La Rivista / Pedofilia. Un fenomeno giuridico e sociologico /

Capitolo I
La disciplina giuridica

Silvia Furfaro, 2004

L'eco tagliente di sirene sulle ferite aperte aspettavamo impotenti gli attacchi nemici forse per l'ultima volta giochi di potere sulla nostra pelle, sulle infanzie sciupate, violentate irreparabilmente chi pagherà per questo, chi ne porterà il segno? Carmen Consoli, Eco di sirene

1. I diritti dei minori

Alla fine del secolo scorso, in coincidenza con una situazione infantile particolarmente grave, le scienze umane (pedagogia, psicologia, sociologia) si posero, con particolare acutezza, il tema dell'infanzia e dei suoi bisogni ingiustamente non appagati. Con un certo ritardo anche il diritto cominciò a riconoscere prima, che vi sono dei doveri degli adulti nei confronti dei bambini e poi, che questi ultimi sono portatori di diritti che non solo devono essere rispettati, ma che devono anche essere concretamente attuali. (1)

La legislazione a tutela dei minori fece la sua prima apparizione alla fine dell'800 negli Stati Uniti. Per due volte (nel 1874 e nel 1890) dei minori maltrattati e picchiati dai genitori, furono salvati soltanto grazie all'intervento della Società per la prevenzione della crudeltà sugli animali, poiché soltanto comparando il minore ad un animale fu possibile assicurargli protezione. A seguito di questi episodi, cominciarono a nascere i primi statuti tesi a proteggere i minori, e nel 1899 nacque il primo Tribunale per Minorenni. Il Italia, il primo progetto di legge minorile venne varato solo all'inizio di questo secolo, nel 1909. In seguito, con legge n. 1404 del 1934, fu istituito il Tribunale per i Minorenni.

In riferimento all'abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori, nei diversi modi in cui questi possono attuarsi (vale a dire attraverso l'abuso intra ed extrafamiliare, la prostituzione infantile, la pedopornografia e il turismo sessuale), è utile analizzare gli strumenti normativi internazionali a tutela del bambino abusato e/o sfruttato sessualmente, prima di concentrarsi sulla normativa nazionale.

Alcune Dichiarazioni internazionali degne di nota riguardo alla tutela del minore vittima di violenze sessuali sono le seguenti:

• Convenzione n. 29 sul Lavoro Forzato (1930);
• Convenzione per la Soppressione del Traffico, Sfruttamento e Prostituzione delle Persone (1949);
• Convenzione Europea sui Diritti Umani e sulle Libertà Fondamentali (1950);
• Convenzione relativa allo Stato dei Rifugiati (1951);
• Convenzione supplementare per l'Abolizione della Schiavitù, della Tratta delle Schiave e delle istituzioni e pratiche similari alla Schiavitù (1956);
• Convenzione n. 105 sull'Abolizione del lavoro Forzato (1957);
• il Protocollo I, successivo alla Convenzione del 1949 e relativo alla Protezione delle Vittime di conflitti Armati Internazionali (1977);
• la Convenzione sui Diritti del Fanciullo (1989).

1.1. I diritti dei minori nelle dichiarazioni internazionali

I primi passi, a livello internazionale, verso un nuovo modo di concepire il minore come soggetto di diritto, sono stati mossi nel 1912, quando durante una Conferenza di diritto privato tenutasi all'Aja fu approvata una Convenzione sulla tutela del minore, e nel 1913, anno in cui una Conferenza internazionale per la protezione dell'infanzia svoltasi a Bruxelles promosse la cooperazione internazionale in questo settore. La prima guerra mondiale interruppe, però, questo processo di rinnovamento in campo minorile, che fu ripreso alla fine della guerra con ancora più forza, soprattutto grazie all'intervento dell'OIL (Organizzazione Internazionale del Lavoro). (2)

Nel 1925, in sede di Assemblea Generale della Società delle Nazioni a Ginevra, venne promulgata la "Dichiarazione dei diritti del fanciullo", dove si evincono i seguenti principi:

1. il fanciullo deve essere messo in grado di svilupparsi dal punto di vista materiale e spirituale;
2. il fanciullo che ha fame deve essere nutrito, il fanciullo ammalato deve essere curato, il fanciullo ritardato deve essere stimolato, il fanciullo fuorviato deve essere recuperato, l'orfano e l'abbandonato devono essere soccorsi;
3. il fanciullo deve essere il primo ad essere soccorso in caso di bisogno;
4. il fanciullo deve essere messo in grado di guadagnare; la sua vita deve essere protetta contro ogni sfruttamento;
5. il fanciullo deve essere allevato nel sentimento che le sue migliori qualità devono essere poste al servizio dei suoi fratelli.

Tale documento, sebbene mancante di un vero e proprio riconoscimento dei diritti del fanciullo, ha avuto il pregio di affermare in modo solenne ed impegnativo, per tutti gli stati membri della Società delle Nazioni, che il bambino va considerato a tutti gli effetti un essere umano, e come tale va tutelato.

Successivamente, il 10 dicembre 1948, l'Assemblea Generale dell'ONU, approvò la "Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo", con la quale si riconoscevano nuovi diritti quali, ad esempio, quelli al lavoro, alla salute e al riposo, senza, però, dedicare molta attenzione alla questione minorile. Nella Dichiarazione sono tuttavia contenuti alcuni principi i quali, benché non espressamente rivolti ai minori, sono ad essi direttamente collegati. In particolare, si può richiamare l'art. 1 che afferma l'uguaglianza e la libertà degli esseri umani tutti, a prescindere dall'età, l'art. 25 comma 2 che afferma la necessità di una particolare protezione per l'infanzia, e l'art. 26 che, configurando il diritto all'istruzione come strumento per il raggiungimento del pieno sviluppo della persona umana, si rivolge specificatamente ai minori (3).

Sempre nel 1948 il Consiglio generale dell'Unione internazionale della protezione dell'infanzia, approvò un'integrazione alla Dichiarazione del '24, nella quale si affermava il diritto del bambino ad esser protetto indipendentemente dalla razza, dalla nazionalità della famiglia (art. 1), si sanciva il diritto del fanciullo ad essere aiutato nel rispetto dell'integrità della famiglia (art. 2), e si stabiliva il principio di rieducazione del bambino "deficiente" o "disadattato" (art. 4). Il 20 novembre 1959, l'Assemblea Generale dell'ONU approvò la "Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo". Nel Preambolo della Dichiarazione è riportato:

Considerato che il fanciullo, a causa della sua immaturità fisica ed intellettuale ha bisogno di particolare protezione e di cure speciali, compresa una adeguata protezione giuridica, sia prima che dopo la nascita; ... Considerato che l'umanità ha il dovere di dare al fanciullo il meglio di se stessi, l'Assemblea Generale proclama la presente Dichiarazione dei diritti del fanciullo affinché esso abbia una infanzia felice e possa godere, nell'interesse suo e di tutta la società, dei diritti e delle libertà che vi sono enunciati; invita i genitori, gli uomini o le donne in quanto singoli, come anche le organizzazioni non governative, le autorità leccali e i governi nazionali a riconoscere questi diritti.

Tra i principi fondamentali si rilevano i seguenti:

• il fanciullo deve beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilità e facilitazioni, in base alla legge ed altri provvedimenti, in modo da essere in grado di crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale e morale, spirituale e sociale, in condizioni di libertà e dignità;
• il fanciullo ha diritto ad una alimentazione, ad un alloggio, a svaghi e a cure mediche adeguate;
• il fanciullo, per lo sviluppo armonioso della sua personalità, ha bisogno di amore e di comprensione. Egli deve, per quanto possibile, crescere sotto le cure e le responsabilità dei genitori e, in ogni caso, in un'atmosfera d'affetto e di sicurezza materiale e morale;
• il fanciullo ha diritto a un'educazione;
• il fanciullo deve essere protetto contro ogni forma di negligenza, di crudeltà e di sfruttamento.

Da tenere presente che le Dichiarazioni di principi non costituiscono una autonoma fonte di norma internazionale generale. L'Assemblea generale delle Nazioni Uniti non ha poteri legislativi mondiali (l'atto tipico che essa può emanare in base alla Carta è la raccomandazione, un atto avente mero valore di esortazione) e il carattere non vincolante delle sue risoluzioni, ivi comprese le Dichiarazioni di principi, è difeso con forza da una parte non indifferente dei suoi membri come i paesi occidentali (se all'Assemblea venissero riconosciuti poteri legislativi, i paesi del Terzo Mondo che detengono la maggioranza in seno ad essa, disporrebbero del diritto internazionale generale). È sintomatico che la libertà di conformarsi o meno ad una determinata Dichiarazione viene spesso rivendicata e sottolineata in seno all'Assemblea al momento dell'adozione della Dichiarazione anche dai Governi che accordano a questa il loro voto positivo: basti citare, ad esempio, le inequivocabili riserve circa il carattere obbligatorio della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 ad opera delle stesse potenze che la propugnarono (4).

Secondo Conforti, appare ardita la tesi sostenuta dalla Cassazione italiana con sentenza del 31 luglio 1967 n. 2035 (5), secondo cui la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo avrebbe valore di fonte di norme internazionale generali e sarebbe come tale operante nel nostro ordinamento in base all'art. 10, comma 1, Costituzione («L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute). (6)

Alla Dichiarazione del 1959 hanno fatto seguito numerose normative internazionali, tutte da quella derivate ed aventi come fine la realizzazione pratica dei dettati della stessa. Fra queste merita senza dubbio una particolare attenzione la "Convenzione ONU sui Diritti dell'Infanzia" approvata il 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176 (entrata in vigore il 12 giugno 1991) con cui sono stati dettagliati ed ampliati i diritti del minore. (7) A differenza della Dichiarazione del 1959, per sua natura non vincolante, i principi e le norme della Convenzione, tramite le legge di ratifica, sono divenuti parte integrante del diritto interno. Questa Convenzione mette in evidenza non solo la necessità di rispettare la personalità del minore, ma anche quella di agire attivamente per offrire al minore un aiuto e un'assistenza particolare, data la sua condizione di maggiore fragilità e vulnerabilità. Nel Preambolo della Convenzione si legge testualmente che:

Gli Stati parti della presente Convenzione, considerando che, in conformità con i principi proclamati nella Carta delle Nazioni Unite, il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana (8), nonché l'eguaglianza e il carattere inalienabile dei loro diritti sono le fondamenta della libertà, della giustizia e della pace nel mondo... Rammentando che nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo, le Nazioni unite hanno proclamato che l'infanzia ha diritto ad un aiuto ed un'assistenza particolari... Riconoscendo che il fanciullo, ai fini dello sviluppo armonioso e completo della personalità, deve crescere in un ambiente con un clima familiare di felicità, di amore e comprensione... Tenendo presente che, come indicato nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo del 20 novembre 2959, il fanciullo a causa della sua mancanza di maturità fisica ed intellettuale, necessita di una protezione e di cure particolari, ivi compresa una protezione legale appropriata prima e dopo la nascita... Riconoscendo l'importanza della cooperazione internazionale per il miglioramento delle condizioni di vita dei fanciulli di tutti i paesi... hanno convenuto quanto segue....

La Convenzione elenca poi specificatamente i singoli diritti dei fanciulli, ed in particolare:

• il diritto innato alla vita (art. 6);
• il diritto ad un nome e alla registrazione anagrafica (art. 7);
• il diritto a conservare l'identità, la nazionalità, il nome e le relazioni familiari (art. 8);
• il diritto a non essere separato dai genitori, salvo che tale separazione sia nell'interesse superiore del fanciullo (art. 9);
• il diritto a formarsi una propria opinione (art. 12); alla libertà di espressione (art. 13), alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione (art. 14);
• il diritto al godimento dei più alti livelli raggiungibili di salute fisica e mentale (art. 24);
• il diritto ad un livello di vita sufficientemente adeguato a garantire il suo sviluppo fisico, spirituale, mentale, morale e sociale (art. 27);
• il diritto all'educazione (art. 28);
• il diritto al riposo, allo svago ed al gioco (art. 31);
• il diritto ad essere protetto contro lo sfruttamento economico e da qualsiasi tipo di lavoro rischioso (art. 32);
• il diritto ad essere protetto contro l'uso illecito di stupefacenti e sostanze psicotrope;
• il diritto ad essere protetto contro ogni forma di sfruttamento sessuale e violenza sessuale (art. 34);
• il diritto a non essere sottoposto a tortura, o a trattamenti e punizioni crudeli, inumani o degradanti (art. 37);
• il diritto a non partecipare a conflitti armati se di età di quindici anni e i diciotto (art. 38);
• il diritto al recupero fisico e psicologico ed al reinserimento sociale nel caso in cui egli sia vittima di qualsiasi forma di negligenza, di sfruttamento, di sevizie, di tortura o di qualsiasi altra forma di trattamento e punizione crudele (art. 39).

Le iniziative internazionali a tutela del minore abusato e/o sfruttato

Tra le varie iniziative a livello internazionale che si sono andate sviluppando negli ultimi anni, si segnalano:

• la Risoluzione n. 1992/74 promossa dall'ONU che ha redatto un "Programma di Azione per la Prevenzione della Vendita di bambini, della Prostituzione Infantile e della Pornografia coinvolgente Minori, e per lo Sfruttamento del Lavoro dei Fanciulli;
• la Dichiarazione sulla "Protezione dei Bambini dallo Sfruttamento Sessuale nel Turismo (1996) promossa dall'Associazione Internazionale di trasporto aereo (IATA);
• Declaration and Agenda for Action (D.A.A. 1996) presentata al Congresso Mondiale contro lo Sfruttamento sessuale dei Bambini a fini commerciali, tenutosi a Stoccolma nel 1996 (9).

La D.A.A., nel suo programma di azione pratico contro lo sfruttamento sessuale minorile, sottolinea la necessità di coordinamento e della cooperazione tra gli Stati nell'attuare la prevenzione, protezione, recupero e reintegrazione del bambino abusato e sfruttato sessualmente (10). Dai lavori del Congresso è emersa una definizione condivisa di sfruttamento sessuale e commerciale dei minori, come anche dell'abusante/sfruttatore. Il primo consiste in un abuso sessuale commesso dall'adulto nei confronti di un minore in cambio di una remunerazione, in soldi o altra utilità, data al bambino stesso o a terze persone, costituente una forma di corruzione e violenza equivalente al lavoro forzato e ad una nuova forma di riduzione in schiavitù (punto 5 della Dichiarazione). Rispetto alla figura dell'abusante/sfruttatore, i lavori del Congresso hanno permesso l'individuazione delle seguenti tipologie:

• il pedofilo: un adulto con un disturbo della personalità comportante un interesse sessuale specifico e focalizzato nei confronti dei minori pre-puberi;
• The preferential child sex abusers: un individuo che preferisce come oggetto sessuale minori che abbiamo raggiunto o superato la pubertà;
• The situazional child sex abusers: individuo che ha rapporti sessuali con minori, non perché costantemente alla ricerca di bambini quali partners sessuali indiscriminati, ma perché moralmente e/o sessualmente privi di limiti vogliono "sperimentare" un minore; o perché si trovano in una situazione in cui il minore rappresenta il suo ideale dal punto di vista fisico, ed è sessualmente accessibile; o perché vi è la presenza di alcuni fattori disinibenti che gli permetto di mentire a se stesso riguardo al vera età o la natura del consenso del minore.

1.2. Gli interventi europei

L'Unione Europea ha emanato numerosi atti di varia natura (Dichiarazioni, Comunicazioni, Risoluzioni, Raccomandazioni, ecc.), col proposito di combattere il fenomeno sempre più diffuso dei reati sessuali perpetrati a danno di minori. In particolare tali atti, pur incentrandosi su singole problematiche (protezione, sfruttamento di minori, tratta degli esseri umani, pornografia infantile, anche a mezzo Internet, turismo sessuale, ecc.), sono accomunati per il fatto di aver sottolineato alcuni punti fondamentali, come (11):

• la lotta contro il turismo sessuale a carattere pedofilo e la pornografia (12);
• l'introduzione, da parte degli Stati membri, di sanzioni anche per il mero possesso di materiale pornografico, che coinvolga minori;
• la definizione di un programma di iniziative relative alla formazione di personale specializzato, e l'estensione del mandato conferito all'Unità Anti-Droga di Eurogol (UDE) al traffico di esseri umani (13);
• il controllo delle agenzie, che organizzano il turismo sessuale, dei permessi di soggiorno e di lavoro concessi ad artisti folcloristici, danzatrici, giovani alla pari, camerieri, nonché una regolamentazione appropriata delle agenzie matrimoniali o artistiche, che preveda specifiche campagne d'informazione per i lavoratori e le persone interessate, in modo da chiarire i diritti delle potenziali vittime;
• la cooperazione tra le forze di polizia, considerando necessario lo scambio d'informazioni sull'identità dei trafficanti e sulle reti internazionali di transito;
• la creazione di un "Centro Europeo dei Minori Scomparsi" analogo a quello funzionante negli USA;
• l'adozione da parte di tutti gli Stati, che non l'abbiano ancora fatto, di un servizio di telefonia gratuito che possa aiutare i minori in difficoltà;
• l'istituzione di corsi di preparazione professionale per coloro che vengono abitualmente a contatto, in virtù dell'attività o del servizio prestato, con minori abusati (membri delle forze di polizia, autorità giudiziaria, medici, psicologi, ecc.);
• l'adozione di misure, che evitino un uso illecito dei mezzi di comunicazione.

La Comunità europea (14) e al Consiglio d'Europa (15), si sono attivati promuovendo, rispettivamente, la Raccomandazione n. R. 79 della protezione dei bambini contro i maltrattamenti, (approvata il 13 settembre 1979 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa), la Raccomandazione n. R 85 sulla violenza in famiglia (approvata il 26 marzo 1985 dal Consiglio dei Ministri del Consiglio d'Europa) e la Risoluzione del maltrattamento dei bambini (approvata dal Parlamento Europeo il 17 gennaio 1986). (16) Da ricordare, tra i numerosi atti dell'Unione europea, anche i seguenti:

• Raccomandazione N. R (91) 11 sull'abuso sessuale, pornografia, prostituzione, traffico sui minori;
• Rapporto sull'attuazione della Raccomandazione N. R (91) 11 sull'abuso sessuale, pornografia, prostituzione, traffico sui minori del 13 Giugno 1997;
• Azione contro il Commercio dello sfruttamento sessuale minorile - Rapporto del Governo dell'Aprile 1996;
• Relazione della Commissione sulla lotta al turismo sessuale che coinvolge l'infanzia del 9 ottobre 1997 e sul promemoria sul contributo dell'UE al rafforzamento della lotta contro l'abuso e lo sfruttamento sessuale sui minori della Commissione delle libertà pubbliche e degli affari interni (COM (96) 0547- C4-0012/97 - C4-0556/96);
• Risoluzione sulla Comunicazione della Commissione sulla Lotta al turismo sessuale che coinvolge l'infanzia e sul promemoria sul contributo dell'EU al rafforzamento della lotta contro l'abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori (COM/96-0547 - C4-0012/97 - C4-0056/96 (Materiale ricevuto dal Consiglio d'Europa);
• Conferenza Mondiale contro lo sfruttamento sessuale dei minori a fini commerciali tenutasi a Stoccolma nei gg. 27-31 Agosto 1996; Dichiarazione finale e programma d'Azione (ricevuto dalla Camera dei Deputati);
• Comunicazione della Commissione dell'UE del 27 Novembre 1996 sulla lotta al turismo sessuale che coinvolge l'infanzia (ricevuto dalla Camera dei Deputati e dall'On. Maria Paola Colombo Svevo);
• Azione comune del 29 novembre 1996 del Consiglio d'Europa sulla base dell'art. K3 del Trattato UE che fissa un programma d'incentivazione e di scambi destinato alle persone responsabili della lotta contro la tratta degli esseri umani e lo sfruttamento sessuale dei minori (ricevuto dalla Camera dei Deputati);
• Dichiarazione dei Ministri dell'Istruzione del Consiglio UE riuniti il 20 dicembre 1996 sulla protezione dell'infanzia e la lotta contro la pedofilia (ricevuto dalla Camera dei Deputati);
• Azione comune del 27 febbraio 1997 del Consiglio UE sulla base dell'art. K3 del Trattato dell'UE per la lotta contro la tratta degli esseri umani e lo sfruttamento sessuale dei minori (ricevuto dalla Camera dei Deputati);
• Relazione sulle misure di protezione dei minori all'interno dell'UE della Commissione giuridica e dei diritti dei cittadini del 25 novembre 1996 (ricevuta dal Parlamento d'Europa);
• Proposte di Risoluzione del 3 febbraio 1996 in merito alla violenza sessuale su minori e Parere relativo del Parlamento Europeo del 12 novembre 1996 (ricevuta dal Parlamento d'Europa);
• Relazione sul miglioramento della cooperazione tra gli Stati membri in materia di adozione dei minori del 22 novembre 1996 con relative proposte (ricevuta dal Parlamento d'Europa);
• Risoluzione sulle misura per la protezione dei minori dell'UE (A4-0393/96) (ricevuta dal Parlamento d'Europa);
• Risoluzione sul miglioramento del diritto e della cooperazione tra gli Stati membri in materia di adozione dei minori (A4-0392/96);
• Relazione sulla tratta di esseri umani (A4-0326/95) (ricevuto dalla Commissione Europea);
• Risoluzione sulla tratta degli esseri umani (A4-0326/95) (ricevuta dal Parlamento d'Europa e dall'On. Maria Paola Colombo Svevo);
• Risoluzione del Consiglio relativa alle informazioni di contenuto illegale e nocivo su Internet del 17 febbraio 1997;
• Piano d'Azione per combattere la criminalità organizzata adottato dal Consiglio il 28 aprile 1997;
• Decisione del Consiglio datata 3 dicembre 1998 intesa ad integrare la definizione del reato di tratta degli esseri umani;
• Raccomandazione del Consiglio d'UE del 24 settembre 1998 sullo sviluppo della competitività dell'industria dei servizi audiovisivo e d'informazione europei;
• Decisione n. 276/1999 CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 gennaio 1999, per l'adozione di un piano pluriennale d'azione comunitario per promuovere l'uso sicuro di Internet attraverso la lotta alle informazioni di contenuto nocivo e illegale diffuse attraverso la rete;
• Decisione del 29 maggio 2000 per la lotta comune da parte degli Stati europei alla pornografia infantile realizzata attraverso la rete sulla base del titolo VI del Trattato dell'UE, in particolare art. 34, par. 2, lett. c.
• Sono inoltre da segnalare, le seguenti convenzioni:
• Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, adottata a Roma il 4 novembre, e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848;
• Convenzione europea sull'adozione dei minori, adottata a Strasburgo il 24 aprile 1967 e ratificata con legge 22 maggio 1974, n. 357;
• Convenzione europea sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento, approvata in Lussemburgo il 20 maggio 1980 e ratificata con legge 15 gennaio 1994, n. 64;
• Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione dei minori a carattere internazionale, adottata a l'Aja il 25 ottobre 1980 e ratificata con legge 15 gennaio 1994, n. 64;
• Convenzione europea sul rimpatrio dei minori, adottata all'Aja il 28 maggio 1970, ratificata con legge 30 giugno 1975, n. 396;
• Convenzione sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale;
• Convenzione europea sull'esercizio dei diritti del fanciullo, adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996, anche se ad oggi ancora non ratificata.

Di grande interesse è anche la "Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea", stilata il 26 settembre 2000 dalla "Convenzione dei 62", l'organo creato ad hoc su mandato del Consiglio europeo per la sua redazione, composto da 15 rappresentanti degli Stati membri, 16 deputati del Parlamento europeo e 30 rappresentanti dei Parlamenti nazionali, più un commissario europeo, il portoghese Antonio Vitorino, responsabile della giustizia. Il vertice di Nizza del 7,8 e 9 dicembre 2000 ne ha sancito l'approvazione. Il progetto di "Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea" consta dal punto di vista strutturale di un Preambolo e 54 articoli, divisi in sette capi, che coprono l'insieme dei diritti politici, sociali, civili ed economici garantiti dall'Unione Europea ai suoi cittadini. Una parte rilevante è dedicata ai diritti dei bambini, in particolare l'art. 24 sancisce quanto segue:

1. I bambini hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere. Essi possono esprimere liberamente la propria opinione; questa viene presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e maturità;
2. In tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l'interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente;
3. Ogni bambino ha diritto di intrattenere relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse.

1.3. Profili comparatistici in materia di pedofilia

Nonostante le norme a tutela e difesa del minore, la pedofilia è un problema internazionale soprattutto sotto il profilo della diffusione del turismo sessuale degli ultimi anni. «Paradisi del sesso» come la Tailandia, lo Sri Lanka, le Filippine, il Brasile, o più recentemente i paesi dell'Europa dell'Est, sono diventati le mete preferite da migliaia di turisti europei, nordamericani, giapponesi ed australiani alla ricerca di avventure eterosessuale e omosessuali. Tra questi turisti del sesso non mancano i pedofili, che, in assenza di una adeguata tutela legislativa e sociale dei minori, si trovano a poter soddisfare i propri desideri al di fuori di ogni controllo da parte delle autorità, o persino con la connivenza della Polizia locale.

L'allarme suscitato dal diffondersi dell'AIDS ha fatto aumentare la richiesta di minori per il turismo sessuale in quanto molti clienti, anche se magari non normalmente pedofili, ritengono più sicuro il sesso con un minore che con un adulto. Ciò ha favorito lo squallido mercimonio di bambini (anche giovanissimi), venduti dalle famiglie per poche centinaia di dollari a mezzani o proprietari di bordelli che in genere ne recuperano il costo mettendo all'asta la loro verginità. I paesi in cui si realizza il turismo sessuale hanno iniziato un processo di revisione delle proprie leggi per adeguare il proprio arsenale giuridico alle esigenze di punire i propri cittadini che commettano atti tanto odiosi in territorio straniero, mantenendo spesso un atteggiamento ambivalente nei confronti della pedofilia. Per anni il turismo sessuale è stato visto come un male necessario, un aspetto poco simpatico del turismo, che fa confluire però quantità sostanziali di valuta pregiata nelle casse dello Stato. Ultimamente, in seguito alla strenua campagna per i diritti dei bambini, si sta facendo sempre più strada, anche a livello politico, un'insofferenza verso i turisti che compiono abusi sessuali sui minori. In alcuni di questi paesi, questa nuova attenzione per i diritti dei bambini è però frenata dal fatto che la Polizia ed alcune autorità hanno interessi nella gestione dei bordelli. La corruzione inficia gran parte del settore pubblico e molto spesso, dietro pagamento di somme modeste, i poliziotti sono pronti a chiudere un occhio sul comportamento dei turisti provenienti dai paesi industrializzati. Di fronte ad una mancia, i gestori degli hotel sono parimenti disposti ad ignorare l'età della ragazzina (o del ragazzino) che sale in camera con il turista. I minori stessi, spesso costretti a prostituirsi in condizioni di schiavitù, non possono chiedere aiuto alle autorità per timore di venir trattati come autori (anziché vittime) di reato e di essere arrestati. (17) Nel marasma della povertà, i pochi dollari pagati da un turista a caccia di orgasmi nuovi, possono essere una benedizione.

Le sanzioni comminate ai pedofili nei paesi occidentali e l'espansione del turismo in generale, sono le ragioni principali per le quali la prostituzione infantile si è diffusa nei paesi in via di sviluppo, alcuni dei quali ora stanno introducendo leggi contro i clienti e gli intermediari. In molti di questi paesi, esistono già leggi contro lo sfruttamento sessuale dei minori, ma vengono raramente applicate nei confronti dei turisti stranieri. I pochi che sono stati condannati, sono stati liberati dietro pagamento o di una cauzione, per poi rientrare in patria sottraendosi all'esecuzione della pena. (18) L'espulsione è stata a lungo la sanzione più severa contro i turisti, che potevano così rientrare in patria senza dover affrontare alcuna conseguenza sul piano giuridico-penale, visto che, in molti paesi, il principio di territorialità del diritto penale costituiva un ostacolo all'esercizio dell'azione penale per reati commessi all'estero. (19) Per questo motivo, Australia, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda, Nuova Zelanda, Norvegia, Svezia, Svizzera e Stati Uniti hanno introdotto leggi sull'extraterritorialità, che permettono di esercitare l'azione penale contro i cittadini che abbiano commesso reati all'estero. Tali disposizioni pongono fine all'imputabilità goduta finora dai pedofili e lanciano un messaggio chiaro: le attività sessuali con i minori sono un reato, ovunque si verifichino.

I problemi di applicazione delle disposizioni sull'extraterritorialità però, sono notevoli. Innanzi tutto, si presuppone una buona cooperazione tra la Polizia di almeno due paesi diversi, e questo comporta costi di indagine molto alti (viaggi, traduzioni, interpretazioni, acquisizione di prove e testimonianze, ecc.). Le possibilità di successo sono limitate, e occorrono nuove forme di collaborazione internazionale. (20) Le legislazioni nazionali si sono dunque arricchite di clausole d'extraterritorialità. La legge belga del 1995 sulla repressione della pornografia infantile, ad esempio, permette di perseguire i reati commessi all'estero da cittadini belgi o da stranieri che risiedono in modo permanente in Belgio. Il codice penale austriaco è stato recentemente modificato ed una clausola simile è entrata in vigore dal 10 marzo 1997. Il nuovo codice penale spagnolo prevede una disposizione conforme: il giudice può tenere contro dei reati commessi all'estero per qualificare il delinquente recidivo ed applicargli una sanzione più grave.

Un fenomeno associato all'abuso sessuale dei minori a scopo commerciale è proprio la pornografia minorile. In Francia, Germania, Inghilterra, Galles, Austria, Belgio, Danimarca, Spagna, Italia, Svizzera e Stati Uniti esistono disposizioni specifiche della pornografia minorile, in questi paesi, la produzione o la diffusione d'immagini pornografiche di bambini costituisce reato. Questi reati sono diversamente sanzionati: la Germania, il Belgio, l'Italia e la Spagna li reprimono con una pena privativa della libertà personale. Negli altri paesi, la sanzione prevista può consistere soltanto in una multa, Germania, Belgio, Italia e Svizzera prevedono sanzioni più severe quando il colpevole agisce con scopo di lucro. Tutti i paesi menzionati, escluso la Spagna e la Svizzera, proibiscono anche la semplice detenzione di rappresentazioni pornografiche di bambini. Nei paesi in cui le disposizioni che reprimono la pornografia infantile esistono da molti anni, il divieto relativo al possesso di rappresentazioni pornografiche è stato aggiunto (come è avvenuto in Inghilterra nel 1993, in Germania ed in Danimarca nel 1995). L'età al di sotto della quale la tutela penale è estesa, varia tra i 14 e i 18 anni. È di 14 anni in Germania e Austria, di 15 anni in Danimarca, di 16 anni in Inghilterra, in Galles, in Belgio ed in Svizzera e di 18 in Spagna e negli Stati Uniti. L'età presa in esame corrisponde in generale, a quella sotto la quale le relazioni sessuali con un minore costituiscono reato. Tre paesi, il Belgio, la Spagna e gli Stati Uniti hanno preso in considerazione, per la repressione della pornografia, un limite d'età più elevato rispetto a quello ritenuto applicabile per gli altri reati sessuali. Il divieto riguarda in generale i solo supporti visivi. Solo le legislazioni tedesche, spagnole e svizzere hanno esteso il divieto ai documenti sonori e, in modo generale, a tutte le rappresentazioni. In Germania ed in Svizzera, il codice penale evoca esplicitamente le registrazioni sonore e qualsiasi altra riproduzione o rappresentazione. In Spagna, l'utilizzo di un minore per qualsiasi finalità pornografica è ritenuto penalmente rilevante.

La legge italiana evoca tutto il «materiale» pornografico, senza stabilire distinzioni. Negli altri paesi, la formulazione normativa generalmente presa in considerazione permette di tenere conto di tutti i supporti visivi. Solo la legislazione austriaca usa la parola «immagine». La maggior parte degli altri testi enumera i principali supporti visivi (fotografia, pellicola, diapositiva, immagine ecc.) con l'aggiunta di «qualsiasi altro supporto visivo», cosa che permette di premunirsi contro la comparsa di nuovi supporti visivi o telematici. La legge inglese si richiama al concetto di «pseudo-fotografie». (21)

Di seguito una breve rassegna delle legislazioni di alcuni paesi stranieri (Spagna, Francia, Svizzera, Belgio, Olanda, Germania, Austria, Inghilterra e Galles, Norvegia, Svezia, Nuova Zelanda, Thailandia ed infine Stati Uniti), in tema di reati sessuali commessi su minori e inerente alla tutela del minore:

Spagna (22)

Il nuovo codice penale in vigore dal maggio 1996 definisce l'abuso sessuale distinguendo, fra le tipologie di reato, l'aggressione sessuale, l'abuso sessuale e le molestie sessuali. Per l'aggressione sessuale (attentare alla libertà sessuale di una persona con violenza o intimidazione) è prevista una condanna da 1 a 4 anni; da 6 a 12 anni se vi sono violenza carnale o penetrazione o inserimento di oggetti in sede orale o anale. Per l'abuso sessuale (realizzare atti che attentano alla libertà sessuale di un persona senza violenza o intimidazione e senza il consenso di questa) è prevista una condanna da 12 a 24 mesi. La reclusione da 1 a 10 anni, se vi sono violenza carnale o penetrazione o inserimento di oggetti. Prima della sentenza, sono possibili la sospensione dell'esecuzione della condanna, quando è inferiore ai 2 anni, o l'applicazione di misure di sicurezza quali l'internamento in istituto psichiatrico, in istituto per il trattamento dei tossicodipendenti o in speciali unità pedagogiche. Anche durante la reclusione è possibile l'internamento in queste strutture o in luoghi speciali chiamati «Unidades Dependientes» che sono strutture collocate al di fuori del carcere, principalmente in appartamenti metropolitani. Vi sono due capitoli nel codice penale in vigore, dedicati alle circostanze aggravanti e attenuanti della responsabilità penale. Vi è la possibilità di applicare le citate misure di sicurezza alla persona giudicata irresponsabile, ma le misure non potranno eccedere la durata della condanna che il condannato avrebbe dovuto scontare, se fosse stato giudicato colpevole. Il nuovo ordinamento penitenziario in vigore dal maggio 1996, contempla la possibilità dell'implementare dei programmi di trattamento per delinquenti sessuali (art. 116).

