who is killed, is murder in the first degree. Any other murder is murder in the second degree"; 18 U.S.C. §1111 (a).

15. Zone A - Offenders with sentencing ranges of 0-6 months:
straight probation;
probation with confinement conditions (i.e., intermittent confinement, community confinement, or home detention); or imprisonment;
a fine as the sole sanction.

Zone B - Offenders with minimum terms of at least one but not more than six months:
probation plus a condition that substitutes intermittent confinement, community confinement, or home detention for imprisonment;
imprisonment of at least one month plus supervised release with a condition that substitutes community confinement or home detention for imprisonment; or imprisonment.

Zone C - Offenders with minimum terms of eight, nine, or ten months:
imprisonment of at least one-half of the minimum term plus supervised release with a condition that substitutes community confinement or home detention for imprisonment; or imprisonment.

Zone D - Offenders with minimum terms of 12 months or more:
imprisonment.

Fonte: United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Sentencing Options Under the Guidelines.

16. Nella c.d. Zone A rientra, ad esempio, la condotta di ingresso illegale nel territorio statunitense (il c.d. Unlawfully Entering or Remaining in the United States, connotato di un base offense level pari a 8), perpetrata da un soggetto che non abbia precedentemente commesso più di tre reati (quindi appartenente alla prima criminal history category) e punita appunto con un guideline range di 0-6 mesi di detenzione.

17. Le tre tipologie di confinement conditions contemplate dal sistema sanzionatorio federale descritto dalle guidelines sono il community confinement, l'obbligo di residenza all'interno di specifiche comunità di recupero, l'home detention, la detenzione domiciliare e, infine, l'intermittent confinement, la custodia detentiva eseguita non in modo continuativo, bensì ad intervalli regolari di tempo. Tradizionalmente, queste misure sono sempre state considerate, anche dallo stesso ordinamento federale, come intermediate sanctions, come pene alternative alla detenzione a tutti gli effetti. A partire dall'entrata in vigore delle Federal Sentencing Guidelines, però, sono state degradate allo status di pene accessorie a quelle alternative principali della libertà vigilata (probation) o della detenzione con sospensione condizionale della sua esecuzione (supervised release): la Sentencing Table è, infatti ricorsa, ad esse per stabilire in concreto le condizioni tanto del probation, che della supervised relaese, la sospensione condizionale della pena.

18. Si pensi alla fattispecie congiunta della concussione-corruzione semplice, dotata di un offense level pari a 10 e sanzionata con un range compreso tra 6 e 12 mesi se commessa da un soggetto rientrante nella prima categoria della criminal history: cfr. U.S.S.G. §2C1.1. Offering, Giving, Soliciting, or Receiving a Bribe; Extortion Under Color of Official Right.

19. Così l'ipotesi della condotta della minaccia o turbativa alle comunicazioni, nel caso in cui il suo autore non abbia più di tre precedenti penali: U.S.S.G. §2A6.1. Threatening or Harassing Communications (a) Base Offense Level: (1) 12.

20. In pratica, tutte le fattispecie con un offense level dal tredici in poi, indipendentemente dalla categoria di criminal history cui appartiene il loro autore: cioè, dall'aggressione aggravata, (U.S.S.G. §2A2.2. Aggravated Assault (a) Base Offense Level: 15) al c.d. first degree murder (U.S.S.G. §2A1.1. First Degree Murder (a) Base Offense Level: 43; cfr. supra, nota 14).

21. Cfr. supra, nota 12.

22. Così il discussion paper, redatto dalla Commissione, a proposito della problematica del probation as zero imprisonment: "[c]ommentators have criticized the guideline's current approach to sentencing options on both structural and policy grounds. As mentioned ... previously, one criticism concerns the guideline's treatment of probation as zero months of imprisonment. The reasoning is that by using months of imprisonment as the measure of severity, and treating probation as zero months of imprisonment, the guidelines reinforce the misconception that probation is not deemed punishment. This is particularly misleading, say the critics, because significant punishment, such as curtailment of travel, association, and other liberties, payment of fines and restitution, and lengthy hours of community service may be imposed as part of a "mere" probation sentence"; United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Sentencing Options Under the Guidelines.

