Capitolo V
L'individuazione della base fattuale della commisurazione: il problema della c.d. relevant conduct
1. Due modelli di disciplina della base fattuale della commisurazione della pena a confronto: Charge Offense sentencing v. Real Offense sentencing
Il "cuore" della disciplina di ogni sistema sanzionatorio, compreso dunque quello federale nordamericano, risiede nella determinazione della condotta rilevante ai fini commisurativi (1). In quella parte, cioè, della disciplina del procedimento che si preoccupa di fornire le indicazioni per rispondere alle domande fondamentali poste dall'imposizione della sanzione penale al caso concreto: quali sono i fatti cui essa va applicata, di quali fatti il giudice deve tenere conto nel commisurare la pena.
Si tratta cioè di stabilire quali tra tutti i fatti, le condotte materiali, riconducibili all'imputato, debbano essere oggetto della valutazione commisurativa del giudice in sede di imposizione della sanzione penale. A quali di essi il giudice debba guardare nel commisurare la pena concretamente applicabile a quel caso, a quel soggetto.
La relevant conduct costituisce, semanticamente, il termine di paragone della commisurazione. L'atto del "commisurare", infatti, sottintende che si commisuri "qualcosa" a "qualcos'altro". Il termine di paragone, il punto di riferimento rispetto a quale viene compiuta la valutazione sanzionatoria, il "qualcos'altro" della dialettica commisurativa, è la condotta o l'insieme delle condotte giudicate rilevanti a tal fine dall'ordinamento penale: esse, rappresentano i fatti, gli atti o le omissioni rispetto ai quali la pena verrà basata, commisurata e applicata. La determinazione dei quali, dunque, è destinata irrimediabilmente ad influenzare tutta la dinamica sanzionatoria nel suo complesso. La c.d. relevant conduct rappresenta, infatti, la disciplina della fase "sostanziale" del procedimento commisurativo, il momento selettivo delle azioni ed omissioni compiute dall'imputato legittimamente apprezzabili dal giudice ai fini dell'individuazione della pena concretamente comminabile. Il risultato di questa selezione costituisce la base sostanziale del procedimento commisurativo.
I modelli selettivi della c.d. relevant conduct che la tradizione giuridica nordamericana conosce e che ispirarono la Commissione, sono fondamentalmente due: charge offense system e real offense system.
Per charge offense system si intende un sistema commisurativo che ricolleghi la pena direttamente ed esclusivamente alla condotta, alla fattispecie di reato formalmente addebitata all'imputato. Alla condotta, cioè, risultante dall'imputazione contenuta nel rinvio a giudizio di quest'ultimo, il c.d. charge per l'appunto, della quale una giuria o un tribunale lo abbia riconosciuto colpevole, ne abbia cioè stabilito la conviction (2).
Con la conseguenza che il giudice o comunque l'organo preposto a procedere alla commisurazione sanzionatoria di tale condotta dovrà necessariamente rifarsi a quella contenuta e rappresentata nella sentenza di condanna, cioè nei termini in cui essa la descrive e nella misura in cui la stessa fattispecie incriminatrice legale ne apprezzi o lasci il giudice libero di farlo le eventuali differenti modalità di realizzazione. Nessun altro elemento, ulteriore e diverso da quelli in cui la condotta è descritta nella sentenza di condanna e che la norma incriminatrice penale valuti ai fini dell'individuazione della sanzione ad essa corrispondente, può rilevare ai fini commisurativi (3).
Il real offense system, invece, autorizza il giudice a fondare la pena sulla condotta o sull'insieme di azioni ed omissioni compiute dall'imputato indipendentemente dal fatto che esse abbiano costituito o meno oggetto di imputazione formale o di sentenza di condanna (4). Il giudice è chiamato, nel commisurare la pena per il singolo fatto di reato concretamente verificatosi, a valutare l'insieme dei comportamenti realmente posti in essere dall'imputato e che ne abbiano in qualsiasi modo accompagnato o caratterizzato la realizzazione: la c.d. actual conduct (5).
La base sostanziale della pena applicabile in un sistema commisurativo di c.d. real offense non sarà quindi data dalle sole condotte oggetto di specifica cognizione processuale e quindi di accertamento e condanna in sede giurisdizionale, condizione invece posta dal c.d. charge offense system, ma in generale dalla condotta "realmente" compiuta dall'imputato, cioè dall'insieme delle azioni ed omissioni, delle circostanze del fatto o del suo autore non filtrate dal tramite della loro necessaria cognizione processuale, ma valutate per il loro essersi semplicemente verificate in occasione o in relazione al fatto di reato "formalmente" oggetto di valutazione commisurativa.
Nel charge offense assumono rilevanza commisurativa solo gli elementi precedentemente conosciuti in sede di processo di accertamento della responsabilità penale. La loro rilevanza commisurativa è subordinata alla loro formale rilevanza accertativa della responsabilità penale. La pena viene applicata sulla base e a sanzione di quei fatti, del modo in cui si sono svolti e del grado di attribuibilità all'imputato, fondanti e circostanzianti la responsabilità penale di quest'ultimo processualmente accertata. Questa perfetta corrispondenza tra fattori fondanti la responsabilità penale e parametri commisurativi non sussiste nei sistemi che si ispirano invece al c.d. real offense sentencing. In questi, la bifasicità, concettuale o strutturale che sia, del processo penale è spinta fino alle sue estreme conseguenze.
Secondo questa impostazione, infatti, il processo "di cognizione" della responsabilità penale dell'imputato segue una sua logica autonoma, sostanziale e probatoria, per quanto attiene agli elementi rilevanti ai fini dell'accertamento della colpevolezza dell'imputato. Logica che cessa di operare con la conclusione della fase cognitiva del processo penale, e quindi con la pronuncia della sentenza definitiva.
Altro è l'impianto su cui si fonda l'autonomo processo di commisurazione, il momento in cui l'ordinamento "quantifica" la risposta puntiva più adatta al fatto storico.
Esso non sarà percepito nei limiti della sua qualificazione giuridica e sostanziale formalmente contenuta nella sentenza di condanna, ma nella sua reale "fenomenicità", nella complessità della sua manifestazione storica.
Con la conseguenza che, in un sistema di real offense, ai fini dell'individuazione della sanzione penale applicabile al fatto storico, di esso e del suo autore il giudice sarà autorizzato a conoscere molto di più di quanto fosse autorizzato a fare in sede di accertamento del suo reale accadimento e della sua effettiva addebitabilità all'imputato. In quest'ottica, il fatto storico di reato processualmente accertato non costituisce anche la base fattuale per la sua commisurazione sanzionatoria ma ne rappresenta solamente la giustificazione formale, il titolo per l'imposizione della pena.
Condotta rilevante ai fini commisurativi sarà quella invece descritta dall'insieme delle caratteristiche del fatto e del suo autore così come semplicemente esistenti e relazionabili alla fattispecie tipica di reato.
Gli elementi del fatto rilevanti ai fini attributivi della responsabilità penale e impositivi della pena ad essa corripondente coincidono, dunque, nel charge offense system, mentre divergono nel real offense. Nei sistemi che si ispirano a quest'ultimo, la base sostanziale della sanzione penale è determinata dall'insieme "degli elementi desumibili dalle specifiche circostanze che caratterizzano il caso di specie" (6).
La Sentencing Commission si ispirò ad entrambi gli approcci ma non ne elesse uno in particolare a principio generale: essa procedette secondo un approccio compromissorio anche in tema di relevant conduct (7). Infatti, ciascuno dei due modelli presentava incognite e limiti tali da ostacolarne l'integrale adozione.
L'adozione di un charge offense system avrebbe postulato necessariamente il collegare la pena individuata dalla Commissione e quindi la sua stessa predeterminazione "esclusivamente al reato o ai reati per i quali l'imputato sia condannato" (8).
Ma posto all'interno di un sistema di guidelines formalmente vincolanti e rigide, quindi un modello di commisurazione tendenzialmente insuscettibile di modifiche dettate da elementi estranei rispetto a quelli direttamente conosciuti dalle guidelines, ciò avrebbe comportato l'inaccettabile cristallizzazione del sistema sanzionatorio, l'incapacità della pena da esso predeterminata di prendere in considerazione e di rispondere adeguatamente alla diverse circostanze che possono accompagnare la realizzazione di fattispecie di reato simili, precludendo la rilevanza commisurativa a tutte quelle non rintracciabili all'interno dell'addebito formalmente rappresentato e ricostruito nella sentenza di condanna (9).
D'altro canto, neppure la scelta per un real offense sentencing "puro" sarebbe stata immune da critiche. La sua adozione avrebbe comportato l'inclusione nel novero dei fattori che contribuiscono alla determinazione della pena di una serie di elementi non soggetti al vaglio processuale dell'accertamento della responsabilità dell'imputato ma raccolti secondo procedure e criteri di pertinenza non oggettivizzabili, perché non soggetti alla disciplina probatoria che sorregge l'istruttoria del processo penale e quindi non suscettibili di essere preventivamente certificabili, dalla Sentencing Commission, sotto il profilo della loro attendibilità e della loro oggettiva rilevanza.
Si pensi a tutti gli elementi contenuti nelle presentence report investigations, gli atti istruttori alla base del procedimento commisurativo indeterminato previgente all'entrata in vigore delle Federal Sentencing Guidelines: elementi caratterizzati per l'assoluta infomalità della loro acquisizione e per la non assoggettabilità delle relative risultanze probatorie al normale regime della prova dibattimentale (10).
Si sarebbe potuto, cioè, obbiettare, come del resto successe all'interno della stessa Commissione (11), che aprire il procedimento commisurativo alla rilevanza di elementi la cui autenticità storica e attribuibilità personale all'imputato non fossero sorrette dalla forza certificatrice propria della sentenza penale di condanna, avrebbe comportato un impoverimento delle garanzie processuali poste a favore dell'imputato, e più in generale sarebbe stato incompatibile con l'introduzione di un sistema di sentencing predeterminato in tutti i suoi aspetti, tanto commisurativi che sanzionatori.
Da una parte, dunque, l'ostacolo dell'incapacità, intrinseca ad un procedimento sanzionatorio collegato esclusivamente al fatto risultante dal giudicato penale, di adattare le sue valutazioni commisurative alla reale, episodica e contingente realizzazione del fatto tipico.
l rischio, quindi, di stabilire in via generale l'irrilevanza di tutti quei fattori, legati alla manifestazione fenomenica del fatto storico, estranei alla sua tipizzazione da parte dell'ordinamento.
E quindi di rendere il sistema commisurativo così delineato strutturalmente inidoneo a fornire risposte punitive realmente differenziate in base alla concreta, individuale realizzazione della fattispecie tipica da parte del singolo imputato.
Dall'altra, il problema dell'atipicità sostanziale e procedurale di un sistema incentrato sulla rilevanza della real offense, e le conseguenze sul piano della compressione della tutela processuale accordata all'imputato nella fase propriamente commisurativa del processo penale federale e su quello della tendenziale impredeterminabilità dei parametri costitutivi di tutte le condotte potenzialmente rilevanti secondo questa accezione di relevant conduct.
Un sistema a rigida tipicità della predefinizione della condotta rilevante, che privilegiasse, nell'ottica della ricerca degli strumenti più idonei a garantire la parità di trattamento sanzionatorio tra casi simili, la predeterminazione dei fattori commisurativi come strumento di uniformità nell'applicazione della pena.
Oppure, uno molto flessibile, idoneo a rispondere in modo proporzionalemente differenziato alle diverse realizzazioni possibili del medesimo fatto tipico, ma per lo stesso motivo suscettibile di infinite variazioni e quindi aperto all'influenza manipolatrice del giudice e al rischio di favorire il fenomeno della c.d. sentencing disparity.
Nel mezzo, la soluzione adottata infine dalla Sentencing Commission (12). Soluzione ispirata ad una visione "ecumenica" del problema: "un sistema commisurativo basato sulle sentencing guidelines deve avere alcuni elementi del real offense, ma non così tanti da diventare ingestibile o processualmente ingiusto" (13).
E tradotta nell'adozione del modello compromissorio del c.d. modified real offense sentencing (14). Il processo di determinazione della condotta rilevante (relevant conduct) ai fini della commisurazione della pena nel sistema federale delineato dalle sentencing guidelines è basato su di un meccanismo di selezione dei fatti articolato su due piani distinti.
Da una parte, assumono rilevanza tutte le condotte formalmente addebitate all'imputato, c.d. offense resulting in conviction (15), quelle contenute cioè nell'atto di imputazione formale alla base del procedimento penale di cui il momento commisurativo costituisce la fase finale.
Dall'altra, ai fini della determinazione della pena applicabile al caso concreto, viene dato rilievo, in alcuni casi, anche al c.d. actual offense conduct, all'insieme delle condotte, commissive od omissive, poste in essere dall'imputato, diverse da quelle oggetto dell'addebito formale, ma ad esse riconducibili (16).
Si tratta dunque di un sistema commisurativo di real offense, modificato sulla base degli elementi principali del charge offense, o viceversa, a seconda del punto di vista da cui si guardi ad esso. Quello adottato a livello federale con le sentencing guidelines non può dirsi, infatti, un sistema di real offense puro. Lo scarto tra un sistema siffatto e quello delineato dalla Commissione è dato dalla persistenza del nesso necessario tra pena e reato formalmente addebitato.
Le fondamenta del sistema commisurativo federale sono proprie di un charge offense system: si chiede in primo luogo che la pena si applichi normalmente sulla c.d. offense of conviction; solo in presenza di situazioni eccezionali, tassativamente predeterminate dalla stessa Sentencing Commission, la sua individuazione potrà allontanarsi dall'ambito delle imputazioni formali.
Vale a dire che mentre il c.d. charge offense è principio generale del sistema commisurativo federale, la rilevanza della c.d. real offense è regola eccezionale, limitata alle sole ipotesi in cui espressamente richiamata dall'ordinamento.
A sostegno di questa conclusione contribuiscono i rilievi per cui, indipendentemente dal tipo di approccio individuativo della relevant conduct, indipendentemente cioè dal fatto che essa sia ricostruita alla luce del charge piuttosto che del real offense, "la pena così determinata non potrà mai eccedere i limiti, massimi e minimi, di legge fissati dalla fattispecie incriminatrice per il reato per cui l'imputato sia stato formalmente condannato" (17). Per quanto integrabile da fattori istruttori esterni a quelli formalmente processati, il quadro sanzionatorio applicabile al caso concreto è insuscettibile di deviare dalla sua specularità con la ricostruzione formale dell'addebito e con la sua corrispondente valutazione sazionatoria operate in sede processuale.