Francia (23)

Il 1º febbraio 1994, la Francia, ha approvato una legge che modifica l'art. 227-26 del codice penale, in materia di rapporti sessuali con persona minore degli anni 15 senza il ricorso alla violenza o minaccia (pena prevista: 2 anni di reclusione e multa di 200.000 FF). Una nuova disposizione punisce con la reclusione fino a 5 anni ed una multa fino a 500.000 FF il cittadino francese che, dietro remunerazione, abbia tali rapporti con un minore fuori dal territorio francese. Il codice penale francese viene applicato anche ove la condotta non costituisca reato nel paese in cui è avvenuto il fatto. In deroga al diritto comune, la legge francese è applicabile, e l'autore del delitto può essere perseguito davanti alle giurisdizioni francesi, anche se il delitto commesso dal turista francese non è punito dalla legislazione del paese in cui è stato commesso e senza che l'azione sia preceduta da una querela della vittima, o degli aventi diritto, o da una denuncia ufficiale dell'autorità del paese in cui il fatto è stato commesso. La Francia ha così inteso indicare la sua determinazione a punire efficacemente tutti i turisti che si rendano colpevoli di aggressioni sessuali su minori di 15 anni all'estero. Nessuna azione può essere esercitata contro una persona che dimostri di essere già stata giudicata definitivamente all'estero per gli stessi fatti.

La querela o denuncia può essere proposta davanti al Procuratore della Repubblica del luogo in cui risiede l'indagato, nella sua ultima residenza conosciuta, nel luogo in cui viene trovato o altrimenti, del luogo di residenza della vittima. In quest'ultimo caso, l'Ambasciata di Francia o il Consolato Generale di Francia può ricevere le querele o le denunce per poi ritrasmetterle, per via diplomatica, alla giurisdizione francese competente. In deroga al diritto comune, l'azione può essere intrapresa in seguito a querela o denuncia proposta da chiunque abbia avuto conoscenza dei fatti in questione, ossia: la vittima, gli aventi diritto, il paese in cui è stata commessa la violazione, ogni associazione che ne sia giustificata in virtù dei compiti ai quali essa sia assoggettata per legge, chiunque abbia avuto conoscenza della violazione. A questo proposito occorre osservare che in materia criminale, al fine dell'acquisizione della prova, la legge non vieta al giudice correzionale di basarsi su presunzioni, purché i fatti de qua siano stati prodotti nel dibattimento orale e sottoposti a libera discussione.

Svizzera (24)

L'art. 197 del codice penale relativo alla repressione della pornografia enuncia: «Chiunque avrà offerto, mostrato, reso accessibile ad una persona di meno di 16 anni o messo a sua disposizione degli scritti, registrazioni sonore o visive, immagini o altri oggetti pornografici o delle rappresentazioni pornografiche, o le avrà diffuse alla radio o alla televisione, sarà punito con pena reclusiva o con multa». «Chiunque avrà esposto o mostrato in pubblico degli oggetti o delle rappresentazioni previste al primo comma o le avrà offerte ad una persona che non voleva, sarà punito con la sanzione della multa». Colui che, in occasione di esposizioni o di rappresentazioni in locali chiusi, avrà in anticipo richiamato l'attenzione degli spettatori sul carattere pornografico di queste non sarà punibile. «Chi avrà fabbricato, importato, preso in deposito, messo in circolazione, promosso, esposto, offerto, mostrato, reso accessibile o messo a disposizione degli oggetto o rappresentazioni previste al primo comma, aventi come contenuto degli atti d'ordine sessuale con figli, animali, escrementi umani o comprendenti atti di violenza, sarà punito con la reclusione e/o con la multa». Gli oggetti saranno confiscati. «Se l'autore ha agito in un'intenzione di lucro, la pena sarà la reclusione e la multa. Gli oggetti o rappresentazioni considerate ai commi 1 e 3 non saranno considerate pornografiche quando avranno un valore culturale o scientifico degno di tutela... tutti i supporti, visivi o sonori, rientrano in questa disposizione.» Il terzo capoverso riguarda la pornografia qualificata «altamente oscena» di cui fa parte al pornografia infantile. Quando lo scopo lucrativo è stabilito, il giudice è obbligato a pronunciare una doppia pena: detentiva e pecuniaria mentre negli altri casi, può scegliere l'una o l'altra.

Belgio (25)

La legge 25 aprile 1995 contiene disposizioni in previsione della repressione della tratta degli esseri umani e della pornografia infantile, ed ha realizzato uno strumento di lotto contro la pornografia infantile, prima inesistente. Questa legge, ha aggiunto al codice penale l'art. 383 bis così formulato: «A prescindere dall'applicazione degli artt. 379 e 380 bis chiunque avrà esposto, venduto, affittato, distribuito o rimesso emblemi, oggetti, pellicole, fotografie, diapositive o altri supporti visivi che rappresentano posizioni o atti sessuali a carattere pornografico, che coinvolgono o che presentano minori di meno di sedici anni o, in previsione del commercio o della distribuzione, li avrà fabbricati, importati o fatti importare, rimessi ad un agente di trasporto o di distribuzione, sarà punito con la reclusione di tre anni e una multa fino a diecimila euro. Chiunque possiede emblemi, oggetti, pellicole, fotografie, diapositive o altri supporti visivi, è punito con la reclusione da un mese ad un anno e con una multa fino a mille euro. Tale reato sarà punito con i lavori forzati da dieci a quindici anni e con una mula fino a trentamila euro, se costituisce un atto di partecipazione all'attività principale o secondaria di un'associazione per delinquere, e ciò, che il colpevole abbia o no la qualifica di dirigente». La confisca speciale di cui all'art. 42, primo comma, può essere applicata in relazione ai reati considerati agli articoli in questione, anche quando la proprietà delle cose non appartiene al condannato.

L'art. 382 è applicabile a tutti i reati di pornografia che coinvolgono un minore. L'introduzione della clausola di extraterritorialità ha modificato il codice di procedura penale per inserire una norma che permette la perseguibilità in Belgio dei cittadini belga o degli stranieri che si trovano in Belgio che hanno commesso reati sessuali. Fra le condotte criminose considerate, vi rientra quella prevista dall'art. 383 bis. Con la legge del 1995, viene sancito anche un importante principio: la liberazione condizionale del condannato subordinata a un parere di un servizio specializzato, alla previsione di una sorveglianza sociale e, se necessario, nel quadro di un trattamento terapeutico idoneo da parte di un servizio specializzato e con la legge 5 marzo 1998, entrata in vigore il 1º marzo 1999, viene disciplinata la concessione della liberazione condizionale.

Ovviamente notevole spinta e accelerazione alla elaborazione di un progetto pilota per il trattamento dei delinquenti sessuali è venuta dalla risonanza nella società belga avuta dall'affare Dutroux. (26) Un nucleo «Tratta degli esseri umani» è stato creato all'interno dell'Ufficio centrale Ricerche della Polizia il 23 novembre 1992 e ciò su iniziativa del Ministero dell'Interno. In data 11 novembre 1995 il Ministero della Giustizia ha, da parte sua, deciso di creare un nucleo «sparizione di bambini» all'interno dell'Ufficio centrale Ricerche della Polizia. Questo nucleo ha per compiti il coordinamento, il sostegno e la perizia che trattano delle sparizioni allarmanti di minori. Infine, in data 28 novembre 2000 è stata approvata una legge che rende punibile il cliente di prostituta/o di età compresa tra i 16 e i 18 anni. Questo cliente viene considerato un delinquente sessuale a tutti gli effetti e dovrà seguire una "giddance" o un trattamento per delinquenti sessuali. La stessa legge permette anche la rivelazione di segreti professionali in determinate circostanze e impone che, prima di concedere una misura di "probation" all'autore di un abuso sessuale su un minore, sia richiesto il parere di un centro specializzato. Le pene inflitte per reati di tipo sessuale vanno dai 6 mesi (pena minima prevista per il reato d'oltraggio al pudore) ai 20 anni (pena massima prevista per il reato di violenza o abuso sessuale su minore).

Olanda (27)

Il codice penale olandese, nell'edizione del 1992, definisce i vari tipi di reati sessuali, dallo stupro agli atti di esibizionismo. Le pene variano da un minimo che prevede una multa di 100.000 fiorini, fino a un massimo di 12 anni. Negli ultimi tre anni sono state introdotte alcune modifiche nella legislazione olandese riguardo la delinquenza sessuale. Sono stati modificati, ad esempio, gli articoli 245 e 247 del codice penale per contrastare la pornografia infantile (tra i 12 e i 16 anni), il traffico di bambini e lo sfruttamento della prostituzione infantile. Nel 2000 è stata introdotta una nuova legge per la punizione del turismo sessuale; inoltre, ogni tribunale distrettuale ha a disposizione un pubblico ministero specializzato nel trattare i delinquenti sessuali. Infine, sono state introdotte delle regole rigide, riguardo il reinserimento nella comunità locale di appartenenza di un delinquente sessuale dopo il suo rilascio dal carcere o dalla clinica, in particolare nell'avvisare la comunità stessa del possibile rischio che il delinquente presenta.

Danimarca (28)

In Danimarca dal 1980, l'art. 235 del codice penale punisce la diffusione intenzionale, a fini commerciali o no, come pure il fatto di procurarsi fotografie, pellicole, o altri supporti visivi a carattere «osceno» che rappresentano bambini. D'altra parte, il semplice fatto di possedere una fotografia, una pellicola o un altro supporto visivo che rappresenta un bambino in procinto di avere una qualsiasi relazione sessuale è punito con una multa. Questa disposizione, che è oggetto del secondo capoverso dell'art. 235, è in vigore dal 10 marzo 1995. Per «bambino», la legge danese intende un soggetto di meno di 15 anni.

Germania (29)

L'art. 183-4 del codice penale tedesco, condanna la diffusione di «scritti» pornografici «osceni» (scene violente, partecipazione di bambini, relazioni tra umani ed animali) sotto tutti i loro aspetti, come sono sottoposti a sanzione penale tutti gli atti preliminari (produzione, consegna, registrazione, pubblicità). La sanzione, consiste in una pena reclusiva ad un anno o in una multa eccetto quando il documento rappresenta atti sessuali ai quali partecipano bambini di meno di 14 anni. In questo caso, dal 1992, il reato è punito più rigorosamente: la sanzione consiste in una pena reclusiva la cui durata è compresa tra i tre mesi e i cinque anni.

D'altra parte, l'art. 11-3 c.p. assimila agli scritti, le registrazioni sonore o visive, le riproduzioni o, in generale, tutte le rappresentazioni. Il divieto non riguarda dunque soltanto i documenti scritti. Due capoversi sono stati aggiunti all'art. 184 per rafforzare la lotta contro la pornografia infantile. Il quarto capoverso prevede una sanzione rafforzata (pena reclusiva tra i sei mesi e i cinque anni) quando l'atto sessuale rappresentato riproduce un fatto reale e quando il «colpevole agisce con scopo lucrativo o è membro di un'associazione che si collega in modo continuo a tali fatti». Il quinto capoverso, punisce il semplice possesso o la fornitura ad un terzo di documenti pornografici che rappresentano minori e che riproducono un fatto reale. In questo caso, la sanzione consiste in una pena ad un anno di reclusione o in una multa.

Austria (30)

L'art. 207(a) del codice penale proibisce la produzione e la diffusione di ogni immagini che rappresenta un minore di meno di 14 anni che partecipa ad un qualsiasi atto di natura sessuale. Questo reato è punito con una pena ad un anno di reclusione o con una multa. Lo stesso articolo proibisce il possesso di tale immagine. In questo caso, la punizione consiste in una pena reclusiva di sei mesi uniti ad una multa. Solo i supporti visivi sono compresi dal divieto. La clausola di extraterritorialità rappresenta una modifica del codice penale, adottata ed entrata in vigore il 10 marzo 1997, che prevede l'aggiunta dei reati che dipendono dall'art. 207 (a) del codice penale e tutte quelle condotte criminose suscettibili di essere perseguite in Austria, anche quando sono state commesse all'estero. Basterà per ciò che il colpevole sia un austriaco o che risieda i modo regolare in Austria.

Inghilterra e Galles (31)

In Inghilterra le disposizioni che riguardano esplicitamente la pornografia infantile appaiono in due leggi: la legge del 1978 sulla protezione dei bambini e la legge del 1988 sulla giustizia penale. Le leggi sulla repressione della pornografia in generale trovano applicazione ai bambini in specifici casi. Per «bambino», la legislazione inglese intende un soggetto di meno di 16 anni. La legge del 1978 è stata la prima legge a condurre la diffusione, sotto tutti i suoi aspetti, di «fotografie e di pseudo-fotografie indecenti» di bambini o degli atti preliminari che permettono questa diffusione (ad es. pubblicità, semplice possesso in previsione della diffusione). La parola «fotografia» è usata in senso ampio: tiene conto ad esempio, delle pellicole, dei negativi, di fotografie, come di dati memorizzati in un computer suscettibili di essere convertiti in fotografie.

Per «pseudo-fotografia» si intende ogni rappresentazione visiva che ha l'aspetto di una fotografia. La legge autorizza il giudice, convinto da una deposizione sotto giuramento, dell'esistenza di documenti pornografici in un dato luogo, a fare ispezionare i locali ed a sequestrare questi documenti. La sanzione massima consiste in una pena di 18 mesi di reclusione. La legge del 1998 ha creato una nuova fattispecie incriminatrice: il fatto di possedere una fotografia «indecente» (o una «pseudo-fotografia») di un bambino. La legge prevede che una persona trovata in possesso di tale documento può difendersi avanzando, ad esempio, che aveva una buona ragione di detenerlo. La punizione massima consiste in una multa di cinquemila sterline. D'altra parte, le leggi del 1959 e del 1964 sulle pubblicazioni oscene, molte volte modificate, non computano la messa in circolazione di qualsiasi oggetto osceno, con qualunque mezzo (anche con trasferimento automatico di dati) ed indipendentemente dall'obiettivo, commerciale della persona che lo fa. La parola «oggetto» copre non soltanto ogni scritto, ogni immagine, ogni registrazione audiovisiva, ma anche tutto ciò che può contenere un messaggio suscettibile di essere visto, letto o inteso. È considerato come «osceno» un messaggio che tende a «istigare ed a corrompere» le persone che potranno leggerlo, vederlo o intenderlo. La pena inflitta varia in funzione del modo in cui la condotta criminosa è giudicata:

1. se è giudicata secondo la procedura abbreviata, la sanzione massima consiste in una pena reclusiva di sei mesi;
2. se è giudicata con processo ordinario, la sanzione massima è una pena reclusiva di tre anni, alla quale può aggiungersi una multa.

Queste leggi possono applicarsi alla pornografia infantile poiché il loro campo d'applicazione è più ampio di quello della legge del 1978 sui bambini che non riguarda né gli scritti né le registrazioni sonore. In Inghilterra inoltre, esiste il Sex Offenders Act nato nel 1997 e recentemente ampliato dal Criminal Justice and Court Services Act del 2000, che ha introdotto il dovere istituzionale per la Polizia e il Probation Service di prendere accordi per la valutazione e la gestione del rischio posto dai delinquenti sessuali e violenti. La normativa britannica prevede quindi una distinzione tra reati lievi (esibizionismo e atti osceni), medi (molesti) e gravi (violenze e stupri). Per i primi è previsto un trattamento extramurario sotto la supervisione del Probation Service, dietro pronuncia del tribunale che emana un'ordinanza di supervisione, contenente una serie di prescrizioni, della durata di almeno 3 anni. Per i reati più gravi è prevista una pena detentiva dai 4 anni fino all'ergastolo, nei casi di omicidio. In quest'ultimo caso la durata della condanna può essere rivista (dopo non meno di 15-20 anni), anche se il reo resta soggetto a controllo per tutta la vita. La succitata legge del 1997 sulle condanne penali ha introdotto le condanne obbligatorie a vita per coloro che commettono per la seconda volta gravi reati sessuali e violenti.

Norvegia (32)

Nonostante la Norvegia, come la Svezia, avesse da tempo il potenziale per esercitare l'azione penale contro cittadini che avessero commesso reati all'estero, l'applicabilità di queste disposizioni era limitata dalla necessità della doppia incriminazione. Solo recentemente si è deciso di estendere il campo di applicabilità delle disposizioni sull'extraterritorialità anche ai reati sessuali contro i minori e nel 1990, la Corte Suprema ha giudicato tre uomini per reati sessuali contro minori commessi otto anni prima nelle Filippine e in Tailandia. I tre uomini sono stati condannati, seppur a pene modeste (reclusione da sei a diciotto mesi).

Svezia (33)

Le disposizioni del codice penale che già permettevano di esercitare l'azione penale contro un cittadino svedese per reati commessi all'estero, qualora vi fosse una doppia incriminazione per la fattispecie di reato in questione, sono state estese ai reati sessuali contro i minori. La pena massima che può essere comminata è la pena massima prevista nel paese in cui è stato commesso il reato. Una lettura testuale della legge, indica che i tribunali svedesi hanno competenza sui reati sessuali contro i minori commessi da un cittadino svedese in Tailandia, Sri Lanka, Filippine o qualunque altro paese in cui la prostituzione infantile costituisca un reato. Non avrebbero pertanto competenza per i reati di questo tipo commessi i paesi in cui la prostituzione infantile è lecita, e dove l'età del consenso fosse inferiore a quella specificata nel codice svedese.

Nuova Zelanda (34)

La Nuova Zelanda ha introdotto disposizioni sull'extraterritorialità, ma non ha ancora esercitato l'azione penale contro alcun cittadino per reati sessuali ai danni di minori commessi all'estero. Per ovviare alle difficoltà obiettive circa l'assunzione di dichiarazioni testimoniali in paesi lontani, è previsto il ricorso ad un collegamento TV via satellitare o il trasferimento dei testimoni in Nuova Zelanda per il processo.

Thailandia (35)

La prostituzione in Tailandia era lecita fino al 1956, da allora è sanzionata dal codice penale. Fino al 1987, l'età del consenso per le femmine era 13 anni. Attualmente, l'attività sessuale con un minore degli anni 16 è punibile con una multa e la reclusine fino a dodici anni. Un decreto che prevede sanzioni fino a dieci anni di reclusione per i clienti ed i protettori di prostitute minorenni è stato presentato al Parlamento.

Stati Uniti (36)

Negli Stati Uniti l'art. 2251 del codice federale condanna la produzione (nel momento della diffusione) di immagini di un minore in fase di:

1. avere relazioni sessuali, indipendentemente dalla loro natura poiché il codice enumera tutte le possibilità di relazione tra le varie parti del corpo e prevede tanto le relazioni eterosessuali che le relazioni omosessuali;
2. consegnarsi ad atti con animali, sadomasochisti o di masturbazione;
3. mostrare «lascivamente» i suoi organi genitali o la regione pubica del suo corpo.

Questa infrazione è definita «sfruttamento sessuale» anche se la scena non è reale ma simulata. Lo stesso articolo condanna il fatto di partecipare alla produzione di tali immagini, anche indirettamente, ad esempio trasportando un minore che sarà utilizzato per la realizzazione di immagini pornografiche.

La pubblicità per tali immagini costituisce reato di «sfruttamento sessuale», punito con una pena di dieci anni di reclusione e/o una multa variabile secondo la gravità dei fatti. In caso di recidiva, la sanzione è della stessa natura, ma la durata della pena è compresa tra cinque e quindici anni. C'è recidiva quando il colpevole ha già commesso un reato di «sfruttamento sessuale» o un «abuso sessuale» ai sensi dell'art. 109a del codice federale. L'art. 2252 condanna «alcune attività in relazione con documenti che implicano lo sfruttamento sessuale di minori». È il caso della diffusione sotto tutti i suoi aspetti (tra cui l'informatica) di immagini pornografiche che rappresentano minori. Lo stesso articolo proibisce il fatto di possedere almeno tre «libri, riviste, periodici» che contengono rappresentazioni pornografiche di minori. I reati di cui all'art. 2252 sono puniti con le medesime sanzioni previste dall'art. 2251. La vittima, inoltre, può ottenere un'indennità risarcitoria di 50.000 dollari e il rimborso di tutte le spese sostenute (cure mediche, psicoterapia, perdita di redditi). Con un intento di prevenzione l'art. 2257 prevede l'obbligo per i produttori di materiale pornografico di accertarsi dell'identità e dell'età precisa degli attori e registrare queste informazioni in un registro obbligatoriamente previsto dalla legge. Il 13 settembre 1994 l'ex Presidente USA Bill Clinton ha firmato il Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994 («Crime Bill»), che comprende il Chil Sexual Abuse Prevention Act of 1994 nel quale si incriminano i viaggi in un altro paese allo scopo di compiere atti sessuali su di un minore degli anni 18. Le disposizioni non richiedono alcuna doppia incriminazione. Viene punito l'uso di mezzi di trasporto commerciali allo scopo di commettere questi reati. Ciò significa che il reato comincia nel momento in cui si svolge il viaggio intrapreso allo scopo di compiere atti sessuali su minori. Non è richiesta prova degli avvenuti atti sessuali, ma dell'intenzione di viaggiare a questo scopo. Questa disposizione permette di estendere l'azione penale anche ai tour operators ed agli agenti di viaggio che organizzano viaggi per i pedofili. Sulla vendita dei bambini, la prostituzione e la pornografia infantile, infine è stato firmato il 6 luglio 2000, sempre da Clinton, un protocollo opzionale alla Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia ONU del 1989.

2. Le fonti italiane

2.1. La Costituzione italiana

La Costituzione italiana, presenta un primo quadro abbastanza preciso dei diritti costituzionali del minore, considerato non come oggetto dei diritti degli adulti e nemmeno come essere incapace e indifeso da proteggere, bensì come soggetto di diritti, cittadino in formazione. La Costituzione riconosce al minore vari diritti, ed in particolare:

• art. 2, riconoscendo e garantendo i diritti inviolabili dell'uomo in quanto tale, si riferisce anche ai minori. Tale articolo, infatti trova applicazione indipendentemente dall'età, dal sesso e dalla cittadinanza.
• Art. 3 che riconosce il diritto del minore ad un regolare processo evolutivo: è fondamentale il diritto del minore a formarsi in modo armonioso e completo, e quindi a ricevere prestazioni materiali e apporti educativi che lo mettano in grado di crescere.
• Art. 30, stabilisce che è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli. L'obbligo di assistenza morale e materiale, richiamato anche dall'art. 147 cod. civ., (37) è la principale espressione del più generale dovere d'assistenza e solidarietà che trova, nell'ordinamento giuridico altre enunciazioni quali: art. 151 cod. civ. (38) ai sensi del quale, la separazione giudiziale può essere chiesta anche nel caso si verifichino atti capaci d'arrecare grave pregiudizio all'educazione della prole; la normativa in tema di scioglimento del matrimonio (39), che detta regole attente alla salvaguardia della pr0ole; l'art. 417 cod. civ (40)., che individua anche nei parenti entro il quarto grado i legittimati a promuovere l'azione d'interdizione e d'inabilitazione (artt. 414 ss. cod. civ.). Inoltre, accanto all'assistenza materiale, si pone, fondamentale, l'assistenza morale, che si articola nelle manifestazioni d'affetto e nell'obbligo d'istruzione e d'educazione.
• Art. 31 protegge, oltre alla maternità, anche l'infanzia e la gioventù.
• Art. 34 attribuisce alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della personalità umana. Nella realtà, tale norma trova scarsa applicazione, nonostante la sua portata generale, la cui applicazione sarebbe assai utile per la tutela sociale, istituzionale e giudiziaria dei bambini, come diritto alla rimozione di tutte le cause che possano turbare la sua crescita.

È importante il riconoscimento costituzionale, perché in assenza in uno statuto dei diritti del minore, è proprio la carta costituzionale, grazie ad un'interpretazione elastica, ad assicurare l'aderenza della tutela giuridica alle sempre mutevoli necessità di vita, riconoscendo il generale principio del favor minoris nel progetto di promozione e tutela dei diritti del minore. In effetti, la vera nascita del bambino quale cittadino a tutti gli effetti avviene nel 1967 con la legge sull'adozione speciale (l. 05 giugno 1967, n. 431), sostituita poi dalla legge 04 maggio 1983, n. 84 a sua volta ampiamente novellata (41) ad opera della l. 28 marzo 2001, n. 149. Tali leggi hanno spostato il centro dell'attenzione dall'adulto al minore, che diventa dunque degni titolari di diritti autonomi.

Merita richiamare, inoltre la l. 28 agosto 1997, n. 285 che ha istituito, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il "Fondo nazionale per l'infanzia e l'adolescenza", finalizzato alla realizzazione di interventi diretti a favorire la promozione dei diritti, la qualità della vita, lo sviluppo, la realizzazione individuale e la socializzazione dell'infanzia e dell'adolescenza (art. 1, primo comma, legge citata).

2.2. La legge n. 66 del 15 febbraio 1996 «Norme contro la violenza sessuale»

Il riconoscimento del problema dell'abuso minorile, seppur dapprima nei suoi aspetti più eclatanti come l'abbandono, l'incuria e lo sfruttamento sul lavoro, si traduce nella promulgazione di leggi volte a favorire un'attività di protezione sempre più articolata e intesa. Si può ben dire, che ciascun ordinamento rispecchia il grado di riconoscimento dell'abuso di volta in volta raggiunto nel singolo paese, e che vi è quindi un rapporto di proporzionalità diretta fra la conoscenza del fenomeno e la tutela offerta dalle leggi. (42) Il maltrattamento e l'incuria sono stati i primi comportamenti ad essere riconosciuti, e sono stati per primi sanzionati, come forme più sottili e subdole di violenza psichica e di abuso sessuale. La risposta giuridica cerca di proteggere le vittime bisognose di tutela, con un intervento sul piano penale: le azioni ed omissioni commesse ai danni di minori sono prese in considerazione come ipotesi di reato. (43)

2.2.1. Un primo sguardo alla legge

L'ordinamento italiano sanziona penalmente la maggior parte dei comportamenti "violenti" nei confronti di minori, in particolare con l'approvazione della legge 15 febbraio 1996 n. 66 (nata dalla proposta di legge n. 2576 presentata il 23 maggio 1995 alla Camera dalle deputate di tutti i gruppi parlamentari) contente, appunto, le nuove norme sulla violenza sessuale. La legge ha, innanzitutto, recepito quello che, da circa venti anni, il movimento delle donne chiedeva a gran voce: il reato di violenza sessuale deve essere considerato un reato contro la persona e non contro la moralità pubblica e il buon costume, secondo quanto stabiliva il codice Rocco. (44) La nuova legge ha un inizio davvero sorprendente, e, per taluni, addirittura sconcertante: essa prende l'avvio disponendo l'abrogazione integrale del capo I del titolo IX del libro secondo c.p., nonché degli artt. 530, 539, 541, 542, 543 c.p. (contenuti rispettivamente, il primo nel capo II e gli altri nel capo III dello stesso titolo). Scrive Cadoppi:

da una prima, superficiale analisi, sembra che l'intento del legislatore fosse quello di introdurre una sorta di "tabula rasa" (secondo un'immagine cara agli stoici e ripresa da Locke), ma, partendo dal presupposto che il suo compito non sia quello di esemplificare concezioni del mondo o speculazioni epistemologiche, e dovendo solo regolare rapporti umani e risolvere conflitti, il legislatore sa (o dovrebbe sapere) che la disciplina di una materia precede, in senso sia logico che pratico, l'eliminazione della regolamentazione preesistente: in senso logico, perché tale eliminazione è il risultato (e non la premessa) del nuovo assetto disciplinare, i cui contenuti e le cui modalità condizionano l'ampiezza degli effetti abrogativi; in senso pratico, perché una norma abrogativa ha un significato costitutivo autonomo soltanto quando si tratti di adottare una vera e propria deregulation della materia già disciplinata, o quando la si intenda ricondurre ad un regime normativo comune, eliminando per l'appunto, la regolamentazione speciale che le era riferita. (45)

Di reati di violenza sessuale si inizia a parlare già nei codici preunitari, dal codice napoletano del 1819, che li inseriva nei «reati che attaccano la pace e l'onore delle famiglie», al codice toscano del 1853 fra i «delitti contro il pudore e contro l'ordine delle famiglie», al codice sardo-italiano del 1959 che li considerava «reati contro l'ordine e le famiglie», sulla scia del codice albertino del 1839. Il codice Zanardelli, inseriva il capo dei delitti dedicato alla violenza carnale, alla corruzione di minorenni e all'oltraggio al pudore, nel titolo VIII del libro secondo, dedicato ai «delitti contro il buon costume e l'ordine delle famiglie», senza neppure menzionare la «libertà sessuale», che risulterà espressamente richiamata come tale soltanto nel codice Rocco (capo I del titolo IX del libro secondo). Una scelta questa, che trovava conferma anche nei codici di altri paesi: il codice imperiale tedesco insisteva per la collocazione dei reati sessuali fra quelli contro il buon costume (sez. XIII della parte seconda), e così pure il codice spagnolo del 1870 (titolo IX del libro II). Anche i codici più recenti, come il codice penale norvegese del 1902, mantenevano l'ordine sistematico tradizionale (cap. XIX) e una codificazione coeva a quella italiana, il codice penale danese del 1930, insiste sull'offesa al buon costume (cap. XXIV della parte speciale).

Nella tradizione giuridica presente al momento della codificazione penale italiana del 1930 si esprimeva dunque l'idea di fondo che gli interessi connessi alla libertà sessuale fossero interessi necessariamente funzionali ad un altro, sovrastante interesse; non fossero quindi intrinsecamente meritevoli di tutela di per sé, in rapporto al valore ed alla dignità del soggetto che ne è portatore, ma dovessero essere collegati ad un contesto di valori «superiori» dal quale essi traevano necessariamente consistenza e validità.

Il codice Rocco dà, per la prima volta, autonomo rilievo alla «libertà sessuale», intitolandole il capo I del titolo IX del libro secondo. Da questo punto di vista, esso sembra superare la tradizione preesistente, e introdurvi un elemento di contraddizione: come può un interesse di categoria identificato come «libertà sessuale», e cioè come attributo tipicamente proprio di un soggetto, garantito nella sua sfera di assoluta autonomia nella materia dei comportamenti sessuali, conciliarsi con la tutela di interessi quali la «moralità pubblica» e il «buon costume», nel cui ambito la sfera della sessualità è vista in termini di necessaria compatibilità con un «ordine superiore» di regole e concetti? La contraddizione è peraltro, nel codice Rocco, solo apparente, perché esso è pervaso da una sorta di «sublimazione pubblicistica» di tutti gli interessi protetti, nel senso che la loro tutela è concepita e atteggiata in funzione di un interesse preminente riferito allo Stato etico, e cioè allo Stato espressivo della totalità dei valori. In questa prospettiva, la «libertà sessuale» non è valutata come valore intrinsecamente connesso alla persona, ma come riverbero del superiore interesse della pubblica moralità; una sorta di «interesse legittimo» (46) che è protetto sin tanto che corrisponda ad un valore di carattere pubblicistico.

Al cambio di etichetta, sembra non aver fatto riscontro una congrua operazione di «personalizzazione» dei delitti sessuali, rimasta incompiuta sotto diversi profili; prima di tutto la classificazione sistematica, perché una volta riportata tra i delitti contro la persona, tali delitti andavano collocati non tra i «delitti contro la libertà personale» (47), bensì, più correttamente, tra i «delitti contro la libertà morale». (48) Secondariamente, sono evidenti i problemi in ordine alla persistenza nell'incentrare il delitto sessuale sulla «violenza» anziché sul «dissenso», dimenticando che la libertà sessuale è offesa per il solo fatto di essere la persona dissenziente.

2.2.2. Il nuovo assetto strutturale

L'art. 2 della legge n. 66 del 1996 recita: «Nella sezione II del capo III del titolo XII del libro secondo del codice penale, dopo l'articolo 609, sono inserti gli articoli da 609-bis a 609-decies introdotti dagli articoli da 3 a 11 della presente legge.» La disposizione dell'art. 2 è perfettamente inutile. Per raggiungere il risultato che il legislatore si proponeva di ottenere, e cioè l'inserimento, dopo l'art. 609 c.p., di una serie continua di articoli bis, ter, quater e così via dicendo, bastava la formulazione adottata per ciascun articolo introdotto (art. 3: «dopo l'articolo 609 del codice penale, è inserito il seguente...», elencando così, nell'orrida sequela dei numeri ordinali romani che evidenzia in forma barocca - ai limiti dell'impronunciabilità se la serie degli inserti è cospicua - i rappezzi, le mende e le toppe degli orditi normativi). (49) Il legislatore della riforma si è quindi accontentato di ricavare, per i delitti di violenza sessuale, uno spazio all'interno del reticolo classificatorio adottato per i delitti contro la persona, senza modificarne l'intelaiatura.

2.2.3. Il cuore della legge

L'art. 3 della legge 66/96, inserisce nel codice penale l'art. 609 bis che, secondo il senatore Gualtieri costituisce «l'architrave» della legge stessa. (50) Sia il 1º che il 2º comma dell'articolo contemplano la locuzione «compiere o subire atti sessuali». L'espressione «atti sessuali» sostituisce quella di «congiunzione carnale» e di «atti di libidine» di cui ai previgenti artt. 519 e 521 c.p. (51)

Tradizionalmente gli «atti sessuali» venivano intesi in senso soggettivo, dovendo essi essere orientati, per essere considerati tali, all'eccitamento o allo sfogo dell'impulso libidinoso. (52) Ciò che decideva della sessualità o meno dell'atto era il movente, l'interiore atteggiamento psichico dell'agente, pur se da accertare attraverso le significative circostanze esterne (modalità, parti del corpo interessate, espressioni pronunciate ecc.). (53)

Oggi, invece, gli «atti sessuali» vanno più correttamente intesi in senso oggettivo, con riferimento cioè alla natura oggettivamente sessuale dell'atto in sé considerato, da determinarsi, secondo le indicazioni delle scienze medico-psicologiche, nonché delle scienze antropologico-sociologiche. È infatti più che altro in base ai costumi di un popolo che si configura ciò che è «sessualmente rilevante». Per alcuni popoli, ad esempio, lo sfregamento del naso contro il naso altrui può assumere connotati sessuali, e sul punto le "pratiche sessuali" delle varie comunità nel mondo sono le più varie e curiose. (54) Nel nostro paese, benché non pare che esistano studi conclusivi sul punto (55), si può dire che perché l'atto sia di natura «sessuale» occorra il «contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale (compresa la mammella nella donna), anale o orale del partner». (56) Al di fuori di queste ipotesi l'atto potrà essere «libidinoso», ma non sarà certamente «sessuale». Così, saranno considerati «atti sessuali i toccamenti (attuati con l'organo genitale, con una mano, con la bocca, o anche con altra parte del corpo) sia dell'organo genitale in ogni sua parte anche periferica (oltre che, naturalmente, della mammella ove la persona offesa sia una donna), sia dell'ano, che della bocca».