23. Si è calcolato che nel decennio 1986-1997, e quindi nel periodo che ha visto realizzarsi il passaggio dall'indeterminate sentencing al nuovo sistema commisurativo guidato, il numero dei casi per i quali sia stata comminata la misura del probation sia passato, per i crimini violenti, da 9.000 a 4.000 e per i reati patrimoniali da 27.500 a 21.000, quindi con una tendenza negativa tra il 25 ed il 50 percento. Fonti: U.S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, Federal Justice Statistics Program, Offenders Returning to Federal Prison, 1986-1997, september 2000).

24. Nel passo citato, la Sentencing Commission fa riferimento alla lettura combinata dei due paragrafi in cui si articola la section 994 (b), (cfr. supra, nota 12), che dispongono, paragrafo (1), che la Commissione procederà a determinare un sentencing range "per ciascuna categoria di condotte penalemente rilevanti e prendendo in considerazione ciascuna categoria di imputati" e che, paragrafo (2), "se la condanna individuata dalle guidelines include un periodo di detenzione in carcere, il massimo edittale stabilito per tale periodo non dovrà superare il minimo edittale corrispondente del suo 25% o dovrà essere espresso nei termini assoluti di sei mesi". Si confronti, United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features.

25. "The second way in which the Commission heretofore has felt constrained by the 25 percent rule relates to the manner in which non-imprisonment sentences may substitute for required prison sentences within the same guideline range. For example, if the guidelines provide an imprisonment range of 18-24 months, the Commission has taken the view that it would be inconsistent with the 25 percent rule for the guidelines, absent departure, to also authorize a non-incarcerative sentence of straight probation (zero months' imprisonment). This perceived limitation derives from a logical linkage between the language of paragraphs (1) and (2) of subsection (b). Recall that paragraph (1) states that the guidelines shall establish a sentencing range "for each category of offense involving each category of defendant." Paragraph (2) then provides that "[i]f a sentence specified by the guidelines includes a term of imprisonment, the maximum of the range established for such a term shall not exceed the minimum of that range by more than the greater of 25 percent or six months . . ." Thus, under a strict reading of the combined statutory language, the Commission not only must establish a uniquely applicable guideline range for each cross-section of defendant and offense category, but if imprisonment is a sentencing option for defendants in that uniquely defined range, the 25 percent rule limits the extent to which a non-incarcerative sentence also can be an option for defendants in that same range. In other words, in the above example of a range of 18-24 months' imprisonment, an alternative guideline sentence of straight probation (0 months imprisonment) would not be permissible because the effective guideline range would then be 0-24 months-violating the 25 percent rule"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features, p. 5.

26. Per tutti, Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, in University of Chicago Law review, 1991; Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines: Unacceptable Limits on the Discretion of Sentercers, in The Yale Law Journal, 1992; Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, in HLR, 1988; Parent D.G., What Did the United Sentencing Commission Miss?, in YLJ, 1991; Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, The University of Chicago Press, Chicago, 1998; Tonry M., Sentencing Matters, New York Oxford, 1996.

27. Altri Autori parlano a tal proposito di "quantity-driven approach". Cfr. Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 69.

28. Va sottolineata la circostanza che l'elaborazione della Sentencing Table, e quindi la formulazione di uno schema geometrico ad hoc per il procedimento commisurativo, non rientrava tra gli obblighi previsti dalla legge delega. Il Congresso, nell'emanare il Sentencing Reform Act, si limitò ad osservare che "[t]he guidelines may be designed ... in the form of a series of grids, charts, formulas, or other appropriate devices, or perhaps a combination of such devices"; S. Rep. 225, citato. Fonte: United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Sentencing Options Under the Guidelines.

29. In particolare, si vedano Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, citato, p. 904; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, citato, p. 13: "... [u]niformity essentially means treating similar cases alike ...".

30. Così Stith-Cabranes: "[q]uantification of harm was an attractive approach for the Commission, at least initially, because it permitted the agency to distinguish among defendants on the basis of apparently objective and precisely measured criteria. Typing sentence severity to quantity of harm would thus reduce the scope of judicial discretionn and achieve a reduction in measurable sentencing disparity among defendants, while suggesting the use of a scientific method"; Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, p. 69.

