ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo 3
Dall'America all'Europa: orientamenti di politica criminale contro la recidiva in Spagna, Francia, Italia

Francesco Manfredi, 2015

Durante gli anni duemila la politica criminale Law and Order trasmigrò dalla culla statunitense per approdare in ordinamenti europei. Come già accennato in apertura e in chiusura del capitolo precedente, è interessante notare come i modelli giuridici anglo-americani costituiscano un «laboratorio giuridico», una sfera di cristallo (1) per valutare efficacia, impatto, conseguenze di provvedimenti di nuova generazione.

Su questa premessa saranno analizzati tre provvedimenti in tre ordinamenti diversi tra loro, appartenenti alla famiglia di civil law (2). Questi tre ordinamenti sono rispettivamente la Spagna, la Francia e l'Italia. Gli organi legislativi di questi paesi, a cavallo tra il 2003 e il 2007, hanno approvato riforme (3) contro i 'persistent offenders', per certi versi simili tra loro, sullo stile three strikes and you're out o di mandatory minimum.

1. La riforma spagnola della recidiva: la Ley Orgánica 11/2003 del 29 settembre e la "multirreincidencia y la conversión de faltas en delito"

Cominceremo con l'analisi della scelta spagnola di combattere la ricaduta nel reato per migliorare la sicurezza urbana (4). Data al 2003 il provvedimento noto come Ley Orgánica (abbreviato: LO) 11 del 2003, del 29 settembre, "de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros" (5). Fin da subito contestato, introdusse nell'ordinamento spagnolo, in base alla "Exposición de Motivos" (6), una nuova circostanza aggravante di "reincidencia", un inasprimento qualificato detto multirreincidencia (articolo 66.5 del Codice Penale Spagnolo), grossomodo corrispondente all'italiana "pluri-recidiva"; e in aggiunta tale provvedimento incise su tre articoli del Codice Penale Spagnolo, rispettivamente i 147.1 (lesioni), il 234 (furto) e il 244.1 (sottrazione di veicolo a motore), secondo una modalità che ricordò molto la three strikes nordamericana, in chiave più mitigata (7). Nello specifico i due istituti (8) non costituirono una novità per l'ordinamento spagnolo, che conosceva simili tecniche prima dell'avvento del nuovo codice penale e nel regime precedente all'attuale monarchia costituzionale (9). La legge quindi non fece altro che recuperarli, sottolineandone una funzione di difesa sociale dalla delincuencia profesionalizada (10). La riforma si sviluppò all'ombra di uno scontro parlamentare. Il partito Popolare redasse un Anteproyecto de Ley Orgánica in tema di sicurezza cittadina, violenza domestica e integrazione degli stranieri che recuperava la multirreincidencia e la conversión della faltas nel delito (11). Inizialmente fu prevista una versione della multirreincidencia molto dura, in quanto automatica, cambiata nell'originale articolo 66.5 del codice (12). Il partito Popolare presentò la bozza alle Camere tra le critiche di molti gruppi parlamentari. L'opposizione denunciò contrasti con i principi di "intervención mínima, legalidad, culpabilidad, igualdad, ne bis in idem y resocialización" (13). Durante il dibattito criticò la preferenza accordata ad una inocuización del delincuente (14) e l'abbandono del fondamento rieducativo e di reinserimento sociale della pena. L'opposizione profetizzò una maggiore spinta criminogena verso delitti più efferati. Sorsero emendamenti anche per l'istituto della conversión de faltas en delito (15).

Il gruppo Popolare difese la riforma e ribatté alle critiche con una serie di argomentazioni, in primis che la legge era necessaria per una lotta più efficace contro la delinquenza e per la sicurezza collettiva. La società e i professionisti del diritto, secondo i Popolari, domandavano una protezione più forte contro la criminalità. Gli emendamenti presentati alla Camera vennero rigettati (16). Al Senato il gruppo Popolare ottenne la maggioranza necessaria per il passaggio del progetto (17).

La multirreincidencia è all'articolo 66.5 Capitolo II Sezione 1 tra le "reglas generales para la aplicación de las penas", fuori dal catalogo generale delle circostanze aggravanti dell'articolo 22 CP. Si tratta di un caso di pluri-recidiva a carattere facoltativo sull'an: perciò il giudice avrà facoltà di dichiararla in seguito ad una valutazione circa l'esistenza dei precedenti e la gravità del nuovo reato. Come espresso nella norma si deve trattare di tre condanne per delitto compresi nel mismo título del codice e della misma naturaleza. In caso di esito affermativo verrà applicata la pena di grado superiore.