In particolare, anche un bacio può essere atto sessuale, ma deve essere un bacio «profondo» per avere la natura sessuale richiesta dalla norma. (57) Interessante, a tale proposito, l'opinione giurisprudenziale: secondo una sentenza della Corte di cassazione del 27 aprile 1998, integra il reato di «violenza sessuale» «l'afferrare alle braccia e l'attirare ripetutamente a sé una donna pronunciando la parola «amore» e cercando di baciarla sulla bocca, ancorché, a causa di un movimento del capo della vittima dissenziente, l'uomo riesca a baciarla soltanto sulla guancia.» (58) La sentenza sembra sottolineare la necessità di rifarsi, nell'interpretazione dell'aggettivo «sessuale», alla scienza non solo medica, ma anche psicologica ed antropologico-sociologica: di qui la ricerca di una definizione oggettiva di atti sessuali ed il riscontro della minore estensione della nozione rispetto a quella di «atti di libidine». (59) Tale inciso inoltre, sembra far tesoro sia del riferimento alle zone erogene, sia di quello alla normalità dei casi: «poiché l'aggettivo sessuale attiene al sesso dal punto di vista anatomico, fisiologico o funzionale, ma non limita la sua valenza ai puri aspetti genitali del rapporto interpersonale, devono includersi nella nozione di atti sessuali tutti quelli, indirizzati verso zone erogene, che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate dalle costrizioni (...) sì da assumere un significato prevalentemente oggettivo e non soggettivo come, invece, avveniva per gli atti di libidine con esclusione di quelle espressioni di libido connotate da una sessualità particolare (es. bacio sulle scarpe)» (60).

Sostanzialmente, la sentenza Di Francia è la prima ad evidenziare la connotazione oggettiva degli atti sessuali, contrapponendola alla nozione soggettiva degli atti di libidine di cui alla vecchia normativa, sottolineando, inoltre, il carattere medico-psicologico ed anche antropologico-sociologico della nozione di atti sessuali. (61) Ora, il riferimento a non meglio specificate zone erogene sembra peccare di genericità, di scarsa determinatezza. Anzi, sembra che proprio il ricorso alle zone erogene, vista la loro intrinseca nebulosità ed incertezza di confini oggettivi, funga in realtà, più che da parametro per dare maggiore determinatezza alla interpretazione della norma nei casi concreti, da strumento per permettere al giudice di riempire di contenuti «sessuali», certe condotte «neutre», per poter perseguire penalmente tali condotte a titolo di violenza sessuale consumata. (62)

Per quanto riguarda invece quale sia la sorte degli atti «non sessuali», che prima rientravano nella nozione di atti di libidine, ad essi si riconosce comunque una rilevanza penale, o a titolo di violenza privata (art. 610: delitto punibile con pene fino a 4 anni di reclusione, eventualmente aggravato dai motivi abietti di cui all'art. 61 n. 1), di ingiuria (art. 594), o, sempre che ne sussistano i presupposti, nei casi di infimo disvalore, di molestie (art. 660).

2.2.3.1. I profili di illegittimità costituzionale

Più volte e da più parti, nel corso dei lavori preparatori della legge n. 66 del 1996, si sono manifestate perplessità sulla compatibilità coi principi della Costituzione, ed analoghe perplessità sono state manifestate dalla dottrina che ha seguito l'iter della riforma (63). Due sono gli aspetti della legge che pongono i maggiori problemi in tema di costituzionalità: l'espressione «atti sessuali», secondo taluno troppo generica per rispettare il principio di determinatezza (64); e l'attenuante del 3º comma dell'art. 3 della suddetta legge, anch'essa a giudizio di alcuni irrispettosa del principio menzionato (o, in alternativa, dell'art. 3 Cost.), per la vaghezza della locuzione usata («casi di minore gravità). A questi due rilievi ne sarebbe collegato un terzo, concernente l'eventuale mancato rispetto dell'art. 27 comma 3 Cost. (65), per l'impossibilità di raggiungere fini rieducativi della pena, vista l'insuperabile sproporzione delle pene rispetto a certi fatti scarsamente offensivi.

Che l'espressione «atti sessuali» non sia delle più precise è fuori dubbio, ma forse c'è un modo per evitare di avallare l'ipotesi di illegittimità costituzionale. Un'interpretazione restrittiva, come quella proposta nella sentenza Di Francia, può avere l'effetto di dissipare dubbi di incostituzionalità che potrebbero avvolgere la fattispecie laddove non si considerassero equipollenti le espressioni «atti di libidine» e «atti sessuali», e ancor più se la nuova dizione fosse considerata più comprensiva di quella vecchia. (66) C'è anche da considerare però che il problema dell'interpretazione dell'espressione in oggetto ha fatto registrare notevoli incertezze in ordine alle opinioni dottrinali e giurisprudenziali. Anzi, solo una parte della dottrina e della giurisprudenza ha accolto la tesi dell'estensione minore della locuzione «atti sessuali» rispetto agli «atti di libidine», ma a ben pensarci è anche una questione fisiologica che nelle prime prese di posizione esegetiche su di una norma da poco entrata in vigore, e soprattutto in una materia così delicata, si propongano varie e diverse prospettive interpretative.

I più recenti orientamenti giurisprudenziali ed anche dottrinali (67), sembrano maggiormente inclini ad aderire ad una lettura restrittiva della tanto discussa espressione. In riferimento al concetto di "caso di minore gravità", né la nuova legislazione, né il sistema normativo nel suo complesso forniscono alcuna indicazione per comprendere quale possa essere il concetto. La discussione sembra vertere sulle circostanze aggravanti, escludendo dal gioco quelle attenuanti (68) (che, indefinite o discrezionali, non violano l'art. 25 comma 2 Cost.). (69) Si potrà discutere se sia violato il principio di uguaglianza (70), ma, tenuta presente l'esplicita scelta legislativa di non voler predeterminare in astratto la gravità dei fatti di violenza sessuale (essendo solo suscettibili di essere graduabili in concreto in rapporto alle caratteristiche individuali del caso), è difficile poter giungere ad una tale conclusione, tenendo anche presente che, per aversi violazione dell'art. 3 Cost, occorre una manifesta irragionevolezza della discriminazione attuata dalla legge.

Resta poi il terzo rilievo a porre problemi in tema di costituzionalità, quello relativo alle pene previste per i reati che concernono gli "atti sessuali" e il fine rieducativo della pena ex art. 27 comma 3 Cost. (71). Tale problema era riferito soprattutto ai progetti di legge precedenti a quello poi considerato ed accolto dal Parlamento nella XII Legislatura, che, se da un lato prevedevano l'unificazione delle due fattispecie, dall'altro prevedevano una pena minima piuttosto alta (di solito 3 anni), che poteva finire per applicarsi a fatti anche di lieve entità. La previsione dell'attenuante di cui al comma 3 dell'articolo 3 della legge 66/96, dovrebbe risolvere questi problemi. La pena minima edittale, ove essa ricorra, è 1 anno e 8 mesi, inferiore alla pena minima di cui all'abrogato art. 521 c.p. E, se consideriamo la nozione di «atti sessuali» più ristretta di quella di «atti di libidine», gli episodi «libidinosi», ma oggettivamente bagatellari possono restar fuori da tale concetto e dalla sfera d'azione dell'art. 609 bis, con nessuna evidente lesione costituzionale.

2.2.4. Art. 609 quater. Atti sessuali con minorenne

L'articolo richiamato cita:

In prima lettura, l'art. 609 quater sanciva la soglia del compimento del quattordicesimo anno di età per delimitare il confine penale tra lecito e illecito nel compimento di atti sessuali (consensuali), con e fra minorenni (salva la previsione dell'età minima di sedici anni ricorrendo uno dei particolari rapporti tassativamente elencati dalla norma al n. 2). (72) Vi furono più significative divergenze sulla soglia della «violenza presunta» (73) al Senato, dove riscossero successo gli emendamenti che abbassavano da quattordici a dodici anni il limite di «intoccabilità» del minore. (74)

Nella Seduta pomeridiana del Senato de 14 dicembre 1995 si pervenne ad una (prima) soluzione di compromesso sul punto, con l'approvazione degli emendamenti che sostituivano, al n. 1 dell'art. 609 quater, l'età di dodici anni con quella (originaria) di quattordici, e inserivano, dopo il primo capoverso, il seguente: «Qualora gli atti sessuali di cui al primo comma, ad esclusione di quelli previsti nel numero 2), siano compiuti nei confronti di una persona di età compresa tra i dodici e i quattordici anni, non è punibile il soggetto che al momento del fatto non aveva compito i diciotto anni». (75)

Nel prosieguo del suo iter, il disegno di legge ritornò alla Camera, in Commissione e poi in Aula, ove, infine, risultò approvato con modifiche nella seduta del 7 febbraio 1996. In quella sede, venne respinto l'emendamento che tendeva al ripristino tout court della soglia dei quattordici anni, sulla scia della continuità con le abrogate disposizioni del codice Rocco. (76) Viceversa, fu approvato un altro emendamento, rispecchiante una nuova soluzione pur sempre diretta a «mediare» tra le divergenti posizioni emerse, attraverso la modifica dell'ipotesi di «non punibilità» di cui al secondo comma, così da restringerla ai casi in cui un minorenne compia atti sessuali con altro minorenne che abbia almeno tredici anni, sempre che la differenza di età tra i soggetti non superi i tre anni. (77) Nella seduta del 14 febbraio 1996, respinti gli ultimi emendamenti diretti ad affermare la non punibilità del minorenne che compia atti sessuali con altro minore che abbia compiuto gli anni dodici, ovvero a sopprimere la limitazione della non punibilità ai casi in cui fra minori non vi siano più di tre anni di differenza (78), l'art 5 in commento, recante l'attuale testo dell'art. 609 quater c.p., venne approvato in via definitiva. (79)

2.2.5. Il bene giuridico

Il nostro ordinamento giuridico prevede una categoria di "intoccabili" dal punto di vista sessuale, in riferimento a cui vi è l'obbligo di astenersi da qualsiasi contatto, anche se frutto di consenso. Il diritto alla libertà sessuale presenta un duplice contenuto: diritto definibile "in positivo", il diritto alla libera esplicazione delle proprie qualità e facoltà sessuali, e, "in negativo", come diritto di pretendere che altri non aggredisca il proprio corpo per farne oggetto di manifestazione di libidine. (80) Da considerare subito, che al minore di quattordici anni è escluso il riconoscimento del diritto alla libera esplicazione delle proprie qualità e facoltà sessuali (diritto alla libertà sessuale "in positivo"). (81) Il legislatore della riforma ha, anzi, ribadito che è comunque irrilevante (a parte la non punibilità del 2º comma dell'articolo) il consenso al compimento di un atto sessuale espresso da un minore degli anni quattordici, precludendo qualsiasi indagine diretta a verificare se questi sia, in concreto, capace di autodeterminarsi nella sfera dei rapporti sessuali. (82) Anzi, opinando che sia tutelata la libertà sessuale del minore sulla base dell'equiparazione tra «dissenso» latamente inteso (proprio delle fattispecie caratterizzate da violenze, minaccia, inganno) e «non valido consenso» del minore, si rischia forse di eludere il problema di fondo, quello cioè di stabilire se il minore di quattordici anni sia titolare e possa esercitare un diritto alla libertà sessuale: infatti, solo se si accoglie questa premessa appare possibile sul piano delle concrete modalità lesive, ammettere una violazione di quel bene giuridico così individuato anche con riguardo a tale minore, che si reputa non poter validamente consentire. In realtà, sembra che l'infraquattordicenne non goda di una vera e propria libertà sessuale in positivo, essendo irrilevante ogni sua manifestazione di consenso nei confronti di maggiorenni.

Con l'art. 609 quater, 2º comma, il legislatore ha introdotto una causa di esclusione della colpevolezza, e dunque la «non rimproverabilità» del minorenne che (fuori dalle ipotesi di cui all'art. 609 bis) compia atti sessuali con altro minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, purché la differenza di età tra i soggetti non sia superiore a tre anni: con ciò evitando di sancire la piena liceità di tali rapporti, pur sempre oggetto di un giudizio che «non lascia trapelare nessuna approvazione, nessuna libertà» (83). Il ruolo preminente giocato dall'età della persona offesa (tutelata in quanto non ha più di un certo numero di anni) può - unitamente al rilievo del difetto del riconoscimento al minore degli anni quattordici di una «libertà sessuale» come diritto di scelta e di libera esplicazione delle proprie qualità e facoltà sessuali - fare affiorare un bene giuridico protetto diverso dalla libertà sessuale, e consistente nell'«integrità fisio-psichica del minore con riferimento alla sfera sessuale», nella prospettiva di un «corretto sviluppo della propria sessualità». (84) Trattandosi, inoltre, di delitto basato su di una presunzione «assoluta» di intoccabilità del minore infraquattordicenne, il pericolo viene a configurarsi come astratto, se non addirittura presunto. (85)

Il discorso è diverso per l'ipotesi del n. 2 del secondo comma dell'art. 609 quater, perché in linea di massima, il soggetto con il compimento del quattordicesimo anno, si sottrae a quella sfera di diritto alla libertà sessuale. Tendenzialmente infatti, è valido il consenso prestato dalla persona che ha compiuto i quattordici anni (e non ancora i sedici). Valido si, ma considerato irrilevante per presunzione legislativa in casi particolari, in ragione del peculiare rapporto tra soggetto attivo e soggetto passivo del reato, oltre che della giovane età del consenziente. (86) Si tutela quindi, la libertà sessuale del minore che ha compiuto gli anni quattordici ma non ancora i sedici, sulla base della presunzione di una sorta di «vizio» della volontà del minore medesimo, laddove abbia a rapportarsi, nella sfera sessuale, con determinati soggetti. Del resto, la differenza della ragione della tutela del minore infraquattordicenne rispetto a quella del minore che ha compiuto i quattordici anni ma non i sedici, era stata già da tempo bene evidenziata:

la ragione della tutela del minore di quattordici anni è nella immaturità, anche sessuale, di esso, e nel rispetto dovuto all'infanzia e alla prima adolescenza...- mentre il fondamento della tutela del minore dei sedici anni in relazione a determinate persone - è nella soggezione, anche morale, in cui trovasi il minore nei confronti delle accennate persone... la legge considera l'influenza che tali persone possono esercitare su di lui, l'abuso che può farsi della sua inesperienza o ancora del vincolo di sangue. Si ha riguardo in sostanza alla relazione di fiducia che stringe il minore ad esse, relazione che può agevolare il consenso, o, comunque, impedirne il rifiuto. (87)

Anche nelle ipotesi del n. 2) sembrerebbe di trovarsi di fronte ad un modello di reato di pericolo astratto, ove il giudizio di pericolosità è formulato a priori, una volta per tutte e in via presuntiva da parte del legislatore. Ciò potrà esporre la fattispecie ad un controllo in punto di ragionevolezza nella prospettiva dell'art. 3 della Costituzione, oltre che sollevare dubbi sotto il profilo dell'offensività in relazione a casi concreti in cui risulti evidente che la volontà del minore di anni sedici non abbia in realtà subito condizionamento alcuno, e che dunque, la libertà sessuale del medesimo non sia stata né lesa, né esposta a rischio, bensì si sia normalmente estrinsecata. (88)

Una peculiarità meritevole di essere evidenziata è che mentre l'art. 609 bis prevede la condotta di chi costringe o induce taluno a «compiere o subire» atti sessuali, viceversa l'art. 609 quater fa esclusivo riferimento a chi «compie» atti sessuali con minorenne. Ora, da un'attenta lettura, si può dedurre che nel novero delle condotte punite, ci sono quelle consistente nel compiere atti sessuali su se stesso o altra persona, mentre, sembra esserci un vuoto legislativo in ordine alla fattispecie di far compiere al minore (ovvero nell'indurlo a compiere) atti sessuali su se stesso o su altra persona. (89) Di fronte ad una interpretazione estensiva del testo approvato, potrebbero essere avanzate riserve sotto il profilo del rispetto del principio di legalità (art. 25, 2º comma, Cost. (90)), ed in particolare del canone di tassatività e sufficiente determinatezza della fattispecie incriminatrice, e si potrebbe giudicare un'interpretazione siffatta addirittura analogica (in malam parte), e quindi vietata. (91) In effetti l'attuale testo dell'art. 609 quater rappresenta un indubbio peggioramento rispetto al passato. L'art. 521, comma 2 c.p. prevedeva esplicitamente l'ipotesi di chi inducesse taluno a commettere atti di libidine «su se stesso, sulla persona del colpevole o su altri». Con tale secondo comma, dell'art. 521, il Codice Rocco aveva consapevolmente colmato una lacuna del Codice Zanardelli, che prevedeva il solo caso in cui il colpevole commettesse atti di libidine (diversi dalla congiunzione carnale) sul soggetto passivo (art. 333 codice 1889). Ebbene, l'attuale formulazione «compie atti sessuali con persona...» parrebbe implicare la partecipazione all'atto sessuale del soggetto attivo e del soggetto passivo, ma esclude le ipotesi di «atti di libidine fatti compiere dal soggetto passivo su se stesso» e «atti di libidine fatti compiere dal soggetto passivo sulla persona di un terzo». (92)

Sotto l'unitaria formulazione dell'art. 609 quater sono dunque, previsti due autonomi reati:

1. gli atti sessuali con infraquattordicenni (ma non infradecenne) (art. 609 quater, comma 1);
2. gli atti sessuali con infraquattordicenne (art. 609 quater, comma 2).

I quali si differenziano sotto il profilo:

• del soggetto attivo;
• dell'oggetto giuridico;
• dell'elemento soggettivo;
• delle circostanze aggravanti e attenuanti.

Soggetto attivo

Soggetto attivo del reato di atti sessuali con infraquattordicenne è «chiunque», onde trattasi del reato comune (93). Circa il reato di atti sessuali con l'infraquattordicenne (ma non infraquattordicenne) trattasi, invece, nonostante l'improprio «chiunque», di reato proprio ed esclusivo e, quindi, di mano propria, potendo essere soggetto attivo soltanto: a) l'ascendente; b) il genitore, anche adottivo; c) il tutore; d) l'affidatario dell'infrasedicenne per ragioni di cura, di istruzione, di vigilanza o di custodia; e) il convivente col suddetto soggetto.

Oggetto giuridico

L'oggetto giuridico va individuato:

1. rispetto alla fattispecie degli atti sessuali con l'infraquattordicenne, non nell'asserita libertà, bensì nell'intangibilità sessuale (94);
2. rispetto alla fattispecie degli atti sessuali con l'infrasedicenne, non nell'asserita intangibilità sessuale, bensì alla libertà sessuale (95).

In entrambi i casi, come già accennato, si tratta di reati di pericolo, non presunto, bensì, astratto (96).

Elemento soggettivo

Circa l'elemento soggettivo, trattasi di due reati a dolo generico, richiedendo l'art. 609 quater per entrambi la coscienza e volontà di compiere atti sessuali con altro soggetto. Essi, però, si differenziano perché:

1. il dolo del reato del n. 1 prescinde dalla consapevolezza dell'età infraquattordicenne della vittima, essendo irrilevante ex art. 609 sexies l'ignoranza di tale età (97);
2. il dolo del reato del n. 2 richiede, invece, la conoscenza da parte dell'agente sia dell'età infrasedicenne della vittima, secondo le comuni regole del dolo (non trovando qui applicazione l'art. 609 sexies), sia della propria qualifica di ascendente, genitore, ecc., trattandosi di reato proprio esclusivo, onde la scusabilità dei rispettivi errori.

Le circostanze

Entrambi i reati sono, essi pure:

1. aggravanti, «se la persona offesa non ha compiuto gli anni dieci» (art. 609 quater, comma 4);
2. attenuanti, «nei casi di minore gravità» (art. 609 quater comma 3)

2.2.6. La non punibilità degli atti sessuali fra minorenni

Ai sensi del secondo comma dell'art. 609 quater, «non è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste nell'art. 609 bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbi compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni». Dopo le accese discussioni avvenute durante il lavori preparatori, vi erano diverse opzioni astrattamente ipotizzabili, a partire dall'abolizione della «violenza presunta» per introdurre una fattispecie che richiedesse l'accertamento in concreto della capacità o meno del minore di esprimere un valido consenso. Accanto all'indubbio pregio dato dal superamento di ogni schema presuntivo, era parso tuttavia subito chiaro agli osservatori più attenti, che tale soluzione presentava preoccupanti ombre, quali il demandare all'autorità giudiziaria accertamenti sulla maturità del minore da svolgersi senza parametri certi ed uniformi, con il rischio di indagini peritali traumatizzanti e di decisioni contraddittorie. (98) La soluzione opposta era quella di mantenere immutata la disciplina vigente, ribadendo l'«intoccabilità» del minore di quattordici anni: ciò avrebbe avuto il pregio della certezza, ma sarebbe rimasta la criminalizzazione dei rapporti sessuali tra giovanissimi. (99) Era, infine, stata prospettata una terza soluzione, nel senso di dettare una disciplina differenziata dei rapporti di carattere sessuale tra coetanei, rispetto a quella tra adulti e minori, mantenendo ferma la «violenza presunta» solo con riguardo ai secondi, a tutela dell'intangibilità sessuale del minore, e sancendo invece la liceità dei primi in ogni caso, o quantomeno se commessi da soggetti coetanei, ovvero ricompresi in un certo limite di differenza di età. (100)

L'attuale art. 609 quater sembrerebbe aver recepito la terza soluzione. Esso, infatti, al primo comma, continua a sancire l'illiceità penale del compimento di atti sessuali, con il minore di anni quattordici. Al secondo comma è prevista, invece, la non punibilità, entro certi limiti, del compimento di atti sessuali tra minori. In sostanza, chi ha compiuto i tredici anni ma non ancora i quattordici si trova in una posizione ibrida, in una sorta di «limbo» in cui gode di una «libertà sessuale limitata», potendo validamente consentire al compimento di atti sessuali soltanto nei riguardi di coetanei o quasi, entro il noto limite dei tre anni. Per questa via si potrebbe ipotizzare la piena liceità del compimento di atti sessuali fra tali minorenni, difettando addirittura la stessa tipicità del fatto. Ma ciò pare confliggere con la regola sottesa al n. 1 del primo comma dell'art. 609 quater, secondo cui il minore degli anni quattordici non è reputato in grado di consentire efficacemente: non si vede perché il consenso debba valere se prestato ad un sedicenne e non se dato ad un diciassettenne, in quanto l'età del destinatario del consenso stesso, non dovrebbe incidere sulla valutazione circa la maturità e la capacità del consenziente.

Inoltre, non vi sono particolari motivi che possano sorreggere una presunzione di validità del consenso del minore, in deroga al primo comma dell'articolo, se prestato nel momento in cui egli si rapporta ad altro minore che non abbia più di tre anni di lui. In altri termini, il legislatore «non se l'è sentita» (101) né di abbondare la regola dell'«intangibilità» del minore di quattordici anni, né di infierire con la sanzione penale quando gli atti sessuali tra minori avvengano entro gli ormai noti limiti, ferma restando l'illiceità di detti atti.

2.2.7. Il reato di corruzione di minorenni

Il reato di corruzione di minorenni è stato radicalmente modificato (l'art. 530 c.p. è ora sostituito dall'art. 609 quinquies).

L'ipotesi di reato nel vecchio testo contemplava due diverse situazioni: il fatto di colui che «fuori dai casi previsti dagli artt. 519, 520 e 521 c.p. (violenza carnale e atti di libidine violenti) commette atti di libidine su persona o in presenza di persona minore di anni sedici» e il fatto di chi «induce persona minore degli anni sedici a commettere atti di libidine su se stesso, sulla persona del colpevole o su altri» (102). La nuova ipotesi contempla, invece, solo il caso in cui siano compiuti atti sessuali in presenza di minore di anni quattordici al fine di farlo assistere ad essi, quindi una formulazione più ristretta della precedente.

Soggetto attivo

Soggetto attivo è «chiunque», si tratta di reato comune. Quindi, anche il minore, è punibile se ed in quanto imputabile. La mancata previsione, per distrazione legislativa, di una causa di non punibilità analoga a quella dell'art. 609 quater, comma 3, pone una drastica alternativa tra:

1. o accettare l'incongruenza della punibilità degli atti sessuali compiuti sulla mera presenza del minore, consenziente, e perciò, di minore gravità (come risulta anche dalla pena, ben più lieve, per essi prevista) e la non punibilità degli atti sessuali compiuti, sempre col di lui consenso, sul minore o dal minore sull'agente e, perciò, di maggiore gravità (ad esempio è punibile il minore che si masturbi innanzi alla tredicenne e non il minore che induca costei a masturbarlo) (103);
2. o cercare di ovviare a tale distrazione legislativa attraverso le vie interpretative o analogiche, non agevolmente praticabili, ma costituenti il male minore. (104)

Soggetto passivo

Persona offesa è non più il minore di sedici anni, ma quello di quattordici, essendosi così legittimata la consumazione di atti sessuali nei confronti o in presenza del minorenne, in età compresa tra quattordici e i sedici anni, purché consenziente e non legato al soggetto da uno dei rapporti indicati dall'articolo 609 quater n. 2. Il legislatore ha, almeno, abolito la causa di non punibilità, prevista dall'articolo 530 c.p., costituita dal fatto che il minore fosse persona già moralmente corrotta. La disposizione presupponeva un'irreversibilità di personalità che non può essere mai riconosciuta, figuriamoci ad un soggetto ancora in formazione capace d'impensabili recuperi. Si sottovalutava (nel rispetto della migliore tradizione giuridica italiana) il significato che può avere per un ragazzo, ancora non pienamente strutturato e stabilizzato, l'impunita reiterazione di comportamenti corruttivi nei suoi confronti e i perversi effetti di una "patente" giudiziaria d'irreversibile corruzione (105).

L'elemento oggettivo

La condotta consiste:

1. nel compiere atti sessuali, cioè nel porre in essere, l'agente, siffatti atti su se stesso, su altra persona o con altra persona, diversa però dal minore vittima. Od anche su animali o cadaveri, mentre il reato non sussiste se si fa assistere il minore ad atti sessuali tra animali.
2. in presenza di minore di anni quattordici, il quale, pertanto, deve limitarsi ad assistere agli altrui atti sessuali, senza alcuna partecipazione materiale ad essi, senza subire o senza compiere alcun atto sessuale, su se stesso, ricorrendo altrimenti altri reati sessuali (106).

In questo secondo caso, è da richiamare la dottrina formatasi sulla base del vecchio testo, che sul punto appare identico all'attuale, secondo cui non è necessario che il bambino abbia percepito con i propri sensi l'atto di libidine, né che sia stata in grado di rendersi conto della natura dell'atto, bastando un'apprezzabile probabilità di tale percezione (107).

La giurisprudenza formatasi sotto la vecchia norma aveva ritenuto la sussistenza del reato in questione nel caso «di atti di libidine commessi in presenza del minore che dorme» (Cassazione 01.03.1967). Successivamente però con sentenza del 25 febbraio 1969, ha ritenuto che il reato non sussistesse perché in tal caso il pericolo di corruzione non deve essere confuso con il pericolo di risveglio del minore. È stato anche affermato che il reato sussiste tutte le volte che il minore abbia la possibilità di percepire l'atto lascivo nella sua materiale realtà, non potendo ravvisarsi un pericolo di corruzione nei casi in cui il minore sia talmente piccolo da non poter distinguere i fatti concreti che avvengono sotto i suoi occhi (Cass. 03.03.1969) (108).

L'oggetto giuridico

L'oggetto giuridico va individuato non nella libertà, ma nell'intangibilità sessuale, a salvaguardia del normale e graduale processo di maturazione, anche sessuale, del minore. Pur se, a differenza del reato di atti sessuali con minorenne, tale oggettività giuridica viene qui in considerazione sotto il profilo dell'intangibilità soltanto psichica e non anche fisica.

È ancora da notare che, essendo il reato di corruzione un reato di pericolo e non di danno, non si richiede per la consumazione delittuosa l'effettiva corruzione del minore, ma è sufficiente l'apprezzabile possibilità di tale evento da valutarsi sia in relazione alle circostanze di tempo, di luogo e di modo in cui si compie l'azione, sia alle condizioni personali del soggetto passivo (Cassazione 06.10.1967) (109).

L'elemento soggettivo

Circa l'elemento soggettivo, trattasi di reato a dolo generico, travestito da dolo specifico, poiché costruito, solo in apparenza, secondo la tipica formula di tale specie di dolo, parlando, nel modo più infelice, l'art. 609 quinquies del «fine di farla (la persona minore) assistere» agli atti sessuali.

Ad una più penetrante analisi, però, risulta che non si è di fronte a un dolo specifico (110):

1. perché la fattispecie presenterebbe la struttura del dolo specifico se fosse costruita nei termini di «Chiunque compie atti sessuali al fine di farvi assistere una persona minore», onde tale «assistere» sarebbe il risultato-fine che sta oltre il fatto materiale tipico e il cui conseguimento non sarebbe necessario per la perfezione del reato;
2. perché, richiedendo invece la fattispecie già sul piano oggettivo la presenza fisica del minore agli atti sessuali, l'«assistere» ad essi non può che essere inteso nell'ulteriore senso di «presenza psichica» nel significato sopra precisato;
3. perché la fattispecie, assunta in termini di dolo specifico, assumerebbe l'insensato suono del «Chiunque compie atti sessuali in presenza di persona minore al fine di farla presenziare psichicamente»;
4. perché tale non senso in verità non sussiste per il semplice fatto che tale presenza psichica non può essere l'oggetto di un dolo specifico per la preclusiva ragione che essa non può essere un risultato-fine, che sta oltre il fatto materiale tipico e da (anche se non necessariamente) realizzare, ma è un dato già sussistente al momento degli atti sessuali, proprio ed in quanto attinente ad un minore già fisicamente presente ad essi: quindi un quid non oggetto di volontà dell'agente, ma solo di conoscenza (111);
5. perché, in ultima analisi, tale fine, improprio, sta semplicemente a significare che la presenza del minore deve essere non meramente fisica, ma psichica, ricettiva, dovendo egli avere la percezione sensitiva dell'atto sessuale (cioè essere non dormiente, non svenuto, non narcotizzato) e la percettibilità psichica (cioè essere non infante, non autistico, non frenestenico a livello di vita vegetativa, non in fase di parossismo epilettico, ecc.) (112).

2.2.8. Il regime di procedibilità

La legge di riforma ha anche modificato il regime della procedibilità rispetto all'abrogato articolo 542 c.p. L'art. 609 septies amplia i casi in cui si procede d'ufficio introducendo le ipotesi di «violenza sessuale su minore di anni 14, di atto sessuale commesso dal convivente del genitore» ovvero «da altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia" ovvero ancora "su minore degli anni 10» (113).

Nel corso dei lavori preparatori vi è stato un acceso dibattito in ordine alla perseguibilità (a querela di parte o d'ufficio) dei reati, soprattutto quelli commessi nell'ambito familiare. I fautori dell'intervento d'ufficio (114) hanno rilevato che proprio la condizione di soggezione che spesso lega l'offeso al colpevole rende assai improbabile la richiesta di punizione per il timore di nuove e più gravi vessazioni; che pertanto la perseguibilità a querela spesso assicura l'impunità al colpevole e stimola la reiterazione degli atti di violenza o di abuso. I sostenitori della perseguibilità a querela (115) di tali reati rilevano, di contro, che la procedibilità d'ufficio fa sé che la giustizia cada alcune volte come un machete e recida ogni possibilità di riarmonizzazione dei rapporti, anche nei casi in cui le difficoltà sono state superate e l'armonia ritrovata. L'irrogazione di una sanzione penale ad un membro della famiglia ha effetti destabilizzanti sull'intero nucleo familiare alimentando meccanismi di rivalsa e sordi rancori. Le due tesi contrapposte sottolineano esigenze che non possono essere ignorate. È sicuramente vero che è indispensabile far emergere dalla clandestinità comportamenti lesivi della personalità umana, evitando che la famiglia diventi un "porto franco" in cui le peggiori nefandezze possono essere compiute nella quasi sicurezza dell'impunità. È però anche vero che un'indiscriminata procedibilità d'ufficio rischia di rompere gli equilibri familiari danneggiando soprattutto il minore. Perciò, tenendo presenti questi pericoli, alcuni avanzano che nei casi di violenza intrafamiliare la procedibilità sia subordinata ad una preventiva valutazione del giudice minorile che soppesi le conseguenze che potrebbero derivarne per il minore. Altri propongono una soluzione che concili le due tesi entrambe meritevoli di considerazione.

Potrebbe essere utilmente sancita la procedibilità d'ufficio per tutti i reati intrafamiliari, dato il forte interesse pubblico alla correttezza dello svolgimento dei rapporti familiari e alla tutela della personalità minorile. Oppure una sospensione del procedimento ed un affidamento in prova del colpevole che consenta un trattamento del reo ed un sostegno a tutto il nucleo familiare, per tentare di ricostruire rapporti più adeguati e superare difficoltà e insufficienze umane e sociali che portano al reato. A conclusione del periodo di sospensione e di trattamento il giudice potrebbe, secondo l'esito positivo o negativo dell'esperimento, o rinunciare alla condanna, o irrogarla. Ciò faciliterebbe l'emergere delle situazioni d'abuso e di violenze nei confronti dei minori: molte persone, e molti operatori, evitano di segnalare i casi di abuso proprio perché ritengono che una denuncia penale, e un conseguente intervento puramente sanzionatorio e non recuperativo, sia controproducente al fine di realizzare un'effettiva tutela.

2.3. Legge n. 269 del 3 agosto 1998 «Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù»

La legge n. 269 del 1998, nota al pubblico come «legge sulla pedofilia», si apre con un vero e proprio preambolo, l'art. 1:

In adesione ai principi della Convenzione sui diritti del fanciullo, ratificata ai sensi della legge 27 maggio 1991, n. 176, e a quanto sancito dalla dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma, adottata il 31 agosto 1996, la tutela dei fanciulli, contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a salvaguardia del loro sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale, costituisce obiettivo primario perseguito dall'Italia. A tal fine nella sezione I del capo III del titolo XII del libro secondo del codice penale, dopo l'articolo 600 sono inseriti gli articoli da 600 bis a 600 septies, introdotti dagli articoli 2, 3, 4, 5, 6 e 7 della presente legge.