31. "For the most part ... sentencing commissions have not considered cases. They have considered aggregation of cases. Moreover, in constructing sentencing guidelines, commissions have chosen a format that makes the disregard of relevant circumstances especially likely - a comprehensive sentencing grid": Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, citato, p. 906. L'Autore richiama le tesi esposte da Feeley e Simon, secondo le quali una "nuova scienza penalistica", "new penology", diretta all'analisi e alla disciplina di "aggregati di popolazione", "aggregate popolutions", ha sostituto la dottrina penalistica classica, "old penology", incentrata sulla dimensione individuale del diritto penale: Feeley M., Simon J., The New Penology: Reformulating Penal Objectives and Implications for Penal Growth, in Growth and Its Influence on Correctional Policy: Perspectives on the Report of the Blue Ribbon Commission, Berkley, 1990.

32. Tonry M., Sentencing Matters, New York Oxford, 1996, p. 15: "[w]hatever the detailed policies guidelines embody, however, the two-axis grid is a common feature and, in its interaction with just-deserts rationales, produces unjust results and conduces to needlessly harsh sentences".

33. Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines: Unacceptable Limits on the Discretion of Sentercers, citato, p. 1704: "[the Commisson] did not adequately address the proportionality issue".

34. Tonry M., ibidem, p. 14: "[i]n practice, the effect was to focus attention solely on offenders'crimes and criminal records, to the exclusion of ethically important differences in their circumstances, and thereby to fail the second tenet of equal treatment: to "treat differen cases differentely".

35. Per tutti valgano le nette considerazioni di Freed: "[t]oo often, the Commission's remedy for disparity is uniformity ... In its overriding quest to forestall disparity, the Commission tends to apply the same measuring rods to persons of widely varying culpability ... But the SRA did not target sentence "disparity" per se. Instead, it target "unwarranted sentence disparities". Disparity is a surface phenomenon. It raises the question: why are two seemingly similar cases sentenced differently? When the answer is persuasive in terms of the nature and circumstances of the offense, the history and characteristics of the offender, and the purposes of sentencing, the apparent disparity is in fact warranted. When the disparity cannoot be satisfactorily accounted for, it is unwarranted"; Freed, ibidem, p. 1705.

36. Lo scopo cui mirava il preliminary draft redatto da Robinson: la realizzazione di una combinazione di unifomity e di proportionality, di predefinizione di tutti gli aspetti fenomenicamente ipotizzabili nella realizzazione di una fattispecie criminosa e di perfetta uniformizzazione, perché rigidamente matematico-proporzionale, della risposta punitiva identificabile sulla base di essi. Un sistema tendenzialmente omnicomprensivo, ma giudicato praticamente ingestibile: cfr supra, nota 47, Cap. IV.

37. Ma basato sulla percezione del c.d "customary behavior of large groups", del comportamento consuetudinario di gruppo e non sull'analisi delle "circostanze dei singoli casi individuali": Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, citato, p. 904.

38. Cfr. supra, nota 39, Cap. IV.

39. "[I]t is important to encourage the Sentencing Commission to explore the relevancy to the purposes of sentencing of all kinds of factors, whether they are obviously pertinent or not"; S. Rep. No 225, citato. Fonte: Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, citato, p. 1953.

40. In questo senso, la disposizione dello U.S. Code che impone al giudice, e quindi indirettamente alla Commissione chiamata a predefinirne il procedimento commisurativo, di prendere in considerazione, nel comminare la sentenza di condanna, sia "la natura e le circostanze del reato" che "la storia e le caratteristiche dell'imputato": cfr. 18 U.S.C. §3553 (a) (1): "(a) Factors To Be Considered in Imposing a Sentence. - The court shall impose a sentence sufficient, but not greater than necessary, to comply with the purposes set forth in paragraph (2) of this subsection. The court, in determining the particular sentence to be imposed, shall consider - (1) the nature and circumstances of the offense and the history and characteristics of the defendant".