Il sistema commisurativo federale non può dirsi del resto neanche un sistema di charge offense puro. Perché, quello federale, è un sistema che tollera un'ampia erosione dell'esclusività della offense of conviction nell'ambito della riproduzione della base fattuale. Erosione rappresentata dall'ammissibilità della rilevanza di fattori estranei ed ulteriori rispetto a quelli formalmente addebitati all'imputato e dalle caratteristiche peculiari proprie del loro atteggiarsi, in particolare sotto il profilo della diversa disciplina probatoria cui sono soggetti, attenuata rispetto all'istruttoria dibattimentale, e della loro riconducibiltà ad anomale fonti di produzione.
L'aver scelto, la Sentencing Commission, la posizione intermedia tra i due modelli teoricamente adottabili, determina che in concreto la prassi commisurativa si svolga secondo la seguente dinamica. Il punto di partenza nella commisurazione della pena applicabile al caso concreto, è costituito dalla fattispecie tipica per cui è stato riconosciuto colpevole e condannato l'imputato, charged offense.
La condotta oggetto del giudicato formale è quella che fissa il c.d. base offense level, il livello di gravità che viene le riconosciuto, sulla base del quale viene calcolata la pena corrispondente. E sempre con riferimento iniziale alla charged offense vengono individuate le circostanze oggettive e soggettive del reato tipizzate dalle guidelines nelle forme dei c.d. specific offense characteristics, elementi circostanzianti speciali del reato, e dei c.d. adjustments, le circostanze comuni del sistema penale federale (18).
Quindi, ai fini dell'individuazione dell'ambito sostanziale dell'applicazione della pena, il punto di partenza rimane la condotta per la quale l'imputato sia stato riconosciuto colpevole e conseguentemente condannato: charged offense o offense of conviction o convicted behavior, nella terminologia americana.
Il sistema delineato dalla Commissione però, non è un sistema sanzionatorio chiuso, limitato alla valutazione della sola charged offense, ma è un sistema aperto alla rilevanza commisurativa di fattori ulteriori e diversi rispetto a quelli immediatamente desumibili dalla condotta oggetto del giudicato penale, e quindi all'influenza oggettiva della c.d. actual offense (19). L'influenza della actual offense, cioè di tutti gli elementi del fatto storico che pur esorbitando dalla fattispecie tipica di reato concorrano a caratterizzarne la realizzazione concreta, nel nuovo sistema commisurativo federale è disciplinata dalla guideline §1B1.3, rubricata per l'appunto Relevant Conduct (20).
In essa, come recita la sua sottorubrica "Fattori che determinano la pena", la Commissione ha proceduto a descrivere quali elementi concorrano a definire la condotta rilevante ai fini commisurativi, e quindi in definitiva quale sia la condotta, risultante dalla loro somma, interessata dall'applicazione concreta della pena (21).
Il sistema è quindi fondato sull'interazione tra charged offense e actual offense.
Il fatto o i fatti di reato e le modalità con cui si sono verificati che emergono dalla sentenza di condanna (charged offense) costituscono il nucleo originario della condotta rilevante, cui vanno aggiunti tutti gli elementi che pur non ricompresi nella prospettazione tipica del fatto di reato, si sono realmente, concretamente verificati (actual offense).
Le sentencing guidelines riflettono questa interazione assicurando agli elementi desumibili dalla charged offense il ruolo di fattori che determinano la pena-base del reato, predeterminata nella sua forma tipica non circostanziata; e ricollegando alla presenza di tutti quelli ulteriori elencati dalla guideline §1B1.3, la possibilità che tale indicazione sanzionatoria di base si modifichi proporzionatamente alla natura aggravante o attenuante di quest'ultimi.
La garanzia di tenuta, di equilibrio complessivo del sistema risiede nella previsione che indipendentemente dalle modalità della determinazione della condotta rilevante e, quindi, dalla sua natura più o meno di charged offense piuttosto che di real offense o viceversa, la pena su di essa commisurata non potrà mai eccedere, in positivo o in negativo, i minimi ed i massimi legali fissati dalla singola fattispecie incriminatrice formalmente applicata nel dispositivo di condanna (22).
2. La determinazione della condotta rilevante ai sensi della United States Sentencing Guideline §1B1.3
La disciplina della relevant conduct, posta dalla guideline §1B1.3 (23), delimita l'ambito della condotta di cui si può conoscere e valutare ai fini della commisurazione della pena dividendo di fatto a tale scopo le fattispecie di reato in due gruppi e predisponendo per ciascuno di essi un diverso regime definitorio della condotta rilevante (24).
Al primo di questi, applicabile al furto ed in generale ai delitti contro la persona, si applica quanto disposto dalla section (a) (1) della §1B1.3. In questi casi, la disciplina della relevant conduct limita l'ambito di rilevanza della condotta ai fini commisurativi agli atti, diversi da quelli per i quali sia stato formalmente condannato, compiuti dall'imputato durante la realizzazione o in preparazione di questi ultimi, o nel corso del tentativo di evitarne la scoperta o l'attribuibilità della responsabilità al medesimo (25).
Sono considerati atti di questo tipo, non solo tutti quegli atti compiuti direttamente dall'imputato, ma anche quelli a questi imputabili perché commessi in forma associata con altri (26): quindi, le condotte alla cui realizzazione l'imputato abbia contribuito in qualità di complice, istigatore, fiancheggiatore (27), e tutte quelle fossero, dal medesimo, ragionevolmente prevedibili al momento di associarsi a tale attività criminosa (28).
Tutti questi atti sono considerati rilevanti ai fini dell'imposizione della pena nella misura in cui non siano elementi costitutivi del reato ascrittto formalmente all'imputato e per il quale sia stato condannato, ma che siano ad esso direttamente collegati (29).
Per quanto riguarda questo primo gruppo di ipotesi di reato, la guideline §1B1.3 dispone, dunque, che la pena debba essere calcolata sulla base non solo dei capi d'imputazione formali per i quali sia intervenuta la condanna, offense of conviction, ma anche sulla base di tutte le condotte collegate ad essi, che non siano state formalmente contestate all'imputato, e quindi non siano oggetto della pronuncia giudiziale, ma che l'imputato abbia realizzato in occasione della realizzazione o della preparazione del reato per cui sarà formalmente condannato oppure nel tentativo di impedirne la scoperta o la sua attribuibilità al medesimo, in forma individuale o in forma associata, e che quindi siano a lui personalmente od oggettivamente imputabili, in virtù del vincolo associativo e della ragionevole prevedibilità della loro realizzazione (30).
Il secondo regime previsto dalle guidelines per l'individuazione della relevant conduct si applica ai soli reati suscettibili di essere raggruppati secondo la disciplina dei c.d. multiple counts. La guideline 1B1.3, alla sua sottosezione (a) (2), dispone infatti che il regime ivi delineato è previsto "soltanto con riferimento ai reati soggetti alla disciplina dettata dalla guideline §3D1.2(d) relativa ai multiple counts" (31).
L'istituto del multiple counts descritto dalle Federal Sentencing Guidelines riveste la funzione che nell'ordinamento penale italiano è tradizionalmente attribuita alla figura sostanziale del concorso di reati. Del concorso di reati della tradizione penalistica italiana, le guidelines che disciplinano il "conteggio multiplo di più reati" mutuano la ratio fondante: l'esigenza dell'ordinamento penale di unificare la propria risposta punitiva nelle ipotesi in cui uno stesso soggetto sia stato condannato, con unica sentenza, per più reati.
La problematica del concorso di reati, in realtà, nasconde i due profili sostanziali, tra loro difficilmente compatibili, dell'esatta individuazione del limite sostanziale tra unità e pluralità dei reati e quindi dell'uniformizzazione del corrispondente trattamento sanzionatorio, e della necessità, avvertita da molti ordinamenti liberali, di sposare soluzioni sanzionatorie che attenuino, in varie forme ed intensità, l'incidenza sanzionatoria della situazione personale di cumulo dei carichi penali.
La Sentencing Commission ha affrontato il problema del concorso di reati da una prospettiva particolare, consapevole cioè dell'estrema proporzionalità delle sue scelte sanzionatorie e della rigidità applicativa delle sue guidelines. E quindi del pericolo, intrinseco a questo sistema commisurativo, di rispondere in modo puramente "esponenziale" alle ipotesi di concorso di reati (32).
Da queste premesse deriva il regime, sostanziale e sanzionatorio, delle ipotesi in cui uno stesso soggetto sia stato riconosciuto responsabile di più reati.
La disciplina federale di queste ipotesi prescinde dalla classica distinzione dommatica tra concorso formale, concorso materiale e reato continuato. Adottando un sistema, seppur parziale, di c.d. real offense, la Sentencing Commission ha riconosciuto rilevanza commisurativa e quindi sanzionatoria a tutte le azioni ed omissioni comunque compiute dal medesimo imputato indipendentemente dalla loro formale imputazione e quindi dalla qualificazione giuridica data alla situazione sostanziale.
La guideline 1B1.3, infatti, parla semplicemente di "all acts and omissions committed, aided, abetted, counseled, commanded, induced, procured, or willfully caused by the defendant".
Gli sforzi definitori più rilevanti profusi dalla Commissione sono invece stati diretti a prevenire che ad una situazione di ampia estensione della base fattuale della sanzione penale corrispondesse automaticamente un aumento rigidamente proporzionale della misura della sanzione applicabile.
In un sistema commisurativo fondato sulla rigida proporzionalità matematica tra gravità della condotta e pena ad essa obbligatoriamente applicabile, la configurabilità di condotte aggregate dalla simultanea commissione da parte del medesimo imputato di più ipotesi di reato avrebbe determinato un vertiginoso innalzamento del quantum di pena per esse comminabile.
Detto in altri termini, il pericolo di incorrere nella situazione draconiana del cumulo materiale implicito in ogni sistema penale, sarebbe stato quasi inevitabile in un sistema fortemente incentrato sulla proporzionalità tra fatto materiale e sanzione penale, come appunto quello federale costruito sulle sentencing guidelines.
Per ovviare alla "deriva proporzionale" del proprio meccanismo sanzionatorio, la Commissione ha costituito una sorta di doppio binario commisurativo.
Quello c.d. normale è rappresentato dalle ipotesi in cui si proceda, tanto in sede processuale di accertamento del fatto e della relativa responsabilità penale dell'imputato che in sede commisurativa di esso, per un solo reato formalmente addebitato. Per queste ipotesi valgono tutte le considerazioni circa il calcolo commisurativo rigidamente proporzionato alla gravità della condotta, ed in particolare, come vedremo nel capitolo V, la dinamica essenzialemnte retributiva tra offense level e pena predeterminata nelle forme del guideline range. E soprattutto, in tema di determinazione della condotta rilevante, vale la previsione ex guideline §1B1.3 (a) (1) della rilevanza di tutti gli atti omissivi o commissivi direttamente correlati al fatto oggetto dell'addebito formale.
Il regime alternativo a quello normale è quello dettato appunto in favore dei c.d. multiple counts. Per essi non vale la logica immediatamente retributiva tra gravità dei singoli fatti di reato "concorrenti" e sanzione congiuntamente applicabile. In queste ipotesi, dunque, la pena predeterminata dalla Commissione è diversa da quella altrimenti applicabile secondo la dinamca sanzionatoria rigidamente proporzionale alle ipotesi di singoli reati, di condotte semplici, non formalmente aggregate.
Per disciplinare queste ipotesi, la Commissione ha raggruppato in quattro categorie concorsuali, (da A a D), i c.d. closely related counts, le ipotesi di reato connesse, sulla base della comune circostanza che esse comportino, come conseguenza, sostanzialmente lo stesso tipo di offesa (33).
Così, ad esempio, la lettera A della guideline 3B1.2 dispone che siano soggette alla disciplina del multiple count gli addebiti che abbiano ad oggetto la stessa vittima e la stessa condotta materiale o patrimoniale (34) e la B, che a tale disciplina lo siano i reati commessi contro uno stesso soggetto attraverso due o più atti esecutivi di un medesimo disegno criminoso (35).
Per ciascuna di queste categorie ha poi provveduto ad indicare la pena concretamente applicabile sulla base del criterio del c.d. combined offense level (36): la gravità della condotta aggregata determinata dal concorso di reati imputabili al medesimo imputato e con essa la pena individuata in via preventiva dalla Commissione non è data dalla somma dei coefficienti sanzionatori dei singoli reati che concorrono a formarla, ma è determinata da quella applicabile al reato più grave tra quelli verificatisi in concorso o da quella applicabile sulla base della quantificazione aggregata dell'offesa o del danno patrimoniale, complessivamente prodotti dalle condotte concorrenti, aumentata proporzionalmente al numero di reati concorrenti.
Chiarita dunque la ratio e la dinamica della disciplina dei multiple counts, resta ancora da stabilire in che modo essa rilevi ai fini della determinazione della base fattuale del procedimento commisurativo.
Deve essere cioè esplicitato il senso del richiamo dell'applicabilità di una parte di quanto disposto dalla guideline 1B1.3 e quindi della disciplina della relevant conduct, alle sole ipotesi di multiple counts disciplinate dalla guideline 3D.1.2 (d), cioè alle ipotesi in cui "la pena concretamente applicabile sia principalmente determinata sulla base dell'ammontare totale del danno materiale o patrimoniale congiuntamente arrecato, oppure della quantità della sostanza coinvolta o sulla base di qualsiasi altra forma di quantificazione aggregata dell'offesa o nel caso in cui la condotta criminosa sia progressiva (37) o permanente (38) e la fattispecie incriminatrice ad essa applicabile sanzioni tipicamente tale eventualità (39).
Quindi la lettera D della guideline 3D.1.2 (d) disciplina le ipotesi di c.d. aggretable offenses, cioè le ipotesi di condotte raggruppabili tra loro perché tipicamente rilevanti sotto il profilo della quantità di danno arrecato o perché realizzate con carattere progressivo o continuativo: in primis, i reati legati al possesso e traffico di stupefacenti e di armi da fuoco e i delitti contro il patrimonio (40).
La section (a) (2) della guideline §1B1.3 detta una disciplina della determinazione della condotta rilevante applicabile soltanto a queste ipotesi di reato, quindi, a quelle suscettibili di essere "aggregate" secondo la disciplina sanzionatoria congiunta del multiple counts.
Secondo la definizione di relevant conduct applicabile a queste fattispecie, tutte le azioni od omissioni compiute dall'imputato o realizzate in forma associativa in occasione della realizzazione o preparazione del reato formalmente addebitato nel giudicato di condanna o nel tentativo di impedirne la scoperta o la riconducibilità all'imputato medesimo, assumeranno rilevanza più ampia rispetto alle ipotesi in cui le stesse occorrano in occasione della realizzazione delle ipotesi di reato non contemplate dalla guideline 3D1.2, ma rientranti nella disciplina generale della relevant conduct dettata dalla guideline §1B1.3 (a) (1).