Nelle leggi penali moderne, e nello stesso codice penale del 30, non si riscontrano simili preamboli, salvo qualche rara eccezione in materie particolarmente delicate. (116) L'uso del preambolo sembra essere una sorta di autogiustificazione del legislatore:

Di fronte ad una legge che presentava luci ed ombre, che lasciava molti insoddisfatti, la cui collocazione culturale-filosofica era tutto sommato ambigua, un bel preambolo poteva, se convincente, contribuire a fornire un alibi al legislatore. Se e così si spiega anche, nell'ambito del preambolo, il riferimento a ben due documenti sovra-nazionali, quali la Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia O.N.U. del 1989, e la dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma del 1996, sullo sfruttamento sessuale dei bambini a fini commerciali. (117)

Secondo il titolo della legge, lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia e del turismo sessuale in danno ai minori sarebbero «nuove forme di riduzione in schiavitù». D'altra parte, che una tale prospettiva fosse nella mente del legislatore, è confermato dalla collocazione sistematica delle nuove norme: esse vengono a costituire i nuovi articoli (dal 600 bis al 600 septies del codice penale) che si pongono immediatamente dopo l'art. 600, che contempla il delitto di «riduzione in schiavitù». Volendo schematizzare, si può dedurre quanto segue:

1. il legislatore ha voluto, con la nuova legge, reprimere penalmente certe forme di sfruttamento sessuale ai fini commerciali dei minori;
2. ha considerato l'immaturità (nella sfera) sessuale dei minori stessi e la loro conseguente libertà (solo negativa) da intromissioni di qualsiasi genere in tale sfera, in difetto di una libertà (positiva) di autodeterminarsi in ambito sessuale;
3. ha concepito le ipotesi di sfruttamento sessuale dei minori a fini commerciali - che comportano la mercificazione della sessualità dei fanciulli - come nuove forme di riduzione in schiavitù, secondo una concezione storico-culturale della riduzione in schiavitù;
4. ha altresì considerato tali forme di sfruttamento sessuale dei minori a fini commerciali come serie minacce alla salvaguardia dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale - dunque, alla formazione dell'intera personalità - dei minori;
5. ha conseguentemente collocato le nuove fattispecie nella Sezione I del Capo III del libro secondo del codice penale, nell'ambito dei "Delitti contro la libertà individuale" ed in particolare dei "Delitti contro la personalità individuale".

Un motivo di discussione interessante, viene dalla dottrina, che critica il riferimento alle "condizioni analoghe alla schiavitù" previsto dalla fattispecie, considerandolo lesivo dei principi di tassatività e di determinatezza sanciti dall'art. 25, comma 2, Cost. (118) che invece la giurisprudenza non ha mai considerato fondato, come mostra la sentenza della Corte di Cassazione del 13 marzo 2001, n. 1982 (119), che individua il contenuto delle "condizioni analoghe alla schiavitù" nelle situazioni di fatto indicate dall'art. 1 della Convenzione di Ginevra del 1956, ratificata l'anno seguente dall'Italia. Infatti, le norme della Convenzione, in quanto efficaci anche nell'ordinamento nazionale, completerebbero la descrizione del fatto tipico descritta nella fattispecie, colmandone i difetti di tassatività e di determinatezza ed uniformandola ai principi costituzionali. (120)

2.3.1. La prostituzione minorile

2.3.1.1. La fattispecie del primo comma dell'art. 600 bis

L'art. 600 bis c.p., mira a colpire lo sfruttamento della prostituzione minorile ed altre condotte (induzione e favoreggiamento) ruotanti attorno alla prostituzione dei minori degli anni diciotto. In un caso, nel II comma, è punito lo stesso cliente della prostituta (121), laddove questa abbia un'età compresa tra i quattordici e i sedici anni. In questo caso, si ha un'attenuante se il cliente ha meno di diciotto anni. Le norme penali in tema di prostituzione sono tuttora quelle della c.d. «legge Merlin» (legge n. 75 del 20 febbraio 1958), la quale abolì le «case chiuse» e stabilì una serie di prescrizioni penali volte a "lottare", secondo quanto diceva il titolo della legge stessa, «contro lo sfruttamento della prostituzione altrui». Il fenomeno della prostituzione, disciplinato dagli artt. 531-536 veniva suddiviso in tre tipi di reato, il lenocinio, lo sfruttamento della prostituzione e la tratta di donne e di minori, per i quali era comminata una pena edittale graduata in relazione alla gravità dell'illecito.

Queste norme si inserivano nell'ambito del più vasto sistema della regolamentazione statale della prostituzione contenuto nel Regolamento 28 ottobre 1981, n. 605; negli artt. 190 ss. del Testo Unico 18 giugno 1931, n. 773 e nel Testo Unico 27 luglio 1934, n. 773, artt. 307 e 308.

Scopo della legge era quello di tutelare da un lato, la moralità pubblica ed il buon costume, e dall'altro la prostituta, specie se donna, perché ritenuta persona incapace di autodeterminarsi in una simile scelta. Si trattava di una paternalistica protezione contro il danno che l'incapace donna provocava a sé stessa (ma incapace perché prostituta o semplicemente perché donna?).

L'esercizio della prostituzione doveva essere operato nell'ambito di appositi "locali dichiarati di meretricio" (da qui il termine di "case-chiuse"), autorizzati e registrati, ma soprattutto tenuti sotto stretto controllo sanitario attraverso visite mediche periodiche ed obbligatorie per le donne. (122) Queste, tra l'altro, venivano munite di libretto sanitario e se trovate sprovviste, potevano essere sottoposte coattivamente a visita medica, e ancora, se malate, ricoverate in speciali locali di cura. (123)

In varie disposizioni delle legge, la prostituzione era considerata sotto il profilo sanitario: l'intervento dello Stato nella sfera privata per eccellenza, quella sessuale, era quindi giustificato da superiori interessi, quali la tutela della salute pubblica e il risparmio delle spese sanitarie.

A ciò si aggiungeva un altro supremo interesse, quello della salvaguardia della pubblica moralità e del buon costume. (124) Il Codice penale infatti collocava e colloca tuttora (anche se con la Legge n. 75 del 1958), la disciplina in materia, nel Libro II, titolo IX, "Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume", capo II, "Delle offese al pudore e all'onore sessuale".

Ma cosa s'intende con le locuzioni "moralità pubblica" e "buon costume"? Secondo l'opinione tradizionale per "moralità pubblica" si intende la "coscienza etica (moralità media) di un popolo in un dato momento storico"; in questo contesto però in un'accezione più ristretta, è cioè relativa alle manifestazioni dell'istinto sessuale, che sono in contrasto con i precetti dell'etica. Lo stesso si può dire della locuzione "buon costume", la quale non è altro che l'aspetto esterno della moralità, quale abitudine di vita ed osservanza delle regole di moralità pubblica. Concetti insomma, che si integrano reciprocamente. In ordine al tema che stiamo trattando, la moralità pubblica e il buon costume sono salvaguardati dalla legge penale sotto l'aspetto della tutela del pudore, ossia di quel sentimento che induce gli esseri umani al riserbo in tutto ciò che riguarda le manifestazioni della libidine, sotto il profilo dell'interesse collettivo alla continenza sessuale (vale a dire dell'interesse che ha la società di contenere, arginare la tendenza alle estrinsecazioni della lascivia, e quindi impedire il diffondersi della scostumatezza). (125) Alla luce dei numerosi anni ormai trascorsi, la legge appare superata. Anzi, molto probabilmente, la "legge Merlin" non reggerebbe se sottoposta ad un serio vaglio di compatibilità con i principi costituzionali più rilevanti in materia penale (offensività, tassatività, laicità, ed anche uguaglianza). (126)

La fattispecie dell'art. 2 della legge n. 66 del 15 febbraio 1996, che ha modificato l'art. 600 bis, provvede, per la prima volta nella storia recente del nostro diritto penale, alla repressione penale del cliente della prostituta.

L'oggetto giuridico

I reati previsti dalla norma devono ritenersi di mera condotta, a forma libera quelli di cui al primo comma e a forma vincolata quello di cui al secondo, in quanto la disposizione descrive in modo specifico la modalità di aggressione del bene giuridico tutelato. Trattasi di delitti eventualmente permanenti (fatta eccezione per l'ultimo comma che è un reato istantaneo).

Il bene giuridico tutelato in questo caso è, come del resto è evidenziato dal preambolo, la tutela dei fanciulli, contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a salvaguardia del loro sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale. Il delitto non è plurioffensivo, e la tutela è rivolta alla persona, più in particolare della libertà personale, sub specie della personalità individuale. (127) Non è un delitto «senza vittime», dunque ma delitto con vittime in carne ed ossa, finalmente (128).

Soggetto attivo e soggetto passivo

Soggetto autore dei reati previsti dal nuovo art. 600 bis può essere «chiunque», trattasi pertanto di un reato comune, in quanto non necessita in capo all'agente, come invece nei reati «propri», alcuna particolare qualità personale (129).

Il soggetto passivo, la vittima cioè, deve avere una età compresa tra i quattordici e i sedici anni. La condotta della fattispecie di cui all'art. 600 bis (introdotto dall'art. 2 della legge oggetto di studio), primo comma c.p., consiste, alternativamente, nell'indurre, ovvero nel favorire o nello sfruttare la prostituzione di persona minore degli anni diciotto. Per il delitto di cui al secondo comma (compimento dell'atto sessuale prostitutivo con il minore) è necessario che il minore abbia un'età compresa tra i quattordici ed i sedici anni. Quindi, per la fattispecie di cui al secondo comma se il minore ha più di sedici anni non sussiste il reato; se ha meno di 14 anni si incorrerà nel più grave delitto di cui all'art. 609 quater, n. 1., c.p., violenza sessuale «presunta» (130). Tale ultimo delitto sussisterà anche se il minore ha più di 14 anni e non più di 16, se l'agente è il genitore, tutore ecc. (art. 609 quater, comma 2, c.p.), che anche in questo caso configura la violenza sessuale presunta.

L'elemento oggettivo: sfruttamento, favoreggiamento ed induzione

Le nozioni di induzione alla prostituzione, nonché di favoreggiamento e sfruttamento della stessa, risultano oggetto di ampia elaborazione, sia dottrinale che giurisprudenziale. Per induzione alla prostituzione si suole intendere un'attività di persuasione, di determinazione o anche solo di rafforzamento della decisione, tale da far sorgere in un soggetto l'idea di prostituirsi, o da aggiungere motivi o stimoli per dedicarsi alla prostituzione, ovvero per riprendere tale attività in precedenza interrotta, o ancora per persistervi, accantonando la decisione di abbandonarla. (131) Secondo la prevalente, e nei tempi più recenti, unanime giurisprudenza di legittimità, lo sfruttamento, viceversa, si realizza con il trarre una qualsiasi utilità (in genere economica, ma non necessariamente) dall'attività sessuale di chi si prostituisce, oppure è integrato dal ricavare un vantaggio ingiustificato dall'altrui prostituzione. (132)

Più sfumato è, infine, il concetto di favoreggiamento della prostituzione di cui si rinvengono formulazioni assai elastiche. In linea di principio, si ha favoreggiamento quando l'agente compie una qualsiasi attività idonea a rendere più agevole l'esercizio dell'altrui prostituzione. (133) Essa si può manifestare con svariate forme quali ad esempio l'accompagnamento di colui o colei che si prostituisce sul luogo del convegno o la presentazione dei clienti. (134) Non è necessario che l'agente abbia un fine di lucro (altrimenti si configura anche lo sfruttamento), né che abbia un fine di libidine. (135)

Ora, a proposito della prostituzione minorile, si può evidenziare che l'induzione deve essere rivolta a un minore di diciotto anni, a prescindere dalla circostanza che questi sia di sesso maschile o femminile, fermo restando che il fatto consiste nel «determinare, istigare, persuadere, convincere il minore a prostituirsi ovvero a superare e rimuovere le ragioni che lo hanno portato a smettere.» (136) Lo sfruttamento ruota senz'altro, anche nell'ottica dell'art. 600 bis, primo comma, intorno all'idea dell'utilità che il soggetto attivo del reato trae dalla prostituzione altrui, un'utilità che (contrariamente a talune appena ricordate affermazioni della Cassazione in tema di sfruttamento della prostituzione tout court) sembra pur sempre essere economia, ancorché non consistente necessariamente in denaro. (137)

2.3.1.2. La fattispecie del secondo comma dell'art. 600 bis

La punibilità della condotta del «cliente» della persona che si prostituisce costituisce una novità, rispetto alla legge «Merlin», introdotta dalla Legge 269/1998.

Come già detto, il legislatore, una volta deciso di reprimere in modo fermo il fenomeno della prostituzione minorile, ha coerentemente punito non solo la condotta di «offerta» della prostituzione (primo comma art. 600 bis), ma anche quelle costituenti la «domanda» dell'illecita prestazione (art. 600 bis, comma II).

La norma punisce «... chiunque compie atti sessuali con un minorenne...». La fattispecie in oggetto non prevede che l'iniziativa sia pesa dal cliente, bensì punisce anche colui il quale accetta la proposta del minore, che data la giovane età non è in grado di valutare il disvalore della sua condotta ed è vittima di un sistema che lo rende «schiavo». Da evidenziare, inoltre, che la norma in commento si apre con una clausola di salvezza: «...Salvo che il fatto costituisca più grave reato...». Tale disposizione mira a risolvere in origine un possibile conflitto di norme apparentemente coesistenti, come potrebbe verificarsi con il reato di violenza sessuale presunta, prevista al n. 2. dell'art. 609 quater c.p. laddove è prevista la configurazione di tale più grave delitto (e non quindi dell'art. 600 bis, comma 2), anche se il minore ha più di 14 anni ma non più di 16 anni, se l'agente è il genitore, il tutore o altri specifici soggetti indicati dalla norma (138).

L'elemento soggettivo

Tutte le fattispecie criminose previste dall'art. 600 bis sono caratterizzate dal dolo generico. È sufficiente, pertanto, che l'agente abbia la rappresentazione degli elementi essenziali del fatto (compimento di atti sessuali; in corrispettivo di danaro od altra utilità; età minore della vittima ecc.) e dia impulso alla volontà per commettere il fatto tipico, affinché possa dirsi sussistente il requisito della «colpevolezza» necessario ad integrare il delitto de quo. Non è necessario, invece, che tale consapevolezza ce l'abbia la vittima, la quale potrebbe avere un'età giovane tale da non comprendere con esattezza ciò che sta facendo.

Quando il discorso si sposta sull'elemento soggettivo del reato ed in particolare sul momento «rappresentativo» del dolo, è necessario affrontare il problema dell'errore. L'art. 47 c.p. dispone che: «L'errore sul fatto che costruisce il reato esclude la punibilità dell'agente...». In sostanza l'errore, determinando una falsa rappresentazione della realtà non consentendo all'agente di avere una completa coscienza degli elementi essenziali e delle circostanze del fatto, esclude il dolo e quindi il requisito della colpevolezza.

In relazione all'errore sull'età della vittima (139), esso inciderò sulla sussistenza dei reati di cui all'art. 600 bis, con le seguenti precisazioni:

1. per il delitto di sfruttamento, favoreggiamento ed induzione alla prostituzione (primo comma):
   1. l'ignoranza della minore età della vittima esclude il reato;
   2. poiché il secondo comma dell'art. 47 c.p. stabilisce che «... L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un diverso reato...», l'agente sarà punibile per le analoghe fattispecie previste dall'art. 3 della legge 75/1958 (cosiddetta legge Merlin).
2. per il delitto di compimento di atti sessuali prostitutivi con un minore (secondo comma):
   1. se l'errore sull'età riguarda un minore di anni 14 (premesso che il delitto in esame non si configura, in quanto come già detto è necessario che la vittima abbia più di 14 e meno di 18 anni), l'agente sarà punibile per violenza sessuale presunta (art. 609 quater c.p.), ciò in quanto l'errore sull'età in tale circostanza è irrilevante ai sensi dell'art. 609 sexies c.p. (140);
   2. se l'agente ritiene per errore scusabile che la vittima sia maggiore di anni 16, ai sensi dell'art. 47 c.p., non si configurerà il delitto de quo, né alcun reato di cui alla legge 75/1958.

Consumazione e tentativo

Considerato che l'attività di prostituzione è costituita dal compimento di atti sessuali in cambio di un corrispettivo (art. 600 bis comma 2, c.p.), deve ritenersi che i reati di cui alla citata norma si consumino al momento del compimento dell'atto sessuale, ciò ad eccezione dello sfruttamento per il quale si richiede in più la percezione del profitto per la perfezione del delitto (141). Prima di allora, in presenza della idoneità ed univocità degli atti, sussisterò mero delitto tentato (art. 56 c.p.).

A ciò non è ostativo il fatto che parte della dottrina (minoritaria) ritenga le fattispecie criminose in esame, forma di reato abituale, infatti per la più accreditata dottrina il reato abituale è compatibile con il tentativo (142).

Le pene

La commissione dei reati di cui al primo comma dell'art. 600 bis, comporta l'applicazione della severa pena della reclusione da 6 a 12 anni e la multa da trenta a trecento milioni delle vecchie lire.

Per il reato di cui al secondo comma, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a lire dieci milioni. In relazione a tale ultima fattispecie, sussiste anche una speciale attenuante se il fatto criminoso è commesso da persona minore degli anni 18. In tal caso la pena è ridotta di un terzo. Trattandosi di un'attenuante, essa può entrare in comparazione con le aggravanti comuni o speciali previste dall'art. 600 sexies c.p (143).

È da osservare che il testo definitivo della legge 269/1998 è sul punto più severo della prima bozza del Senato: infatti in detto testo era previsto che l'autore del reato (colui che consuma l'atto prostitutivo con la vittima), se minore degli anni 18, non era punibile. All'irrogazione della pena principale consegue anche l'applicazione delle pene accessorie dell'art. 600: infatti in detto testo era previsto che l'autore del reato (colui che consuma l'atto prostitutivo con la vittima), se minore degli anni 18, non era punibile. All'irrogazione della pena principale consegue anche l'applicazione delle pene accessorie dell'art. 600 septies c.p.

Istituti processuali

A seguito della riforma del Giudice Unico di primo grado introdotta dal legge 16.12.99. n. 479, i reati di cui al primo comma dell'art. 600 bis spettano alla cognizione del tribunale in composizione collegiale, quello di cui al secondo comma, al tribunale in composizione monocratica.

L'arresto in flagranza per i delitti di cui al primo comma, è obbligatorio ai sensi dell'art. 380, comma 2, lett. d), c.p.p. (così modificato dall'art. 11 legge 269/98); non è consentito, invece, l'arresto in flagranza di reato per il delitto di cui al comma 2 dell'art. 600 bis. Per i reati di cui al primo comma (ma non per quello di cui al secondo), è consentito il fermo di indiziato di reato ai sensi dell'art. 384 c.p.p., tenuto conto degli elevati limiti edittali della pena.

Sempre per i reati del primo comma, l'entità della pena consente l'applicazione della misura cautelare coercitiva della custodia carceraria (art. 280, comma 2, c.p.p.), nonché le intercettazioni telefoniche ed ambientali (artt. 266 e seg. c.p.p.) (144).

2.3.1.3. L'articolo 2, comma 2 Legge 269/98

L'art. 2, comma 2, della L. 269/98 ha inserito nel corpo del R.D.L. 1404/1934, l'art. 25 bis.

Il R.D.L. 20.07.1934, n. 1404 (conv. in L. 25.05.1935, n. 835), disciplina «L'istituzione ed il funzionamento del tribunale dei minorenni» e il nuovo art. 25 bis ha previsto che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio il quale abbia notizia che un minore degli anni diciotto esercita la prostituzione, ne debba dare immediata notizia alla procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, che promuove i procedimenti per la tutela del minore e può proporre al tribunale la nomina di un curatore. Forse il legislatore pensava di risolvere così la questione.

Il tribunale, che in ipotesi di urgenza può agire anche d'ufficio, adotta i provvedimenti utili all'assistenza, anche di carattere psicologico, al recupero ed al reinserimento del minore. Qualora poi un minore degli anni diciotto sia vittima di uno dei delitti di cui agli artt. 600 bis cod. pen., 600 ter cod. pen., e 601, secondo comma cod. pen., la norma prevede che il tribunale per i minorenni adotti in via d'urgenza le misure succitate e, prima di confermare i provvedimenti adottati nell'interesse del minore, avvalendosi degli strumenti previsti dalle convenzioni internazionali, prenda gli opportuni accordi, tramite il Ministro degli affari esteri, con le autorità dello Stato di origine o di appartenenza. (145) In attuazione degli impegni internazionali (146), il legislatore del 1998 con l'art. 25 bis del r.d.l. n. 1404/1934 sembra aver scelto di introdurre un'ipotesi speciale d'intervento giudiziario, nell'ambito della competenza amministrativa del tribunale per i minorenni che, all'esito di un procedimento espressamente disciplinato, può adottare nei confronti dei minori, provvedimenti utili all'assistenza, anche di carattere psicologico, al recupero e al reinserimento del minore, procedendo anche d'ufficio nei casi urgenti.

In seguito al provvedimento del Tribunale per i minorenni, le ragazze si trovano inserite in comunità in attesa di compiere i diciott'anni, ormai vicine alla soglia della maggiore età, con vissuti drammatici e sfiducia totale nei confronti di persone, assuefatte a rapporti relazionali distorti e legati unicamente a concetti di violenza-guadagno, analfabete, senza legami familiari significativi e con prospettive future poco rassicuranti. In questa situazione, devono sottostare a regole molto precise e adattarsi a "normalità" difficilmente compatibili con le abitudini acquisite quando esercitavano la prostituzione e potevano anche, se acquiescenti, disporre di una certa quantità di denaro. Considerate le notevoli difficoltà da superare, il percorso tracciato per loro dalla normativa attuale andrebbe quindi ripensato in termini diversi, in particolare per quanto riguarda gli interventi di tipo psicologico. Si impone l'attivazione di progetti di rete opportunamente calibrati per sostenere queste minori nel difficile tentativo di situarsi entro i confini della realtà e della normalità, riprendere fiducia in se stesse e poter avviare un processo di integrazione nel nostro paese in un quadro di interventi coordinati tra i diversi servizi e istituzioni che tuteli le giovani prostitute anche oltre il raggiungimento della maggiore età.

2.3.2. La pornografia minorile

L'art. 3 della legge 269/98 ha introdotto nel corpo del codice penale l'art. 600 ter incriminante la «Pornografia minorile».

La disposizione composta di quattro commi, prevede una pluralità di fattispecie incriminatrici, costituenti reati di pura condotta, a forma libera quello di cui al primo e secondo comma, a forma vincolata gli altri, miranti a reprimere tale fenomeno a tutti i livelli, persino quello della cessione gratuita di materiale pornografico minorile (comma 4). Trattasi di ipotesi di reati comuni, eventualmente permanenti (fatta eccezione per l'ultimo comma che è delitto di natura istantanea).

In ordine al bene giuridico protetto dalle norme in questione, tenuto conto del capo e del titolo in cui è inserito il nuovo articolo, esso va individuato nella libertà psico-fisica del minore (delitto contro la personalità individuale). Dalla struttura di alcune delle fattispecie (es. divieto di commercio del materiale pornografico, comma II), però, si può evincere anche l'intenzione del legislatore di difendere la collettività da offese al senso del pudore. L'intuizione di una natura plurioffensiva delle fattispecie in esame tornerà utile allorché si discuterò della possibilità di un loro concorso (effettivo e non meramente apparente).

2.3.2.1. La fattispecie del primo e secondo comma dell'art. 600 ter

L'art. 600 ter, I e II comma, inserito con l'art. 3 della legge 269/98, recita:

Chiunque sfrutta minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico è punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni. Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma.

Da precisare che l'espressione di pornografia appare nuova nell'ambito del codice penale, fino al 1998, si è usato il termine «osceno» per indicare ciò che, secondo il sentimento comune, offende il pudore (cfr. art 529 c.p.). Il concetto da cui partire è la lettura dell'art. 1 della legge che rinvia a documenti internazionali che trattano dello sfruttamento sessuale dei minori, anzi la protezione verte proprio sullo sfruttamento sessuale a fini commerciali. Quindi, se il minore deve essere protetto al fine di garantire lo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale, le esibizioni ed il materiale prodotto attraverso lo sfruttamento, saranno pornografici quando la sfera dell'inviolabilità sessuale del minore sia stata violata, e ciò a (potenziale?) deterioramento dello sviluppo dell'intera personalità del minore (147).

Perché si abbia pornografia minorile occorre quindi, la realizzazione di atti sessuale da parte del minore o sul minore. Solo in tali ipotesi la sessualità del minore entra in gioco in modo così diretto da potersi pensare ad un effettivo pericolo per lo sviluppo dell'intera personalità del minore. (148) Ora, la tesi sembra però peccare sotto il profilo della determinatezza. In effetti, il concetto di pornografia non viene definito dal legislatore. (149) Alla luce di questo vuoto legislativo, gli interpreti hanno cercato di reperire un concetto di pornografia che sia il più chiaro e delineato possibile, partendo anche dal presupposto che visto che le pene previste sono elevatissime (reclusione da sei a dodici anni e multa da lire cinquanta a cinquecento milioni, più severe di quelle previste per la violenza sessuale), occorre che il delitto commesso sia veramente gravissimo, e che sul serio l'agente metta in pericolo lo sviluppo dell'intera personalità del minore. Solo restringendo la nozione di pornografia a veri e propri atti sessuali (150) del minore anche le previsioni di cessione gratuita del materiale pornografico e la semplice detenzione dello stesso da parte del privato (ad uso, diciamo così, "personale"), hanno un senso, anche perché solo in questo modo sarà più facile la percezione da parte del soggetto della illiceità del fatto (cercando di non correre quindi il rischio che foto scattate senza malizia da genitori in vacanza, rientrino potenzialmente tra il materiale di cui è addirittura proibito il possesso).

L'art. 600 ter c.p. prevede la responsabilità penale di chiunque sfrutti minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche, di produrre materiale pornografico (primo comma) e di commerciare detto materiale (secondo comma). I requisiti richiesti dalla norma in esame per la realizzazione della condotta criminosa hanno dato origine a vivaci dispute in dottrina e giurisprudenza. L'orientamento dottrinario prevalente e parte della giurisprudenza (151) richiedono, per la configurabilità delle condotte criminose sanzionate dalle fattispecie incriminatrici in argomento, che il fatto sia stato commesso con lo scopo di lucro e con il necessario utilizzo di una struttura imprenditoriale, anche rudimentale: requisito che viene imposto dal termine «sfruttare» utilizzato dal legislatore. (152) La Dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma del 1996, infatti, sancisce che «lo sfruttamento sessuale di minori a fini commerciali rappresenta una forma di coercizione e di violenza ed equivale ai lavori forzati e ad una nuova forma di riduzione in schiavitù contemporanea».

La circostanza che lo sfruttamento debba essere rivolto verso minori (e non verso un solo minore), è stata interpretata, più che come una svista del legislatore, come una conferma della necessità che la condotta sia realizzata nell'ambito di un contesto imprenditoriale, il quale per sua stessa natura richiederebbe l'impiego di una pluralità di soggetti. (153) Quanto appena esposto, tuttavia, non impedirebbe, secondo l'orientamento dottrinario preferibile, che il delitto in esame sussista anche quando, sempre in presenza di un contesto imprenditoriale, anche rudimentale, venga sfruttato un solo minore. (154)

La giurisprudenza delle sezioni unite Corte di cassazione (155), di contro, ha osservato che il solo criterio semantico non è sufficiente ai fini dell'individuazione delle condotte penalmente rilevanti ai sensi della norma in esame. Lo sfruttamento dei minori considerato dal delitto in esame, pertanto, andrebbe inteso in senso ampio, non necessariamente di lucro, ma comprensivo di tutti gli atteggiamenti tesi, qualunque sia lo scopo, «a mettere a repentaglio il libero sviluppo personale del minore con la mercificazione del suo corpo e l'immissione nel circuito perverso della pedofilia». (156) L'anticipazione della tutela penale, quindi, secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale, impone la qualificazione del reato di pornografia minorile alla stregua di delitto di pericolo, da ritenersi consumato ogni volta che «l'impiego di uno o più minori per produrre spettacoli o materiale pornografico abbia una consistenza tale da implicare il concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto». (157)

La realizzazione del pericolo dovrà, quindi, essere valutata di volta in volta dal giudice tenendo conto della presenza di elementi sintomatici della condotta, quali potrebbero essere, per esempio: il collegamento del soggetto con persone dedite alla pratica della pedofilia, possibilità di diffondere, con una certa facilità; il materiale pedopornografico ad una più o meno vasta cerchia di soggetti, lo sfruttamento di più minori, i precedenti penali del soggetto, nonché gli altri indizi significativi suggeriti dall'esperienza. Si evidenzia che, anche secondo l'orientamento in parola, lo sfruttamento di più minori non costituisce elemento costitutivo del reato, ma indice di pericolosità della condotta. Sembra quindi che, seguendo l'indirizzo giurisprudenziale prevalente, si estende la sfera di operatività dell'art. 600 ter (commi primo e secondo), in quanto le fattispecie delittuose ivi previste, risulterebbero applicabili anche alla produzione ed al commercio di materiale pornografico infantile commessi in forma non imprenditoriale, ovvero senza scopo di lucro. Quindi, secondo l'orientamento dottrinario, si esclude l'applicazione di tali norme ad ipotesi (tra l'altro frequenti) in cui il materiale pornografico sia di produzione «casalinga», essendo tali ipotesi, nella maggior parte dei casi, il risultato di condotte consumate non a scopo di lucro, ma per fini sessuali e con il consenso del minore interessato. Secondo la giurisprudenza invece, si potrebbero ritenere penalmente rilevanti, ai fini degli artt. 600 ter e 600 quater c.p. (detenzione di materiale pornografico), anche tutti quei fatti riguardanti materiale pornografico minorile di produzione «casalinga», intendendosi, in generale, per tale produzione quella ottenuta mediante lo sfruttamento di minori degli anni diciotto avvenuto in un contesto non imprenditoriale, ovvero a fini non di lucro.

Alla stessa stregua, la distribuzione, la divulgazione ed il pubblicizzare il materiale pornografico di cui al primo comma della norma in questione, posti in essere con qualsiasi mezzo, ivi compreso Internet, potranno essere sanzionati, ai sensi dell'art. 600 ter terzo comma, anche quando detto materiale non sia stato ottenuto in un contesto imprenditoriale, o comunque derivi dallo sfruttamento di minori non a scopo di lucro. (158) In particolare, per quanto riguarda questa fattispecie delittuosa, parte della giurisprudenza ha chiarito che per la configurabilità del delitto «è sufficiente che, indipendentemente dalla sussistenza o meno del fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre il relativo materiale, questo venga propagato ad un numero indeterminato di destinatari» (159): cosa che può accadere, per esempio, nel caso di cessione a più persone di fotografie pornografiche di minori attraverso l'uso di una Chat-Line.

Le medesime considerazioni valgono per la distribuzione e la divulgazione finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minorenni. Interpretazioni queste, conformi a quei principi internazionali che hanno ispirato il legislatore del 1998: la soluzione contraria (160), sostenuta da parte della dottrina, porterebbe, in mancanza della sussistenza di diverse ipotesi di reato, all'aberrante irrilevanza penale di fatti, come quelli attinenti al materiale pornografico infantile di produzione casalinga, che da un alto sono di frequentissima consumazione e dall'altro si manifestano con forme anche maggiormente meritevoli di sanzione penale rispetto a quelle pacificamente considerate reato. Si può ragionevolmente affermare, infatti, che il materiale pornografico fatto in casa è, quasi sempre, il risultato di condotte poste in essere da soggetti, quali un parente, un conoscente, e che spesso, si trovano in una posizione di supremazia psicologica rispetto al minore oggetto della pornografia e che agiscono per la mera soddisfazione dei loro istinti sessuali. A conferma di quanto argomentato, si evidenzia che l'art. 600 sexies c.p. al secondo comma ha, ex professo, introdotto una circostanza aggravante ad effetto speciale che ricorre quando i fatti previsti dall'art. 600 ter siano stati commessi dal convivente o da soggetti legati alla vittima da vincoli di parentela ovvero da persone a cui il minore era affidato per ragioni di custodia, cura, educazione, istruzione, ecc... La particolare qualità dei soggetti citati, peraltro, non può che indurre a concludere che, nell'intenzione del legislatore, lo sfruttamento del minore ai fini di pornografia può essere sicuramente consumato in ambito familiare. Di più, l'art. 282 bis c.p.p., sesto comma, introdotto dalla legge 4 aprile 2001, n. 154, prevede la possibilità di applicazione della misura cautelare dell'allontanamento dalla casa familiare quando i delitti di cui agli artt. 600 ter e 600 quater c.p., siano stati consumati in danno del convivente o del prossimo congiunto, con la conseguenza che anche un parente o il convivente di un minore possano rispondere del delitto di cui all'art. 600 quater c.p. La detenzione di materiale pornografico sarà, quindi, penalmente rilevante anche quando esso costituisca il prodotto dello sfruttamento sessuale di un minore della famiglia o di un convivente, sfruttamento che, in tale contesto, si verifica normalmente per fini, non economici, ma, piuttosto, sessuali.

In ordine all'elemento soggettivo delle fattispecie di esibizione e di produzione, la maggior parte della dottrina ritiene che esse devono essere certamente animate da un dolo specifico («... al fine di ...»). Se ne desume, dunque, che per la consumazione dei reati non è necessario che la finalità di produzione o l'esibizione siano realizzate, ma basta la semplice attività preparatoria.

Circa la possibilità di errore sull'età della vittima, si richiama quanto detto nel commento dell'art. 2 della legge 269/98, ove ho affermato la possibilità della ricorrenza della causa di esclusione della colpevolezza, prevista dall'art. 47 c.p., in presenza di un errore scusabile, salva l'eventuale ricorrenza di altri reati.

2.3.2.2. La fattispecie del terzo comma dell'art. 600 ter

L'art. 600 ter, III comma sancisce:

Chiunque al fuori delle ipotesi di cui al primo e secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire cinque milioni a lire conto milioni.