41. "(d) The Commission in establishing categories of defendants for use in the guidelines and policy statements governing the imposition of sentences of probation, a fine, or imprisonment, governing the imposition of other authorized sanctions, governing the size of a fine or the length of a term of probation, imprisonment, or supervised release, and governing the conditions of probation, supervised release, or imprisonment, shall consider whether the following matters, among others, with respect to a defendant, have any relevance to the nature, extent, place of service, or other incidents of an appropriate sentence, and shall take them into account only to the extent that they do have relevance - (1) age; (2) education; (3) vocational skills; (4) mental and emotional condition to the extent that such condition mitigates the defendant's culpability or to the extent that such condition is otherwise plainly relevant; (5) physical condition, including drug dependence; (6) previous employment record; (7) family ties and responsibilities; (8) community ties; (9) role in the offense; (10) criminal history; and (11) degree of dependence upon criminal activity for a livelihood. The Commission shall assure that the guidelines and policy statements are entirely neutral as to the race, sex, national origin, creed, and socioeconomic status of offenders". 28 U.S.C. §994 (d) (1)-(10).

42. Cfr. U.S.S.G. §§4A1.1-3. Merita ricordare che anche la c.d. criminal history dell'imputato, così come la gravità della sua condotta, viene classificata in sei diversi gruppi, individuati, distinti e ordinati in una progressione numerica crescente sulla base del numero di reati precedentemente commessi dal medesimo. Va notato, però, che a tal fine non rilevi la gravità dei precedenti: essi valgono indistintamente, cioè a prescindere dalla loro natura e definizione, e quindi sono imputati all'imputato oggettivamente, per il solo fatto che quest'ultimo se ne sia reso colpevole. Anche la strutturazione interna al recidivismo dell'imputato, e quindi la percezione di esso ai fini commisurativi è sottoposta alla rigida applicazione della regola dell'uniformity, dell'aggregazione normativa: sono irrilevanti le caratteristiche dei precedenti penali del singolo individuo, perché di essi viene conosciuto e quindi commisurativamente apprezzato il loro essersi meramente verificati.

43. U.S.S.G. §3E1.1. Acceptance of Responsibility: "(a) If the defendant clearly demonstrates acceptance of responsibility for his offense, decrease the offense level by 2 levels. (b) If the defendant qualifies for a decrease under subsection (a), the offense level determined prior to the operation of subsection (a) is level 16 or greater, and the defendant has assisted authorities in the investigation or prosecution of his own misconduct by taking one or more of the following steps: (1) timely providing complete information to the government concerning his own involvement in the offense; or (2) timely notifying authorities of his intention to enter a plea of guilty, thereby permitting the government to avoid preparing for trial and permitting the court to allocate its resources efficiently, decrease the offense level by 1 additional level". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).

44. U.S.S.G. §4B1.3. Criminal Livelihood: "If the defendant committed an offense as part of a pattern of criminal conduct engaged in as a livelihood, his offense level shall be not less than 13, unless §3E1.1 (Acceptance of Responsibility) applies, in which event his offense level shall be not less than 11". United States Sentencing Commission, ibidem.

45. U.S.S.G. §5K2.0.Grounds for Departure (Policy Statement): "Under 18 U.S.C. § 3553(b), the sentencing court may impose a sentence outside the range established by the applicable guidelines, if the court finds "that there exists an aggravating or mitigating circumstance of a kind, or to a degree, not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines that should result in a sentence different from that described." Circumstances that may warrant departure from the guideline range pursuant to this provision cannot, by their very nature, be comprehensively listed and analyzed in advance. The decision as to whether and to what extent departure is warranted rests with the sentencing court on a case-specific basis. Nonetheless, this subpart seeks to aid the court by identifying some of the factors that the Commission has not been able to take into account fully in formulating the guidelines. Any case may involve factors in addition to those identified that have not been given adequate consideration by the Commission. Presence of any such factor may warrant departure from the guidelines, under some circumstances, in the discretion of the sentencing court. Similarly, the court may depart from the guidelines, even though the reason for departure is taken into consideration in determining the guideline range (e.g., as a specific offense characteristic or other adjustment), if the court determines that, in light of unusual circumstances, the weight attached to that factor under the guidelines is inadequate or excessive. Where, for example, the applicable offense guideline and adjustments do take into consideration a factor listed in this subpart, departure from the applicable guideline range is warranted only if the factor is present to a degree substantially in excess of that which ordinarily is involved in the offense. Thus, disruption of a governmental function, §5K2.7, would have to be quite serious to warrant departure from the guidelines when the applicable offense guideline is bribery or obstruction of justice. When the theft offense guideline is applicable, however, and the theft caused disruption of a governmental function, departure from the applicable guideline range more readily would be appropriate. Similarly, physical injury would not warrant departure from the guidelines when the robbery offense guideline is applicable because the robbery guideline includes a specific adjustment based on the extent of any injury. However, because the robbery guideline does not deal with injury to more than one victim, departure would be warranted if several persons were injured. Also, a factor may be listed as a specific offense characteristic under one guideline but not under all guidelines. Simply because it was not listed does not mean that there may not be circumstances when that factor would be relevant to sentencing. For example, the use of a weapon has been listed as a specific offense characteristic under many guidelines, but not under other guidelines. Therefore, if a weapon is a relevant factor to sentencing under one of these other guidelines, the court may depart for this reason. Finally, an offender characteristic or other circumstance that is, in the Commission's view, "not ordinarily relevant" in determining whether a sentence should be outside the applicable guideline range may be relevant to this determination if such characteristic or circumstance is present to an unusual degree and distinguishes the case from the "heartland" cases covered by the guidelines". United States Sentencing Commission, ibidem.