Mentre quest'ultima dispone che tali atti possano rilevare soltanto ove direttamente connesse con la fattispecie tipica formalmente addebitata all'imputato con sentenza penale, la c.d. offense of conviction, nelle ipotesi di condotte quantitativamente o temporalmente aggregabili, cessa di avere rilevanza tale nesso con la offense conviction e lo si sostituisce con il più blando richiamo al c.d. same course of conduct e al c.d. common scheme.
Le condotte ulteriori rispetto a quella formalmente processata, saranno idonee a costituire da base fattuale per l'imposizione della pena nelle ipotesi, ad esempio, di traffico di stupefacenti o truffa, a condizione che esse condividano con la prima uno schema o piano criminoso comune, il c.d common scheme (41), o ne integrino gli estremi della ripetizione ad intervalli regolari di tempo, il c.d. same course of conduct (42).
Ciò significa che in presenza di più reati caratterizzati dall'essere tra loro raggruppabili sotto il profilo della quantificazione aggregata della loro offensività o della loro scansione temporale iterativa o progressiva, all'imputato formalmente processato e condannato per uno solo di essi, potrà essere applicata una pena commisurata sulla di tutti quelli realmente verificatisi e concorrenti secondo le dinamiche contemplate dalla guideline 3D1.2 (d).
I reati così connessi rilevano ai fini commisurativi, infatti, anche se non tutti puntulamente contestati, processalmente accertati e addebitati all'imputato: l'applicabilità della disciplina ex guideline §1B1.3 (a) (2) non è infatti subordinata alla contestazione formale del concorso di reati, all'imputazione al medesimo soggetto della pluralità di reati nel caso in cui essi rientrino tra quelle suscettibili di essere raggruppate ai sensi della guideline §3D1.2 (43).
In forza del vincolo aggregativo, quantistico o temporale, che li lega, l'imputato riceverà una pena proporzionata a tutti i reati tra loro connessi, indipendentemente dalla circostanza che l'addebito provvisiorio, charge, o definitivo, conviction, mosso a suo carico abbia contestato e accertato l'esistenza e l'attribuibilità al medesimo di tutte le fattispecie concorrenti.
3. La rilevanza ai fini della commisurazione delle condotte non coperte dall'accertamento processuale
La disciplina della condotta rilevante applicabile nelle ipotesi di reato "caratterizzate dall'essere raggruppabili e assoggettabili alla disciplina del concorso di reati ai sensi della guideline §3D1.2 (d)" (44), concreta l'adozione di un modello commisurativo fortemente ispirato al c.d. real offense sentencing. In questi casi, infatti, l'insieme dei fattori che contribuiscono a determinare la pena applicabile al caso concreto è individuato a prescindere dal nesso tra base fattuale della commisurazione e addebito formalmente qualificato nel giudicato di condanna.
Si dà, invece, rilievo al principio opposto della rilevanza commisurativa di tutti i comportamenti commissivi od omissivi comunque posti in essere dall'imputato in relazione al fatto tipico formalmente conosciuto dall'ordinamento, il c.d. actual behavior. Sposando la scelta di orientare la disciplina della condotta rilevante applicabile ai casi federali più importanti (45) verso il principio della integrazione istruttoria del procedimento commisurativo con gli elementi propri di condotte ulteriori rispetto a quella immediatamente e ufficialmente sanzionabile.
Piuttosto che verso un charge offense sentencing, cioè un procedimento commisurativo cristallizzato, tanto nella sua fase istruttoria che in quella propriamente sanzionatoria, nel nesso inscindibile reato formalmente ascritto - reato sanzionato.
Scelta che, seppur legittima da un punto di vista teorico, ha però prodotto forti disarmonie sistematiche (46).
Il punto critico della disciplina della relevant conduct contenuta nella guideline 1B1.3 è che il sistema che contribuisce a descrivere sopporta un margine definitorio della condotta rilevante ai fini commisurativi più ampio rispetto a quello corrispondente in sede di accertamento del fatto e della responsabilità penale del suo presunto autore. Con l'inevitabile conseguenza che un sistema commisurativo di questi tipo si apra necessariamente alla discrasia prodotta dall'individuazione della sanzione applicabile ad un fatto sostanzialmente diverso da quello processualmente ricostruito e riconosciuto addebitabile all'imputato.
Discrasia resa possibile e formalmente legittimata dal particolare regime probatorio che sorregge l'istruttoria celebrata in occasione del procedimento di determinazione della pena, il c.d. sentencing hearing. Storicamente, l'individuazione dello standard probatorio applicabile in sede di sentencing hearing è stato tra i profili più controversi del processo penale statunitense, e come tale oggetto di numerose pronuncie giudiziali, in particolare da parte della Corte Suprema. Individuazione controversa per almeno due motivi.
Il primo va rintracciato nella tradizione "indeterminata" del sentencing nordamericano. "Indeterminatezza" che in termini di disciplina della prova nel procedimento commisurativo ha significato il riconoscimento di una piena discrezionalità del giudice circa la decisione sulla utilizzabilità degli elementi probatori rilevanti ai fini commisurativi.
Riconoscimento il cui vertice è rappresentato dalla decisione della Corte Suprema Federale nel caso Williams v. New York (47). Con essa fu stabilito il principio della inapplicabilità delle garanzie costituzionali - procedurali del c.d. due process (48) alla fase commisurativa del processo penale e quindi il riconoscimento dell'esistenza di un "doppio binario" all'interno di quest'ultimo: uno per la fase di accertamento della responsabilità penale (trial) e un altro per quella commisurativa (sentencing).
Con la conseguenza che le regole sancite per uno di essi non valgano per l'altro e viceversa. In Williams v. New York la Corte Suprema ha ufficialmente stabilito che trial e sentencing sono due procedimenti distinti, autonomi. E che il rispetto delle regole di esclusione probatoria (exclusionary rules) e dello standard probatorio del beyond a reasonable doubt, previsti per la fase di accertamento del fatto storico e della responsabilità dell'autore, non possa essere invocato nel sentencing hearing, nella fase della commisurazione della pena (49).
A fronte di una tradizione giurisprudenziale ferma sul principio del procedimento commisurativo come fase autonoma del processo penale contraddistinta da una forte attenuazione delle regole probatorie, sia in punto di regime di ammissibilità ed utilizzabilità delle fonti che dello standard di prova richiesto, va rilevato come alla modifica dei modelli commisurativi "indeterminati" in sistemi a commisurazione della pena vincolata non sia corrisposto da parte della giurisprudenza statunitense, almeno fino a tempi recenti, un ripensamento generale delle regole probatorie applicabili al sentencing hearing.
La loro individuazione si è dunque resa controversa anche per la difficoltà di adattare la tradizione giurisprudenziale della pena c.d. indeterminata agli interventi legislativi di riforma in chiave determinata del procedimento commisurativo.
Pur essendosi, infatti, la maggioranza gli ordinamenti giuridici nordamericani (50) riconvertita all'idea del c.d. determinate sentencing, e quindi all'adozione di un procedimento commisurativo predeterminato nelle sue forme e contenuti dal legislatore, caratterizzato da forme solo marginali di discrezionaltà giudiziale, i principi della prova applicabili alla fase della commisurazione sono rimasti sostanzialmente quelli tipici del sentencing indeterminato.
In termini di standard probatorio richiesto per l'adozione delle determinazioni commisurative, ciò ha significato il mantenimento del principio del c.d. "doppio binario". A differenza dello standard probatorio richiesto per la statuizione sulla responsabilità penale dell'imputato, che deve essere provata "al di là di ogni ragionevole dubbio", residuando il quale essa non può essere dichiarata, la prova dell'esistenza, validità ed attendibilità degli elementi rilevanti ai fini commisurativi è soggetta alla disciplina molto più attenuata del c.d. preponderance of evidence (51).
Nel caso del sentencing hearing infatti, si richiede che la rilevanza degli elementi commisurativi sia determinata dall'esito del giudizio di prevalenza cui sono sottoposte le prove che li sostengono, il c.d. preponderance of evidence.
Ciò significa che il giudice valuterà comparativamente il peso probatorio degli elementi commisurativi a carico e quelli a discarico sanzionatorio dell'imputato, individuando quelli ritenuti maggiormente fondati. Se nel processo di determinazione della responsabilità penale dell'imputato (guilty fact finding) è sufficiente che residui un elemento accusatorio non sufficientemente provato perché ad essa non si possa giungere, nel processo commisurativo, l'estensione dell'ambito fattuale ad elementi diversi da quelli oggetto della sentenza di condanna, la c.d. offense of conviction, e l'applicazione alla disciplina istruttoria del preponderance of evidence determina la situazione per cui il giudice federale effettuerà un vero e proprio giudizio di prevalenza tra le fonti probatorie degli elementi commisurativi aggravanti e di quelli attenuanti la situazione formalmente addebitata.
L'esistenza di un elemento rilevante ai fini commisurativi a carico dell'imputato sarà quindi rimessa alla valutazione comparativa tra i fattori probatori che ne confermino la sussistenza e quelli invece addotti per opporsi a tale conclusione.
Il giudice potrà concludere positivamente per la sua esistenza laddove ritenga che le prove che la confermano abbiano un "peso" probatorio maggiore di quelle che la neghino. Comparazione probatoria, questa, che, a differenza del beyond reasonable doubt, è condotta "a maggioranza", tollerando quindi il residuare di dubbi e incertezze sulla fondatezza probatoria degli elementi istruttori.
Questo standard probatorio è normalmente usato nel processo civile (52).
Ed è stato quello tradizionalmente usato dai giudici federali per condurre l'istruttoria del procedimento commisurativo "indeterminato", quello in vigore prima dell'emanazione del Sentencing Reform Act.
La riforma del sentencing federale del 1984 non dispone una organica disciplina della prova vigente in sede di individuazione e quantificazione della sanzione penale: in particolare, per quanto riguarda l'utilizzo in sede di sentencing hearing del parametro del preponderance of evidence, non è dato rinvenire alcuna disposizione che ne sancisca espressamente la legittimità.
Pur ponendo le basi per l'introduzione di un nuovo procedimento commisurativo "guidato", vincolato sub specie iudicis all'obbligatorietà applicativa delle regole commisurative elaborate dalla Sentencing Commission, quest'ultima ha, infatti, mancato di riformulare l'assetto probatorio dell'istruttoria commisurativa, di plasmarlo in modo che rispondesse puntualmente alla nuova dinamica vincolata di sentencing federale. Nel complesso delle federal sentencing guidelines, un simile intervento manca del tutto (53).
Proprio in assenza di una compiuta predeterminazione normativa della forza probatoria degli elementi rilevanti ai fini commisurativi, in particolare di quelli desumibili sulla base della c.d. relevant conduct, o almeno dei criteri per risolverne i conflitti, il giudice federale ha ritenuto, con l'avvallo determinante dei tribunali federali superiori e della stessa Sentencing Commission (54), di continuare la tradizione processuale dell'assoggettamento dell'acquisizione istruttoria a fini commisurativi a standard probatori attenuati rispetto al parametro del c.d. "beyond a reasonable doubt": in primis, al criterio del preponderance of evidence.
Va sottolineato infatti che la giurisprudenza, in particolare quella della U.S. Supreme Court, ha continuato, anche in tempi recenti, ad attestarsi sulla piena legittimità dei meccanismi probatori tipici della prassi commisurativa, attenuati rispetto al criterio del c.d. beyond a reasonable doubt vigente per la prova dibattimentale. All'interno di questo filone giurisprudenziale si colloca la fondamentale sentenza rilasciata dalla Corte Suprema federale sul caso McMillan v. Pennsylvania (55).
Decisione con la quale, dopo un lungo periodo di silenzio, coinciso, paradossalmente, con il fermento legislativo degli anni settanta e ottanta che produsse le riforme in chiave determinata dei sistemi commisurativi degli ordinamenti penali nordamericani (56), la Corte completò il quadro di interventi in tema di standard probatorio del processo penale, iniziato con la sentenza In re Winship (57).
Se infatti con quest'ultima la Supreme Court aveva cosituzionalizzato il principio della obbligatorietà della prova "al di là del ragionevole dubbio" della condanna dell'imputato (58), nella sentenza McMillan la Corte ha provveduto a fissare lo standard di prova applicabile specificatamente al procedimento commisurativo, il c.d. sentencing hearing.
Standard individuato sulla scorta della distinzione preliminare, elaborata dalla stessa Corte Suprema, tra elementi costitutivi del fatto tipico, elements of the offense, ed elementi non costitutivi di esso, ma rilevanti ai soli fini commisurativi, sentencing factors. Per la prova dei primi viene richiesto il rispetto, in qualsiasi fase del processo penale, quindi anche in quella commisurativa, del criterio costituzionale del beyond a reasonable doubt. Per la prova dei c.d. sentencing factors, invece, e quindi di tutti gli elementi eventuali del fatto di reato, quelli che pur ricorrendo nella sua concreta realizzazione non siano richiesti dalla fattispecie incriminatrice quali elementi costitutivi del fatto tipico, tale criterio non ricorre, essendo sufficiente, anche ai fini della tutela garantista dell'imputato, che essi siano provati secondo lo standard del preponderance of evidence (59).
La sentenza McMillan conferma l'idea di fondo della c.d. Williams Doctrine (60): la prova dei fattori che, nell'ottica del processo penale, rilevano ai soli fini commisurativi, non è soggetta, a differenza di quella degli elementi costitutivi del reato, alle regole stabilite per la loro istruzione dibattimentale, exclusionary rule e al soddisfacimento dello standard del beyond a reasonable doubt.
L'acquisizione dei c.d. sentencing factors è rimessa alla piena discrezionalità del giudice, che è legittimato ad utilizzarli, ai soli fini della concreta individuazione della pena applicabile a quel caso, anche se acquisiti in violazione delle formalità previste per la loro utilizzabilità in sede di trial, e anche se per essi non sia stata raggiunta la prova "al di là del ragionevole dubbio".
Per la prova dei sentencing factors è infatti ammesso il ricorso a qualsiasi standard, anche meno incisivo rispetto al beyond a reasonable doubt (61).
A parziale modifica di questo orientamento giursprudenziale si colloca la recentissima sentenza della Corte Suprema sul caso Apprendi v. New Jersey (62). Pur recependo la tradizionale distinzione tra elementi costitutivi del reato e sentencing factors in punto di disciplina probatoria, e quindi lasciando inalterata la sola sottoposizione dei primi all'applicabilità dell'exclusionary rule e del principio del beyond a reasonable doubt, la decisione Apprendi ha introdotto un importante principio nel panorama delle regole che sovrintendono alla celebrazione della sentencing hearing, dell'udienza commisurativa.