Nell'enfatizzazione che ha accompagnato, a livello di opinione pubblica, l'emanazione della nuova legge «contro la pedofilia», uno spazio non trascurabile è stato attribuito alla fattispecie in esame, che incrimina in modo esplicito la diffusione di materiale pornografico («anche») via Internet («per via telematica»). In realtà non si è trattato della prima volta, che nel nostro ordinamento si sono introdotte nuove disposizioni penali, per punire condotte illecite realizzate (o realizzabili) per via telematica, la legge 23 dicembre 1993, n. 547, in materia di criminalità informatica, propone un insieme di figure incriminatrici e di norme estensive della punibilità, inserite nel codice penale per punire fatti commissibili - anche - via rete. (161) Oggi, nel mutato contesto tecnologico e delle forme e modalità di svolgimento dei rapporti sociali, c'è forse un eccessivo allarmismo che vorrebbe trovare il suo sfogo nella norma penale. E la norma penale è stata caricata di funzioni di tutela e di capacità deterrenti nella lotta contro lo sfruttamento e l'adescamento dei minori a fini sessuali, che ben difficilmente potrà assolvere, almeno nella misura promessa dai redattori; qualcuno sul versante opposto, ha visto in essa addirittura

un minaccioso attentato alle libertà fondamentali dell'informazione, comunicazione e manifestazione del pensiero, beni certamente di primario rango costituzionale, ma la cui garanzia sembra da difendere su più importanti fronti, in cui esse sono realmente ed intollerabilmente compresse dallo strapotere economico o politico di forze monopolistiche o di cartelli e consociazioni dominanti. (162)

Consultando i lavori preparatori risulta evidente la sproporzione fra il contenuto, troppo generico, delle formulazioni proposte e l'enfasi con cui invece i relatori di molti progetti di legge hanno sottolineato l'esigenza di incriminare penalmente la diffusione e lo scambio (anche) via Internet d'informazioni e di materiale pornografico concernenti minori, quantomeno per fornire strumenti efficaci per individuare e colpire i siti dove i pedofili si nascondono, si incontrano e si scambiano materiale e messaggi, favoriti, evidentemente, dalla fluidità e rapidità di circolazione delle immagini, delle informazioni e dei dati, che la rete consente. Le diverse proposte presentate alla Camera dei Deputati, a partire dal 1996, possono facilmente distinguersi in tre gruppi: quelle, rare, che nulla stabilivano in materia di diffusione di materiale pornografico (163); quelle che prevedevano un'incriminazione riferita ad un elenco di oggetti materiali (foto, film video, supporti audiovisivi), non allusivi a comunicazioni telematiche (164), che però potevano essere indirettamente comprese nella previsione più generica o «di chiusura», rappresentata dal ricorrente concetto di «materiale pornografico» (165); ed infine quelle che, pur usando termini meno incompatibili con la tecnologia telematica, stabilivano poco o nulla al riguardo. (166)

Molto deludenti appaiono anche le numerose proposte presentate in Senato, subito confluite nell'esame del testo unificato, elaborato dal Comitato ristretto della corrispondente Commissione della Camera, da questa approvato e trasmesso nel luglio 1998. (167) Né nelle proposte dei senatori, né nelle stesse illustrazioni introduttive, è stato dato rilievo alla previsione di fattispecie ad hoc per contrastare la diffusione via Internet di «materiale pornografico». (168) La norma in esame introduce e caratterizza le condotte incriminate, con il concetto di divulgazione. Tale concetto era già stato oggetto di un precedente legislativo, in particolare in materia di comunicazione e diffusione di dati, anche per via telematica, l'art. 1, secondo comma, lett. g e h della legge 31 dicembre 1996, n. 675 sulla tutela dei dati personali. Con tali norme, la comunicazione è stata definita come «dare conoscenza dei dati a uno o più soggetti determinati diversi dall'interessato» (lett. g), ed in quanto tale distinta dalla «diffusione», che è, invece, rivolta «a soggetti indeterminati» (lett. h): ma entrambe possono realizzarsi «in qualunque forma, anche mediante la messa a disposizione o consultazione dei dati».

Benché testualmente dettate solo ai fini della disciplina dei dati personali, si tratta di definizioni normative aderenti alle caratteristiche e qualità tecniche dei nuovi mezzi e delle nuove procedure di comunicazione di dati informatici e telematici, non presentando, di per sé, particolarità riferibili al contenuto «personale» dei dati stessi, se non per l'esigenza di un'anticipazione della tutela soddisfatta con la legge 269/98. La legge in esame, punisce ogni diverso modo e momento della «circolazione» del materiale per «bloccarla sul nascere anche quando non integri attività commerciali, o per impedire comunque che si estenda ad una più o meno ampia cerchia di destinatari, che a loro volta potrebbero poi ancora facilmente allargarla e moltiplicarla.». (169) Ed è coerente con il sistema, la punizione della messa in circolazione del materiale in esame, anche al di fuori di qualsiasi scopo od attività imprenditoriale o commerciale, se si considera che, comunque, è considerata penalmente illecita anche la semplice condotta del destinatario che si procura o dispone di tale materiale (art. 600 quater c.p.). A conferma di questa visione, la Suprema Corte statuisce che «per la configurabilità del reato di pornografia minorile ed in particolare dell'ipotesi di divulgazione di materiale pornografico prevista dal comma 3 dell'art. 600 ter c.p., non è sufficiente la cessione del materiale pornografico a singoli, ma è necessario che l'agente propaghi detto materiale presso un numero indeterminato di perone; come nel caso di fotografie di minori a contenuto pornografico distribuite per via telematica a mezzo di una Chat-Line». (170)

La Suprema Corte ha dunque stabilito che, perché sussista divulgazione di materiale pornografico minorile, non è sufficiente che l'autore ceda a singoli soggetti il materiale, ma è necessario che lo propaghi ad un numero indeterminato di persone. La fase di accesso ad una Chat-Line, che riguarda la generalità degli utenti interessati ad un argomento comune, è prodromica rispetto a quella relativa all'individuazione dei partners con cui scambiare messaggi o immagini digitali. La trasmissione di immagini attraverso una Chat-Line, in definitiva, non realizza una mera comunicazione riservata tra soggetti precedentemente individuati e consenzienti, e pertanto penalmente irrilevante, ma integra, per le modalità con cui viene realizzata, il reato di divulgazione di materiale pornografico minorile. (171)

In ordine all'elemento soggettivo, mentre per l'attività di distribuzione, divulgazione e pubblicizzazione del materiale pornografico è sufficiente il dolo generico, per quanto attiene alla diffusione di notizie, la condotta deve essere finalizzata all'adescamento o sfruttamento (dolo specifico); ne consegue che anche se il contatto con il minore non si realizza, pur sempre il reato è consumato (172).

2.3.2.3. La fattispecie del quarto comma dell'art. 600 ter

Il quarto, ed ultimo comma dell'art. 600 ter, recita:

Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, consapevolmente cede ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire tre milioni a lire dieci milioni.

Il legislatore ha ritenuto opportuno stroncare a tutti i livelli, il fenomeno della pornografia minorile, e a questo fine non solo ha colpito lo sfruttamento dei minori al fine di produrre e commerciare materiale pornografico, ma anche condotte ben più distanti dal «peccato originale» dell'episodio di sfruttamento del minore, come la cessione, anche a titolo gratuito, del materiale, nonché la stessa mera detenzione del materiale. La cessione implica la necessità di materiale trasmissione del possesso dal dante causa all'avente causa; essa può essere sia a titolo gratuito che oneroso. (173) Nel caso in cui la cessione sia a titolo oneroso, la differenza con l'ipotesi del «commercio», di cui al comma secondo, va ricercata nel fatto che in tale ultima ipotesi essa avviene nell'ambito di un'attività imprenditoriale e non in modo occasionale. Nel caso di cessione a titolo gratuito, la differenza con l'ipotesi di «distribuzione», di cui al comma terzo, va individuata nel fatto che nella mera cessione essa avviene in favore di un soggetto determinato con un occasionale atto; nella distribuzione, in favore di una pluralità indeterminata di soggetto.

In ordine all'elemento soggettivo del delitto in esame, esso è costituito dal dolo generico e cioè è sufficiente la consapevolezza di tutti gli elementi descrittivi della fattispecie. In particolare, necessita la consapevolezza dell'origine del materiale dello sfruttamento sessuale del minore e dell'età del soggetto passivo. Il testo della norma, nella stesura originaria del Senato, poi modificato dalla Camera, prevedeva come reato la cessione del materiale pornografico «avente ad oggetto minori». Nella stesura definitiva, invece, si pretende che il materiale provenga dallo «sfruttamento sessuale dei minori». Quindi l'agente non è punibile se non ha la consapevolezza di tale provenienza. (174) La prova sul punto potrebbe essere di fatto difficile e, quindi, è presumibile che si ripropongono i problemi della non punibilità determinata sull'errore sul fatto, già illustrata in precedenza.

Le pene

I delitti previsti dal primo comma (sfruttamento dei minori per fini di pornografia) e dal secondo (commercio di materiale pornografico) sono puniti con la pena della reclusione da 6 a 12 anni e la multa da 50 a 500 milioni di lire da tradursi in euro.

Il delitto di cui al comma terzo (diffusione di materiale pornografico) è sanzionato con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa da 5 a 100 milioni. Infine, il meno grave delitto previsto dal comma quarto (cessione di materiale pornografico), è punito con la reclusione fino a 3 anni o con la multa da 3 a 10 milioni delle vecchie lire. Alla condanna consegue l'applicazione delle pene accessorie di cui all'art. 600 septies (art. 7 legge 269/1998) e per l'analisi delle circostanze speciali previste dall'art. 600 sexies c.p., rinvio al commento dell'art. 6 legge 269/1998 (175).

Gli istituti processuali

Per quanto concerne la competenza per i reati di cui ai primi tre commi, spetta alla cognizione del tribunale in composizione collegiale (art. 33 bis c.p.p.), e quello di cui al quarto comma al tribunale in composizione monocratica.

Per quanto attiene all'arresto in flagranza (artt. 380 e 3281 c.p.p.), esso è obbligatorio per i primi due commi, facoltativo per il terzo, non ammesso per il quarto comma. Il fermo di indiziato (art. 384 c.p.p.) è ammesso solo per i delitti di cui ai primi due commi (176).

La custodia cautelare carceraria, ricorrendone i presupposti, è applicabile per i delitti di cui ai primi tre commi, ai sensi dell'art. 280, comma 2, c.p.p. Le intercettazioni telefoniche sono sempre ammissibili quando si procede per i delitti di cui ai commi primo e secondo (ai sensi dell'art. 266, lett. a, c.p.p.) e del terzo comma (ai sensi dell'art. 266, lett. f bis, come introdotta dall'art. 12 L. 269/1998).

2.3.3. La responsabilità dei Providers

Il legislatore non ha, ancora, affrontato esplicitamente la questione cruciale, dei limiti e dei presupposti della (possibile) responsabilità penale degli operatori e fornitori di servizi in rete, per i fatti illeciti ivi commessi sia direttamente, che da utenti o da terzi. Non ha indicato, né differenziato, i diversi presupposti e titoli di responsabilità in relazione alle specifiche funzioni ed attività svolte. Ora, bisogna rilevare che la dottrina, italiana (177) e non solo (178), si caratterizza per una impostazione tendenzialmente garantista. La giurisprudenza è apparsa, al contrario, più rigorosa: famoso è rimasto il caso dell'Internet provider svizzero che è stato condannato per non aver rimosso materiale pornografico dopo che la presenza di questo gli era stata segnalata dall'Autorità Federale (179).

Anche in Germania, e precisamente in Baviera, vi è stata la condanna di un Internet provider (180). In Francia, si contano talune pronunce in sede civile che affermano la responsabilità degli Internet providers per non aver controllato l'accesso in rete. (181) In senso contrario si pone, invece, la giurisprudenza statunitense: la Corte Suprema Federale della Pennsylvania ha dichiarato costituzionalmente illegittima quella norma del "Communications Decency Act" (§ 502) che configurava una responsabilità penale dell'Internet provider per aver consentito l'accesso in rete a materiale di carattere pornografico attinente i minori. (182) L'impostazione statunitense non pare essere tuttavia condivisibile, avuto riguardo al nostro ordinamento, in quanto la libertà di manifestazione del pensiero trova qui dei limiti espressamente sanciti a livello costituzionale. L'art. 21 della Carta, individua proprio nel rispetto del buon costume il criterio delimitativo della garanzia costituzionale al diritto di manifestazione del pensiero. Pertanto, una soluzione interamente orientata alla tutela della libertà di espressione e che non si preoccupi di contemperare la stessa con una adeguata protezione degli inviolabili diritti dell'uomo, non può essere seguita, quantomeno in riferimento al nostro ordinamento. (183)

Ma come può essere ritenuto penalmente responsabile ai sensi dell'art. 600 ter l'Internet provider? Si potrebbero prefigurare due forme di responsabilità: una di tipo omissivo, in cui assume centrale rilevanza la previsione del capoverso dell'art. 40 c.p. (184), e l'altra di tipo commissivo. Secondo la prima ipotesi, si potrebbe sostenere che l'Internet provider venga ritenuto responsabile per non aver impedito quell'evento costituito dall'immissione in rete di materiale pedopornografico (l'evento da impedire si identificherebbe addirittura nello stesso fatto di reato, atteso che l'oggetto del rimprovero penale si sostanzierebbe nel non aver impedito la divulgazione o la pubblicizzazione del materiale pornografico di cui all'art. 600 ter primo e secondo comma). L'art. 600 ter sembra quindi delineare un delitto di mera condotta con la conseguenza che l'Internet provider sarebbe tenuto ad una attività di controllo penalmente sanzionata. Ma è anche vero che alto è il rischio di assegnare all'Internet provider un ruolo equivalente a quello di un agente o di un ufficiale di polizia giudiziaria. Un ruolo pubblicistico che dovrebbe essere del tutto estraneo a chi si limita a svolgere un'attività d'impresa. (185) A tale conclusione, si potrebbe ribattere che nel nostro ordinamento (ed anche in altri), vi sono delle fattispecie in cui vengono prefigurati obblighi di controllo penalmente sanzionati che si ricollegano al ricoprire una carica apicale in complesse strutture organizzative. (186) In tali ipotesi però, è il legislatore che connette doveri di controllo penalmente sanzionati alla titolarità di vertice all'interno di una azienda o di un ente. Laddove il legislatore non lo preveda espressamente, non è possibile pervenire in via meramente interpretativa ad una soluzione di questo genere, sia perché il rischio sarebbe quello di dar luogo ad una applicazione analogica in malam partem dell'art. 57 c.p. (187), sia perché lo stesso articolo 600 ter non consente una soluzione di questo genere, in quanto non è un reato a forma libera. (188) De iure conditio, la possibilità di imputare penalmente l'Internet provider a titolo di responsabilità omissiva appare quindi difficilmente praticabile. Resta l'altra possibilità, quella di individuare una ipotesi di responsabilità commissiva a livello concorsuale: si imputerebbe all'Internet provider una sorta di condotta agevolatoria, per aver fornito accesso in rete a soggetti che poi vi hanno immesso materiale pornografico attinente ai minori. Questa prospettiva ha sicuramente maggiore possibilità di affermarsi in giurisprudenza rispetto alla prima. Le maggiori discussioni in ordine a questa visuale, hanno ad oggetto l'elemento soggettivo. Realisticamente, come riconoscono alcuni fautori della tesi in esame (189), si potrà addivenire a sentenze di condanna dell'Internet provider che abbia consentito l'accesso alla rete chi vi ha poi inserito materiale pedopornografico, configurando, a suo carico, una responsabilità a titolo di dolo eventuale. D'altra parte però si conviene che la soluzione rappresentata dal ricorso alla figura del dolo eventuale è pericolosa, perché rischia di far venir meno quel requisito fondamentale che è la conoscenza del materiale illecito. Infatti, seguendo l'impostazione in discussione, ci si potrebbe limitare, ai fini dell'accertamento della penale responsabilità dell'Internet provider, agli avvertimenti che gli sono giunti. Si farebbe così riferimento non alla conoscenza attuale di materiale pedopornografico ospitato sui suoi siti, ma alla mera conoscibilità.

A questo punto il discorso scivola quasi inavvertitamente verso un'ipotesi di colpa e non più di dolo (190). Tali conseguenze sembrano inaccettabili laddove si consideri che le più moderne tendenze in materia di dolo eventuale si caratterizzano per la conclusione che di questa forma di dolo possa parlarsi, solo laddove «non sia nemmeno ipotizzabile una figura di agente modello che operi nell'ambito di rischio in cui viene a determinarsi l'evento pregiudizievole». (191)

Nel caso di specie è, invece, possibile configurare astrattamente un agente modello che si faccia carico delle pretese dell'ordinamento: l'Internet provider attento alle segnalazioni delle pubbliche autorità e che, di conseguenza, rimuova il materiale pornografico ospitato sul suo sistema. Anche il tentativo di delineare una responsabilità penale del provider a titolo di partecipazione concorsuale di tipo commissivo, sostenuta dal dolo eventuale pare, dunque, difficilmente accoglibile. Questo però non significa che l'Internet provider sia esente da qualsiasi forma di responsabilizzazione penale. (192) Quello che sembra necessario trovare, è il punto di mediazione tra la libertà di manifestazione del pensiero, collegata alla libertà di impresa, e l'esigenza di un'adeguata tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, in particolare della tutela dei minori e del loro sano sviluppo sessuale, garantiti dall'art. 2 della Costituzione, dalla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali e soprattutto la Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo del 1989. Secondo Manna (193), appare utile il riferimento alla legislazione tedesca (22 luglio 1997) sui servizi di informazione e comunicazione (InKDG). La responsabilità dell'Internet provider è regolata della legge tedesca, all'art. 5 (194). Tale disposizione richiede, prima di tutto, la conoscenza del materiale pornografico che è stato immesso in rete, per evitare le "tentazioni" di ricorrere al dolo eventuale che rischia poi di ridursi ad un semplice dolus in re ipsa (195), e, quindi, ad una presunzione di dolo.

Inoltre, è ben disciplinata la stessa posizione di garanzia: non ha, infatti, senso che l'Internet provider sia sempre responsabile a livello di omesso controllo, data la difficoltà dei controlli sui contenuti. La legge tedesca pone, quanto meno, due fondamentali presupposti dell'obbligo penalmente sanzionato: la possibilità tecnica del controllo e l'esigibilità dello stesso. Se non si arriva ad una disciplina di questo tipo si rischia, proprio per le difficoltà tecniche di individuare l'autore che immette questi dati in rete, di individuare nell'Internet provider l'unico soggetto che risponda penalmente, creando dei veri e propri "capri espiatori", con ipotesi di responsabilità oggettiva. Per l'Internet provider, in conclusione, dovrebbero esistere forme di responsabilità di tipo concorsuale, sottese ad un dolo particolarmente intenso e non già da sfuggenti criteri di imputazione soggettiva, cioè da ambigue forme di dolo che mascherano, in realtà, comportamenti strutturalmente colposi. (196)

2.3.4. La detenzione di materiale pornografico

L'art. 600 quater introdotto dall'art. 4 della legge 269 del 1998, è stata una delle norme più discusse dell'intera legge. (197) Punire il mero detentore di materiale pornografico andava contro la tradizione del nostro diritto penale, che ha sempre tendenzialmente rispettato la privacy del domicilio dei cittadini e ha dunque tendenzialmente permesso ogni attività senza vittime in carne ed ossa che si svolgesse nell'intimità del focolare domestico. La logica era in fondo quella stessa che in materia di prostituzione conduceva alla punibilità di sfruttatori, agevolatori, favoreggiatori della prostituzione stessa, e non del cliente della prostituta. In realtà, una tale logica, non pare condivisibile (198), se un tipo di comportamento viene ritenuto "degno" di essere represso penalmente, occorre colpirlo a tutti i livelli, pena l'inefficacia dello strumentario penale.

Se si vuole colpire la prostituzione in quanto tale, lo si deve fare anche sanzionando penalmente il cliente, se si vuole punire la pornografia come tale, si deve punire anche il detentore di materiale pornografico. Sembra quindi, che il legislatore non miri ad una repressione della pornografia come tale, ma alla repressione delle pornografia minorile, perché essa deriva dallo sfruttamento sessuale dei minori.

In questa prospettiva, non si tratta della repressione di un vizio di per sé, ma della repressione di un vizio perché dannoso a vittime in carne ed ossa, quali i minori, tanto che i delitti in esame sono da considerarsi a tutti gli effetti delitti contro la persona. Per cui, se tale repressione penale è legittima, sarà legittima anche la minaccia della sanzione penale nei confronti del detentore del materiale, perché anche quella condotta, si pone nella prospettiva dell'offesa del bene giuridico finale (lo sviluppo psichico, fisico, ecc. dei minori). D'altra parte però, è pur vero che la condotta di chi possiede il materiale non lede direttamente il bene giuridico, ed anzi il reato in questione appare piuttosto, "un illecito volto appunto ad ostacolare la commissione dei delitti veramente significativi in relazione alla tutela del bene giuridico". (199) E, comunque, il diritto alla privacy ed il correlativo diritto alla libertà sessuale del singolo possessore di materiale pornografico, sussiste. (200)

L'elemento oggettivo

La descrizione del delitto descritto nell'art. 4 legge 269/1998, si apre con una clausola di esclusione, ricorrendo solo se non è configurabile quello previsto dall'art. precedente sanzionante la pornografia minorile («... al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 600 ter...»). Trattasi di un reato comune, di natura permanente, di mera condotta, a forma libera essendo prevista in modo specifico la modalità di aggressione del bene giuridico tutelato, che va individuato anche in tale ipotesi nella tutela della libertà psico-fisico del minore (delitto contro la personalità individuale) (201).

La norma punisce chiunque consapevolmente si procura o dispone di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di anni 18. Con il termine si «procura», deve intendersi l'acquisto della disponibilità fisica del materiale pornografico; con il termine «dispone» deve ritenersi che il precetto faccia riferimento a tutte quelle ipotesi in cui il materiale è in titolarità dell'agente, è a lui accessibile, ma fisicamente non è nella sua materiale disponibilità (es. custodito in archivi informatici od in siti Internet ad accesso protetto).

Anche in tale fattispecie vi è un delitto presupposto e che cioè il materiale pornografico provenga dallo sfruttamento sessuale dei minori e di ciò il detentore sia consapevole. Sicché non saranno punibili a norma dell'art. 600 quater le condotte di detenzione di materiale pornografico, eventualmente confezionato dallo stesso detentore, senza attività di sfruttamento sessuale minorile. La norma in questione deve ritenersi lex specialis rispetto al delitto di ricettazione di cui all'art. 648 c.p. di conseguenza non è ammissibile il concorso tra le due disposizioni penali (202).

Elemento soggettivo

L'elemento soggettivo del delitto de quo è costituito dal dolo generico e cioè dalla consapevolezza dell'agente di detenere materiale pornografico riguardante minori e proveniente dal loro sfruttamento. Nel precetto, in modo un po' ridondante, è rimarcato il fatto che la condotta deve essere posta in essere consapevolmente. In un sistema penale animato del principio di colpevolezza, tale richiamo appare superfluo. Ciò però ci induce ad evidenziare, come già fatto nel commento dell'articolo precedente, la possibile rilevanza che in pratica potrà avere ai sensi dell'art. 47 c.p. l'errore sul fatto del delitto presupposto e dell'età della vittima (203).

La pena

La detenzione di materiale pornografico minorile è punita con la reclusione fino a tre anni o la multa non inferiore a lire 3 milioni. Alla condanna consegue l'applicazione delle pene accessorie di cui all'art. 600 sexies (204).

Gli istituti processuali

La competenza per il delitto in questione appartiene attualmente al tribunale in composizione monocratica. Tenuto conto dell'esiguità della pena prevista, l'arresto in flagranza ed il fermo non sono consentiti (205). Non è ammissibile l'adozione di misure cautelari coercitive (ex art. 280 c.p.p.) e l'autorizzazione di intercettazioni telefoniche ed ambientali (ex art. 266, lett. a), c.p.p.).

2.3.5. Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della pornografia minorile

La nozione di turismo sessuale costituisce uno dei punti centrale della legge 269/98, tanto che la legge vi fa espresso riferimento proprio nel titolo. (206) Sotto la rubrica "Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile", la legge sanziona con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da trenta a trecento milioni, chiunque organizzi o propagandi viaggi finalizzati alla fruizione di attività di prostituzione a danno di minori o comunque comportanti tale obiettivo.

Elemento oggettivo

Si tratta di un reato comune, a forma libera, eventualmente permanente (207) e di pericolo, che predispone una tutela penale "anticipata" (208) contro le aggressioni al bene giuridico della dignità e della libertà del minore, nonché del suo sviluppo in tutte le sfumature della propria personalità, in quanto concerne condotte meramente preparatorie all'effettiva fruizione dell'attività sessuale, obiettivo dell'intervento repressivo del legislatore (209).

La punibilità è limitata agli organizzatori e propagandisti dei viaggi, non anche agli aderenti all'iniziativa come clienti (per i quali, eventualmente, potrà configurarsi il delitto tentato di cui al secondo comma dell'art. 600 bis). Ciò che viene punito è sia l'organizzazione, cioè l'iniziativa e la programmazione, che la mera propaganda di viaggi finalizzati alla fruizione dello sfruttamento della prostituzione minorile.

Non è necessario che la propaganda per la turpe finalità venga palesata apertamente, è sufficiente che lo scopo del viaggio sia sufficientemente esplicitato ai clienti. Inoltre la punibilità della condotta sussiste anche quando la fruizione dello sfruttamento della prostituzione minorile non è lo scopo principale del viaggio, ma una opportunità accessoria («... comunque comprendenti...»). Perché sussista il delitto, inoltre, non pare necessario che i minori da sfruttare sessualmente si trovino nel luogo di destinazione; è ben possibile che questi accompagnino i viaggiatori nel viaggio organizzato.

Elemento soggettivo

Secondo parte della dottrina (210), è irrilevante l'effettivo raggiungimento dello scopo perseguito da organizzatori e propagandisti, a causa della natura di reato a dolo specifico, mentre secondo altri invece, tale irrilevabilità deriva dalla difficile verificabilità dello scopo dei viaggi, e della fruizione della prostituzione. (211) La Suprema Corte con sentenza del 10 dicembre 2001 (212) ha ritenuto, inoltre, che l'attività di propaganda è di per sé idonea a mettere in pericolo il bene tutelato dalla norma; stessa idoneità riconosciuta all'organizzazione dei viaggi di piacere anche da parte di un singolo soggetto, in quanto il requisito dell'organizzazione sembra essere riferito ai viaggi e non alla necessità di una struttura organizzata a carattere associativo. La sentenza citata, in ordine all'organizzazione dei viaggi, parla anche di possibile concorso dei reati di turismo sessuale e di lenocinio.

L'art. 3 n. 5 della legge "Merlin" vieta il compimento di atti di lenocinio «sia personalmente in luoghi pubblici o aperti al pubblico, sia a mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità», per tutelare essenzialmente il bene giuridico della pubblica moralità. Per intendere il concetto di lenocinio, (213) non bisogna far riferimento al generico significato con il quale si indica l'attività di chi svolge intermediazione per soddisfare l'altrui libidine attraverso la prostituzione (214), ma è l'elemento della pubblicità del luogo e del mezzo, ciò che connota specificamente tale particolare forma di agevolazione di meretricio (215) senza che sia necessario un previo accordo con il cliente, essendo fondamentale l'attività di intermediazione. Tuttavia, mentre la dottrina ha pacificamente inteso il lenocinio come una forma di favoreggiamento, la giurisprudenza non è univoca nella qualificazione dello stesso, oscillando tra posizioni conformi all'impostazione dottrinale (in virtù delle quali, quando non vi sia il carattere della pubblicità, il delitto non è il lenocinio, ma eventualmente di agevolazione o favoreggiamento) e decisioni in cui le due fattispecie sono considerate distinte e possono concorrere, in quanto aventi obiettività giuridica diversa e costituite da elementi materiali differenti (216). Più corretta appare quindi l'impostazione secondo cui consistendo il favoreggiamento in qualsiasi condotta che effettivamente agevoli la prostituzione, non può concorrere con il lenocinio, perché il pubblico invito a vantaggio di determinate persone è anche condotta che necessariamente favorisce la prostituzione di quelle persone. (217)

Discorso diverso deve farsi circa il reato di sfruttamento (definito come «qualsiasi consapevole e volontaria partecipazione, anche occasionale e per una sola volta, ai guadagni che la prostituta si procura con il commercio del proprio corpo» (218)), nel caso in cui l'intermediario partecipi ai proventi della prostituzione. In questo caso non può, infatti, negarsi il concorso di reati (di lenocinio e sfruttamento), consistendo il primo nel «porre in essere attività dirette a procacciare clienti alla prostituta senza necessità di un particolare fine di lucro» (219), e il secondo nello sfruttamento economico dell'attività svolta dalle meretrici. A questo punto è importante tenere presente la necessità di coordinamento tra la "legge Merlin" e la normativa predisposta dal legislatore del 1998. L'art. 600 bis c.p., che incrimina (fra l'altro) lo sfruttamento della prostituzione minorile, risulta speciale rispetto all'art. 3 n. 8 della legge 75/58, in considerazione della minore età dei soggetti passivi coinvolti. Quindi, in base alle indicazioni fornite dalla sentenza in commento, in futuro c'è da attendersi un possibile concorso tra l'art. 600 bis c.p. (sotto il profilo dello sfruttamento) e il reato di lenocinio previsto dalla "legge Merlin".

Quanto ai rapporti con la fattispecie di cui all'art. 600 quinquies, si pone l'attenzione sul fatto che il disvalore che connota la fattispecie di turismo sessuale rispetto a quella di lenocinio (220), è intrinseco al carattere preparatorio delle condotte rispetto ai reati, sia a tutela dell'integrità sessuale dei minori degli anni quattordici (art. 609 quater c.p.) (221), sia per contrastare direttamente il fenomeno della prostituzione minorile, nonostante la rigorosa risposta sanzionatoria sia omogenea ai reati di induzione, favoreggiamento o sfruttamento, fattore che ha sollevato perplessità quantomeno in ordine alla mancata diversificazione delle pene (possibile ad esempio, attraverso la previsione del fatto di lieve entità) (222).

Sembra dunque rilevante fare il punto sulle fattispecie eventualmente applicabili ad un caso, analogo alla fattispecie in questione, in cui un soggetto agisca non solo per mettere in contatto prostitute e potenziali clienti con cui sia già in contatto, ma si adoperi per favorire la prostituzione altrui a vantaggio di altri soggetti, a seconda che ciò avvenga in danno di minori o meno. Seguendo la peculiare indicazione "anticipatrice" fornita dalla Cassazione (223), si dovrebbe allora propendere per l'attribuibilità dei reati di lenocinio e turismo sessuale quando la condotta sia compiuta - ovviamente dopo l'entrata in vigore della l. n. 269 del 1998 - a danno di minori, mentre negli altri casi la fattispecie applicabile sarebbe soltanto quella di lenocinio: osterebbe infatti all'imputazione ex art. 600 quinquies il difetto di tipicità nel caso di soggetto passivo maggiorenne (224). Rimane però sullo sfondo l'interrogativo derivante dalla sostanziale omogeneità tra lenocinio e favoreggiamento: mentre nella "legge Merlin" tali fattispecie sono sanzionate nell'ambito della stessa cornice edittale, in caso di soggetto passivo minorenne (225) l'art. 600 bis c.p. prevede una pena decisamente superiore. Vi è da chiedersi se continui ad essere ragionevole una soluzione imperniata sul solo principio di specialità, che comporterebbe l'applicazione della più lieve sanzione prevista per il lenocinio: probabilmente si dovrà dunque optare per l'utilizzazione della più grave fattispecie di cui all'art. 600 bis. In caso - oltretutto altamente probabile - di presenza di un profilo di lucro per l'agente, si dovrà ritenere configurabile, dunque, anche il reato di sfruttamento delle prostituzione. Il recupero del reato di lenocinio, attraverso una sorta di interpretazione evolutiva della norma incriminante tale reato da parte della Corte, sembra quindi assolvere alla funzione di colmare un possibile vuoto di tutela per quelle condotte non riconducibili al turismo sessuale, ma comunemente sentite come meritevoli di repressione penale. Tuttavia, non si possono ignorare eventuale perplessità (226) ragionevolmente ipotizzabili intorno all'offensività di un fatto propagandato in Italia, ma destinato a svolgersi in Thailandia, attraverso una fattispecie ormai risalente per non dire anacronistica, come il lenocinio predisposta a tutela della pubblica moralità e del buon costume piuttosto che della libertà, salute psicofisica e dignità delle potenziali vittime.

La pena

La pena prevista è di particolare severità, la reclusione da 6 a 12 anni e la multa da lire 30 milioni a lire 300 milioni (da tradursi in euro). Alla condanna consegue l'applicazione delle pene accessorie di cui all'art. 600 septies c.p. (introdotto dall'art. 7 legge 269/1998) (227).

Gli istituti processuali

La competenza per il delitto in esame appartiene al tribunale in composizione collegiale (ex art. 33 bis c.p.p., come modificato dall'art. 13 Legge 269/1998). Ai sensi dell'art. 380, comma 2, lett. d), c.p.p. (come modificato dall'art. 11, Legge 269/1998), l'arresto in flagranza è obbligatorio. Il fermo di indiziato di delitto è consentito ai sensi dell'art. 384 c.p.p. In presenza dei requisiti di legge, è ammissibile la misura cautelare coercitiva della custodia in carcere (art. 280, comma 2, c.p.p.). Le intercettazioni sono ammissibili ai sensi dell'art. 266, lett. a), c.p.p. (228).

2.3.6. Circostanze aggravanti ed attenuanti

L'art. 6 della legge 269 del 1998, introduce l'art. 600 sexies disciplinante le «circostanze aggravanti ed attenuanti».

Trattasi di circostanze «speciali», in quanto sono applicabili solo agli specifici reati indicati nella disposizione; talune "oggettive" (commi 1 e 3), altre "soggettive" (commi 2 e 4), queste ultime comunicabili ai concorrenti ai sensi dell'art. 118 c.p.; «ad effetto speciale», quelle di cui ai commi 1, 2, 4 (in quanto comportano un aumento o diminuzione della pena superiore ad un terzo); «ad effetto comune» quella di cui al comma 3 (in quanto la pena è aumentata fino ad un terzo).