46. Le U.S.S.G. §§5K2.1-2.9, 2.14, 2.17 e 2.18 elencano le dodici situazioni che legittimano l'abbattimento verso l'alto della cornice edittale fissata dalla Sentencing Table. In particolare, esse riguardano, tra le altre, l'uso di armi da fuoco (§5K2.6.Weapons and Dangerous Instrumentalities), le conseguenze mortali o gravemente lesive del fatto (§5K2.1.Death; §5K2.2.Physical Injury; §5K2.3.Extreme Psychological Injury) e le caratteristiche della estrema crudeltà e brutalità della condotta (§5K2.8.Extreme Conduct).

47. Alle U.S.S.G. §§5K2.10 - 2.13, 2.16 è rimessa l'elencazione delle ipotesi che giustificano la comminazione, da parte del giudice federale, di una condanna diversa ed inferiore rispetto a quella predeterminata dalla Commission con il guideline range formalmente applicabile. Esse riguardano principalmente la cooperazione della vittima alla realizzazione del fatto (§5K2.10.Victim's Conduct), e le situazioni in cui l'autore sia stato indotto a commettere il fatto da altrui violenza o minaccia (§5K2.12.Coercion and Duress) o in una situazione di grave deficienza mentale (§5K2.13.Diminished Capacity). United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).

48. Si confrontino: U.S.S.G. §5H1.1.Age (Policy Statement); §5H1.2.Education and Vocational Skills (Policy Statement); §5H1.3.Mental and Emotional Conditions (Policy Statement); §5H1.4.Physical Condition, Including Drug or Alcohol Dependence or Abuse (Policy Statement); §5H1.5.Employment Record (Policy Statement); §5H1.6.Family Ties and Responsibilities, and Community Ties (Policy Statement); §5H1.10.Race, Sex, National Origin, Creed, Religion, and Socio-Economic Status (Policy Statement); §5H1.11.Military, Civic, Charitable, or Public Service; Employment-Related Contributions; Record of Prior Good Works (Policy Statement); §5H1.12.Lack of Guidance as a Youth and Similar Circumstances (Policy Statement). United States Sentencing Commission, ibidem.

49. "The sentencing statute permits a court to depart from a guideline-specified sentence only when it finds "an aggravating or mitigating circumstance of a kind, or to a degree, not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines that should result in a sentence different from that described." 18 U.S.C. § 3553(b). The Commission intends the sentencing courts to treat each guideline as carving out a "heartland," a set of typical cases embodying the conduct that each guideline describes. When a court finds an atypical case, one to which a particular guideline linguistically applies but where conduct significantly differs from the norm, the court may consider whether a departure is warranted. Section 5H1.10 (Race, Sex, National Origin, Creed, Religion, and Socio-Economic Status), §5H1.12 (Lack of Guidance as a Youth and Similar Circumstances), the third sentence of §5H1.4 (Physical Condition, Including Drug or Alcohol Dependence or Abuse), the last sentence of §5K2.12 (Coercion and Duress), and §5K2.19 (Post-Sentencing Rehabilitative Efforts) list several factors that the court cannot take into account as grounds for departure. With those specific exceptions, however, the Commission does not intend to limit the kinds of factors, whether or not mentioned anywhere else in the guidelines, that could constitute grounds for departure in an unusual case". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001) Part A - Introduction.