La U.S. Supreme Court ha cioè sancito con essa il principio secondo il quale il requisito del raggiungimento della prova "al di là del ragionevole dubbio" e della necessaria cognizione da parte della giuria popolare si applichi anche ai fattori rilevanti esclusivamente ai fini commisurativi, e quindi diversi da quelli propriamente costitutivi del fatto tipico, quando il loro accertamento determini l'applicazione di una pena che superi il massimo legale (63).
In Apprendi, la Corte Suprema ha introdotto un nuovo modo di guardare al requisito del beyond a reasonable doubt, che prescinde dalla distinzione tra elementi costitutivi del reato ed elementi rilevanti ai soli fini commisurativi e muove dalla considerazione dell'effettiva incidenza della prova di essi ai fini sanzionatori: "qualsiasi fatto che comporti un incremento di pena tale che essa esorbiti il massimo legale deve essere sottoposto alla valutazione della giuria popolare e provato al di là del ragionevole dubbio" (64). Messa in relazione con la precedente decisione della Corte in McMillan v. Pennsylvania, il quadro che la sentenza Apprendi v. New Jersey contribuisce a delineare è il seguente: il soddisfacimento dello standard probatorio del beyond a reasonable doubt è richiesto anche per la prova dei c.d. sentencing factors, cioè di tutti quegli elementi del fatto storico non costitutivi del fatto tipico di reato e rilevanti ai fini commisurativi, solo se, una volta accertati, comportino l'applicazione di una pena che ecceda i limiti massimi previsti per legge.
In tutti i casi in cui ciò non acccada, e segnatamente nel caso in cui la pena determinata dalla presenza di sentencing factors non superi i limiti edittali, la loro prova continuerà ad essere soggetta alle forme attenuate, in particolare in punto di standard probatorio richiesto, tradizionale prerogativa del sentencing hearing, affermatasi, a livello giurisprudenziale, con le sentenze Williams v. New York e McMillan v. Pennsylvania.
Indipendentemente dai futuri sviluppi giurisprudenziali determinati dalla decisione del caso Apprendi, che ne sveleranno la reale portata innovativa, va notato quanto segue. Se la scelta per uno standard probatorio attenuato rispetto al trial era coerente con il carattere "indeterminato" dell'intera procedura comisurativa previgente all'emanazione delle sentencing guidelines, se ne riprendeva, cioè, il grado di forte flessibilità della pena sotto il profilo di una maggiore discrezionalità probatoria degli elementi che concorrono a determinarla, altrettanto non può notarsi del suo rapporto con un sistema rigidamente determinato com'è quello cui le sentencing guidelines tendono.
Nel caso del sentencing indeterminato, la rigidità o meno della disciplina della prova si inscrive in un quadro di forte flessibilità del ragionamento commisurativo.
Il giudice mantiene un margine di valutazione discrezionale e insindacabile idoneo a svilire, nella pratica, l'imposizione di qualsiasi criterio probatorio formale: si pensi alle circostanze del non ricorrere dell'obbligo di motivazione, e quindi della sostanziale segretezza del ragionamento probatorio e della non appellabilità del sentence con riguardo al tale profilo. Che poi tale autonomia si traducesse o meno in un trattamento sanzionatorio favorevole all'imputato, in proposito va ricordato che la necessità di ricorrere ad un sistema di questo genere era dettata dall'ideale riabilitativo e quindi da un sostanziale rifiuto della pena come mera afflittività, della severità come parametro uniformante la scelta della risposta puntiva.
La garanzia dell'equità del procedimento del singolo imputato non stava dunque nella tipologia di regime probatorio, più o meno garantista che fosse, applicato agli elementi rilevanti ai fini commisurativi posti a suo carico, quanto nel fine stesso del procedimento, nel suo obbiettivo tendenziale: recuperare piuttosto che punire il colpevole dell'illecito penale. L'adozione del nuovo modello di guided sentencing ha completamente ribaltato le premesse della logica sanzionatoria.
Al di là, infatti, della caratteristica strutturale per cui i parametri commisurativi, i singoli elementi che determinano la tipologia ed il quantum di sanzione penale sono stati individuati aprioristicamente dalla Commissione e quindi sottratti alla libera conoscibilità da parte del giudice, e quindi della forte riduzione del suo margine di insindacabile discrezionalità, a cambiare radicalmente è stata la filosofia stessa dietro l'imposizione della pena a livello federale.
Si vuole ora punire l'imputato, indipendentemente che ciò avvenga per puro spirito retribuzionista o per esigenze general-preventive. Tanto che non è neppure contemplata la possibilità che nella dinamica sanzionatoria rilevino istanze univocamente recuperative (65).
Ciò significa che tutto il sistema è strutturato in modo che l'imputato riceva una pena severa, rigidamente proporzionata a ciò che ha fatto. Esiste uno scarto tra i fatti accusatori rilevanti in sede di procedimento penale. E quelli provati beyond a reasonable doubt, solo quindi se completamente e legittimamente accertati, in contraddittorio orale tra le parti, davanti ad una giuria, e addebitati formalmente all'imputato nel giudicato di condanna.
E quelli conosciuti incidentalmente ai soli fini della determinazione della sanzione penale concretamente applicabile a quel caso se le prove che ne sorreggono l'esistenza prevalgano su quelle che invece la confutino, secondo la regola del preponderance of evidence.
Nel margine che residua tra questi due diversi ambiti istruttori, diversi per oggetto e regole processuali, risiede il centro del meccanismo punitivo retributivo: l'idea della punibilità del c.d. actual behavior, per cui una volta che l'imputato sia riconosciuto colpevole, con tutte le garanzie di due process che un accertamento di questi tipo richiede e comporta, debba "pagare" per tutto quello che ha "in realtà" compiuto.
A ciò è preordinata la discrasia tra i due standard probatori: a legittimare, da un punto di vista processuale, la cognizione a fini meramente sanzionatori di tutti gli elementi che le strette maglie garantiste del processo di attribuzione della responsabilità penale non lascerebbero passare.
La Sentencing Commission non si è limitata a prevedere che della condotta rilevante ai fini commisurativi facciano parte molti altri elementi ulteriori rispetto a quelli accertati con la sentenza di condanna formale dell'imputato.
Si è spinta fino a creare di fatto, un doppio binario istruttorio e probatorio dell'accertamento dei fatti penalmente rilevanti corrispondente a quello tradizionalmente esistente a livello processuale generale. A quegli elementi la cui prova è richiesta per accertare il fatto storico per addebitarne la responsabilità all'imputato è applicato il più rigoroso sistema combinato della clausola probatoria del beyond a reasonable doubt e delle regole fondamentali che presiedono alla celebrazione del "giusto processo", del due process.
La rilevanza di quelli che contribuiranno a definire il quadro sanzionatorio, ricostruito complessivamente secondo la regola dell'actual offense e quindi prescindendo dal vincolo sostanziale dell'addebito formale entro cui si muove l'imputato riconosciuto formalmente colpevole, sarà invece soggetta a blandi meccanismi di controllo processuale.
Infatti da una parte le sentencing guidelines nulla dispongono circa i requisiti procedimentali della celebrazione del sentencing hearing, rimettendo la scelta delle forme e dei modi "più appropriati" di attuazione del contraddittorio in quella sede alla valutazione discrezionale delle singole corti federali, caso per caso (66).
Alla medesima percezione autonoma del giudice federale è rimessa la valutazione circa l'ammissibilità in sede di commisurazione della pena di tutte le prove, anche di quelle tipicamente inutilizzabili nel corso del processo di accertamento della responsabilità penale dell'imputato, cioè di tutti gli elementi probatori processualmente caducati per effetto dell'operato della garanzia costituzionale del due process: in particolare le hearsay evidence, le informazioni percepite de relatu, e le illegally obtained evidence, le fonti di prova acquisite in violazione delle norme di procedura.
Anche per quest'ultime infatti vale, nella fase processuale della commisurazione della pena, la regola posta in via generale per tutte le fonti di prova della loro utlizzabilità "senza aver riguardo alle condizioni d'ammissibilità previste dalla disciplina processuale della prova" (67), purché sussistano "sufficienti indici di attendibilità che ne supportino la probabile esattezza" (68).
Spetta all'autonoma valutazione del singolo giudice federale la decisione di sottoporre tali fonti alla procedura di controllo della loro attendibilità e veridicità, il c.d. evidentiary hearing (69).
Nonostante una riforma che ne ha stravolto struttura, meccanismi e finalità, la disciplina procedimentale del sentencing hearing rimane persistentemente ispirata all'idea, espressa, in piena stagione di sentencing c.d. indeterminato, dalla c.d. Williams Doctrine (70), in base alla quale in sede di commisurazione delle pena non valgono regole istruttorie del due process.
In tale sede non deve applicarsi la rigorosa disciplina posta dalle condizioni di utilizzabilità delle fonti probatorie, c.d. rules of evidence, in particolare sotto il profilo delle regole di esclusione probatoria, exclusionary rule, delle testimonianze indirette e degli elementi di prova illegittimamente acquisiti.
Altro elemento di forte continuità con la prassi commisurativa di stampo indeterminato è costituito dall'essere il nuovo procedimento delineato dalle Federal Sentencing Guidelines da un punto di vista strettamente processuale ancora fortemente dominato dal ruolo svolto dalle presentence report investigations, il c.d. PSI. Redatto a cura del Probation Officer federale territorialmente competente, al fascicolo del PSI già all'epoca del c.d. indeterminate sentencing, come abbiamo visto (71), era demandata la funzione di recepire tutte le informazioni, necessarie ai fini dell'individuazione della pena applicabile al caso concreto, riguardanti direttamente il condannato (carattere, precedenti penali, comportamento nei confronti della persona offesa del reato) o il suo ambiente familiare e sociale (grado di socializzazione, condizione economica, livello di istruzione, etc.).
La funzione fondamentale tradizionalmente rivestita dal PSI nell'ambito della celebrazione del sentencing hearing è stata notevolmente accresciuta, da un punto di vista tanto qualitativo che quantitativo, con la riforma del 1984, al punto che si può concludere che il nuovo procedimento commisurativo "determinato" modellato dalle sentencing guidelines sia monopolizzato dal probation officer e dal suo fascicolo ancora più di quanto non accadesse in passato.
A partire dall'entrata in vigore delle Federal Sentencing Guidelines, oltre all'analisi personologica e criminologica dell'imputato, tradizionalmente affidatagli sin dall'epoca del previgente sistema "indeterminato", al presentence report è ora richiesto di indicare "la classificazione del reato e dell'imputato all'interno delle categorie elaborate dalla Sentencing Commission ... che il probation officer ritiene applicabile al caso (72).
Vale a dire che spetta in prima istanza al probation officer "competente" per il singolo caso (73) raccogliere tutti gli elementi rilevanti ai fini commisurativi secondo quando appositamente disposto dalle sentencing guidelines, valutarli secondo i criteri da esse predeterminati, individuando quindi le direttive applicabili a quel caso, e a seguito di tale valutazione suggerire al giudice federale la pena risultante concretamente comminabile.
Inserita nel contesto del carattere indisponibile del presentence report, non più soggetto alla possibilità della sua rinuncia da parte dell'imputato (74), la nuova funzione basilare, nel procedimento commisurativo "guidato" dalle sentencing guidelines, del probation officer e del suo presentence report emerge con tutta la sua irrituale valenza processuale.
Al quadro appena descritto va, infatti, aggiunta la circostanza che l'acquisizione del ragionamento commisurativo e delle conclusioni sanzionatorie contenute nel PSI non sia soggetta ad un vero contraddittorio tra le parti. Al monopolio istruttorio del presentence report autorizzato dalle sentencing guidelines non è corrisposta, quindi, una adeguata riforma di questo istituto sotto il profilo della attendibilità della sua produzione e quindi dell'inferenza probatoria delle informazioni ivi contenute e del rafforzamento della garanzia del contraddittorio nella sua formazione.
A ciò corrisponde lo svilimento, di fatto, della stessa previsione di uno standard probatorio specifico per l'istruttoria commisurativa, per quanto nelle forme attenuate del c.d. preponderance of evidence o nelle ipotesi eccezionali, ex Apprendi, in cui si debba guardare al criterio del beyond a reasonable doubt.
Infatti, perché un qualsiasi regime probatorio venga effettivamente soddisfatto, alla sua previsione deve corrispondere l'attribuzione, all'imputato, degli strumenti che gli permettano di partecipare attivamente all'udienza di controllo e valutazione delle fonti di prova, onde produrre le proprie a discarico e contestare validità formale e contenuto sostanziale di quelle a suo carico contenute nel PSI.
Previsioni che, nonostante l'abbandono della tradizionale dinamica commisurativa "indeterminata" e l'adozione di un sistema sanzionatorio rigidamente prefissato, ancora mancano nella disciplina del sentencing federale.
Pur essendo stati apportati alcuni miglioramenti alla disciplina della c.d. disclosure del PSI rispetto al sistema previgente, nel senso di un più incisivo riconoscimento del diritto dell'imputato di accesso al fascicolo del probation officer, limitati però alla possibilità di contestare la veridicità delle informazioni contenute nel PSI e al diritto che il giudice decida in ordine a tali contestazioni con provvedimento scritto (75), all'imputato continua a non essere riconosciuta l'azionabilità degli strumenti processuali più incisivi, primo tra tutti il diritto alla cross-examination, il diritto dell'imputato di confrontarsi personalmente con chiunque, in primis con il probation officer, produca nel procedimento elementi a suo carico: mancando il quale, vengono meno le condizioni fondamentali per l'attuazione della garanzia del contraddittorio (76).
Strumenti che metterebbero l'imputato in condizione di partecipare attivamente al contraddittorio, di potersi concretamente giovare della efficacia garantista della soggezione della rilevanza degli elementi accusatori alla valutazione giudiziale comparativa tra le fonti di prova addotte per sostenerne o confutarne l'esistenza, e quindi di influire efficacemente nella formazione del convicimento sanzionatorio del giudice.
Stando così le cose da un punto di vista procedimentale, allora, la combinazione della disarmonia tra i diversi standard probatori usati nell'intera vicenda processuale che si svolge dall'accertamento della responsabilità penale alla quantificazione della corrispondente risposta sanzionatoria, unita con la dicotomia sostanziale tra relevant conduct ai fini dell'attribuzione di responsabilità e ai fini commisurativi, può generare profonde lacerazioni nell'amministrazione della giustizia penale americana.