Circa l'ignoranza o l'errore su tali circostanze aggravanti od attenuanti la pena, vige la regola generale di cui all'art. 59 c.p. che, coniugando insieme i principi del "favor rei" ed il "principio di colpevolezza" (con conseguente ripudio della responsabilità oggettiva), rende rilevante l'errore sulle circostanze aggravanti (che quindi non si applicano) ed irrilevante quelle sulle attenuanti (che quindi si applicheranno egualmente). La concorrenza di una pluralità di circostanze, speciale e/o comuni, di segno opposto imporrà il giudizio di comparazione ai sensi dell'art. 69 c.p (229).

2.3.6.1. Minore degli anni 14 (comma 1)

Prevede il primo comma dell'art. 600 sexies che la pena è aumentata da un terzo alla metà se è minore degli anni 14 la vittima dei seguenti reati:

• art. 600 bis, primo comma (induzione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione minorile);
• art. 600 ter, primo comma (sfruttamento di minori per fini di esibizioni pornografiche o produzione di materiale pornografico);
• art. 600 quinquies (organizzazione o propaganda di viaggi finalizzati alla prostituzione minorile).

Trattasi di una circostanza aggravante speciale, oggettiva, ad effetto speciale (230). Poiché nel testo definitivo della legge è stato soppresso l'art. 6, che nella stesura originaria del Senato prevedeva l'introduzione di una norma, analoga all'art. 609 sexies c.p., che rendeva irrilevante l'errore o l'ignoranza sull'età minore degli anni 14 della vittima, attualmente deve ritenersi rilevante l'errore o l'ignoranza dell'età della vittima, quindi, ai sensi dell'art. 59, comma 2, tale aggravante non sarà valutata a carico dell'agente, a meno che l'errore non dipenda da colpa (231).

2.3.6.2. Particolari qualità dell'autore del fatto o della vittima (comma 2)

Per i reati qui sotto riportati, la pena è aumentata dalla metà ai due terzi se il fatto è commesso: da un ascendente; dal genitore adottivo (232); dal loro coniuge o convivente; dal coniuge; da affini (233) entro il secondo grado (234); da parenti fino al quarto grado collaterale (235) (fratelli, zii, cugini); dal tutore; da persona a cui è affidato per ragioni di cura (es. medico, infermiere), educazione (es. allenatore sportivo), istruzione (es. professore); vigilanza (es. baby sitter); custodia (es. agente penitenziario); lavoro (es. datore di lavoro di un apprendista); da pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio nell'esercizio delle loro funzioni. La cerchia delle persone per cui scatta l'aggravante è più ampia rispetto all'analoga disposizione prevista per i reati di violenza sessuale (art. 609 ter).

Lo stesso aumento di pena è prevista se il fatto è commesso su un minore in situazione di infermità (totale) o minorazione (parziale) psichica, naturale, (es. malato di mente) o provocata (es. per assunzione di stupefacenti).

Tali aggravanti operano in relazione ai seguenti reati:

• art. 600 bis, primo comma (induzione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione minorile;
• art. 600 ter (pornografia minorile).

Trattasi di circostanze aggravanti speciali, ad effetto speciale; soggettive quelle inerenti alle qualità personali dell'autore, oggettive quelle inerenti alle condizioni psichiche della vittima (236).

2.3.6.3. Violenza o minaccia (comma 3)

La pena è aumentata fino ad un terzo se sono commessi con violenza o minaccia i seguenti reati:

• art. 600 bis, primo comma (induzione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione minorile);
• art. 600 ter (pornografia minorile).

Quanto al concetto di violenza, deve trattarsi di impiego di energia fisica per vincere la resistenza della vittima. La norma non specifica se essa debba essere esercitata sulla persona della vittima o anche su terzi o cose. Nel silenzio del legislatore si impone l'interpretazione estensiva. In ordine al concetto di minaccia, deve consistere nella prospettiva di un male ingiusto, che agisce da coazione morale sulla vittima, anche in modo indiretto, in modo da attenuare la libertà di azione e decisione. Si tratta di un'aggravante speciale, ad effetto comune, di natura oggettiva (237).

2.3.6.4. Ravvedimento operoso (comma 4)

La pena per i delitti di cui agli artt. 600 bis (prostituzione minorile) e 600 ter (pornografia minorile) è diminuita da un terzo alla metà per colui il quale si adopera concretamente in modo che il minore riacquisti la propria autonomia e libertà. Si tratta di un'attenuante speciale, soggettiva e ad effetto speciale.

Per la sua ricorrenza è necessario che (238):

• l'autore di uno dei reati sopra indicati, od un concorrente in essi, si attivi in modo concreto, dando un contributo causale allo scopo da raggiungere;
• si verifichi effettivamente lo scopo della liberazione morale e fisica della vittima. Infatti nella descrizione dell'attenuante non è indicato come sufficiente un adoperarsi "al fine di", ma è necessario che il minori "riacquisti" l'autonomia e la libertà.

2.4. Legge n. 154 del 05 aprile 2001 «Misure contro la violenza nelle relazioni familiari»

La legge n. 154 del 05 aprile 2001, concernente le "misure contro la violenza nelle relazioni familiari", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 98 del 28 aprile 2001, ha introdotto alcuni interessanti rimedi volti ad arginare tempestivamente i fenomeni di violenza domestica e, almeno nelle intenzioni del legislatore, si pone come valido strumento per dare un chiaro segnale che certe manifestazioni sono illecite e possono essere tempestivamente fermate tramite l'intervento dell'autorità giudiziaria. L'esigenza normativa di arginare la violenza domestica nasce da un dibattito più che decennale, suscitato dall'esperienza dei centri anti-violenza e delle case di accoglienza per le donne maltrattate (239). L'esperienza e la pratica dei centri ha messo in evidenza l'insufficienza degli strumenti di tutela giudiziaria per le violenze all'interno della famiglia, per i rapporti coniugali, per le convivenze di fatto e per i conflitti familiari tra soggetti diversi dai coniugi. Questa nuova disciplina, interviene sia nell'ambito penale che in quello civile, anche se penalmente non sono stati introdotti nuovi reati, bensì è stata introdotta nel codice di procedura penale, in una prospettiva di repressione degli abusi familiari, una specifica misura cautelare di tipo coercitivo, denominata "allontanamento dalla casa familiare". Collocata nell'art. 282 bis comma 1 del codice di procedura penale (240), la misura coercitiva principale consiste nella prescrizione rivolta all'indiziato di lasciare immediatamente la casa familiare ovvero di non farvi rientro, nel caso in cui l'indagato si trovi in luogo (anche di detenzione) diverso dal domicilio domestico; nella prescrizione di non accedervi senza l'autorizzazione del giudice che procede (che, se concessa, può prevedere modalità di visita). Il giudice, su richiesta del Pubblico ministero, può applicare una misura cautelare personale soltanto se a carico dell'indagato o dell'imputato sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine ad un fatto previsto dalla legge come reato (ex art. 273, comma 1, c.p.p. (241)), e almeno una delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p (242).

Accanto alla misura principale, il legislatore ha previsto una prescrizione accessoria per il caso in cui esistano esigenze di tutela dell'incolumità della persona offesa o dei suoi prossimi congiunti: in particolare, l'obbligo di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa, a meno che la frequentazione sia necessaria per motivi di lavoro, nel qual caso il giudice dispone le relative modalità o limitazioni. In passato, alle esigenze sottese alla nuova misura si faceva fronte piegando, all'occorrenza, senza peraltro oltrepassare i limiti imposti dalla tipicità, le misure coercitive del divieto e dell'obbligo di dimora di cui all'art. 283 c.p.p. (243). Non era infrequente, ad esempio, che al soggetto accusato del delitto di maltrattamenti in famiglia o di abusi sessuali in danno di familiari fosse applicato, ai sensi dell'art. 283, comma 1 c.p.p., il divieto di dimorare nella casa familiare e di non accedervi senza l'autorizzazione del giudice, nonché, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, l'obbligo di dimorare in luoghi che non fossero abitualmente frequentati dalla persona offesa o dai suoi congiunti. (244) La legge ha introdotto significativi articoli sia all'interno del codice civile sia all'interno del codice di procedura civile. Grazie a questa legge, anche il giudice civile può adottare misure cautelari provvisorie a tutela delle vittime di violenza familiari, misure temporanee che non perdono di vista l'obiettivo principale che la legge 154/2001 si propone, ossia il recupero dei rapporti all'interno della famiglia.

2.4.1. Un'azione civile: l'ordine di protezione

L'elemento di maggiore novità è senz'altro costituito dall'azione civile, qualificata "ordine di protezione", introdotta nel libro I del codice civile, il titolo IX bis, sotto la rubrica "Ordini di protezione contro gli abusi familiari", con gli articoli 342 bis e 342 ter c.c. (245) che disciplinano i presupposti e i contenuti di tale misura. L'art. 342 bis prevede che, quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all'integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell'altro coniuge o convivente, e qualora il fatto non costituisca reato perseguibile d'ufficio, il giudice, su istanza di parte, può adottare uno o più provvedimenti di cui all'art. 342 bis c.c., ossia l'ordine di protezione, il pagamento di un assegno e l'intervento di servizi sociali. Le misure cautelari che il giudice può adottare sono specificate nell'art. 342 ter c.c. e si collocano in una posizione intermedia rispetto a quelli che fino ad oggi sono stati gli unici strumenti di tutela per le vittime di maltrattamenti in famiglia: da una parte la denuncia-querela in sede penale, con la possibilità di sollecitare il Pubblico ministero a richiedere l'applicazione della misura cautelare coercitiva del divieto di dimora, dall'altra la presentazione del ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c. (246) oppure di un ricorso per separazione personale in sede civile, con l'inevitabile conseguenza, in tutti questi casi, della definitiva rottura del legame familiare. Attraverso l'introduzione degli ordini di protezione, il legislatore ha inteso offrire una terza via, anche se limitatamente alle situazioni di conflitto meno grave che non costituiscono un reato perseguibile d'ufficio, predisponendo gli strumenti per ottenere in sede civile un tempestivo intervento di contenimento della violenza, nell'ottica di una tutela volta all'attenuazione della conflittualità ed al recupero delle relazioni familiari. In base all'art. 342 ter c.c., il giudice può:

1. ordinare a chi ha tenuto la condotta pregiudizievole la cessazione della medesima e, congiuntamente disporre l'allontanamento dalla casa familiare del membro violento;
2. prescrivere, ove occorra, al soggetto allontanato dalla casa familiare di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla vittima, in particolare al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia di origine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei luoghi di istruzione dei figli della coppia. È fatta salva l'ipotesi in cui i luoghi vietati debbano esser frequentati per esigenze di lavoro (art. 342 ter comma 2 c.c.);
3. disporre, ove occorra, l'intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l'accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e di maltrattamenti (art. 342 ter comma 2 c.c., prima parte);
4. imporre, a carico del soggetto allontanato dalla casa familiare, l'obbligo del pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che rimangono, per effetto dell'allontanamento, prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini del pagamento, e prescrivendo, se del caso, che la somma venga versata all'avente diritto dal datore di lavoro dell'obbligato, detraendola dalla retribuzione a quest'ultimo spettante (art. 342 ter comma 2 c.c., seconda parte). Così come in ambito penale, la misura patrimoniale accessoria serve di incentivo alle persone maltrattate, che spesso si trovano a subire passivamente la violenza per timore di non essere in grado da sole di far fronte alle esigenze economiche della famiglia.

Per quanto riguarda l'allontanamento dai luoghi quali la casa, il luogo di lavoro, i luoghi di istruzione dei figli o di domicilio dei prossimi congiunti, la specificazione appare opportuna, in quanto, dai rilievi statistici effettuati dai centri antiviolenza e dalle case delle donne, risulta che la violenza familiare ha per scenario dell'aggressione non solo la casa di abitazione, ma in significativa presenza, anche i luoghi dove il soggetto passivo si reca abitualmente. Per quanto concerne i punti c. e d., si nota che intenzione del legislatore era quella di attribuire al giudice dei poteri d'intervento integrativi dell'ordine di protezione, svincolati dall'istanza di parte e caratterizzati dalla partecipazione di organismi pubblici e privati, identificati in modo tassativo nei servizi sociali del territorio, nei centri di mediazione familiare e nelle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l'accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e di maltrattamenti. L'intervento dovrebbe essere finalizzato al sostegno della parti durante l'attuazione della misura e alla preparazione della fase successiva all'esaurimento degli effetti degli ordini di protezione, ossia all'eventuale ritorno alla casa familiare del membro violento o al suo definitivo allontanamento Questa specifica tipologia di prescrizioni è esterna al contenuto dell'ordine di protezione, costituito esclusivamente dall'allontanamento e dall'eventuale obbligo di corrispondere l'assegno in favore dei rimanenti componenti del nucleo familiare. Questa distinzione è fondamentale, in quanto, mentre l'ordine di protezione può essere imposto in via coercitiva, tramite l'ausilio delle forze dell'ordine, la partecipazione ai programmi di mediazione familiare o all'attività dei centri identificati dalla legge non solo non può essere imposta in via coercitiva, ma è produttiva di effetti solo se liberamente seguita. Il contenuto coercitivo limitato al solo ordine di protezione (cogente per l'ordine di protezione stesso ed esecutivo per l'obbligo del versamento dell'assegno), non esteso ai programmi di intervento e sostegno, consente di definire l'ambito di applicazione della sanzione penale stabilita nell'art. 6 della legge (247), che ovviamente si applica solamente al primo. (248)

La previsione dell'intervento dei servizi sociali è comunque una scelta opportuna, in quanto il fine della legge è il recupero dei rapporti familiari, specie laddove vi sono dei figli minori, potendosi ritenere possibile per il giudice assumere i provvedimenti consequenziali soprattutto in ordine al concreto esercizio della patria potestà. (249) Questo, perché la legge non ha chiaramente dato al giudice anche il potere di emettere provvedimenti riguardanti la tutela e l'affidamento dei minori per la durata massima della misura cautelare, ovvero il potere di disporre la trasmissione degli atti al Tribunale per i Minorenni per gli atti di sua competenza. Sembrerebbe dunque che, in assenza di precise disposizioni, sebbene un genitore sia allontanato, permanga l'affidamento congiunto e la potestà di entrambi i genitori sui figli (250). Le misure sono provvisorie: il giudice, infatti, ne stabilisce la durata, che non può essere superiore a sei mesi. In tale lasso di tempo i coniugi (o i conviventi) devono essere in grado di risolvere la situazione conflittuale, accettando di ritornare sotto lo stesso tetto, ovvero optando per la separazione (o per l'allontanamento volontario). La norma prevede, tuttavia, che il termine sia prorogabile, su istanza di parte, per il tempo strettamente necessario e soltanto se ricorrano gravi motivi (art. 342 ter, comma 3 c.c.). L'art. 3 della legge 154/2001 ha aggiunto il capo V-bis al codice di procedura civile, costituito dal nuovo art. 736 bis c.c. (251) secondo il quale, quando sussistono i presupposti di cui all'art. 342 bis del c.c., l'istanza può essere proposta anche dalla parte personalmente: in altre parole, l'azione può essere esercitata dalla parte anche senza l'assistenza del difensore. Tale possibilità rappresenta un vantaggio solo apparente. La scelta, ispirata alle finalità di rendere più snello e meno oneroso il procedimento (tanto è vero che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento in esame sono esenti da imposte e tasse) lascia perplessi, in quanto proprio una materia così tecnica e delicata, che coinvolge diritti di primaria importanza, avrebbe dovuto invece richiedere necessariamente la presenza di un legale. (252) L'accesso alla giustizia viene garantito soprattutto per le situazioni che rendono necessario l'ordine di protezione, rendendo fruibili a tutti la difesa tecnica.

2.4.2. Spunti critici e riflessioni conclusive

Per quanto riguarda gli ordini di protezione, chiara è la ratio legis: offrire forme di intervento articolate ed incisive in tutte quelle situazioni patologiche di conflitto o di sopruso familiare che non hanno trovato (per lo meno, allo stato) una loro composizione in un procedimento di separazione personale o di divorzio. Alcune critiche che sono state sollevate per il fatto che, se l'intento del legislatore di offrire tutela ai soggetti deboli all'interno della conflittualità familiare è certamente da valutare positivamente, la normativa introdotta ex novo, non si armonizza appieno con la disciplina vigente e, per più aspetti, può sollevare seri dubbi di legittimità costituzionale. (253) Si tratta infatti, di un intervento del giudice estremamente penetrante, che incide indubbiamente sulle libertà fondamentali e sembra muoversi in controtendenza alle nuove esigenze manifestatesi nel diritto di famiglia, attente e rispettose dell'autonomia negoziale dei coniugi nel momento della crisi familiare. È evidente, però che di autonomia negoziale si può parlare quando i coniugi si trovano su un piano di formale e sostanziale parità: la violenza, invece, fa sicuramente venir meno tale condizione. Tuttavia, è da ritenere che il giudice debba disporre di questo potere assai ampio in modo particolarmente cauto e rispettoso dei diritti di tutti i soggetti coinvolti. Va altresì rivelato che la misura dell'allontanamento dalla casa familiare fornisce alle vittime uno strumento particolarmente elastico, senz'altro utile laddove si voglia agire a "tamponamento" di una situazione divenuta intollerabile, in quanto caratterizzata da forme di violenza più o meno intense. (254)

La misura è un segnale che la famiglia è in crisi ed ha bisogno di un aiuto temporaneo: se di fronte ad un intervento dell'autorità giudiziaria si ha un arresto della situazione di violenza, essa avrà raggiunto il suo scopo; altrimenti essa sarà stata solamente prodromica di un processo di separazione. Invece, laddove la situazione di maltrattamenti è divenuta cronica e connaturata al modus vivendi di una famiglia, la misura dimostra di essere solo un palliativo, una effimera boccata d'aria. Pertanto, in tali casi sarà sconsigliabile applicarla, mentre sarà preferibile iniziare subito le pratiche della separazione.

Inoltre, nota forse ancora più rilevante, la misura di per sé, data la propria natura temporanea, non è senz'altro curativa del fenomeno, ma è utile in quanto si pone come un monito da parte dell'autorità giudiziaria ad interrompere la violenza. È perciò necessario che si crei un sistema di forze sociali che affianchino attivamente il giudice e la vittima, affinché sia quest'ultima che l'aggressore prendano coscienza della piaga ed affinché, insieme ai servizi, si intraprenda una terapia di riabilitazione e di sostegno per far sì che, una volta partita la segnalazione a seguito dell'irrogazione della misura si applichi ai casi di nicchia, e non a quelli veramente gravi (255). La legge n. 154/2001, pur avendo inserito dei riferimenti ai centri di mediazione familiare o ai centri antiviolenza, non ha però munito di sufficiente obbligatorietà questa indicazione: questo è forse uno dei punti di maggiore debolezza della legge. Dovendo agire all'interno di un ambito così delicato come la famiglia, è necessario che venga creato un sistema di supporto intorno alla vittima, a spese dello Stato, per accompagnarla nelle fasi successive all'irrogazione della misura, per seguire le sue decisioni e sostenerla dal punto di vista psicologico, materiale e di assistenza legale (256).

La misura non deve essere intesa come strumento di repressione (per questo fine meglio si adatta la sede penale), bensì come segnale per far sì che scatti un sistema di protezione sociale intorno alla vittima. Altrimenti, una volta scaduta la misura, la situazione potrebbe essere anche peggiorata, in particolare dal punto di vista psicologico, l'aggressore potrebbe divenire, a causa della misura subita, ancora più violento. È importante che la vittima, una volta ottenuta la misura, sappia cosa fare, a chi rivolgersi, quale strada intraprendere: è in tale momento che essa ha bisogno della rete di solidarietà e di protezione. Questa è una responsabilità che lo Stato dovrebbe assumersi in prima persona, trasformandola in un servizio pubblico, senza delegarla passivamente ai centri antiviolenza per le donne. Questi ultimi, infatti, operando senza il necessario supporto statale, basano la loro attività essenzialmente sul volontariato degli associati, e quindi possono fornire solo un servizio di assistenza limitato nel tempo e nei mezzi. Se, al contrario, i centri fossero riconosciuti e integrati con le esistenti strutture statali, ci potrebbe essere una collaborazione diretta tra giudice, centro, vittima e aggressore. e la possibilità di un feedback durante il periodo di applicazione della misure cautelari. Importante sarà anche verificare il funzionamento del raccordo con il procedimento di separazione, nei casi in cui, a seguito dell'emissione della misura, la vittima decida per l'alternativa della definitiva rottura del rapporto coniugale.

2.5. Proposta di legge n. 3235 presentata alla Camera dei deputati l'8 ottobre 2002

La proposta di legge n. 3235 in tema di «Norme per favorire una corretta utilizzazione della rete Internet da parte dei minori e introduzione dell'articolo 528 bis del codice penale, concernente la pubblicazione sulla rete Internet di materiale osceno» presentata alla Camera dei deputati l'8 ottobre 2002, contiene interessanti innovazioni alla legislazione in materia di pedofilia. (257) La proposta di legge in particolare, affronta il tema della rete telematica e della sua protezione, con il fine di tutelare i minori dai contenuti nocivi della stessa rete trasmessi. Secondo i fautori di questo progetto di legge, tale fine potrebbe essere raggiunto grazie ad un sistema di filtro e di controllo dei contenuti nelle pagine web realizzabile dai provider o fornitori di servizi di connessione in rete.

È l'inserimento di innovativi sistemi di protezione, lo strumento grazie al quale si possono ipotizzare forme di regolamentazione della rete. Grazie ai grandi passi in avanti fatti negli ultimi anni dall'informatica, il provider può mettersi in condizioni di agire a tutela di abusi e violenze, inibendo contenuti nocivi e, allo stesso tempo, impedendo al minore la trasmissione di dati sensibili come indirizzo, numero di telefono e altre informazioni inerenti se stesso e il proprio nucleo familiare.

La proposta di legge è incentrata su un sistema di protezione ideato e sperimentato dalla fondazione Safety World Wide Web che si adopera, insieme alla fondazione Dominique Lapierre, per la tutela dei minori con particolare riferimento ai piccoli cybernauti. Il sistema è già attivo e sperimentato da 200 famiglie e da vari istituti scolastici, ed ha già dato dei risultati sorprendenti perché è in grado, con una percentuale di successo vicina al 100% dei casi, di impedire ai bambini la visione dei contenuti illegali presenti in rete. Il sistema denominato Child Key attraverso password differenziate tra adulti e minori è in grado sin dall'atto della connessione alla rete, di riconoscere se in quel momento chi è connesso è un adulto o un minore; inoltre permette di segnalare a tutto il sistema la presenza di un minore in rete, rendendo di fatto, il provider o il fornitore dei servizi di connessione alla rete, responsabile. Il sistema Child Key si basa quindi sulla possibilità di associare alla richiesta di pagine web il profilo di età dell'utente che le richiede. Tale riconoscimento è reso possibile da una password personale, riservata, che l'utente deve digitare all'atto di connettersi e l'operazione di identificazione viene svolta dai nuovi autenticatori di rete in grado di fornire una navigazione differenziata per l'adulto e per il minore.

Adeguandosi al sistema Child Key i gestori dei siti possono facilmente "moralizzare" il proprio operato, l'adulto può determinare la durata delle connessione e le fasce orarie abilitate controllando la spesa a carico del nucleo familiare in bolletta telefonica, viene impedita la diffusione in rete dei dati sensibili relativi al minore o alla sua famiglia, al minore vengono inibite le pagine pornografiche, pedopornografiche e violente attraverso l'uso di moduli creati ed addestrati con sistemi di intelligenza artificiale costantemente aggiornati e coperti da brevetto che garantiscono una copertura del 98%, non vengono poste restrizioni alla navigazione degli adulti, non richiede l'installazione di hardware o software sul computer di famiglia.

Considerato che oggi esistono, e sono operativi, sistemi di tutela e di protezione dei piccoli cybernauti e considerato, inoltre, che le istituzioni e tutti coloro che operano per la tutela dei minori non possono e non devono restare indifferenti a ciò che il progresso nel campo dell'informatica ha compiuto, i Deputati che suggeriscono questa proposta di legge ritengono più che doveroso intervenire sul piano legislativo in questo settore, anche su proposta del Coordinamento internazionale associazioni per la tutela dei diritti dei minori. La proposta di legge intende fissare nuove norme per i provider della rete Internet finalizzate ad una navigazione sicura e protetta dei minori. L'articolato contempla l'obbligo, per i provider, di dotarsi di sistemi di filtri per consentire ai minori una navigazione protetta, l'obbligo della conservazione dei dati e dei dati file log (258), l'introduzione dell'articolo 528 bis del codice penale in materia di pubblicazione sulla rete Internet di materiale osceno, la previsione della fattispecie di reato di connivenza per i provider della rete Internet con i soggetti perseguiti dall'articolo 600 ter del medesimo codice penale, l'esclusione dall'istituto del patteggiamento e, da ultimo, una disposizione concernente i compiti del servizio di polizia delle telecomunicazioni in materia di contrasto della pornografia minorile.

Sostengono i proponenti: «La proposta di legge intende garantire le famiglie e quelle figure che operano in ambito educativo e di tutela dei minori (scuole, parrocchie, istituti) permettendo loro di lasciare con serenità bambini ed adolescenti davanti ad un computer», salvaguardandoli quindi da traumi e dall'esposizione ad una possibile visione di materiale violento o pornografico che purtroppo, a tutt'oggi, sovente ed intenzionalmente si apre con modalità automatica attraverso connessioni con siti innocui. Essi ritengono inoltre necessario «l'obbligo per i provider della rete Internet di dotarsi di sistemi di filtro», e vista l'importanza strategica in materia di tutela dei minori, annunciano che «si dovrebbero prevedere per le imprese interessate, specifici incentivi fiscali nelle modalità e nella misura che il governo stabilirà».

In particolare, la proposta contiene 7 articoli: con l'art. 1 si prevede l'obbligo ai providers di installare sistemi di filtraggio dei contenuti per la protezione dei minori, chi non lo fa è punito con l'arresto da due a quattro anni (259); l'art. 2 prevede l'obbligo della conservazione dei log per dieci anni, anche qui con la sanzione dell'arresto fino a quattro anni in caso di inosservanza della disposizione; l'art. 3, introduce l'art. 528 bis del codice penale, che prevede per il provider la reclusione da quattro a otto anni "qualora non si doti di sistemi che inibiscono ai minori la visione di materiale pedopornografico, osceno, di incitamento al razzismo e alla xenofobia, nonché di materiale che, in qualsiasi modo risulti nocivo per l'armonioso sviluppo psicofisico del minore"; l'art. 4 istituisce l'inapplicabilità del patteggiamento e l'art. 5 introduce una nuova figura di illecito: la "connivenza nel reato", mentre l'art. 6, infine, detta le linee di intervento della polizia delle telecomunicazioni in materia di contrasto della pornografia minorile.

La proposta di legge, presentata alla Camera dalla maggioranza di Governo, ricalca quasi esattamente un altro precedente progetto di legge redatto dall'opposizione (proposta di legge n. 3122 del 30 agosto 2002). Secondo l'opinione di Manlio Cammarata (260) si tratta di una proposta di legge che addossa agli Internet provider il ruolo di censori della Rete, con la previsione di pene pesantissime in «un quadro giuridico da far drizzare i capelli in testa anche ai calvi». In particolare, Cammarata ritiene assurda la misura della pena prevista dall'art. 5 di tale proposta di legge (che - con l'inserimento dell'art. 528 bis del codice penale - prevede per il provider che non adotti certi sistemi di protezione, la reclusione da quattro a otto anni) considerandola sproporzionata rispetto a sanzioni previste per reati ben più gravi, ad esempio, per l'omicidio colposo la cui pena va da sei mesi a cinque anni (art. 589 c.p.); l'art. 528 c.p. punisce con la reclusione fino a tre anni le pubblicazioni e gli spettacoli osceni. Non solo, esiste un'apposita legge (n. 335 del 1975), che ha escluso la responsabilità degli edicolanti e dei librai per le pubblicazioni vietate ai giovanissimi, a condizione che non siano esposte «parti palesemente oscene» o che non siano vendute ai minori di sedici anni. La distribuzione via Internet - nonostante la legge 62/01 abbia equiparato le pubblicazioni telematiche alla stampa - sarebbe invece punita con una pena ben più severa. Tutto questo, dimenticando che esiste già la legge 269/98, che con l'art. 3 ha introdotto l'art. 600 ter nel codice penale, sul reato di distribuzione di materiale pedopornografico «anche per via telematica», punito con pene fino a cinque anni di reclusione, oltre alle previsioni di reato per la semplice detenzione di tali contenuti.

Il risultato, secondo Cammarata, è che si addossano agli Internet provider responsabilità che non possono avere, anche a norma della direttiva europea 2000/31/CE, ancora in fase di recepimento. Essa infatti prevede all'art. 12 (261) che il fornitore di servizi di "mero trasporto" non possa essere considerato responsabile per i contenuti, a meno che non compia qualche intervento sugli stessi. Ipotizza invece un obbligo di rimozione delle informazioni che gli siano segnalate come illecite. Il decreto di recepimento dovrebbe ragionevolmente indicare i requisiti di queste segnalazioni, perché non si può immaginare che il provider possa dare corso a tutte le "denunce", da chiunque provengano, né assumere un avvocato a tempo pieno in grado di decidere di volta in volta, se una segnalazione sia efficace per giustificare l'intervento censorio, o se questo sia fonte di danni (262). Ma un avvocato potrebbe non bastare, perché l'ipotizzato art. 528 bis inoltre, imporrebbe anche l'assunzione di uno psicologo e di un sociologo, senza considerare che sarebbe necessario definire una serie di criteri tecnici per attestare l'efficacia del software di controllo.

L'aspetto che secondo Manganelli (263) è più grave, è che obbligando il provider a intervenire con i sistemi di selezione dei contenuti, lo si renderebbe responsabile dei contenuti stessi a tutti gli effetti, ai sensi del citato art. 12 della direttiva 2000/31/CE. Al di là delle esagerazioni punitive, resta dunque il problema dell'efficacia dei sistemi di controllo. Sempre Manganelli sostiene che qualsiasi sistema di protezione, anche se efficace in prima battuta, è destinato a essere aggirato con il passare del tempo. Inoltre, la presenza di automatismi, che comunque non possono essere efficaci al cento per cento, può avere l'effetto di deresponsabilizzare i genitori e gli educatori, i soli che possono svolgere un'efficace azione di tutela dei minori contro i contenuti pericolosi.

Note

1. A.C. Moro, Erode fra noi, Mursia, Milano, 1988, p 21.

2. G. Conetti, Le fonti internazionali, in P. Cendon (a cura di), I bambini e i loro diritti, Il Mulino, Bologna, 1991, p. 33.

3. Maria Rita Saulle, Le dichiarazioni internazionali a tutela dei minori e il progetto di Convenzione sui diritti del bambino, in Il bambino incompiuto, I, 1989, pp. 7-9.

4. B.Conforti, Diritto Internazionale, Editoriale Scientifica, IV Edizione, Napoli, 1999, p. 141.

5. Cass. pen. Sez. Un. 31.07.1967 n. 2035, in RDI, 1969, p. 590.

6. B. Conforti, op. cit., p. 305 e ss. «L'adattamento al diritto internazionale generale avviene in Italia a livello costituzionale. Ad esso provvede l'art. 10, 1º co., della Costituzione che prevede un procedimento di adattamento speciale o mediante rinvio. Il Costituente si è limitato ad affermare la propria volontà che l'adattamento sia automatico, cioè completo e continuo: le norme internazionali generali valgono all'interno dello Stato se e finché vigono nell'ambito della comunità internazionale». Secondo l'autore, le norme di diritto generale si esauriscono nelle norme consuetudinarie, ivi compresa quella particolare specie di norme consuetudinarie costituita dai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

7. Ai sensi dell'art. 1 della Convenzione, "s' intende per fanciullo ogni essere umano in età inferiore ai diciotto anni, almeno che secondo le leggi del suo Stato sia divenuto prima maggiorenne".

8. Corsivo aggiunto.

9. Questo è stato il primo Congresso mondiale sul tema dello sfruttamento sessuale dei bambini; si è svolto a Stoccolma il 27 e 31 agosto del 1996, ed è stato organizzato dal Governo Svedese in cooperazione con l'Unione Europea, l'UNICEF (Fondo delle Nazioni Unite per l'infanzia), l'ECPAT (End Child Prostitution, Pornography and Trafficking) e il Gruppo Non Governativo della Convenzione per i Diritti del Bambino (rappresentato dall'ICCB, International Catholic Child Bureau). Hanno partecipato 126 Delegazioni governative e circa 50 Organizzazioni Internazionali.

10. Cadoppi A. (a cura di), Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Seconda Ed., CEDAM, Padova, 1999, pp. 428-431.

11. M. Acconci e A. Berti (a cura di), Grandi reati piccole vittime, Erga Edizioni, Genova, 1999, p. 147 e ss.

12. Considerando i risultati del Congresso di Stoccolma del 1996 e i diversi riferimenti del Piano d'Azione, adottato sempre a Stoccolma, relativamente al turismo sessuale in specie sotto i seguenti tre aspetti fondamentali. Secondo la Comunicazione, va decretata senza dubbio l'illegalità e l'immortalità del fenomeno. Da sottolineare chi i minori, in tali circostanze, non sono mai gli autori del reato, bensì le vittime. A tal fine, molti paesi hanno adottato norme che sanciscono la extraterritorialità della loro giurisdizione. La Commissione ha ritenuto fondamentale promuovere campagne di informazioni e di sensibilizzazione contro il turismo sessuale che coinvolge l'infanzia con un coordinamento anche a livello europeo, nonché l'adozione di iniziative da parte dei professionisti del turismo, sulla base di una serie di direttive in materia di lotta la turismo sessuale minorile, dirette all'elaborazione di codici di condotta e di meccanismi di autodisciplina per l'industria del turismo. Comunicazione della Commissione sulla Lotta al Turismo Sessuale che coinvolge l'Infanzia (COM (96) 0547 def.).

Risoluzione (A4-0306/97), sulla Comunicazione della Commissione sulla Lotta al Turismo Sessuale che Coinvolge l'Infanzia e sul Promemoria sul Contributo dell'Unione Europea al Rafforzamento della Lotta contro l'Abuso e lo sfruttamento Sessuale dei Bambini (COM (96) 0547 - C4-0072/97 e C4-055/96.