50. "Chapter V. Part H - Specific Offender Characteristics. Introductory Commentary. The Commission has determined that certain factors are not ordinarily relevant to the determination of whether a sentence should be outside the applicable guideline range. Unless expressly stated, this does not mean that the Commission views such factors as necessarily inappropriate to the determination of the sentence within the applicable guideline range or to the determination of various other incidents of an appropriate sentence (e.g., the appropriate conditions of probation or supervised release). Furthermore, although these factors are not ordinarily relevant to the determination of whether a sentence should be outside the applicable guideline range, they may be relevant to this determination in exceptional cases. See §5K2.0 (Grounds for Departure)". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).

51. "Finally, an offender characteristic or other circumstance that is, in the Commission's view, "not ordinarily relevant" in determining whether a sentence should be outside the applicable guideline range may be relevant to this determination if such characteristic or circumstance is present to an unusual degree and distinguishes the case from the "heartland" cases covered by the guidelines"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), §5K2.0.Grounds for Departure (Policy Statement). Va rilevato che l'inciso citato, che ha introdotto la parziale rilevanza degli specific offenders characteristics, è frutto di un emendamento integrativo della U.S.S.G. §5K2.0, appunto quella che dispone la disciplina generale delle cause giustificatrici della departure, adottato nel 1994. In particolare, se ne dà conto in Stith-Cabranes, Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, pp. 75-76.

52. Si faccia l'esempio della rilevanza, ai fini commisurativi delle condizioni psicofisiche dell'imputato, U.S.S.G. §5H1.4. La guideline, così come emendata nel 1997, dispone che "una straordinaria menomazione fisica può costituire da giustificazione per imporre una condanna al di sotto del guideline range applicabile". Cfr. U.S.S.G. §5H1.4. Physical Condition, Including Drug or Alcohol Dependence or Abuse (Policy Statement): "Physical condition or appearance, including physique, is not ordinarily relevant in determining whether a sentence should be outside the applicable guideline range. However, an extraordinary physical impairment may be a reason to impose a sentence below the applicable guideline range; e.g., in the case of a seriously infirm defendant, home detention may be as efficient as, and less costly than, imprisonment ..."; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).

53. Cfr. Koon v. United States, 116 S. Ct. 2035 (1996). Con questa decisione, la Corte Suprema federale ha sancito, tra gli altri, il principio che la c.d. departure possa essere sindacata anche sotto il profilo dell'abuso di discrezionalità da parte del giudice nell'esercizio dei poteri concessigli in materia dalle sentencing guidelines.

54. "A system that fails to consider the offender's personal characteristics places too great an emphasis on the harm caused by the offender's act and too little emphasis on circumstances that would serve to mitigate the punishment"; Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, citato, 1953.

55. "The Commission should have realized that it is a person who stands before the bart to accept the punishment imposed by the court"; Ogletree C.J., ibidem.

56. Cfr. supra, Parte II, Cap. IV.

57. Molti autori si soffermano anche sulla circostanza che le ragioni per l'estromissione di alcuni elementi dal novero di quelli rilevanti ai fini commisurativi non siano da rintracciare esclusivamente nel suo essere preordinata all'attuazione di un preciso intento filosofico ma nella intrinseca impredeterminabilità "mundane", oggettiva e non filosofica, di tutti quegli elementi non suscettibili di essere espressi e preconizzati matematicamente, perché caratterizzati da una fenomenicità non lineare. In questo senso, Tonry, che cita come esempio di fattore non lineare e quindi inidoneo ad essere "catturato" dalla Sentencing Table, il c.d. employment, le precedenti esperienze lavorative e l'impiego attuale dell'imputato: "a grid axis cannot handle factors that are not linear, and many ethically relevant considerations in sentencing cannot be expresse in a linear way. Their relevance at all, and whether they are aggravating or mitigating circumstances, varies depending on the case. Take employment. The relevance of employment to sentencing varies with circumstances"; Tonry M., Sentencing Matters, citato, p. 22.

58. Cfr. supra, nota 15.

59. 18 U.S.C. §3624 (b).