3.1. In particolare: le condotte non oggetto di imputazione formale (uncharged), di quelle per le quali si sia rinunciato ad esercitare l'azione penale (dismissed) o dei fatti per i quali sia intervenuta sentenza di assoluzione (acquitted conducts)
Nelle ipotesi di reato "caratterizzate dall'essere raggruppabili e assoggettabili alla disciplina del concorso di reati ai sensi della guideline §3D1.2 (d)", la relevant conduct, cioè l'insieme dei fattori che contribuiscono a determinare la pena applicabile al caso concreto (77), è data non solo dalle azioni ed omissioni per cui l'imputato sia stato formalmente processato e riconosciuto colpevole, convicted conduct.
Ma anche da tutte quelle azioni ed omissioni che non siano state oggetto di procedimento penale, uncharged conduct, o che siano state oggetto di negoziazione tra le parti, dismissed conduct, o che addirittura siano state processate e assolte, acquitted conduct (78), a questi imputabili individualmente o all'associazione a delinquere di cui è parte, purché mirino alla realizzazione di un unico disegno crimonoso comune a quelle formalmente addebitate o che siano con quest'ultime parte della realizzazione progressiva o ripetuta della medesima fattispecie.
Quando la disarmonia sistemica tra procedura di accertamento della responsabilità penale e procedimento commisurativo della pena si verifica rispetto a fatti penalmente rilevanti che non siano stati formalmente imputati, che non abbiano costituito oggetto di indagini approfondite e di apposita cognizione processuale, le c.d. uncharged conducts, oppure rispetto alle c.d. dismissed conducts, i capi d'imputazione formale contro i quali la pubblica accusa abbia rinunciato ad esercitare l'azione penale, l'attenuazione dello standard probatorio determina una duplice situazione processualmente patologica (79).
Atti che non sono stati oggetto di accertamento processuale secondo la regola garantista del beyond a reasonable doubt vengono accertati e ritenuti rilevanti ai fini dell'individuazione della pena sulla base di un minore standard probatorio, con una evidente compressione dei diritti di difesa ed un profondo snaturamento del sentencing hearing. Inoltre, l'utilizzo in sede di commisurazione della pena delle uncharged e delle dismissed conducts corrisponde spesso ad una manovra processuale dello stesso prosecutor preordinata ad assicurare comunque l'applicazione della sanzione penale a fatti, la dimostrazione dell'accadimento e della attribuibilità all'imputato dei quali non fosse adeguatamente sorretta da un livello di prova sufficiente a reggere il confronto con il parametro del beyond reasonable doubt.
Attraverso il loro ingresso, spesso "interessato" (80), nel PSI, possibile in forza della disciplina della relevant conduct ex U.S.S.G. §1B1.3, esse saranno sostanzialmente addebitate al conto penale dell'imputato formalmente giustificato per fatti diversi, accertati a differenza delle prime "al di là del ragionevole dubbio", con tutte le garanzie processuali del due process of law.
La previsione di un diverso e più attenuato regime della prova rispetto al processo costituisce, quindi, nelle ipotesi in cui viene data concreta rilevanza commisurativa alle uncharged e dismissed conducts una patologica deviazione rispetto alla normale dinamica processuale bifasica: il sentencing diventa così uno strumento sanzionatorio nella completa disponibilità accusatoria del prosecutor (81). L'inevitabilità processuale del PSI e l'intangibilità sostanziale conferitagli dall'essere gli elementi istruttori ivi contenuti sorretti dal gioco della c.d. preponderance of evidence rendono la rilevanza di quei fatti mai prima del sentencing hearing imputati formalmente all'imputato, o per i quali il medesimo aveva raggiunto un accordo transattivo con il prosecutor, impermeabile alle opposizioni, alle riserve dell'imputato e quindi sorretta unicamente dalle istanze punitive della pubblica accusa o dello stesso giudice (82).
Ma quando lo scarto tra le due fasi processuali, e quindi tra le due corrispondenti nozioni di condotta rilevante e di standard probatorio richiesto, si verifica con riguardo alle acquitted conducts, cioè alle situazioni penalmente rilevanti oggette di un apposito giudizio penale e per le quali l'imputato sia stato formalmente assolto (83), la disarmonia processuale che si crea in questo caso, oltre a configurare, come nelle ipotesi di uncharged e dismissed conducts, un'anomalia nella normale dinamica procedurale bifasica, arriva ad intaccare principi di rango addirittura costituzionale (84).
L'estensione della base fattuale utilizzabile dal giudice in sede di commisurazione della pena a quei fatti per i quali l'imputato sia stato già processato e assolto, comunque la si voglia vedere, rappresenta una palese violazione del principio del ne bis in idem, principio conosciuto nel sistema penale statunitense come Double Jeopardy Clause ed espressamente codificato da una norma costituzionale, il V emendamento alla Costituzione Federale degli Stati Uniti d'America (85).
L'iterazione dell'accertamento processuale di uno stesso fatto già mandato assolto, per di più condotta, nel secondo caso, secondo un minore standad probatorio e a fini esclusivamente accusatori, integra perfettamente gli estremi della sottoposizione a due distinti procedimenti penali dello stesso imputato per il medesimo fatto, situazione coperta dalla previsione costituzionale che vieta l'esporre una persona "per lo stesso reato due volte al pericolo per la sua vita o integrità fisica", intendendosi ovviamente con quest'espressione il rischio di subire le conseguenze sanzionatorie afflittive della condanna penale.
Se infatti l'anomalia dell'impatto delle uncharged e dismissed conducts dipende esclusivamente dal profilo strutturale della differenza perimetrale tra le nozioni di relevant conduct e standard probatorio applicabili in sede di accertamento della responsabilità penale e in sede di commisurazione della pena corrispondente, e quindi ha riflessi, per quanto negativi, solo sul piano propriamente processuale dell'amministrazione della giustizia federale nordamericana, il vulnus prodotto dall'utilizzabilità della acquitted conducts a fini commisurativi è ben più profondo.
Al di là delle conseguenze che un simile approccio anche solo potenzialmente lascia prefigurare, si pensi al generale ripensamento del tradizionale assetto della ripartizione dell'onere della prova che ne potrebbe derivare (86), a suscitare concreta perplessità è l'alterazione del contenuto delle garanzie costituzionali poste a tutela non solo della celebrazione di un "giusto processo", della realizzazione dell'ideale del due process, ma della stessa libertà individuale della persona-imputato.
Negare, come ha fatto la Corte Suprema degli Stati Uniti nella sentenza United States v. Watts (1997) (87), l'esistenza di tale problema appigliandosi al dato formale della differenza tra "sentence" e "sentence enhancement", alla circostanza, cioè, che non sussiste violazione della double jeopardy clause laddove la corte non condanna formalmente, "sentence", l'imputato per un fatto per il quale lo stesso sia stato già processato e assolto, ma più semplicemente considera tale fatto "assolto", connesso al fatto di reato per il quale si proceda formalmente, ai soli fini commisurativi dell'innalzamento del livello di pena, sentence enhancement, altrimenti applicabile al solo reato formalmente addebitato, riproduce un ragionamento condotto sul sottile filo di una logica capziosa (88).
Non pare, infatti, a chi scrive che negare l'esistenza del problema a livello formale equivalga a farlo a livello sostanziale. Al di là della veste formale, che salva l'apparenza dell'integrità del ne bis in idem, dal punto di vista dell'imputato, che sia formalmente condannato per lo stesso reato, per il quale sia stato in passato già processato e assolto, o che sia formalmente condannato per un altro reato ad una pena commisurata tenendo conto anche di quello per il quale sia già stato processato e assolto, l'esito non cambia.
Dovrà scontare una pena molto più alta di quella che avrebbe ricevuto per il solo fatto formalmente addebitatogli (89).
Che ciò avvenga a titolo di vera e propria "sentence", e quindi in forza di una sentenza di condanna pronunciata su di un fatto già oggetto di una precedente pronuncia assolutoria e quindi illegittima perché assunta contravvenendo ad un preciso imperativo costituzionale negativo, o a seguito di un "sentence enhancement", di un atto valido perché coperto dalla circostanza che la rilevanza sanzionatoria dell'acquitted conduct è assunta all'interno di una decisione formalmente legittima perché diretta a sanzionare un novum mai processato, non modifica la situazione sostanziale in cui si viene comunque a trovare l'imputato (90).
E ciò nell'ottica che il principio del ne bis in idem in qualsiasi sistema penale che lo contempli non è soltanto principio ordinatorio del buon funzionamento dell'amministrazione della giustizia, non mira esclusivamente ad impedire la formale reiterazione degli addebiti penali, quanto piuttosto è principio di tutela del cittadino, nella sua dimensione individuale e collettiva, dalla arbitrarietà nella gestione del suo essere soggetto all'accertamento della sua eventuale responsabilità penale, della sua disponibilità agli effetti della legge penale e alle pene da essa prevista, fisiologica nelle forme civili di vita consociata.
Principio, dunque, posto a garanzia di tutela della libertà individuale del singolo cittadino dal pericolo di forme di "persecuzione" processuale indefinite (91).
Si noti poi che il fenomeno dell'ammissibilità del ricorso all'utilizzo delle c.d. acquitted conducts è altro dall'essere un episodio nell'economia complessiva del sistema di sentencing guidelines.
Infatti, oltre alla rilevanza loro attribuita dall'essere, ex guideline §1B1.3, fattori determinanti la base fattuale sottostante all'imposizione della pena al caso concreto, vanno aggiunte le ipotesi in cui le imputazioni a carico dell'imputato rigettate a seguito della conclusione assolutoria del relativo procedimento rilevino ai fini della determinazione della recidiva dell'imputato, che influirà direttamente sulla determinazione della pena a questi applicabile (92).
E quelle in cui il giudice sia autorizzato ad applicare una pena diversa, perché maggiore, da quella predeterminata dalla Sentencing Commission, il fenomeno della c.d departure, quando quest'ultima "non rifletta la reale gravità del reato, basata sulla condotta sottostante un capo d'imputazione non processato perché oggetto di accordo giudiziale in tal senso o sottostante un capo d'imputazione solo potenzialemente configurabile ma non perseguito concretamente perché oggetto di accordo giudiziale o per qualsiasi altra ragione", non ultima, quindi, l'ipotesi in cui tale condotta sia stata già oggetto di precedente valutazione giudiziale, motivo per cui essa non possa essere "perseguita concretamente".
La scelta, in definitiva, dell'allargamento della definizione di condotta rilevante anche alle ipotesi oggetto di autonoma cognizione penale, parziale nel caso delle uncharged o dismissed conducts, ed integrale, in quello delle acquitted conducts, non va isolata rispetto al contesto sanzionatorio in cui essa opera i suoi effetti.
Il rischio che il meccanismo risultante dalla combinazione dell'ampliamento dei fatti conoscibili ai fini commisurativi e della rigidità aritmeticità della corrispondente risposta penale, è sicuramente uno degli aspetti delle Federal Sentencing Guidelines che, più di altri, suscitano perplessità e contribuiscono a gettare ombre sulla realizzazione dell'obbiettivo fondamentale della riforma che ne è alla base: il raggiungimento del fairness in sentencing (93), l'istituzione di un procedimento commisurativo federale "giusto".
A parziale attenuazione della portata della decisione Watts, ed in generale della tendenza della prassi commisurativa federale, ad appropriarsi, secondo standard probatori attenuati rispetto a quello dibattimentale del beyond a reasonable doubt, di condotte ulteriori rispetto a quella formalmente oggetto della valutazione sanzionatoria, possono contribuire gli effetti della sentenza Apprendi v. New Jersey (94).
Laddove essa stabilisce che tutti quei fattori che determinano l'abbattimento del massimo edittale debbano essere provati, secondo il criterio del ragionevole dubbio, di fronte ad una giuria popolare. Fattori, quindi, che, indipendentemente dall'avere natura formale di elementi costitutivi del reato piuttosto che di fattori commisurativi, devono essere precisati già con l'indictment, nell'atto di rinvio a giudizio (95).
Apprendi, nei fatti, costituisce una sorta di limite generale all'utilizzo delle uncharged, dismissed e acquitted conducts in sede di determinazione della pena: il "tetto massimo" posto all'impianto istruttorio del sentencing certificato dalla sentenza U.S. v. Watts. Le condotte non coperte dall'accertamento processuale potranno continuare ad essere conosciute da parte del giudice nelle forme probatorie irrituali, quanto ad ammissibilità, e attenuate, quanto a standard probatorio richiesto, che tradizionalmente rivestono nell'udienza commisurativa. Purché la loro cognizione non determini l'applicazione di una pena che superi il massimo edittale previsto dalla corrispondente fattispeicie incriminatrice.
In questi casi, la loro valutazione ai fini commisurativi sarà soggetta alle normali regole poste per l'istruttoria dibattimentale: celebrata davanti alla giuria popolare e diretta al raggiungimento della prova del fatto "al di là di ogni ragionevole dubbio".
In pratica, se l'acquisizione ai fini della determinazione della pena applicabile al caso concreto di fatti non addebitati all'imputato, per i quali si sia rinunciato a procedere o direttamente assolti comporti l'individuazione di una pena che supera il massimo di legge, essa non potrà più avvenire secondo il criterio del preponderance of evidence, come invece stabilito dalla sentenza Watts, ma sulla base di quello più garantista del beyond a reasonable doubt e non più nella sede di sentencing hearing, ma nel corso del giudizio principale, di fronte alla giuria popolare, così come certificato dalla Corte Suprema nel caso Apprendi v. New Jersey (96).
Ma la regola garantista di Apprendi limita i suoi effetti all'ipotesi in cui l'utilizzo delle acquitted conducts produca l'abbattimento del massimo edittale (97).
In tutti gli altri casi, anche dopo questa pronuncia della Corte, potranno continuare ad essere accertati senza il rispetto delle garanzie procedurali costituzionali e conosciuti ai fini impositivi della sanzione penale, fatti dei quali una giuria ha invece negato l'esistenza o l'attribuibilità all'imputato.
Nella sua concurring opinion alla sentenza Apprendi v. New Jersey, il giudice della Corte Suprema Scalia ha affermato che il problema del ragionamento opposto dai giudici dissenzienti alla decisione della Corte sta nella loro incapacità di definire "che cosa il diritto ad essere processato davanti ad una giuria popolare garantisca se, come sostengono, non garantisce il diritto che una giuria popolare stabilisca l'esistenza di quei fattori che determinano l'imposizione del massimo della pena autorizzato dalla legge" (98).
Come ha giustamente sottolineato un autorevole commentatore, "[s]fortunatamente, quando viene permesso ai giudici di punire certi imputato per un crimine che la giuria ha riconosciuto che loro non hanno commesso, il diritto ad essere processato davanti ad una giuria popolare non offre tutte quelle garanzie che il giudice Scalia pensa invece faccia. Anche dopo Apprendi" (99).