Con tale Risoluzione, gli Stati membri sono stati invitati:

• ad uniformare determinate nozioni delle loro legislazioni penali e a riconoscere quali reati la pedofilia, il turismo sessuale, la pornografia infantile;
• ad associare alla sanzione la terapia medica e sociale, onde prevenire un'eventuale recidiva da parte di chi abbia commesso un crimine sessuale;
• a modificare le proprie norme di procedura penale per consentire ai minori di deporre in tribunale senza problemi, dando loro la possibilità di non rendere una deposizione pubblica e, quindi accettando, quale materiale probatorio, le deposizioni previamente registrate ed affiancando a loro medesimi degli psicologi;
• ad estendere il campo di attività dell'istituendo sistema europeo d'informazione (EIS) in tema di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei minori e di prevedere, a tal fine, uno scambio di informazioni relative all'identità dei minori scomparsi e delle persone accertate colpevoli, in generale, di un reato sessuale e, in particolare, di pedofilia e di traffico dei minori;
• a creare, da parte della Commissione, del Consiglio e degli Stati membri, un Centro Europeo per i Minori Scomparsi analogo al "Center for Missin and Exploited Children" di Washington. A tale proposito è stata elaborata una Proposta di Risoluzione (B4-1237/96) sulla "Creazione di un Centro Europeo Indipendente di Ricerca dei Minori Scomparsi".

13. Il Consiglio d'Europa ha definito "tratta" «qualunque comportamento che agevola l'ingresso, il transito e il soggiorno nel territorio di uno Stato membro, nonché l'uscita da esso», e lo "sfruttamento sessuale" «l'induzione o il costringimento di un bambino ad un'attività sessuale illegale, lo sfruttamento di un bambino alla prostituzione e ad altre pratiche sessuali, lo sfruttamento del medesimo finalizzato alla produzione di spettacoli o di materiale pornografico, considerando sia la produzione, sia la vendita e la distribuzione, nonché il possesso di materiale di tal genere».

14. Nei Trattati istitutivi delle Comunità europee il termine «organo» o «istituzione» è riferito al Consiglio europeo, al Parlamento europeo, la Commissione, alla Corte di giustizia e alla Corte dei Conti. Il Consiglio ha il potere normativo di carattere primario nell'ambito della Comunità e il potere di adottare atti in relazione al secondo e terzo "pilastro"; il Parlamento europeo partecipa all'attività normativa, esercita un potere di controllo politico sulla Commissione e condivide con il Consiglio il ruolo principale nell'adozione del bilancio; la Commissione ha una competenza primaria ad emanare atti in base al Trattato CECA, mentre secondo i Trattati CE e CEEA ha una limitata competenza propria, ma ampi potere per adottare norme di esecuzione di atti del Consiglio su delega di quest'ultimo, ha un potere esclusivo di fare proposte di atti normativi, è dotata di potere esecutivi e vigila sul rispetto degli obblighi comunitari da parte degli Stati membri. G. Gaja, Introduzione al diritto comunitario, Edizione Laterza, 1996, p. 13 e ss.

15. Il Consiglio d'Europa fu costituito subito dopo la seconda guerra mondiale - insieme ad un altro organo: l'Organizzazione Europea per la Cooperazione Economica, trasformato nel 1960 in Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico - e comprende attualmente 40 Stati membri. Il suo scopo è, secondo l'art. 1 del Trattato istitutivo, «conseguire una più stretta unione fra i suoi membri per salvaguardare e promuovere gli ideali e i principi che costituiscono il loro comune patrimonio e di favorire il loro progresso economico e sociale». «Ogni Membro del Consiglio - aggiunge l'art. 3 - deve accettare il principio della preminenza del Diritto e quello in virtù del quale ogni persona, posta sotto la sua giurisdizione, deve godere dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali». È composto dal: Comitato dei Ministri, l'Assemblea consultiva (denominata nella prassi Assemblea parlamentare), e il Segretario con a capo un Segretariato generale. B. Conforti, Diritto Internazionale, Ed. Scientifica, Napoli, 1999, pp. 172-173.

16. A. Vassalli, La protezione del bambino: interazione tra approccio giuridico e approccio psico-sociale nell'area milanese, in Relazioni ai Convegni di Bruxelles e di Amburgo, Quaderni del C.B.M., Argomenti 2, novembre 1991.

17. L. De Cataldo Neuburger (a cura di), La pedofilia Aspetti sociali, psico-giuridici, normativi e vittimologici, Padova, Cedam, 1999.

18. L. De Cataldo Neuburger, op. cit., p. 340.

19. Secondo del principio di territorialità della legge penale, la legge nazionale obbliga tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato. Si applica pertanto, a tutti coloro che ivi delinquono, siano essi cittadini stranieri o apolidi. Sostanzialmente fa coincidere la delimitazione territoriale della applicazione della legge penale coi principi della sovranità nazionale, della indipendenza e della uguaglianza degli Stati sovrani e soddisfa esigenze di giustizia poiché è nel luogo del commesso reato che si è verificato il maggior allarme sociale e ivi sono più agevoli gli accertamenti giudiziari. F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, 3ª ed., Padova, Cedam, 1992, pp. 913-914.

20. La Svezia è stata un pioniere in questo campo. In seguito alla fuga di un pedofilo svedese che era in attesa di processo in Tailandia per un fatto di flagrante violenza sessuale in danno a minore, nel 1994 il Governo svedese ha distaccato un ufficiale di polizia presso la propria ambasciata a Bangkok (l'ufficiale rappresenta la Svezia, la Finlandia, la Danimarca e la Norvegia. È stato accreditato in Tailandia e dovrebbe colpire anche le Filippine e lo Sri Lanka) per seguire da vicino le azioni dei turisti sessuali e dei pedofili svedesi in Tailandia.

21. V. Musacchio, Profili di diritto penale comparato sul fenomeno della pornografia minorile, in Riv. pen., 2000 (ottobre), fasc. n. 10, pag. 863 - 869.

22. Baumann Jurgen, Problèmes rèels et faux problèmes de la riforme du droit pènal en Rèpublique fèdèrale d'Allemagne, 1970, 25 Revue de science criminelle ed de droit pènal comparè 803-829; Cornils Rudolf, Allemagne (Rèpublique Fèdèrale d'Allemange) - IV Droit Pènal et Procèdure Pènale, 1974, 23 Annuaire de lègislation française et ètrangère 104-111; Jescheck, Hans-Heinrich, Criminal Law Reform: L. Continental Europe, in Sanford Kadish H., ed., Enciclopedia of Crime and Justice, volume 2 of 4, New York: The Free Press, 1983, at pp. 484-490; De Cataldo Neuburger L., (a cura di), La pedofilia, aspetti sociali, psico-giuridici, normative e vittimologici, op. cit., p. 342. Mittermaier Carl, De l'ètat acutel de la legislation pènale en Allemagne, 1841, 4 Revue de legislation et de jurisprudence, p.1-30.

23. Delmas Mary Mireille, L'enjeu d'un code pènel (reflexion des lois pènales en France, in Mèlenges offerts à Robert Legros, Bruxelles: Edition de L'Universitè de Bruxelles, Facultè de droit, 1985, XXII, p. 783 e pp. 165-177; Merle Roger, L'èvolution du droit penal francais contemporain, in Istitut de criminology et des sciences pènales (Toulouse), sous la direction de, La plume et la parole: Mèlenges offerts au professeur Roger Merle, Paris: Ed. Cujas, 1993, p. 318 e pp. 73-81; Levasseur Georges, Chavanne Albert, Montreuil Jean et Bouloc Bernard, Droit penal general at procedure pènale 13e ed., Prais: Sirey 1999, VII, p. 381; Poncela Pierrette, Droit de la peine, 2e èd., Paris: Presses universitaires de France, 2001; Rassat Michèlè Laure, Droit penal, 2e èd., Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 669.

24. Sattar Al-Jumayli Abdul, L'homicide volontaire simple et aggravè en droit pènal irakien et Suisse: etude compare: these... pour obtenir le grade de docteur, Genève: Rousseau, 1967, p. 367; Besse F., La repression pènale de la contrefacon en droit Suisse: avec presentation des droits francais et allemande et apercy de droit international, Genève: Droz, 1990, p. 358; Wehrli M., Pretrial Right to Counsel: A Proposal for Law Reform in Switzerland Based on Canadian Experience, M. A. thesis, Carleton University, Ottawa, 2000, XIV, leaves 169.

25. E. Bruylant, Encyclopèdie du droit criminel belge, (pornografie), Bruxelles; Paris: Librairie A. Maresq, Aine, 2001, 2 v., contenu: pt. 1: La code penal et les lois pènales spèciales, annotèes.; Franchimont M., La loi belge du 12 mars 1998 relative à l'amèlioration de la procèure pènale au stade de l'information et de lìnstruction, Bruxelles: La Charte, 1998, XI, p. 135; Kellens G. et al., Traquer le droit penal occulte: inventaire des interdictions et dèchèances lègales dècoulant automatiquement d'une condemnation pènale, Bruxelles: Services fèdèraux des affaires scientifiques, techniques et culturelles, 1994, p. 249; Trousse P.E., Principes gènèraux du droit penal positif belge, Bruxelles, Larcier, 1956; Verdussen M., Contours et enjeux du droit consitutionnel penal... preface de Francis Delpèree, Bruxelles: Bruylant, 1995, p. 845.

26. Fra i molti testi in proposito, Nicolas J. - Lavachery F., Dossier pèdophilie, Flammarion, 2001.

27. Kellens Georges, Prècis de pènologie et de droit des sanctions pènales: la mesure de la peine in sessual infraciones, 2e èd., Liège, Ed. Collection scientifique de la Facultè de droit de Liège, 1991, p. 311; Verhagen J. e Hennau C., Jacques Joseph Haus (1796-1881) dans Gestalten uit het verleden, Kluwer, 1993, pp. 73-81.

28. The Danish criminal code. With an introd. by Knud Waaben, Copenaghen: G.E.C. Gad, 1958, p. 118; Gitte Hoyer, Marin Spencer & Vagn Greve, The Danish criminal code: English version, Djof Pub., Copenaghen 1999, p. 201; P. Dareste, Pierre Dareste, avocet à la Court d'appel, donne communication d'une Etude sur le Code penal Danois du 10 fèvrier 1866, 1876-1877, tome 6 Bulletin de la sociètè de legislation compare 15-23; «Denmark» in Council of Europe, Judicial organisation in Europe, Strasbourg: Concil of Europe publishing, 2000, p. 348 at pp. 86-96; Langsted Lars Bo, Garde P. and Vagn Greve, National Monographs: Denmark in Lieven Dupont and cyrelle Fijnault, eds. International Encyclopaedia of Laws, Criminal Law, vol 2, The Hague, London, Boston: Kluwer Law International, 1993, p. 222; Siciliano Saverio, The Crime of Prostitution in Denmark, A Study in Sociology, Altamont Pub, Firenze, p. 427.

29. Artz Gunter, An Introduction to the German Criminal Code, Edition Erès, Toulous 1999, p. 734 at pp. 755; J. Krumpelmann, Allemagne (Rèpubblique fèdèrale d'Allemagne) - IV Droit Pènal et Procèdure Pènale, 1969, 18 Annuaire de lègislation francaise et ètrangère pp. 33-42; Schulte R., The village in court: arson, infanticide, pronografie and poaching in the court records of Upper Bavaria, Cambridge University Press., 1994, VII, p. 199.

30. G. Grafl, Prostitution and phornography in Austria, 2001, 9/4 European Journal of Crime, Criminal Law & Criminal Justice, p. 291-298; Hausmaninger, The Austriano Legal System, 2^nd ed., The Hauge, Kluwer Law International and Kohlmartz, Manz, 2000, XVI, p. 314; Poch Peter, Austriche - IV Droit Pènal et Procèdure Pènale, 24 Annuaire de legislation francaise et ètrangère, 1975, p. 114-116.

31. J. A. Andrws, Codification of Criminal Offences, in Criminal Law Review, 1998, 59-59; A. Ashworth, The Making of the English Criminal Law, Blackstone, Foster and East, 1978, in Criminal Law Review, p. 389; C.M.V. Clarkson, M. Keating, Criminal Law: Text and Materials, 4^th ed., London, Sweet & Maxwell, 1998; L.H. Leigh and F.E. Williams, National Monographs: United Kingdom (England and Wales) in Lieven Dupont and Cyrille Fijnault, eds. International Encyclopaedia of Laws, Criminal Laws, vol. 3, The Hague, London, Boston: Kluwer Law International, 1993, p. 226; W. Wilson, Criminal Law: Doctrine and Theory, 1953, London and New York: Longman, 1998, XLV, p. 625.

32. C. Elliott e F. Quinn, Criminal Law, 3rd ed., Harlow (Essex, England): Longman, 1998, XX, p. 318; R. Schulte, The village in court: arson, infanticide, and poaching in the court records of Upper Bavaria, 1949, p. 1910; De Cataldo Neuburger L., (a cura di), La pedofilia, aspetti sociali, psico-giuridici, normative e vittimologici, op. cit., p. 342.

33. L. De Cataldo Neuburger (a cura di), La pedofilia, aspetti sociali, psico-giuridici, normative e vittimologici, op. cit., p. 343; Jescheck, Hans-Heinrich, Criminal Law Reform: L. Continental Europ», in Sanford Kadish H., ed., Enciclopedia of Crime and Justice, New York, The Free Press, 1983, at pp. 534-542.

34. L. De Cataldo Neuburger L. op. cit., p. 345; F.Besse, La repression pènale de la contrefacon en droit Suisse: avec presentation des droits francais et allemande et apercy de droit international, Genève, Droz, 1990, p. 358.

35. L. De Cataldo Neuburger, op. cit., p. 343.

36. Buffalo Criminal Law Center, Materials of Federal Criminal Code Reform: Harold E., In Memoriam - Herbert Wechsler and the Criminal Law: A Brief Tribut», 2000, 100(6) Columbia Law Review p. 1347-1358; J. L. Mc Clellan, Codification, Reform and Revision: The Challenge of a Modern Federal Criminal Code, 1971, Duke Law Journal p. 663-716; Perkins Rollin Morris, 1889, and Ronald N. Boyce, Criminal law, 3^rd ed., Mineola, N.Y., Foundation Press, 1982, XXXV, p. 1269.

37. Art. 147. Dovere verso i figli. Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazione dei figli. Art. Così sostituito ex l. 19/09/1975, n. 151 (art. 29) (Riforma del diritto di famiglia).

38. Art. 151. Separazione giudiziale. La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole. Art. così sostituito ex l. 19/05/1975 n. 151 (art. 33) (Riforma del diritto di famiglia).

39. Cfr. l. 01/12/1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio).

40. Art. 417. Istanza di interdizione o di inabilitazione. L'interdizione è[414] o l'inabilitazione [415] possono essere promosse[85, 166; c.p.c. 712] dal coniuge, dai parenti [74] entro il quarto grado[76], dagli affini entro il secondo grado [78], dal tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero [418; c.p.c. 69].

41. La tecnica della novellazione consiste nel cercare di mantenere l'unità del corpo legislativo raccolto nel codice, procedendo via via alla riforma di parti più o meno ampie del codice stesso. P. Zatti. e V. Colussi, Lineamenti di diritto privato, sesta edizione 1997, p. 57.

42. A. C. Moro, Erode fra noi, Mursia, Milano, 1988, p. 21.

43. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999.

44. Il codice Rocco, tuttora vigente, venne alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario e sostituì quello Zanardelli del 1889 ispirato invece ad una ideologia liberale conservatrice. Cfr. A.A. V.V., Il codice Rocco cinquant'anni dopo, in Quest. crim. 1981 e Dolcini, Cod. pen. in Dig. II, 1988, p. 270.

45. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, p. 4.

46. Per «interesse legittimo» si intende quella situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale. P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, 2ª ed. G. Giappichelli Editore, Torino, 1994, pp. 398-399.

47. F. Padovani, Violenza carnale e tutela della libertà, in Riv. it., 1898, 1301.

48. Nella tutela della libertà personale si incriminano limitazioni arbitrarie imposte al corpo, in quella della libertà morale si reprimono impulsi indebiti diretti a motivare la condotta dell'individuo; nell'una risalta l'impossibilità di agire, illecitamente imposta, nell'altra la coazione subita nella scelta del proprio atteggiamento esteriore. È chiaro allora che i delitti di violenza sessuale dovrebbero ruotare nell'orbita della libertà morale: la violenza sessuale non rappresenta del resto che un'ipotesi speciale di violenza privata, qualificata dalla natura dell'atto che la vittima è costretta a fare o a tollerare. In questi termini v. anche A. Pecoraio, Albani, Violenza sessuale e arbitrio del legislatore, Napoli, 1997, p. 14 e ss.; Musacchio V., La nuova legge sulla violenza sessuale. Parte prima, in Riv. pen., 1997, (3), p. 258 e s.; F. Mantovani, op. cit., p. 3.

49. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, pag. 20.

50. L'espressione è del senatore Gualtieri, Seduta 14 dicembre 1995, XII Legislatura, n. 273, Resoc. stenografico, p. 32 (bozze).

51. Nel sistema previgente erano invero sorte dispute in relazione alla distinzione tra le nozioni di «congiunzione carnale» ed «atti di libidine». In giurisprudenza rientrava nella nozione di congiunzione carnale «ogni fatto per il quale l'organo genitale del soggetto attivo o del soggetto passivo venga introdotto totalmente o parzialmente nel corpo dell'altro». Pertanto è ben considerato atto di congiunzione carnale e, non semplici atti di libidine, sia il coito anale che quello orale. Cfr. Cass., 21 gennaio 1985, in Cass. pen., p. 297; e di recente Id. 26 gennaio 1994, CED 197595. Al contrario, in dottrina si riscontravano varie opinioni tra loro contrapposte: vi era chi richiedeva il coito vaginale, il che dunque limitava l'applicabilità dell'art. 519 ai soli rapporti «normali» eterosessuali; vi era chi si fermava al coito anale, non comprendendo peraltro nella nozione di congiunzione carnale il coito orale; e chi infine, per vero la maggioranza, considerava sufficiente lo stesso coito orale. Cfr. Nappi A., in Bricola-Zagrebelsky, Giurisprudenza sistematica di diritto penale - Codice penale, vol. IV, Torino, 1996, p. 347 e ss. Anche per gli «atti di libidine» diversi dalla congiunzione carnale, giurisprudenza e dottrina si trovano su piani diversi. La giurisprudenza sottolinea che occorre che l'atto sia «suscettibile di eccitare la concupiscenza carnale», o ancora «di dar sfogo alla concupiscenza» Cfr. rispettivamente Cass., 24 marzo 1976, in Cass. pen. Mass. ann., 1978, p. 1278; Id., 19 novembre 1983, in Giust. pen, 1984, II, p. 468. La dottrina sul punto, non aveva un atteggiamento uniforme, benché la maggioranza degli autori sembrasse propendere per una concezione soggettivistica simile a quella accolta in giurisprudenza. Cfr. Manzini V., Trattato di diritto penale italiano, vol. VII, Torino, 1984, p. 359.

52. Certi autori hanno ricondotto gli «atti di libidine» alla categoria, di matrice tedesca, dei «delitti di tendenza». Per la concezione soggettivistica v., oltre alla prevalente dottrina, anche è significativamente la giurisprudenza, già menzionata in nota 61; inoltre 29 settembre 1986, in Mass. uff., 1986, 174.423; e dopo la riforma: Marini, Delitti contro la persona, II, Torino, 1997, 289, nota 43; A. Pecoraro-Albani, voce Atti di libidine violenta, in Enc. dir., vol. IV, 1959, pag. 41; Cass. 11 novembre 1996, in Cass. pen., 1997, 2092; 15 novembre 1996, in Guida al Diritto - Il Sole 24 Ore, 1997, n. 8, 76.

53. Mantovani F., op. cit., pag. 11.

54. E. Gregersen, Pratiche sessuali, Como, 1987.

55. S. Pietralunga, Profili costituzionali delle nuove norme a tutela della libertà sessuale e problematiche criminologiche, in Riv. it. med. leg., 1988, p. 1181; Canale M., La normativa vigente in tema di delitti sessuali: aspetti medico-legali e prospettive medico-giuridiche, in I delitti sessuali (a cura di G. Capena, M. Lagazzi), Padova, 1988.

56. La definizione proposta nella I ed. del Commentario a cura di Alberto Cadoppi, Cedam, Padova, 1996, ha avuto accoglimento da parte di molti autori, tra cui M. Cappai, Guida alle norme contro la violenza sessuale, Cagliari, 1997, p. 24; P. Damini, Sulla nozione di «atti sessuali» ex art. 609 bis: nuova legge, vecchia giurisprudenza?, in Indice pen., 1998 p. 199 ss; Rossi M., Un'ipotesi di violenza sessuale realizzata da parte di più persone non integrante il delitto di violenza sessuale di gruppo, in Giur. Merito, 1998, II, p. 292 ss.

57. Cass., 11 ottobre 1995, Delogu, in Guida al dir., n. 6/96, p. 67 ss. e successivamente pubblicata anche in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1997 p. 962 ss.

58. Cass., Sez. III pen., 27 aprile 1998, Di Francia, in Foro it., 1998, II, c. 505 ss.

59. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, pp. 56 ss.

60. Cass. pen., sez. III, 2 maggio 2000, n. 7772.

61. Nella sentenza si nota peraltro che la nozione di atti sessuali è disancorata dall'indagine sul loro impatto nel contesto sociale e culturale in cui avviene, in quanto punto focale è la disponibilità della sfera sessuale da parte della persona, che ne è titolare. F. Mantovani, Manuale di diritto penale - Parte generale, II ed., Padova, 1989, p. 11.

62. F. Mantovani, Manuale di diritto penale - Parte generale, II ed., Padova, 1989, p. 13.

63. L.D. Serqua, La punibilità degli «atti sessuali» nel disegno di legge contenente nuove norme a tutela della libertà sessuale, in Giust. Pen., 1986, I, c. 348-352; F. Mantovani, op. cit., p. 271; M. Bertolino, op. cit., p. 1478 ss; G. Fiandaca, op. cit., L. Monaco, Itinerari e prospettive di riforma del diritto penale sessuale, in Studi Urbin., 1988/89, 1989/90, p. 465. S. Pietralunga, op. cit.

64. A. Pecoraro Albani, op. cit., p. 32 ss.; M. Virgilio, Riforme penali, processi e violenza sessuale, in Pol dir., 1983, p. 83 ss.; G. Fiandaca, op. cit., pp. 507-509.

65. Art 27 Cost. La responsabilità penale è personale. L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte.

66. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, p. 114.

67. V. Musacchio, Le nuove norme contro la violenza sessuale: un'opinione sull'argomento, in Giust. pen., 1996, II, p. 119; M. Bertolino, La riforma dei reati di violenza sessuale, in Studium Iuris, 1996, p. 403; G. Fiandaca, La rilevanza penale del «bacio» tra anatomia e cultura, in Foro it., 1998, II, p. 292 ss.

68. T. Padovani, voce Circostanze del reato, in Dig. discipl. pen. vol. II 1988, p. 199 ss.; Bricola-Zagrebelsky, op. cit. p. 1051; Pisa P. op. cit. p. 286; V. Musacchio, op. cit. p. 119.

69. Art. 25 Cost. Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

70. S. Ramajoli, Luci (poche) e ombre (molte) nell'elaborazione della nuova normativa in materia di violenze sessuali, in Giust. pen., 1989, I, p. 147 ss.; T. Padovani, voce Circostanze del reato, p. 201.

71. Per il contenuto dell'art. 27 Cost. vedi nota n. 73.

72. In Commissione era stato infatti respinto l'emendamento dell'On. Finocchiaro Fidelbo che tendeva ad abbassare a 13 anni la sogli indicata nel testo: cfr., sul punto, gli interventi della stessa On. Finocchiaro Fidelbo nella seduta della Camera del 28 settembre 1995, Resoconto, p. 87, e con posizione favorevole al mantenimento della soglia dei quattordici anni dell'On. Toia, Resoconto, p. 85.

73. Sul concetto di violenza presunta, v. le precisazioni di F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, I, X ediz. integrata ed aggiornata a cura di Conti L., Milano, 1992, p. 478. L'art. 609 quater si è costruito su presunzioni, ma certo non aventi ad oggetto la violenza; basti dire, in proposito, che, ove si presumesse la violenza, e dunque la sussistenza della stessa, dovrebbe trovare applicazione l'art. 609 bis.

74. Il testo dell'art. 609 quater approvato in Commissione (II) al Senato era così formulato:

«609 quater. (Atti sessuali con minorenne). Soggiace alla pena stabilità dall'art. 609 bis chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo, compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto: 1) non ha compiuto gli anni dodici; 2) non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, ovvero altra persona per cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia il minore è affidato, o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza. Nei casi di minore gravità la pena è diminuita fino a due terzi.
Si applica la pena di cui all'art. 609 ter, secondo comma, se la persona offesa non ha compito gli anni dieci».

75. Resoconto di tale seduca, p. 12 ss.

76. Emendamento 5.1, proponente On. Giovanardi.

77. Emendamento 5.5., approvato con 294 voti favorevoli e 48 contrari. Resoconto, p. 18 ss.

78. Emendamenti di Salvato, Scopelliti, Resoconto, p. 21 ss.

79. Per maggiori approfondimenti vedi paragrafo 2.2.6. sulla non punibilità degli atti sessuali fra minorenni.

80. F. Lemme, voce Libertà sessuale (delitti contro la), vol. VII, Torino, 1984 p. 555.

81. Indicazioni in questo senso si rinvengono anche nei lavori preparatori, v. l'intervento del Relatore Belloni al Senato, 14 dicembre 1995 (Resoconto, p. 14.); affermazione dall'On. Toia nella seduca della Camera del 28 settembre 1995, a sostegno della soglia dei quattordici anni (Atti, p. 85); G. Marini, Delitti contro la persona, II ediz., Torino, 1996, p. 317 e pp. 321-322.

82. Cfr. Corte costituzionale, 30 giugno - 6 luglio 1983, n. 209, in Riv. it. dir. proc. pen., 1984, p. 429 ss., con nota di T. Padovani, L'intangibilità sessuale del minore degli anni quattordici e l'irrilevanza dell'errore sull'età: una presunzione ragionevole ed una fictio assurda; v. anche Corte Cost. 18 luglio 1973, in Giur. Cost., 1973, p. 1487 ss. (che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità dell'art. 519, n. 1 nonché degli artt. 521 e 524 c.p. in rapporto all'art. 3 Cost.). Sul punto vedi anche P. Pisa, Le nuove norme contro la violenza sessuale - Il commento, in Dir. pen. e proc., 1996, p. 288.

83. L'espressione, riferita in generale alle cause di esclusione della colpevolezza, è di M. Romano, Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilità, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 61.

84. T. Padovani, L'intangibilità sessuale, op. cit., pp. 432-433, «... il problema è quello di proteggere il minore immaturo... da un tipo di esperienza che, se non è vissuta nelle circostanze e nel momento opportuno, può determinare traumi tutt'altro che indifferenti, o comunque può compromettere il successivo sviluppo della personalità del minore nella sfera sessuale». Cfr anche C. Vaccaro, Problematiche connesse alla riforma legislativa in materia di delitti sessuali, in Temi Rom., 1986, I, p. 14.

85. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, p. 172.

86. Il soggetto attivo del reato di atti sessuali con infraquattordicenne è «chiunque», perché si tratta di reato comune. Circa il reato di atti sessuali con l'infrasedicenne (ma non infraquattordicenne) trattasi, invece, nonostante l'improprio «chiunque», di reato proprio ed esclusivo e, quindi, di mano propria, potendo essere soggetto attivo soltanto l'ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, l'affidatario dell'infrasedicenne per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia e il convivente col suddetto soggetto. Cfr. F. Mantovani, Diritto penale - Parte speciale - I delitti contro la libertà e l'intangibilità sessuale., Cedam, Padova, 1998, p. 54.

87. S. Pecoraio, A. Albani, Atti di libidine violenti, in Enc. dir., vol. VIII, Milano, 1959, pp. 17-18.

88. G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, 1, Milano, 1995, p. 207 ss.

89. S. Moccia, Il sistema delle circostanze e le fattispecie qualificate nella riforma del diritto penale sessuale (l. 15 febbraio 1996 n. 66): un esempio di sciatteria legislativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 398-399.

90. Per il contenuto dell'art. 25 Cost. vedi nota n. 77.

91. S. Moccia, Il sistema delle circostanze e le fattispecie qualificate nella riforma del diritto penale sessuale, 1997, p. 399.

92. V. Manzini, Trattato, op. cit. vol. VIII, p. 359 ss.

93. F. Mantovani, Diritto penale - Parte speciale, Cedam, Padova, 1998, p. 54.

94. A. Pecoraro, voce Atti di libidine violenta, in Enc. dir., vol. IV, 1959.

95. S. Moccia, Il sistema delle circostanze e le fattispecie qualificate nella riforma del diritto penale sessuale (l. 15 febbraio 1996 n. 66): un esempio di sciatteria legislativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997.

96. F. Mantovani, Il principio di offensività nello Schema di delega legislativa per un nuovo c.p., in Rivista italiana, 1997, p. 324.

97. V. Veneziani, Commento all'art. 5 l. 269/98, in AA.VV., Commentario delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, a cura di Id., Padova, 1999, 425.

98. T. Padovani, L'intangibilità sessuale, op. cit., p. 434; G. Caizzi, Problematiche di psichiatria e di psicologia forense con riferimento anche alle perizie sulle persone offese nei procedimenti per reati di violenza sessuale, di maltrattamenti e simili, in Problemi medico-legali nella giustizia penale, Quaderni C.S.M.

99. G. Spagnolo, La problematica dei rapporti sessuali con minori, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 74.

100. Ibidem.

101. F. Romano, Profili penalistici dell'abuso sessuale sui minori in Dir. fam., 1998, p. 1561.

102. F. Coppi, Osservazioni sulla corruzione di minorenni e reati di pericolo, in Giurisprudenza di merito, 1971.

103. F. Mantovani, Diritto penale - parte speciale, Cedam, Padova, 1998, p. 60.

104. Ibidem.

105. F. Mantovani, Diritto penale - Parte speciale, Cedam, Padova, 1998, p. 61.

106. F. Mantovani, Il principio di offensività nello Schema di delega legislativa per un nuovo c.p., in Rivista italiana, 1997, p. 324.

107. F. Mantovani, Diritto penale - Parte speciale, Cedam, Padova, 1998.

108. F. Mantovani, Diritto penale - Parte speciale, Cedam, Padova, 1998.

109. Ibidem.

110. Ivi.

111. F. Mantovani, Diritto penale - Parte speciale, Cedam, Padova, 1998.

112. L. Picotti, Fondamento e limiti della responsabilità penale dei Service-Providers in Internet, in Diritto penale e processo, 1999, p. 178.

113. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, pp. 140-145.

114. P. Forno, pubblico ministero del pool della Procura di Milano, in colloquio, sottolinea l'importanza della coraggiosa innovazione destinata a restringere il fenomeno del sommerso, specie nella materia dell'abuso intrafamiliare e pedofilo.

115. A.C. Moro, Erode fra noi, Mursia, Milano, 1988.

116. Ad esempio la legge 22 maggio 1978, n. 194 sull'interruzione della gravidanza.

117. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, p. 427.

118. E. Amati, Sul concetto di condizione analoga alla schiavitù, in C. pen., 2998, p. 36; A. Di Martino, Servi sunt, immo hominis, in F. it., 1994, II, e 298.

119. Cass. Pen. Sez. V, 13 marzo 2001 (ud. 6 dicembre 2000), n. 1982.

120. Il fatto oggetto della sentenza della Corte di Cassazione n. 1982 del 13 marzo 2001, risolve la questione di due cittadini albanesi che, dopo aver comprato in patria due minorenni e averle portate in Italia, venivano condannati, in concorso tra loro e previa unificazione dei reati con il vincolo della continuazione, per i delitti di riduzione in schiavitù, violenza sessuale aggravata, lesioni volontarie, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione. Inoltre, considerato che il reato di schiavitù era stato compiuto all'estero, i ricorrenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice italiano. La risposta dei giudici della Cassazione è contenuta in questa massima: «Il delitto di riduzione in schiavitù, protraendosi per tutto il tempo in cui l'agente conserva la possibilità di liberare la vittima, ha natura permanente. Pertanto, anche nel caso in cui la condotta incriminata sia stata completamente realizzata all'estero, da ed in danno di cittadini stranieri, sussisterà la giurisdizione del giudice italiano ogni qual volta essa si protragga nel territorio dello Stato, ricorrendo gli estremi del delitto commesso in Italia dallo straniero. È manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 600 c.p., per contrasto con l'art. 25, comma 2, Cost., nella parte in cui esso incrimina la riduzione a "condizione analoghe alla schiavitù". Difatti, tale elemento normativo non lede i principi di tassatività e di determinatezza, dato che il suo contenuto può essere individuato nella situazione di fatto indicate dall'art. 1 della Convenzione di Ginevra del 1956». In senso conforme, v. Cass. Pen. Sez. un., 20 novembre 1996, n. 261; Ceric ed altro, in C. pen. 1998, p. 36. Per valore non tassativo dei fatti indicati nella Convenzione del 1956, v. Cass. Pen. Sez. III, 19 maggio 1998, n. 7929, Matarazzo ed altro, in Giust. Pen. 1999, II, p., 399.

121. Quando ci si riferisce alla prostituzione, lo si fa sempre partendo da un unico punto di vista, quello della prostituta donna. In realtà, soprattutto nella prostituzione minorile, non è così lampante l'unicità della prostituta femmina, anzi, spesso non si dà poi così tanto peso al sesso della vittima. Nonostante ciò, tutti gli scritti, le discussioni o semplicemente i modi di esprimersi, tradiscono, secondo me, una cultura conservatrice, anacronistica.

122. Cfr. l'art. 193 del Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza del 1931 e l'art. 349 del relativo regolamento esecutivo approvato con R.D. 6 maggio 1940, n. 635 (artt. 345-361). La legge imponeva precise condizioni e obblighi igienico-sanitari al tenutario che volesse avviare l'esercizio del locale, pena l'immediata chiusura. Inoltre l'art. 194 stabiliva l'obbligo delle costante notifica all'Autorità di pubblica sicurezza dei nominativi delle meretrici e la necessaria collaborazione con il personale medico previsto dal regolamento sulla profilassi della sifilide e delle altre malattie veneree (R.D. n. 846 del 1923 e T.U. Leggi Sanitarie n. 1265/1934).