60. Cfr. supra, nota 43 Cap. I.

61. Cfr. supra, nota 46, Cap. I.

62. Fenomeno dovuto essenzialmente alla circostanza che le sentencing guidelines siano state basate, per quanto riguarda la definizione dei livelli edittali, su di una discutibile interpretazione del c.d. past sentencing practice. Nel rilevare la durata media delle condanna comminate nel previgente sistema commisurativo, la Commissione si è attestata soltanto al recepimento delle condanne nominali, del quantum di pena formalmente disposto dal giudice ma non di quello concretamente eseguito dall'imputato in ragione dell'essere sottoposta la pena nel sistema di sentencing c.d. indeterminato ad interventi successivi ad opera dei c.d. meccanismi di modificazione della pena in fase esecutiva, (parole e good time credits su tutti), fortemente attenuativi del rigore sanzionatorio nominale delle comminatorie formali. Le sentencing guidelines hanno cioè riprodotto la previgente situazione sanzionatoria formale, ma nel fare ciò hanno trascurato di valutare anche l'incidenza sostanziale dei meccanismi esecutivo-attenuativi: con la conseguenza che il dato statistico di base sulla quale si è assestata nell'elaborare i nuovi livelli di sanzione federale non corrisponda in realtà alla durata media delle condanne applicate nel previgente sistema ma alla media di quelle solo formalmente disposte dal giudice federale prima del 1984.

63. Kate Stith e José A.Cabranes, nel loro Fear of Judging. Sentencing Guidelines in the Federal Courts, citato, hanno sintetizzato i dati delle statistiche criminali dal 1979 al 1997, dimostrano che a fronte di una durata media, cioè riferita a tutti i reati, delle pene detentive comminate nel sistema pre-guidelines, pari a 28 mesi, dei quali pero solo 13 effettivamente eseguiti, l'introduzione della Sentencing Table ha comportato l'aumento a 50 mesi del termine di detenzione media, di cui 43 effettivamente scontati. Si confronti Table 1. Average sentence for All Offenders, in Stith-Cabranes, ibidem, p. 63.

64. Da qui il fenomeno del c.d. prison overcrowding, del sovraffollamento carcerario che affligge le carceri federali: si pensi che nel 2000, il sistema penitenziario federale ha viaggiato al di sopra del 30% della sua capacità massima, tasso raddoppiato nell'ultimo decennio; Fonte: U.S. Departement of Justice, Office of Justice Programs, Bureau of Justice Statistics, Prisoners in 2000, August 2001. Nonostante lo stesso Sentencing Reform Act imponesse alla Commissione di elaborare delle regole che "tenessero conto della natura e capacità recettiva del sistema correzionale federale" (28 U.S.C. §994 (g): "The Commission, in promulgating guidelines pursuant to subsection (a)(1) to meet the purposes of sentencing as set forth in section 3553(a)(2) of title 18, United States Code, shall take into account the nature and capacity of the penal, correctional, and other facilities and services available, and shall make recommendations concerning any change or expansion in the nature or capacity of such facilities and services that might become necessary as a result of the guidelines promulgated pursuant to the provisions of this chapter. The sentencing guidelines prescribed under this chapter shall be formulated to minimize the likelihood that the Federal prison population will exceed the capacity of the Federal prisons, as determined by the Commission"), optando essa per il ricorso generalizzato all'imposizione del carcere piuttosto che all'elaborazione di un sistema veramente alternativo ed efficace di misure sostitutive di esso, ha di fatto disatteso tale vincolo legislativo. Sul punto, si confronti Alschuler, op. cit., p. 928; Ogletree C.J., op. cit., pp. 1954 - 1955; Parent D.G., op. cit., pp. 1784 - 1789; Stith-Cabranes, op. cit., p. 62. Cfr. supra, nota 1 e nota 6, Cap. II.

65. Ad esempio, il reato della mancata consegna della cancellazione del certificato di naturalizzazione, (U.S.S.G. §2L2.5. Failure to Surrender Canceled Naturalization Certificate), commesso da un pluripregiudicato.

66. Secondo le statistiche più recenti, in termini assoluti, la detenzione viene applicata nel 74% dei casi, la libertà vigilata semplice nel 13% e le misure paradetentive nel restante 13%. Fonte: United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Sentencing Options Under the Guidelines, Table 1. Sentencing Zone by Type of Sentencing Imposed.