Note
1. Per tutti, basti citare l'eloquente titolo del breve saggio che lo stesso presidente della United States Sentencing Commission, W. W. Wilkins e J. R. Steer dedicarono alla disciplina della condotta rilevante: "Relevant Conduct: The Cornerstone of the Federal Sentencing Guidelines". La metafora proposta da Wilkins e Steer della relevant conduct come "cornerstone", pietra angolare, del sistema commisurativo federale, ("[t]his article focuses on the guideline entitled "Relevant Conduct" which ... forms the cornerstone of the federal sentencing guideline system"; Wilkins W.W.Jr.- Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the federal Sentencing Guidelines, in SCLR, 1990, p. 496) è entrata a pieno titolo nell'uso linguistico dei commentatori delle sentencing guidelines, che non possono sottrarsi dal farvi riferimento. A tal proposito si confrontino: Abrams - Beale, Federal Criminal law, Second Edition; Alschuler, The Failure of Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggregation, in University of Chicago Law Review, 1991; Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, in The Journal of Criminal & Criminology, Northwestern University, School of Law, 1998; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, Hofstra Law Review, 1988; Corrothers H.G., Rights in Conflict: Fairness Issues in the Federal Sentencing Guidelines, in Criminal Law Bullettin, 1990; Freed, Federal Sentencing in the Wake of Guidelines, in The Yale Law Journal, 1992; Gasparini A., Dall'Indeterminate Sentence alle Sentencing Guidelines: una riforma rivoluzionaria negli USA, in L'Indice penale, 1994; Koh S.Y., Reestablishing the Federal Judge's Role in Sentencing, in YLJ, 1992; Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, in The Journal of Criminal Law and Criminology, 1990; Ogletree C.J., The Death of Discretion? Reflections on the federal Sentencing Guidelines, in HLR, 1988; Parent D.G., What Did the United Sentencing Commission Miss?, in YLJ, 1991; Purdy D.A. Jr., Lawrence J., Plea Agreements Under The Federal Sentencing Guidelines, Criminal Law Bullettin, 1990; Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, The University of Chicago Press, 1998.
2. La Sentencing Commission definisce il charge offense system come quello che "... base sentences upon the conduct that constitutes the elements of the offense for which the defendant was charged and of which he was convicted ('charge offense' sentencing)"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), Part A - Introduction, p. 4. Si vedano anche Beutler, "a "charge offense" ... links punishment directly to the offense of conviction", in Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, citato, p. 817, e Breyer, "[a] "charge offense" system ties punishments directly to the offense for which the defendant was convicted", in Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, citato, p. 9.
3. Con la conseguenza che "per determinare la pena più appropriata, il giudice semplicemente guarda al reato formale per il quale sia intervenuta la condanna, applicando la pena per esso prevista": "to reach the appropriate sentence, the judge simply looks up the crime of conviction and applies the prescribed punishment for that crime"; Beutler, ibidem, p. 818.
4. Questa, infatti, la definizione data di "real offense sentencing" dal Guidelines Manual: "to base sentences upon the actual conduct in which the defendant engaged regardless of the charges for which he was indicted or convicted". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), Part A - Introduction, p. 4.
5. Ibidem.
6. Così Breyer: "[a] "real offense" system ... bases punishment on the elements of the specific circumstances of the case"; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, citato, p. 10.
7. Sul punto concorda la maggior parte della dottrina. A sostegno di questa conclusione, però, vi sono le stesse dichiarazioni dei membri della Sentencing Commission. Per tutti, Breyer, che a proposito dell'elaborazione della disciplina della condotta rilevante, rivela che "the upshot is a need for compromise"; Breyer S., ibidem, p. 11.
8. "[T]o base the guideline sentence exclusively on the offense(s) for which the offender was convicted". Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 925.
9. Per ammissione della stessa Sentencing Commission, "[t]he principal difficulty with a presumptive sentencing system is that it tends to overlook the fact that particular crimes may be committed in different ways, which ... should make an important difference in terms of the punishment imposed. A bank robber, for example, might, or might not, use a gun ... he might, or might not, injure the teller. The typical armed robbery statute, however, does not distinguish among these different ways of committing the crime". Breyer S., ibidem, p. 9. Sul punto, si veda anche Beutler: "[t]he drawback to this system [il "charge offense" system, n.d.A.] is that it does not take into account the different ways in which a crime can be committed. As a result, it cannot apportion punishment accordingly"; in Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, citato, p. 818.
11. Le cronache riferiscono che "The Commission initially sought to develop a pure real offense system. After all, the pre-guidelines sentencing system was, in a sense, this type of system. The sentencing court and the parole commission took account of the conduct in which the defendant actually engaged, as determined in a presentence report, at the sentencing hearing, or before a parole commission hearing officer. The Commission's initial efforts in this direction, carried out in the spring and early summer of 1986, proved unproductive, mostly for practical reasons ... In its initial set of guidelines submitted to Congress in April 1987, the Commission moved closer to a charge offense system"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), Part A - Introduction, p. 5.
12. Quella che uno dei membri della United States Sentencing Commission, il giudice Breyer, indicherà come il compromesso tra una giustizia formale e una sostanziale: "Procedural" vs. "Substantive" Justice"; Breyer S., The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises Upon Which They Rest, citato, p. 8.
13. ibidem, p. 11.
14. L'espressione è di Ilene H. Nagel. Cfr. Nagel I.H., Structuring Sentencing Discretion: The New Federal Sentencing Guidelines, citato, p. 925: "the Commission was experimenting with a modified real offense system".
15. Wilkins W.W.Jr.- Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the federal Sentencing Guidelines, citato, p. 497.
16. "Relevant conduct ... it includes an array of activity, usually considered to be unlawful acts or omissions, that occurred in relation to the offense of conviction (not including the activity constituing the offense of conviction itself) deemed pertinent to assessing the defendant's culpability"; Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, citato, pp. 814-815.
17. United States Sentencing Guideline (U.S.S.G.) §5G1.1 (a) (b): "(a) Where the statutorily authorized maximum sentence is less than the minimum of the applicable guideline range, the statutorily authorized maximum sentence shall be the guideline sentence. (b) Where a statutorily required minimum sentence is greater than the maximum of the applicable guideline range, the statutorily required minimum sentence shall be the guideline sentence"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).
18. U.S.S.G. §1B1.1 (b): "(a) Determine, pursuant to §1B1.2 (Applicable Guidelines), the offense guideline section from Chapter Two (Offense Conduct) applicable to the offense of conviction"; United States Sentencing Commission, ibidem.
19. Sistema così descritto dalla stessa Sentencing Commission: "The guidelines still needed a formulaic way to get to the real-offense facts irrespective of what was in the prosecutor's charging document. Hence, the creation of "relevant conduct" and the modified real offense system. Under this system, the offense of conviction provides the starting point - the Chapter Two guideline - for calculating sentences. In applying the appropriate Chapter Two guideline, however, relevant conduct allows for consideration of real offense facts: facts beyond those directly related to the offense of conviction". Fonte: United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Discussion Paper. Relevant Conduct and Real Offense Sentencing.
20. Ibidem: "[R]elevant conduct defines the scope of behavior that must be considered in every federal case".
21. La predeterminazione operata dalle sentencing guidelines dei fattori determinanti la condotta rilevante rappresenta uno dei più importanti profili di rottura con la continuità della tradizionale prassi commisurativa nordamericana di real offense. In questo senso, si veda La Corte Suprema federale, in Witte v. United States: le disposizioni che disciplinano la relevant conduct sono dirette "to channel the sentencing discretion of the district courts and to make mandatory the consideration of factors that previously would have been optional": Witte v. United States, 515 U.S. 389, 402 (1995).
23. U.S.S.G. §1B1.3: "Relevant Conduct (Factors that Determine the Guideline Range) (a) Chapters Two (Offense Conduct) and Three (Adjustments). Unless otherwise specified, (i) the base offense level where the guideline specifies more than one base offense level, (ii) specific offense characteristics and (iii) cross references in Chapter Two, and (iv) adjustments in Chapter Three, shall be determined on the basis of the following: (1) (A) all acts and omissions committed, aided, abetted, counseled, commanded, induced, procured, or willfully caused by the defendant; and (B) in the case of a jointly undertaken criminal activity (a criminal plan, scheme, endeavor, or enterprise undertaken by the defendant in concert with others, whether or not charged as a conspiracy), all reasonably foreseeable acts and omissions of others in furtherance of the jointly undertaken criminal activity, that occurred during the commission of the offense of conviction, in preparation for that offense, or in the course of attempting to avoid detection or responsibility for that offense; (2) solely with respect to offenses of a character for which §3D1.2(d) would require grouping of multiple counts, all acts and omissions described in subdivisions (1)(A) and (1)(B) above that were part of the same course of conduct or common scheme or plan as the offense of conviction; (3) all harm that resulted from the acts and omissions specified in subsections (a)(1) and (a)(2) above, and all harm that was the object of such acts and omissions; and (4) any other information specified in the applicable guideline. (b) Chapters Four (Criminal History and Criminal Livelihood) and Five (Determining the Sentence). Factors in Chapters Four and Five that establish the guideline range shall be determined on the basis of the conduct and information specified in the respective guidelines"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).
24. A sostegno di questa ricostruzione del dato positivo, le stesse valutazione della Sentencing Commission: "The relevant conduct guideline defines the scope of conduct to be considered at sentencing in two ways. For one set of offenses, notably robbery and offenses against the person, section (a)(1) of the relevant conduct guideline limits the scope of conduct to be considered at sentencing to acts that occurred during the commission of the offense of conviction, in preparation for that offense, or in the course of attempting to avoid detection or responsibility for the offense. This is somewhat close to an offense of conviction scheme. This is not, however, close to an elements of the offense of conviction scheme. Section (a)(1) requires the consideration of facts beyond the elements of the offense but, as stated in the text, directly related to the offense of conviction. The conduct used to determine the sentence goes beyond the elements of the offense but is limited to conduct occurring around the offense of conviction. Under section (a)(1), all acts committed by a defendant, aided and abetted by him/her, and reasonably foreseeable in furtherance of his/her jointly undertaken criminal activity are considered part of relevant conduct so long as the acts are related, as described above, to the offense of conviction. For a second set of offenses - so-called 'aggregatable offenses' including drug, fraud, and firearms offenses - however, section (a)(2) broadens relevant conduct to include conduct that is part of the same course of conduct or common scheme or plan as the offense of conviction. This is the provision that allows consideration of uncharged conduct, acquitted conduct, and conduct described in dismissed counts. Sentences for the offenses that use this broader definition of relevant conduct were considered by the early Commission to be quantity driven or 'aggregatable.' The Commission believed that before the guidelines, in sentencing these offenses, judges considered the real and complete quantity of the contraband involved in the illegal activity irrespective of how the prosecutor charged the offense (i.e., how much of the contraband was actually described in the charging document) and irrespective of whether a jury acquitted on one count or another of a multiple count indictment. This mixed sentencing system - a system that is predominantly charge-based for certain offenses but predominantly real offense-based for so-called 'aggregatable offense' - in and of itself has caused confusion and complexity for many practitioners. The Commission determined that continuing this practice was the appropriate way of fulfilling the mandate of the Sentencing Reform Act". United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Discussion Paper. Relevant Conduct and Real Offense Sentencing.
25. U.S.S.G. §1B1.3: "all acts and omissions committed, aided, abetted, counseled, commanded, induced, procured, or willfully caused by the defendant ... that occurred during the commission of the offense of conviction, in preparation for that offense, or in the course of attempting to avoid detection or responsibility for that offense". Cfr. supra, nota 23.
26. Ibidem: "in the case of a jointly undertaken criminal activity".
27. Ibidem: "aided, abetted".
28. Ibidem: "all reasonably foreseeable acts and omissions of others in furtherance of the jointly undertaken criminal activity". La previsione ex U.S.S.G. §1B1.3(a)(1)(B), della rilevanza commisurativa delle condotte da "jointly undertaken criminal activity" è articolata nei principi fondamentali della non estensibilità dell'ambito di rilevanza alle condotte commessi dai membri dell'associazione a delinquere prima che l'imputato vi facesse ingresso (U.S.S.G. §1B1.3, Commentary), e della responsanbilità del concorrente per reato diverso ("Note that the criminal activity that the defendant agreed to jointly undertake, and the reasonably foreseeable conduct of others in furtherance of that criminal activity, are not necessarily identical. For example, two defendants agree to commit a robbery and, during the course of that robbery, the first defendant assaults and injures a victim. The second defendant is accountable for the assault and injury to the victim (even if the second defendant had not agreed to the assault and had cautioned the first defendant to be careful not to hurt anyone) because the assaultive conduct was in furtherance of the jointly undertaken criminal activity (the robbery) and was reasonably foreseeable in connection with that criminal activity (given the nature of the offense); U.S.S.G. §1B1.3, ibidem.
29. "Section (a)(1) requires the consideration of facts beyond the elements of the offense but, as stated in the text, directly related to the offense of conviction": United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Discussion Paper. Relevant Conduct and Real Offense Sentencing, citato.
30. Mantovani parla, a proposito della problematica legata alla responsabilità del concorrente per il reato diverso, di responsabilità "anomala", piuttosto che "oggetttiva". Si veda, Mantovani F., Diritto penale, parte generale, Padova, Cedam, 1992, pp. 538-541.
31. La norma infatti dispone che "solely with respect to offenses of a character for which §3D1.2(d) would require grouping of multiple counts"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), Guideline §1B1.3.
32. "The Commission created the multiple count rules upon recognizing two important things. First, the Commission acknowledged that an offender who commits five offenses, for example, deserves more punishment than if he commits one, but not necessarily five times the otherwise applicable penalty. Consequently, the guidelines had to provide a mechanism for calculating incremental increases in punishment for multiple offenses. Second, if the guidelines based punishment on the number of offenses of which an offender was convicted, the Commission realized that formal charging decisions could have a tremendous impact on the resulting sentence. Consequently, the Commission had to create guidelines to limit the significance of formal charging decisions to ensure that similar defendants who engage in similar offense behavior will receive similar sentences. With these two policy concerns in mind, the Commission created Chapter Three, Part D. This section provides general rules for aggravating punishment in light of multiple harms charged in separate counts. The rules are written to minimize the possibility that an arbitrary casting of a criminal act into several counts inappropriately will produce a longer sentence"; United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Multiple Counts.
33. U.S.S.G. §3D1.2: "Groups of Closely Related Counts. All counts involving substantially the same harm shall be grouped together into a single Group. Counts involve substantially the same harm within the meaning of this rule:
- When counts involve the same victim and the same act or transaction.
- When counts involve the same victim and two or more acts or transactions connected by a common criminal objective or constituting part of a common scheme or plan.