123. La legge assimilava sostanzialmente le prostitute dei "locali di meretricio" a quelle "libere", infatti all'art. 205 T.U. delle leggi di pubblica sicurezza, si legge: "L'autorità di pubblica sicurezza può far sottoporre a visita sanitaria le donne che esercitano il meretricio anche fuori dei locali dichiarati o inviarle nelle sale di cura, quando vi è sospetto che siano infette da malattie contagiose. Sono sospette di malattia contagiosa le donne esercenti il meretricio anche fuori dei locali dichiarati quando si rifiutano di sottoporsi a visita". Tuttavia contro i frequenti abusi della polizia, l'art. 354 del regolamento esecutivo sopra citato, così recitava: "Le meretrici in possesso del libretto sanitario, regolarmente tenuto, ai sensi dell'art. 20 del R.D. 25 marzo 1923, n. 846, non possono essere considerate sospette di malattie contagiose, quand'anche si rifiutino di sottoporsi a visita medica, nel caso previsto dall'art. 205 della legge...".

124. Significativi sotto questo profilo: l'art. 201 del Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza che attribuiva all'Autorità di pubblica sicurezza poteri discrezionali piuttosto ampi in ordine alla possibilità di «ordinare d'ufficio la chiusura di qualsiasi locale di meretricio, abituale o occasionale, notorio o clandestino o sospetto, quando ragioni di ordine pubblico, di igiene, di moralità o sicurezza pubblica lo consigliavano»; l'art. 193 dello stesso testo che richiedeva la lontananza dei locali da scuole, chiese, caserme, mercati o altri luoghi dove potesse costituire occasione di scandalo e l'art. 348 del Regolamento del 1940 che richiedeva il requisito della sorvegliabilità; l'art. 196 T.U. delle leggi di pubblica sicurezza in cui si vietava ai minori di diciotto anni l'ingresso in quei locali come clienti, oltre che l'organizzazione di balli, giochi, feste, spaccio di bevande; infine l'art. 346 del regolamento suddetto autorizzava l'Autorità di pubblica sicurezza, «cui, per proprie informazioni o per denuncia, avesse rilevato che, in un dato locale, si fosse esercitato abitualmente il meretricio», ad emettere la dichiarazione di ufficio di "locale di meretricio". Fra gli strumenti che contribuivano a completare il quadro della tutela di detti beni da parte dello Stato, è da annoverare quali autonomi motivi di scandalo e disturbo della quiete pubblica.

125. In linea generale occorre notare che, per quanto la libido sia tra gli istinti fondamentali dell'uomo e le sue manifestazioni siano tra le più costanti, non vi è tematica in cui, in modo così sensibile, differiscano le vedute etiche e giuridiche in ordine al limite tra lecito e illecito.

126. Per tutti, sull'esigenza di una decisa rivisitazione in chiave restrittiva della legge del '58, osservando che, in tema di prostituzione, occorrerebbe «considerare lecite tutte le attività volte a consentire una simile scelta, che non rappresentino tuttavia né forme di coazione, né forme di sfruttamento», T. Padovani, in T. Padovani, L. Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose - Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Bologna, 1992, p. 61.

127. F. Izzo, Norme contro la pedofilia. Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, Napoli, 1988 p. 17.

128. F. Mantovani, Manuale di diritto penale - Parte generale, II ed., Padova, 1989, p. 224.

129. F. Izzo, Norme contro la pedofilia. Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, Napoli, 1988 p. 19.

130. M. Beltrani, Le nuove norme sulla violenza sessuale, Edizione Simone, Napoli, 1996.

131. G. Pioletti, voce Prostituzione, in Dig. Disc, Pen., vol. X, Torino, 1995, p. 284; G. Vassalli, I delitti previsti dalla legge 20 febbraio 1958, n. 75, ora in Scritti giuridici, vol. II, Milano, 1997, p. 322.

132. Cass. Sez. III, sent. 090065 del 9 ottobre 1996 (ud. 11/07/1996), CED, RV. 206418; Cass. Sez. III, sent. 02796 del 22 marzo 1997 (ud. 31/01/1997), CED, RV. 207290; Cass. Sez. III, sent. 07608 del 1 luglio 1998 (ud. 20/05/1998), CED, RV. 211338.

133. Cass. Sez. III, sent. 05556 del 22 maggio 1991 (ud. 24/04/1991), CED, RV. 187133; Cass. Sez. III, ord. 02582 del 25 novembre 1994 (c.c. 05/10/1994), CED, RV. 202519; Cass. Sez. III, sent. 0358 del 13 aprile 1996 (ud. 13/03/1996), CED, RV. 204951.

134. Cass. Sez. III, 28 aprile 1983, n. 3825, D'Elia, in Giust. Pen., 1986, II, p. 162.

135. Cass. Sez. III, 15 aprile 1982, n. 3870, D'Elia, in Giust. Pen., 1986, II, p. 163.

136. P. Pittaro, Le norme contro la pedofilia - A) Le norme di diritto penale sostanziale, in Dir. pen. e proc., 1998, p. 125.

137. P. Pittaro, Le norme contro la pedofilia - A) Le norme di diritto penale sostanziale, in Dir. pen. e proc., 1998.

138. F. Izzo, Norme contro la pedofilia. Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, Napoli, 1988 p. 24.

139. Nell'originario testo di legge varato dal Senato all'art. 6 era previsto l'inserimento nel codice penale dell'art. 600 quinquies che così recitava: «Quando i delitti previsti dall'articolo 600 bis, primo comma, e 600 ter sono commessi in danno di persona minore degli anni 14, il colpevole non può invocare, a proprio scusa, l'ignoranza dell'età della persona offesa». Tale norma è stata soppressa dalla Camera e nel testo varato in via definitiva dal Sento. Ciò è sintomatico della volontà del legislatore di attribuire rilevanza in detti reati all'errore sull'età, nel rispetto del «principio di colpevolezza».

140. M. Beltrani, Le nuove norme sulla violenza sessuale, Edizione Simone, Milano, 1996.

141. Il semplice accordo tra vittima della prostituzione e sfruttatore non consuma il reato, essendo necessario il versamento del denaro od altra utilità, cfr. Cass. III, 27 giugno 1984, in Cassazione penale, 1986, p. 593.

142. F. Mantovani, Diritto penale, ed. Cedam, Padova, 1979, p. 451.

143. R. Bartolomeo, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Il diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543-1584.

144. R. Bartolomeo, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Il diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543-1584.

145. I. Casol, Minori che esercitano la prostituzione o vittime di reati a carattere sessuale: una ricerca del Tribunale per i minorenni di Venezia, in Minori e Giustizia, 2/2001 pag. 86-95.

146. Convenzione mondiale di Stoccolma adottata il 31 agosto 1996 e Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20.11.1989 ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, in particolare gli artt. 19 e 34, vedi paragrafo 1.1. Gli interventi internazionali.

147. A. Marini, Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, in Legisl. pen., 1, 1999.

148. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, p. 502.

149. Il legislatore del 1998 avrebbe potuto sforzarsi maggiormente e dare una qualche definizione prendendo in considerazione modelli come quello tedesco che punisce la pornografia minorile solo laddove rappresenti «abusi sessuali nei confronti dei fanciulli» (§ 184 StGB); oppure il c.d. Progetto Pagliaro che definiva la nozione riferendosi «ad ogni oggetto o ad ogni spettacolo o parte di esso consistente essenzialmente in manifestazioni o sollecitazioni dell'istinto sessuale espresso con la riproduzione, con la rappresentazione, o con l'esibizione di organi genitali».

150. Per la definizione di atti sessuali, vedi paragrafo 2.2.3. Il cuore della legge.

151. Per l'opinione dottrinaria, V. Santoro, Mano pesante sul turismo sessuale infantile, in Guida dir. 1998, 33, 46; F. Romano, Profili penalistici dell'abuso sessuale sui minori, in Dir. fam., 1998, p. 1543; A. Marini, Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, in Legisl. pen., 1999,1, p. 72. Per la giurisprudenza, cfr. sent. Cass. 24 agosto 2000, n. 2421, secondo la quale il commercio di materiale pornografico inerente i minori richiede la predisposizione di un'attività di impresa dotata di adeguati strumenti di distribuzione e di prospettive di offerta del prodotto destinate a perdurare nel tempo.

152. F. Ferri, I delitti in materia di pornografia minorile con particolare riferimento al problema del materiale pornografico di produzione casalinga o artigianale, in Rivista penale, La Tribuna, maggio 5/2002.

153. C. Riviezzo, Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, norme contro lo sfruttamento della prostituzione, del turismo sessuale in danno dei minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù, in Gazz. Giur. 1998, p. 8; P. Pittaro, in Diritto penale e processo, Ipsoa, n. 10/98, p. 1226.

154. P. Pittaro, op. cit., p. 1226.

155. Cass. sen., sez. un., 5 luglio 2000 n. 13, annotata da A. Montagna, Principi di diritto, in Diritto penale e processo, Ipsoa, n. 8/2000, p. 939; in senso parzialmente difforme, Cass. sen. 24 agosto 2000, n. 2421, la quale, come detto, sembra richiedere lo scopo di lucro, facendo riferimento all'attività d'impresa.

156. Cass. sen., sez. un., 5 luglio 2000, n. 13, annotata da A. Montagna, Principi di diritto, in Diritto penale e processo, cit., p. 940.

157. A. Montagna, Principi di diritto, in Diritto penale e processo, Ipsoa, n. 8/2000, p. 939.

158. F. Ferri, I delitti in materia di pornografia minorile con particolare riferimento al problema del materiale pornografico di produzione casalinga o artigianale, in Rivista penale, La Tribuna, maggio 5/2002.

159. Cass. Sent. 27 settembre 2000, n. 2842.

160. V. Santoro, Mano pesante sul turismo sessuale infantile, in Giuda al dir., n. 33/1998, che parla, al riguardo, di vuoto di tutela.

161. Si vedano, ad esempio, pur se nella prevalente prospettiva di punire fatti «a danno» di sistemi informatici o telematici, ovvero della sicurezza o riservatezza dei dati e delle comunicazioni a distanza, gli artt. 615 ter, 617 quater e sexies, e la disposizione di chiusura di cui all'art. 623 bis c.p.; nonché le critiche suscitate da tale eccesso di penalizzazione, vedi Picozzi L., Commento agli artt. 6 ed 8 l. 23 dicembre 1993, n. 547, Leg. pen., 1996, p. 118 s.

162. V. Zeno-Zencovich, Il corpo del reato: pornografia minorile, libertà di pensiero e cultura giuridica, relazione al Convegno «Pedofilia ed Internet», ora in corso di pubblicazione in Pol. Dir., 1999.

163. Cfr., ad es., la proposta di legge d'iniziativa del deputato Storace, presentata alla Camera il 3 febbraio 1997, n. 3139.

164. Cfr. la proposta di legge di iniziativa del deputato Mussolini, presentata alla Camera il 22 maggio 1996 n. 1105, che indicava quale oggetto dell'attività di produzione o commercio. che sfrutta minori, «foto, film, video e materiali pornografici» (art. 604 bis c.p.); ovvero quella dei deputati Marras e Cicu, presentata alla Camera dei deputati il 20 dicembre 1996, n. 2930, che prevedeva l'introduzione di un art. 604 bis per punire chi «produca, diffonda, metta in commercio ovvero detenga fotografie, film, video e materiali pornografici che abbiano come protagonisti minori di diciotto anni».

165. Riducevano l'indicazione normativa al generico termine «materiale pornografico» le proposte dei deputati Rizza ed altri (presentato alla Camera il 9 maggio 1996, n. 263); e quella degli on. Aprea ed altri, n. 2265 del 19 settembre 1996.

166. Emblematica di tale atteggiamento è la proposta di legge, di iniziativa dei deputati Signorini ed altri, presentata alla Camera dei deputati il 20 dicembre 1996, n. 2931, che richiamandosi anche a ricerche psichiatriche sui «comportamenti di tipo pedofilo» - caratterizzati da una «abietta perversione» e consistenti nella «ricerca di materiale pornografico o filmato, il porsi in contatto con altri deviati o con organizzazioni criminali che favoriscono lo sfruttamento sessuale dei minori e l'adescamento» -, ha giustificato la necessità di nuove disposizioni, al fine di colmare, fra l'altro, «la totale assenza di una normativa che reprima l'attività dei pedofili sulla rete Internet, che qui ha trovato un mezzo tecnologico su cui scambiare informazioni ed immagini attraverso siti non riconducibili a soggetti direttamente identificabili» (Relazione, p. 3). Ma poi, fra le previsioni normative, non si trova alcuna specifica disposizione che concerna comportamenti in rete.

167. Il testo, approvato in Commissione, dopo circa sei mesi di lavori, il 3 luglio 1997, è stato trasmesso al Senato il 5 luglio 1997 con il n. 2625.

168. Infatti la sen. Bonifietti, relatrice alla corrispondente Commissione del Senato, ha evidenziato che sarebbe stata la prima volta che si stabiliva la punibilità della distribuzione o divulgazione «per via telematica» (cfr. Resoconto Giunte e Commissioni del Senato, cit., 22 luglio 1997, n. 181, p. 48).

169. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, commento di L. Picotti, Cedam, seconda edizione 1999, p. 546.

170. Cass. pen. sez. III, 27 settembre 2000, n. 2842 in Studium Iuris n. 3/2001 p. 353.

171. C. Sarzana, S. Di Ippolito, Come opporsi alla pedofilia telematica, in D. pen. proc., 1998, p. 112.

172. F. Izzo, Norme contro la pedofilia, Edizione Simone, Napoli, 1998, p. 37.

173. F. Izzo, Norme contro la pedofilia, Edizione Simone, Napoli, 1998, p. 38.

174. B. Romano, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge n. 269 del 1998, in diritto di famiglia, 1998, p. 1543.

175. V. Santoro, Norme antipedofilia, in Guida al Diritto, n. 33, del 29 agosto 1998, p. 46.

176. F. Izzo, Norme contro la pedofilia, Ed. Giuridiche Semone, Napoli, 1998.

177. Seminara, La pirateria su Internet e il diritto penale, in R.T.D.P.E., 1997, 71 SS., SPEC. 101 SS.; ID, La responsabilità penale degli operatori su Internet, in, Dir. Inf., 1998, p. 745 ss.

178. Per la dottrina tedesca, v. U. Sieber, Responsabilità penale per la circolazione di dati nelle reti internazionali di computer. Le nuove sfide di Internet, trad. it. A cura di Sforzi M., in R.T.D.P.E., 1997, p. 743 ss.; ID., Kontrollmoglichkeiten zur Verhinderung rechtswidriger Inhalte in Computernetze. Zur Umsetzung von § 5 - TDG am Beispiel der Newsgroups des Internet, in Computer und Recht, 1997, p. 581 e ss.

179. Corte di cassazione federale svizzera 17 febbraio 1995, Rosenberg, in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, 1995p. 121.

180. Crf. Amtsgericht Munchen, 28 maggio 1998, Felix Somm, in Multimedia und Recht, 1998, p. 429 ss.

181. Cfr. Corte Appello Parigi, 10 febbraio 1999, Lacambre c. Hallyday, in Dir. Inf., 1999, p. 926 ss., con nota di G. M. Riccio, La responsabilità del Provider nell'esperienza francese: il caso Hallyday, in ibidem., p. 929 ss.; sulla responsabilità civile dell'Internet provider da un punto di vista comparatistico, cfr. Magni-Spolidoro, La responsabilità degli operatori in Internet: profili interni e internazionali, in Ibid., 1997, p. 61 ss. e 75 ss.; Bugiolacchi, Principi e questioni aperte in materia di responsabilità extracontrattuale dell'Internet provider. Una sintesi di diritto comparato, in Ibid., 2000, p. 829 ss.

182. Corte Federale degli Stati Uniti, Distretto Orientale della Pennsylvania, 11 giugno 1996, in Dir. Inf., 1996, p. 604 ss. con nota di V. Zeno-Zencovich, Manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione e la sentenza sul caso "Internet", in Ibid., p. 640 ss.

183. A. Manna, Considerazioni sulla responsabilità penale dell'Internet provider in tema di pedofilia, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, 2001, fasc. 2 (aprile), p. 147 ss.

184. Art. 40 c.p. Rapporto di causalità - Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

185. Analogamente Pica, Diritto penale delle tecnologie informatiche, Torino, 1999, p. 247; dello stesso parere v. ID., voce Reati informatici e telematici, in Dig. Disc. Pen., Aggiornamento, 2000, p. 521 ss.

186. Basti pensare al caso della responsabilità del direttore del giornale, ex art. 57 c.p. Cfr. A. Manna, Considerazioni sulla responsabilità penale dell'Internet provider in tema di pedofilia, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, 2001, fasc. 2 (aprile), p. 148.

187. Art. 57 c.p. Reati commessi col mezzo della stampa periodica. Salva la responsabilità dell'autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo.

188. I reati a forma libera (o causalmente orientati) sono quelli per i quali è sufficiente che l'azione sia «causale» rispetto all'evento tipico, cioè idonea a cagionarlo. F. Mantovani, Diritto penale - Parte generale, op. cit., p. 163.

189. In particolare L. Picotti, Fondamento e limiti della responsabilità penale dei Service-Providers in Internet, in Diritto penale e processo, 1999, p. 379 ss; ID., La responsabilità penale dei Service-Providers in Italia, in Ibid., p. 501, e quivi p. 503; ID., Sub Art. 6000 ter, terzo comma, in A. Cadoppi (a cura di), Commenti delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, sec. ediz., Padova, 1999, pag. 564-566.

190. P. Pedrazzi, Tramonto del dolo?, in R.I.D.P.P., 2000, pp. 1265 ss. In particolare pag. 1266 in cui l'autore ha osservato che: «paradossalmente: in quanto depotenzia il momento volitivo la figura di dolo eventuale dovrebbe segare la riscossa della Vorstellungstheorie; e invece, in siffatte applicazioni deviate, finisce per vanificare proprio il momento rappresentativo, cui sottrae l'oggetto suo proprio».

191. M. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, 1999, p. 152 ss.

192. Più o meno questa l'idea statunitense che, dietro l'affermazione della più ampia libertà d'espressione, pare celare la più incondizionata tutela della libertà d'impresa. Cfr. V. Zeno-Zencovich, op. cit., in Dir. Inf., 1996.

193. A. Manna, Considerazioni sulla responsabilità penale dell'Internet provider in tema di pedofilia, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, 2001, fasc. 2 (aprile), p. 150-151.

194. In argomento v. Seminara, La responsabilità, p. 759; L. Picotti, Fondamento e limiti, p. 383-384.

195. L'espressione dolus in re ipsa, indica quel fenomeno di semplificazione probatoria dovuto alle particolari ed univoche modalità di realizzazione del fatto, che rendono non necessario il ricorso ad altri elementi (motivi, carattere, ecc.), normalmente indagati per desumere l'esistenza del dolo e che può, di massima, verificarsi rispetto ad ogni reato. Cfr. F. Mantovani, Diritto penale - Parte generale, p. 329-330. Dello stesso parere, sulla normativa penale spagnola, cfr. ID., La protecciòn del derecho a la intimidad de las personas (fichero de datos), in Cuadernos de Derecho Judicial, 1997, p. 41 ss.

196. M. Eusebi, Appunti sul confine fra dolo e colpa nella teoria del reato, in R.I.D.P.P., 2000, p. 1053 ss., e quivi p. 1087 ss.; S. Forte, Ai confini tra dolo e colpa: dolo eventuale o colpa cosciente?, in Ibid., 1999, p. 228 ss., e quivi p. 276 ss.

197. Su questo articolo si può consultare: F. Izzo, Norme contro la pedofilia, Napoli, 1998, p. 40 ss.; V. Santoro, Mano pesante sul turismo sessuale infantile, in Giuda al dir., n. 33/1998, p. 49; C. Riviezzo, Commento alla l. 3 agosto 1998, n. 269, ecc., in Gazz. Giur., n. 33/1998, p. 11; P. Pittaro, A) Le norme di diritto penale sostanziale, in Dir. Pen. Proc. 1998, p, 1227; A. Manna, Profili problematici della nuova legge in tema di pedofilia (in corso di pubblicazione in Indice pen.); V. Zeno-Zencovich, Il corpo del reato: pornografia minorile, libertà di pensiero e cultura giuridica (in corso di pubblicazione in Politica dir.), entrambi intervenuti al convegno su Pedofilia e Internet: vecchie ossessioni e nuove crociate, Roma, 27 ottobre 1998.

198. A. Cadoppi, Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Cedam, seconda edizione 1999, p. 578 ss.

199. A. Manna, Considerazioni sulla responsabilità penale dell'Internet provider in tema di pedofilia, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, 2001, fasc. 2 (aprile), p. 158.

200. V. Zeno-Zencovich, Il corpo del reato, op. cit., relazione al Convegno «Pedofilia ed Internet» in corso di pubblicazione in Pol. Dir., 1999.

201. A. Marini, Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, in Legisl. pen., 1, 1999.

202. F. Izzo, Norme contro la pedofilia. Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, Napoli, 1988 p. 41.

203. B. Romano, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543 - 1584.

204. A. Marini, Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, in Legisl. pen., 1, 1999.

205. C. Riviezzo, Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, norme contro lo sfruttamento della prostituzione, del turismo sessuale in danno dei minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù, in Gazz. Giur. 1998.

206. Cfr. V. Veneziani, Commento all'art. 5 l. 269/98, in AA.VV., Commentario delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, a cura di Id., Padova, 1999, 425.

207. È tuttavia discusso se sia imprescindibile il requisito dell'abitualità e continuatività della condotta; in senso negativo, cfr. V. Violetti, voce Prostituzione, in Dig. disc. pen., 1975, X, 271 ss.

208. P. De Francesco, L. 3 agosto 1998, n. 269: norme antipedofilia: commento articolo per articolo, in Legisl. pen., 1999, I, 95, si tratterebbe di una deroga alla non punibilità delle condotte di carattere preparatorio.

209. B. Romano, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543 - 1584.

210. P. Pittaro, Le norme contro la pedofilia - A) Le norme di diritto penale sostanziale, in Riv. pen. 2002, fasc. 6 (giugno) p. 1228.

211. V. Veneziani, Commento all'art. 5 l. 269/98, in AA.VV., Commentario delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, a cura di Id., Padova, 1999, p. 599.

212. Cass. sez. pen. III 10 dicembre 2001, in Dir. pen. proc., 2002, fasc. 6 (giugno), commento di P. Parodi.

213. Non noto al Codice Rocco, ma presente nel codice Zanardelli agli artt. 346-348 e al T.U.L.P.S. all'art. 208.

214. C. Carrara, Programma, VIII, Firenze, 1925, p. 2958.

215. In tal senso v., F.C. Palazzo, Considerazioni sul delitto di lenocinio a mezzo stampa. Commento a Trib, Firenze, Sez. II, 26 gennaio 1974, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1975, 699 ss. La giurisprudenza parla di «qualunque condotta di agevolazione o sfruttamento della prostituzione, attuata mediante pubblicità, senza riguardo alla particolarità del fine». Parodi P., Il commento Cass. sez. pen. III del 10 dicembre 2001 n. 44153, in, Dir. pen. proc., 2002, fasc. 6, p. 738.

216. B. Romano, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543 - 1584.

217. Cass. sez. pen. III 10 dicembre 2001, in Dir. pen. proc., 2002, fasc. 6 (giugno), commento di Parodi P., p. 739.

218. Cass., Sez. III, 11 novembre 1998, inedita.

219. La definizione è ripresa da Cass., Sez. III, 16 ottobre 1979, Poli, in Giust. pen., 1980, 3, p. 637.

220. Che l'oggettività giuridica di tale reato, punito con la reclusione da 2 a 6 anni e la multa da 500 mila lire a 2 milioni, risulti più propriamente incentrata sulla tutela della pubblica moralità, si evince dal contesto in cui è inserito e dalla sottolineata funzione qualificante dell'elemento della pubblicità.

221. A tale titolo (o ex art. 600 bis coma 2 c.p.) può essere punita la condotta dei partecipanti alle iniziative, eventualmente in forma tentata, non essendo essa punibile ai sensi dell'art. 600 quinquies.

222. In effetti non si può non considerare la differenza sostanziale tra le condotte di chi effettua un singolo atto di propaganda e di chi gestisce una stabile e avviata organizzazione finalizzata proprio alla fruizione della prostituzione attraverso viaggi turistici.

223. Cass. sez. pen. III 10 dicembre 2001, in Dir. pen. proc., 2002, fasc. 6 (giugno), commento di P. Parodi.

224. Naturalmente nella fase transitoria osterebbe all'applicabilità dell'art. 600 quinquies c.p. il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole.

225. Da ricordare che l'aggravante del fatto compiuto in danno di minori (di anni 21) è stata abrogata dall'art. 18 l. n. 269 del 1998.

226. Critica l'operazione ermeneutica effettuata dalla sentenza macchia, La prostituzione esercitata all'estero non esclude il reato di lenocinio, in Dir. e giust., 2001, 46, p. 25 ss.

227. G. Flora, La legge contro lo sfruttamento sessuale dei minori profili di diritto penale sostanziale, in Studium Juris, fasc. 7-8, 1999, pp. 729 - 734.

228. F. Izzo, Norme contro la pedofilia, Edizione Simone, Napoli, 1998, p. 56 ss.

229. B. Romano, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543 - 1584.

230. F. Izzo, Norme contro la pedofilia, Edizione Simone, Napoli, 1998, p. 45 ss.

231. G. Flora, La legge contro lo sfruttamento sessuale dei minori profili di diritto penale sostanziale, in Studium Juris, fasc. 7-8, 1999, pp. 729 - 734.

232. Legge 4 maggio 1983, n. 184 (Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori).

233. Per la nozione di affinità, v. art. 78 c.c.

234. Per il calcolo dei gradi di parentela, v. art. 76 c.c.

235. Per la differenza tra parentela in linea retta e collaterale, v. art. 75 c.c.

236. B. Romano, Repressione della pedofilia e tutela del minore sessualmente sfruttato nella legge 269 del 1998, in Diritto di famiglia e delle persone, fasc. 4, 1998, pp. 1543 - 1584.

237. G. Flora, La legge contro lo sfruttamento sessuale dei minori profili di diritto penale sostanziale, in Studium Juris, fasc. 7-8, 1999, pp. 729 - 734.

238. A. Marini, Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, in Legisl. pen., 1, 1999.

239. G. Dosi, La violenza domestica non abita più qui, "Diritto e Giustizia", 7 aprile 2001, pag. 10.

240. Art. 282 bis c.p.p. Allontanamento dalla casa familiare. Comma 1: Con il provvedimento che dispone l'allontanamento il giudice prescrive all'imputato di lasciare immediatamente la casa familiare, ovvero di non farvi rientro, e di non accedervi senza l'autorizzazione del giudice che procede. L'Eventuale autorizzazione può prescrivere determinate modalità di visita.

241. Art. 273 c.p.p. Condizioni generali di applicabilità delle misure. Comma 1: Nessuno può essere sottoposto a misura cautelari se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza.

242. Art. 274 c.p.p. Esigenze cautelari. Le misure cautelari sono disposte:

1. quando sussistono specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini relative ai fatti per i quali si procede, in relazione a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova, fondate su circostanze di fatto espressamente indicate nel provvedimento a pena di nullità rilevabile anche d'ufficio. Le situazioni di concreto ed attuale pericolo non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato di rendere dichiarazioni né nella mancata ammissione degli addebiti;
2. quando l'imputato si è dato alla fuga o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla fuga, sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di reclusione;
3. quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali, sussiste il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni.

243. A. Figone, Commento alla legge 154/2001, "Famiglia e diritto2, n. 4/2001, pag. 356.

244. R. Bricchetti, Commento alla legge n. 154/2001, "Guida al diritto", 12 maggio 2001, pag. 20.

245. Art. 342 bis. Ordini di protezione contro gli abusi familiari. Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all'integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell'altro coniuge o convivente, il giudice, qualora il fatto non costituisca reato perseguibile d'ufficio, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all'articolo 342-ter.

Art. 342 ter. Contenuto degli ordini di protezione. Con il decreto di cui all'articolo 342-bis il giudice ordina al coniuge o convivente, che ha tenuto la condotta pregiudizievole, la cessazione della stessa condotta e dispone l'allontanamento dalla casa familiare del coniuge o del convivente che ha tenuto la condotta pregiudizievole prescrivendogli altresì, ove occorra, di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall'istante, ed in particolare al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d'origine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei luoghi di istruzione dei figli della coppia, salvo che questi non debba frequentare i medesimi luoghi per esigenze di lavoro Il giudice può disporre, altresì, ove occorra l'intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l'accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e maltrattati; il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto dei provvedimenti di cui al primo comma, rimangono prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all'avente diritto dal datore di lavoro dell'obbligato, detraendola dalla retribuzione allo stesso spettante. Con il medesimo decreto il giudice, nei casi di cui ai precedenti commi, stabilisce la durata dell'ordine di protezione, che decorre dal giorno dell'avvenuta esecuzione dello stesso. Questa non può essere superiore a sei mesi e può essere prorogata, su istanza di parte, soltanto se ricorrano gravi motivi per il tempo strettamente necessario. Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all'esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per l'attuazione, ivi compreso l'ausilio della forza pubblica e dell'ufficiale sanitario».

246. L'art. 700 c.p.c., a seguito della rivalutazione dei profili personalistici (ex art. 2 Cost.) e della funzione non patrimoniale di molti diritti, è utilizzato per munire di tutela giurisdizionale urgente i diritti assoluti di nuova emersione, quali i diritti della personalità (diritto al nome, alla riservatezza, all'identità personale, all'immagine, all'onore, etc.) e i diritti di libertà (diritti dei genitori ad educare i figli, diritto alla salute, alla libera manifestazione del pensiero, alla soddisfazione dei bisogni primari e di autonomia privata etc.), che possono ben essere compressi o limitati anche nell'ambito della famiglia. Infatti, la tutela offerta dal processo ordinario ai diritti di libertà è per definizione inadeguata, in quanto normalmente interviene solo dopo che la violazione è già stata effettuata e continuata nel tempo. Pertanto per i diritti di libertà la via ordinaria di tutela giurisdizionale è, o dovrebbe essere, la tutela sommaria urgente, ovvero una tecnica che prevenga la violazione minacciata o intervenga nell'immediatezza della violazione, in modo da impedire la continuazione. A. Proto Pisani, Diritto processuale civile, Jovene Editore, Napoli, 2002, pagg. 629 e ss.

247. L'art. 6 della legge 154/2001 prevede che chiunque eluda uno degli ordini di protezione previsto dall'art. 342-ter del codice civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, è punito con la pena prevista dall'art. 388 comma 1 c.p.(qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire duecentomila a due milioni da convertire in euro).

248. D. Abram, M. Acierno Le violenze domestiche trovano una risposta normativa, "Legge e istituzioni", Questioni Giustizia 2001, p. 230.

249. D. Abram, M. Acierno, op. cit., pag. 231.

250. D. Abram, M. Acierno Le violenze domestiche trovano una risposta normativa, "Legge e istituzioni", Questioni Giustizia 2001, p. 231.

251. Art. 736 bis. Provvedimenti di adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari. Nei casi di cui all'articolo 342-bis del codice civile, l'istanza si propone, anche dalla parte personalmente, con ricorso al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell'istante, che provvede in camera di consiglio in composizione monocratica. Il presidente del tribunale designa il giudice a cui è affidata la trattazione del ricorso. Il giudice, sentite le parti, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione necessari, disponendo, ove occorra, anche per mezzo della polizia tributaria, indagini sui redditi, sul tenore di vita e sul patrimonio personale e comune delle parti, e provvede con decreto motivato immediatamente esecutivo. Nel caso di urgenza, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare immediatamente l'ordine di protezione fissando l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni ed assegnando all'istante un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All'udienza il giudice conferma, modifica o revoca l'ordine di protezione Contro il decreto con cui il giudice adotta l'ordine di protezione o rigetta il ricorso, ai sensi del secondo comma, ovvero conferma, modifica o revoca l'ordine di protezione precedentemente adottato nel caso di cui al terzo comma, è ammesso reclamo al tribunale entro i termini previsti dal secondo comma dell'articolo 739. Il reclamo non sospende l'esecutività dell'ordine di protezione. Il tribunale provvede in camera di consiglio, in composizione collegiale, sentite le parti, con decreto motivato non impugnabile. Del collegio non fa parte il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato. Per quanto non previsto dal presente articolo, si applicano al procedimento, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti».

252. A. Figone, Decadenza della potestà genitoriale, contestazione di abusi sessuali e successivo proscioglimento, "Famiglia e diritto", n. 1/2001, pag. 87.

253. A. Figone, Decadenza della potestà genitoriale, contestazione di abusi sessuali e successivo proscioglimento, "Famiglia e diritto", n. 1/2001, pag. 356.

254. A. Figone, Decadenza della potestà genitoriale, contestazione di abusi sessuali e successivo proscioglimento, "Famiglia e diritto", n. 1/2001, pag. 357.

255. Ibidem.

256. A. Figone, Decadenza della potestà genitoriale, contestazione di abusi sessuali e successivo proscioglimento, "Famiglia e diritto", n. 1/2001.

257. Per la consultazione integrale del testo, vedi Appendice.

258. Il log è un file che permette di conservare traccia degli accessi a Internet ed ai siti di Internet. Nella tecnica di navigazione, nel secolo XVII, il termine log era usato per indicare il pezzo di legno (log appunto) che veniva lanciato in acqua per calcolare la velocità della nave, misurando il tempo che impiegava a passare da prua a poppa. Per traslato il verbo to log è divenuto il termine tecnico per indicare qualsiasi attività di annotazione e memorizzazione periodica e regolare del funzionamento di un apparecchio. D. Coliva, S.57: La legge è cosa troppo seria..., in InterLex, 26 luglio 2001.

259. Secondo Manganelli i filtri non servono a niente perché non può esistere un software così intelligente da lanciare allarmi o bloccare un contenuto di pagine immesso da chi voglia fare, della pedofilia, un business, soprattutto quando la produzione avviene off shore. C. Manganelli, Quando il web sarà una gabbia ultrasorvegliata, in InterLex 10 aprile 2003.

260. M. Cammarata, Internet e pedofilia: ancora proposte assurde, in InterLex, 18 marzo 2003.

261. Direttiva 2000/31/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ("Direttiva sul commercio elettronico").

Articolo 12 Semplice trasporto ("mere conduit").

1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:
   1. non dia origine alla trasmissione;
   2. non selezioni il destinatario della trasmissione;
   3. non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.
2. Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al paragrafo 1 includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo.
3. Il presente articolo non lascia pregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione.

262. M. Cammarata, op. cit.

263. C. Manganelli, Quando il web sarà una gabbia ultrasorvegliata, in InterLex, 10 aprile 2003.

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