- When one of the counts embodies conduct that is treated as a specific offense characteristic in, or other adjustment to, the guideline applicable to another of the counts.
- When the offense level is determined largely on the basis of the total amount of harm or loss, the quantity of a substance involved, or some other measure of aggregate harm, or if the offense behavior is ongoing or continuous in nature and the offense guideline is written to cover such behavior". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), U.S.S.G. §3D1.2.
34. Si ricade, in questi casi, nelle ipotesi tipiche di concorso formale di reati, che ricorrono, secondo la definizione datane da Mantovani, "quando il soggetto ha posto in essere più reati ... con una sola azione od omissione", in Mantovani F., op. cit., p. 464. In questo senso, la nota esplicativa della Section 3D1.2 (a), in United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Multiple Counts, citato: "Counts that are simply different ways of charging the same conduct are grouped together. A scheme to acquire $10,000 by fraud may simultaneously be charged as a false statement offense, mail fraud, or wire fraud. It may also be charged as a violation of statutes or regulations governing the particular area involved, such as bank fraud, securities fraud, or Medicaid fraud. Under subsection (a), all charges describing the same conduct are grouped together".
35. Traduzione sulla scorta dell'equivalenza sostanziale tra la previsione ex U.S.S.G. §3D1.3 (b) della connessione per "common criminal objective or constituting part of a common scheme or plan" e quella teleologico-strumentale alla base dell'istituto del reato continuato, omogeneo ed eterogeneo, previsto dall'art. 81 del codice penale italiano: sul punto, Mantovani F., op. cit., p. 495.
36. U.S.S.G §3D1.3: "Offense Level Applicable to Each Group of Closely Related Counts. Determine the offense level applicable to each of the Groups as follows: (a) In the case of counts grouped together pursuant to §3D1.2(a)-(c), the offense level applicable to a Group is the offense level, determined in accordance with Chapter Two and Parts A, B, and C of Chapter Three, for the most serious of the counts comprising the Group, i.e., the highest offense level of the counts in the Group. (b) In the case of counts grouped together pursuant to §3D1.2(d), the offense level applicable to a Group is the offense level corresponding to the aggregated quantity, determined in accordance with Chapter Two and Parts A, B and C of Chapter Three. When the counts involve offenses of the same general type to which different guidelines apply, apply the offense guideline that produces the highest offense level". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), U.S.S.G. §3D1.3.
37. Cfr. Mantovani F., op. cit., p. 487.
38. ibidem, p. 429.
39. U.S.S.G. §3D1.2 (d): cfr. supra, nota 33. Si veda anche United States Sentencing Commission, Staff Discussion Paper. Multiple Counts, citato: "Section 3D1.2(d) The final category of closely related counts contains counts for offenses covered by guidelines in which the offense level is determined largely on the basis of some aggregate measure of harm and counts for offenses where the conduct is ongoing or continuous in nature if the applicable guideline is written to cover such conduct".
40. In questo senso, la nota esplicativa (background) posta a corredo della guideline §1B1.3, "Subsection (a)(2) provides for consideration of a broader range of conduct with respect to one class of offenses, primarily certain property, tax, fraud and drug offenses for which the guidelines depend substantially on quantity, than with respect to other offenses such as assault, robbery and burglary. The distinction is made on the basis of §3D1.2(d), which provides for grouping together (i.e., treating as a single count) all counts charging offenses of a type covered by this subsection", e l'Application Note 6 della stessa guideline §3D1.2: "Subsection (d) likely will be used with the greatest frequency. It provides that most property crimes (except robbery, burglary, extortion and the like), drug offenses, firearms offenses, and other crimes where the guidelines are based primarily on quantity or contemplate continuing behavior are to be grouped together". A parlare direttamente di "aggretable offenses" è però il Simplification Draft redatto a cura della stessa Sentencing Commission: "... a second set of offenses - so-called "aggregatable offenses" including drug, fraud, and firearms offenses - however, section (a)(2) ...": United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Discussion Paper. Relevant Conduct and Real Offense Sentencing, citato.
41. U.S.S.G. §1B1.3, Commentary: "Common scheme or plan. For two or more offenses to constitute part of a common scheme or plan, they must be substantially connected to each other by at least one common factor, such as common victims, common accomplices, common purpose, or similar modus operandi. For example, theconduct of five defendants who together defrauded a group of investors by computer manipulations that unlawfully transferred funds over an eighteen-month period would qualify as a common scheme or plan on the basis of any of the above listed factors; i.e., the commonality of victims (the same investors were defrauded on an ongoing basis), commonality of offenders (the conduct constituted an ongoing conspiracy), commonality of purpose (to defraud the group of investors), or similarity of modus operandi (the same or similar computer manipulations were used to execute the scheme)"; United States Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001), U.S.S.G. 1B1.3, citato.
42. U.S.S.G. §1B1.3, Commentary: "Same course of conduct. Offenses that do not qualify as part of a common scheme or plan may nonetheless qualify as part of the same course of conduct if they are sufficiently connected or related to each other as to warrant the conclusion that they are part of a single episode, spree, or ongoing series of offenses. Factors that are appropriate to the determination of whether offenses are sufficiently connected or related to each other to be considered as part of the same course of conduct include the degree of similarity of the offenses, the regularity (repetitions) of the offenses, and the time interval between the offenses. When one of the above factors is absent, a stronger presence of at least one of the other factors is required. For example, where the conduct alleged to be relevant is relatively remote to the offense of conviction, a stronger showing of similarity or regularity is necessary to compensate for the absence of temporal proximity. The nature of the offenses may also be a relevant consideration (e.g., a defendant's failure to file tax returns in three consecutive years appropriately would be considered as part of the same course of conduct because such returns are only required at yearly intervals)". United States Commission, ibidem.
43. Cfr. U.S.S.G. §1B1.3, Commentary, Application Note 3 ("[o]ffenses of a character for which §3D1.2(d) would require grouping of multiple counts," as used in subsection (a)(2), applies to offenses for which grouping of counts would be required under §3D1.2(d) had the defendant been convicted of multiple counts. Application of this provision does not require the defendant, in fact, to have been convicted of multiple counts") e Background ("the applicability of subsection (a)(2) does not depend upon whether multiple counts are alleged").
44. U.S.S.G. §1B1.3 (a) (2): cfr. supra, nota 23.
45. Per ammissione della stessa Sentencing Commission: tra le varie ipotesi di concorso di reati, quelli discipinati dalla lettera (d) della guideline §3D1.2, "likely will be used with the greatest frequency". Così, in U.S.S.G. §3D1.2, Application Note 6.
46. Legittimazione rintracciata dalla Sentencing Commission nella riconducibilità al modello di real offense sentencing della prassi commisurativa tradizionalmente invalsa a livello federale: "the Commission found that pre-guidelines sentencing practice considered conduct beyond the offense of conviction most often for these offenses ... were based on real offense conduct, the Commission determined that sentences for aggregatable offenses should be based more on real offense conduct"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Discussion Paper. Relevant Conduct and Real Offense Sentencing, citato.
47. 337 U.S. 241 (1949). Cfr. supra, nota 35, Cap. I.
48. Nel ricorso presentato alla Corte Suprema da Williams, si lamentava che la la prassi sanzionatoria di fondare la pena su "informazioni supportate da testimoni con i quali l'imputato non abbia potuto confrontarsi o che non abbia potuto sottoporre a controesame o contestazione" violasse il diritto "giusto processo" garantito dal Quattordicesimo Emendamento alla Costituzione federale (ibidem, 242, 244), che recita: "... nessuno Stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, o della proprietà, senza un regolare processo secondo il diritto ..."; The Constitution of the United States, Amendment 14, nella traduzione di Fanchiotti, Lineamenti del processo penale statunitense, Torino, Giappichelli, 1987, p. 173.
50. Cfr. supra, nota 23, Cap. II.
51. Per tutti, Federal Sentencing Guidelines Handbook, "sentencing facts need only to be established by a preponderance of evidence", p. 70. Anche, Wilkins e Steer: "courts should apply the guideline adjustments within the realm of Relevant Conduct when those adjustments are established by the preponderance of evidence"; Wilkins W.W.Jr.- Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the federal Sentencing Guidelines, in SCLR, 1990, p. 519. Così la stessa Commissione: "The Commission believes that use of a preponderance of the evidence standard is appropriate to meet due process requirements and policy concerns in resolving disputes regarding application of the guidelines to the facts of a case"; (U.S.S.G. §6A1.3, Commentary).
52. Si veda la voce Preponderance of evidence in Campbell Black H., Black's Law Dictionary, St. Paul, Minnesota, West Publishing CO., 1990: "Preponderance of evidence. As standard of proof in civil cases, is evidence which is of greater weight or more convincing than the evidence which is offered in opposition to it; that is, evidence which as a whole shows that the fact sought to be proved is more probable than not".
53. Cfr. Wilkins W.W.Jr.- Steer J.R., Relevant Conduct: The Cornerstone of the federal Sentencing Guidelines, citato, p. 518: "[t]wo important issues related to practical application of Relevant Conduct principles are ... the requisite standard of proof for sentencing factors within the bounds of Relevant Conduct, and ... Neither the Sentencing Reform Act nor the Guidelines Manual explicity address these issues".
55. McMillan v. Pennsylvania, 477 U.S. 79 (1986).
56. "Williams was decided at a time when rehabilitation-oriented, indeterminate sentencing enjoyed widespread support. Beginning in the 1970s and 1980s, however, support for this model of sentencing waned and determinate sentencing schemes began to appear ... the Court's determination of the standard of proof applicable at sentencing would not come until 1986 in McMillan v. Pennsylvania"; in Morrow T.M., Apprendi v. New Jersey: In the "sleeper decision of 2000", the Supreme Court Restores Constitutional Protections to (some) Criminal Defendants, in Houston Law Review, 38: 1065, p. 1082.
57. In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
58. "the Due Process Clause protects the accused against conviction except upon proof beyond a reasonable doubt of every fact necessary to constitute the crime with which he is charged": In re Winship, 364; citato, supra, nota 57. Così commentata in Morrow, ibidem: "the In re Winship Court constitutionalized the reasonable doubt standard of proof for conviction at trial".
59. McMillan v. Pennsylvania, citato, p. 91. Passo commentato in Morrow, ibidem, p. 1084: "the Court rejected the argument that a sentencing factor is nevertheless subject to a higher burden of proof than the preponderance of the evidence standard".
60. Williams v. New York, 337 U.S. 241 (1949).
61. McMillan v. Pennsylvania, citato, 91.
62. Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000).
63. "By choosing to limit the requirement of jury determination and the reasonable doubt standard of proof to cases in which judicial fact-finding led to a sentence beyond the statutory maximum, the Apprendi Court issued a decision consistent with its prior precedent"; Morrow T.M., Apprendi v. New Jersey: In the "sleeper decision of 2000", the Supreme Court Restores Constitutional Protections to (some) Criminal Defendants, citato, p. 1066.
64. "[A]ny fact that increases the penalty for a crime beyond the prescribed statutory maximum must be submitted to a jury, and proved beyond a reasonable doubt"; Apprendi v. New Jersey, citato, 490.
65. Gli esempi positivi di questa scelta di carattere generale non mancano. Uno per tutti: nel caso di condanna ad una pena detentiva, al giudice è fatto divieto di rivolgersi all'obbiettivo della riabilitazione dell'imputato, cioè di finalizzare e dunque fondare sulle esigenze di recupero del singolo imputato la scelta sul quantum di pena ad esso concretamente applicabile, ("in the case of a sentence to imprisonment, the court is precluded from using rehabilitation as the basis for that choice of sanction and the decision on sentence length"; United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. The Sentencing Reform Act of 1984: Principal Features), in forza di una espressa prescrizione legislativa in tal senso: "[t]he court, in determining whether to impose a term of imprisonment, and, if a term of imprisonment is to be imposed, in determining the length of the term, shall consider the factors set forth in section 3553(a) to the extent that they are applicable, recognizing that imprisonment is not an appropriate means of promoting correction and rehabilitation"; 18 U.S.C. 3582 (a).
66. La Commissione ha inteso attuare la disposizione delle Federal Rules of Criminal Procedure 32 (a) (1) che prevede che "al difensore sia assicurata "an opportunity to comment" in ordine al materiale probatorio racolto nel PSI", (nella ricostruzione della norma offerta da Gasparini, Dall'Indeterminate Sentence alle Sentencing Guidelines: una riforma rivoluzionaria negli USA, citato, p. 56, nota 77), stabilendo che "the parties shall be given an adequate opportunity to present information to the court regarding that factor", cioè che la celebrazione del sentencing hearing sia ispirato al principio del riconoscimento della "opportunità adeguata" alle parti di allegare le proprie risultanze: "[w]hen a dispute exists about any factor important to the sentencing determination, the court must ensure that the parties have an adequate opportunity to present relevant information"; U.S.S.G. §6A1.3 (Commentary). Tutti le altre scelte sugli aspetti procedimentali dell'udienza di commisurazione, ed in particolare quelle oggetto di controversie tra le parti, sono però rimessi alla valutazione discrezionale del giudice, rispetto la quale le sentencing guidelines si limitano a disporre che debba essere basata sulla "natura della disputa processuale, sulla sua effettiva rilevanza ai fini della determinazione della pena e sulla giurisprudenza applicabile al caso": "[t]he sentencing court must determine the appropriate procedure in light of the nature of the dispute, its relevance to the sentencing determination, and applicable case law"; United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).
67. U.S.S.G. §6A1.3 (a): "... the court may consider relevant information without regard to its admissibility under the rules of evidence applicable at trial ...". La norma è così commentata: "[i]n determining the relevant facts, sentencing judges are not restricted to information that would be admissible at trial"; United States Sentencing Commission, ibidem.
68. Ibidem: "... provided that the information has sufficient indicia of reliability to support its probable accuracy". Disposizione accompagnata dal seguente commento: "[a]ny information may be considered, so long as it has sufficient indicia of reliability to support its probable accuracy; United States Sentencing Commission, ibidem.
69. Ibidem: "[a]n evidentiary hearing may sometimes be the only reliable way to resolve disputed issues"; United States Sentencing Commission, ibidem. Ciò significa che l'udienza per l'acquisizione degli elementi istruttori in contraddittorio tra le parti è nella fase commisurativa solo eventuale. In sede di commisurazione della pena, dunque, il sistema federale ha adottato un modello di un contraddittorio contenutisticamente parziale, l'imputato, infatti, non è legittimato ad esperirne lo strumento più incisivo della c.d. cross-examination, e strutturalmente limitato, perché a realizzazione non necessaria: "may sometimes be", chiosa laconicamente la Commissione.
70. Si noti che la persistente validità della c.d. Williams Doctrine, dell'indirizzo giurisprudenziale formalizzato dalla Corte suprema federale nella sentenza Williams v. New York del 1949 (337 U.S. 241, 1949) con la quale stabilì l'inapplicabilità delle garanzie processuali tipiche del giudizio di merito alla fase commisurativa del sentencing, è desumibile dal costituire tale precedente il fondamento in iure della leading decision in tema di acquitted conducts del caso U.S. v. Watts (1997): si veda il passo di questa sentenza, (117 S. Ct., 635), che richiama espressamente quanto disposto in Williams v. New York.
71. Cfr. supra, nota 29, Cap. I.
72. "[T]he classification of the offense and of the defendant under the categories established by the Sentencing Commission ... that the probation officer believes to be applicable to the case". Federal Rules of Criminal Procedure 32 (c) (2) (B).
73. Tanto che c'è chi si spinge fino a parlare di una vera e propria iursidictio del Probation Officer: si vedano Gasparini A., Dall'Indeterminate Sentence alle Sentencing Guidelines: una riforma rivoluzionaria negli USA, citato, p. 56 e Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato, pp. 85-91.
74. U.S.S.G. §6A1.1: "Presentence Report (Policy Statement). A probation officer shall conduct a presentence investigation and report to the court before the imposition of sentence unless the court finds that there is information in the record sufficient to enable the meaningful exercise of sentencing authority pursuant to 18 U.S.C. § 3553, and the court explains this finding on the record. Rule 32(b)(1), Fed. R. Crim. P. The defendant may not waive preparation of the presentence report". United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Amendments effective 1/11/2001).
75. Federal Rules of Criminal Procedure 32 (c) (1): "[f]or each matter controverted, the court must make either a finding on the allegation or a determination that no finding is necessary becuase the controverted matter will not be taken into account in, or will not affect, sentencing. A written record of these findings and determinations must be appended to any copy of the presentence report made available to the Bureau of Prisons".
76. In tal senso, Gasparini A., Dall'Indeterminate Sentence alle Sentencing Guidelines: una riforma rivoluzionaria negli USA, citato, p. 49: "a causa di ciò, il sentencing ha per lungo tempo riprodotto - e tuttora riproduce - uno schema procedimentale assai lontano da quel metodo dialettico di ricerca della verità in cui, in sostanza, si basa il processo adversary".
77. U.S.S.G. §1B1.3 (a) (2): cfr. supra, nota 23.
78. A proposito della guideline §1B1.3 (a) (2), così la Sentencing Commission: "[t]his is the provision that allows consideration of uncharged conduct, acquitted conduct, and conduct described in dismissed counts". United States Sentencing Commission, Simplification Draft Paper. Discussion Paper. Relevant Conduct and Real Offense Sentencing, citato.
79. Patologia del sistema processuale che non ha impedito agli organi giurisdizionali federali di recepire questa parte della disciplina della relevant conduct senza opporre alcuna forma di resistenza. In particolare, da parte della dottrina si fa notare, sulla base di una concorde casistica giurisprudenziale pressoché infinita sul punto, che "[a]ll circuits agree that relevant conduct includes uncharged conduct outside the offense of conviction": così in AA.VV., Federal Sentencing Guidelines Handbook.
80. La possibilità che l'ufficio del Probation Officer possà essere "addomesticato" dal prosecutor, è avanzata, in questi stessi termini da Gasparini (op. cit., p. 49), e sostenuta sulla base di questo ragionamento: alla "cronica carenza di mezzi e personale", ibidem, che affligge il Probation Office corrisponderebbe la sostanziale monodimensionalità del PSI, che da complesso di atti d'investigazione autonoma e mirata alla suaa utilizzabilità nel procedimento commisurativo, il più delle volte, nella pratica, si riduce a mero documento collettaneo dei rapporti di polizia e delle indagini dello stesso prosecutor.
81. Si faccia l'esempio del caso Galloway. Nella sentenza U.S. v. Galloway, (976, F.2d 414, 424, 8th Cir. 1992), l'imputato "è stato condannato a pena triplicata rispetto a quella corrispondente al crime of conviction sol perché il PSI denunciava - ed il giudice riteneva provati by a preponderance of evidence - altri sette reati contro il patrimonio mai perseguiti e commessi nel biennio precedente": così in Gasparini, op. cit., p. 58.
82. Nel caso U.S. v. Silverman, 976 F.2d 1502 (6th Cir. 1992), l'imputato, pur avendo concluso con il prosecutor un charge bargaining, ha ricevuto una pena notevolmente superiore a quella applicabile alla qualificazione giuridica del fatto storico così concordata, perché in sede di sentencing hearing sono emerse prove, per inciso tutte nella forma della testimonianza hearsay, concordanti nell'indicare che l'imputato fosse coinvolto nell'attività di traffico di stupefacenti alla base della condanna, già a partire da un periodo anteriore a quello oggetto dell'accordo giudiziale con il prosecutor. In generale, la possibilità che il giudice conosca, in sede commisurativa, di tutte le condotte imputabili all'imputato e quindi anche di quelle oggetto di bargaining tra accusa e difesa, è assicurata dalla disposizione, interna all'ufficio centrale del Probation Office federale, che impone al singolo incaricato di non "nascondere al tribunale alcuna informazione rilevante", anche se oggetto di un "accordo" in tal senso occorso tra accusa e difesa "per eliminare informazioni rielvanti ai fini commisurativi": si veda Administrative Office of the United States Courts, Division of Probation, Presentence Investigations Report under the Sentencing Reform Act of 1984, Washington D.C., 1987, pp. 4-5.
83. Si prendano i casi in cui ai soli fini commisurativi vengano accertati, secondo la regola del preponderance of evidence, fatti che sono stati oggetto di assoluzione, acquitted conducts, perché non provati "al di là del ragionevole dubbio": così, in U.S. v. Lerebours, 87 F3d 582 (1st Cir. 1996), i quantitativi di droga relativi ai capi d'imputazione assolti in un precedente giudizio di merito sono stati conteggiati ai fini della determinazione della pena applicabile a quelli per i quali invece è sopraggiunta la condanna del loro autore. Oppure, sempre nei casi di reati legati agli stupefacenti, quelli in cui la pena venga commisurata rispetto alla quantità di sostanza illecita realmente detenuta o trafficata dall'imputato, diversa, perché maggiore, rispetto a quella formalmente accertata nel corso del giudizio di merito, e quindi per la quale fosse stato formalmente accusato e condannato: in questi casi anche il quantitativo di droga per il quale non sia stata raggiunta la prova in dibattimento, e quindi per il quale l'imputato non sia stato formalmente condannato, viene computato ai fini della determinazione dell'ammontare complessivo della sostanza illecitamente detenuta o trafficata e quindi ai fini della individuazione della reale gravità di tale condotta e della pena ad essa concretamente corrispondente. Si veda a tal proposito, U.S. v. Olderback, 961 F2d 756 (8th Cir), cert. denied, 113 S Ct 422 (1992).
84. La particolare intensità delle conseguenze legate all'ammissibilità dell'utilizzo delle c.d. acquitted conducts è alla base dell'oscillazione giurisprudenziale spesso verificatasi in materia. Tradizionalmente, il più fiero oppositore a questa soluzione commisurativa è stato il Ninth Circuit, la Corte d'Appello federale competente per le controversie sorte, tra gli altri, negli stati della California, Oregon, e Washington: eloquente in tal senso è la circostanza che il leading case deciso dalla Corte suprema con la sentenza U.S. v. Watts, 117 S Ct 633 (1997), fu originato proprio da una pronuncia del Ninth Circuit, U.S. v. Brady, 928 F2d 844, 9th Cir. 1991, nella quale il giudice d'appello ritenne che "a sentencing judge may not, "under any standard of proof", rely on the facts of which the defendant was acquitted." e che fosse inaccettabile "allow a defendant to suffer punishment for a criminal charge on which the defendant had been acquitted": così U.S. v. Brady, 850-851, citato, parafrasato da Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, in The Journal of Criminal & Criminology, citato, p. 821. Il case law stabilito dalla Supreme Court in occasione del caso Watts, ha definitivamente chiuso la questione della ammissibilità o meno di tali elementi istruttori, precludendo alle corti federali inferiori la possibilità di contestare l'ammissibilità dell'inclusione nella base fattuale imponibile ai fini commisurativi delle c.d. acquitted conducts. Ciò non toglie che dal sondaggio ufficiale svolto nel 1996 a cura del Federal Judicial Center per monitorare l'applicazione ed i profili ad essa connessi delle U.S. Sentencing Guidelines, alla domanda su "quali condotte dovrebbero essere considerate rilevanti ai fini commisurativi", solo il 13% dei District Judges, a fronte del 71% dei Circuit Judges, ha risposto "acquitted conduct proven at sentencing". Fonte: Federal Judicial Center, The U.S. Sentencing Guidelines. Results of the Federal Judicial Center's 1996 Survey. Report to the Committee on Criminal Law of the Judicial Conference of the United States, 1997.
85. Il cui testo per intero recita: "No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation"; The Constitution of the United States, Amendment 5.
86. Se, come ha affermato la U.S. Supreme Court nel caso Watts, (U.S. v. Watts, citato; cfr. supra, nota 84), "an acquittal on criminal charges does not prove that the defendant is innocent; it merely proves the existence of reasonable doubt as to his guilt", (ibidem, 637): vale a dire, l'assoluzione di un imputato non ne certifica erga omnes l'innocenza e quindi la non punibillità, ma più semplicemente stabilisce il non esserne stata provata la colpevolezza, in quella specifica sede processuale, con quelle prove e quella giuria in modo che non residuasse alcun dubbio circa la sua innocenza. Con la conseguenza che non sarà compito, una tantum, del prosecutor provare la colpevolezza dell'imputato "beyond a reasonable doubt", quanto dell'imputato di dimostrare la sua innocenza, tutte le volte che sia chiamato a farlo, in virtù del carattere non preclusivo dei giudicati assolutori, implicitamente riconosciuto dalla Corte suprema nella sentenza Watts.
87. Così uno tra i passi più importanti della decisione sul caso Watts: "jury's verdict of acquittal does not prevent the sentencing court from considering conduct underlying the acquitted charge, so long as that conduct has been proven by a preponderance of evidence"; U.S v. Watts, citato, 638.
88. "[S]entencing enhancements do not punish a ddefendant for crimes of which he was not convicted, but rather increase his sentence becuase of the manner in which he committed the crime of conviction"; U.S. v. Watts, 117 S. Ct., 636 (che cita Witte v. United States, 515 U.S. 389 (1995)).
89. La ricostruzione in facto della sentenza U.S. v. Watts è esemplificativa di questa situazione. Formalmente accusato di detenzione ai fini del traffico di sostanze stupefacenti e di possesso di armi da fuoco, Vernon Watts fu condannato per la prima imputazione ma assolto per la seconda. In sede di commisurazione della pena, tuttavia, in forza del criterio del preponderance of evidence, la District Court californiana competente del caso addebitò a Watts anche la responsabilità per il possesso di armi dalla quale era stato assolto in sede di giudizio di merito. L'imputazione in sede commisurativa dell'addebito per il quale era stato invece assolto dal giudice di merito, costò a Vernon Watts una condanna a 262 mesi di carcere seguiti da 60 da scontare in regime di libertà vigilata: una pena molto più alta di quella che avrebbe dovuto scontare se gli fosse stata applicata solo quella prevista per la fattispecie, della detenzione ai fini di spaccio di stupefacenti, di cui era stato riconosciuto formalmente colpevole.
90. "Whether labeled as "enhancement" or "punishment", a longer sentence is a serious restriction on the defendant's freedom; hence, it violates his constitutional rights": Beutler, A Look at the Use of Acquitted Conduct in Sentencing, in The Journal of Criminal & Criminology, citato, p. 842.
91. In questo senso Tonini, sull'art. 649 del codice di procedura penale italiano: "il legislatore vuole evitare che un imputato sia sottoponibile indefinitamente a successivi procedimenti penali che abbiano ad oggetto il medesimo fatto storico per il quale è stato condannato o prosciolto". In Tonini P., Manuale di procedura penale, seconda edizione, Milano, Giuffrè, 2000, p. 564.
92. United States v. Fonner, 920 F.2d. 1330, 1332-33 (7th Cir. 1990), citato Stith K., Cabranes J.A., Fear of judging. Sentencing guidelines in the federal courts, citato, p. 74 e nota 234, p. 219, ad esempio di caso in cui si sia data applicazione alla c.d. departure nell'ipotesi in cui la recidiva dell'imputato ricostruita secondo i parametri predeterminati dalla Sentencing Commission, c.d. Criminal History Category, "does not adequately reflect the seriousness of the defendant's past criminal conduct or the likehood that the defendant will commit other crimes" (U.S.S.G. §4A1.3). Nel caso di specie, la Corte ha concluso per la legittimità della c.d. departure motivata sullla base della rilevanza aggravante delle acquitted conduct ai fini del computo del recidivismo dell'imputato.
93. Cfr. United States Sentencing Commission, An Overview of the United States Sentencing Commission, December 1999: "[i]n 1984, Congress addresses the issue of fairness in sentencing by passing the Sentencing Reform Act".
94. Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000), citato.
95. Ibidem; 476, 490.
96. Così, "The post-Apprendi trend has been to characterize the type and quantity of a drug as elements of the offense that must be charged in the indictment and proved to a jury beyond reasonable doubt. When, on direct appeal, a defendant has challenged the sentencing court's determination of the type or quantity of drugs involved in the offense, and the defendant was sentenced in excess of the statutory maximum punishment for an unspecified quantity of drugs, Apprendi has generally been held to mandate resentencing": Morrow T.M., Apprendi v. New Jersey: In the "sleeper decision of 2000", the Supreme Court Restores Constitutional Protections to (some) Criminal Defendants, citato, p. 1089.
97. United States v. Nordby, 225 F.3d 1053,1058-59 (9th Cir. 2000) (il quantitativo di droga per il quale l'imputato è stat condannato è una circostanza di fatto che va sottoposta alla giuria popolare e provata al di là del ragionevole dubbio); United States v. Rogers, 228 F.3d 1318, 1327-28 (11th Cir. 2000) (la decisione della Corte Suprema su Apprendi è violataa se un imputato è condannato ad una pena maggiore del massimo edittale applicabile, basata sulla quantità di droga, se tale quantitativo è determinato dal giudice in sede di commisurazione della pena piuttosto che dalla giuria nel corso del processo di accertamento della responsabilità penale).
98. Il passo della concurring opinion rilasciata dal giudice Scalia citato nel testo è in Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000), 498 (Scalia, J., concurring).
99. Morrow T.M., ibidem, pp. 1096-1097.