La conversión o transformación de faltas en delito è invece prevista nei tre casi degli articoli 147.1, 234, 244.1 del CP (gli ultimi due compresi nel Titolo XIII: "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico"). La natura giuridica di questi due istituti non è affatto pacifica. Per quanto riguarda l'articolo 66.5 (18) i dubbi dottrinali sono i seguenti: è la multirreincidencia una circostanza aggravante, magari "qualificata", come la reincidencia oppure ha natura giuridica differente? La Exposición de Motivos non fa luce sulla questione, poiché la nomina come "nueva circunstancia agravante de reincidencia" ma finisce per collocarla in un locus diverso dall'elenco delle circostanze aggravanti dell'articolo 22 CP. Tradizionalmente la multirreincidencia non è mai stata formalmente considerata come circostanza aggravante, a differenza della semplice reincidencia. Come indica il nome, costituirebbe una sottospecie di reincidencia; l'unica differenza con la reincidencia sarebbe quella nel numero, stando all'articolo 66.5, delle precedenti condanne eseguite richieste. Nella multirreincidencia servono almeno 3 precedenti, per la reincidencia uno solo. Entrambe avrebbero in comune la ripetizione di un atto, di un delitto, la ricaduta nel reato (19). In definitiva la multirreincidencia sarebbe una versione qualificata della reincidencia, una sottospecie, e questo verrebbe avvalorato dal testo del comma 5 dell'articolo 66, il quale parla di cualificación. Più complicato cercare di indagare la natura giuridica della conversión de faltas en delito. In questi casi il legislatore punisce, con la pena prevista per il delitto corrispondente, la commissione di quattro faltas per reati patrimoniali di furto, lesioni, sottrazione di veicolo a motore, rispettivamente, se sono state commesse nell'arco di tempo di un anno. Aspetto considerevole, come chiarito nell'Esposizione dei Motivi: non sembra necessario che il soggetto sia stato giudicato e condannato per le faltas commesse essendo sufficiente il semplice atto. Gli articoli di riferimento sono tre: 147.1, 234, 244.1 (20). Importante l'art. 234, lo hurto, (cioè il "furto"): al comma 1 paragrafo II è introdotta la figura del "furto per accumulo di contravvenzioni", volta a contrastare la pequeña delincuencia patrimonial (21). In questo caso 4 contravvenzioni contro la proprietà e il patrimonio commesse en el plazo de un año, a condizione che l'importo complessivo superi il valore minimo di 400 euro, fanno scattare la pena del corrispondente delitto di furto. Sostanzialmente il legislatore, per quei rei che ricadono nella faltas, e quindi tengono plurime condotte contravvenzionali, riserva la pena più elevata prevista per il delitto corrispondente. Per queste importanti fattispecie contravvenzionali, la commissione di quattro reati nello stesso anno determina l'applicazione delle pene più gravi previste per le corrispondenti ipotesi delittuose. La scelta di politica criminale riproduce - in scala più ridotta (22) - il modello nordamericano del three strikes and you're out, anche se in questa ultima ipotesi, per la recidiva, scatta automaticamente una risposta sanzionatoria qualitativamente diversa (l'ergastolo). Interessante notare come la pena prevista per i corrispondenti delitti sia: la reclusione da sei mesi a tre anni, per le lesioni; la reclusione da sei a diciotto mesi, per lo hurto; il lavoro a favore della comunità da trenta a novanta giorni oppure una pena pecuniara/multa, per il 244.1.

Significativo dell'obbiettivo di 'annientare' i plurirecidivi è la semplice operazione di somma del massimo delle pene contravvenzionali previste per queste tre ipotesi criminose nella forma reiterata, poiché il risultato che si otterrà sarà pur sempre inferiore alla pena prevista nella fattispecie delittuosa corrispondente. Se si procederà con la somma di quattro contravvenzioni di lesioni, si scoprirà che: il massimo di pena prima erano 48 giorni di localizzazione permanente o una multa di 8 mesi, mentre, causa la riforma, in caso di condotte reiterate nell'arco di un anno, adesso scatterà la pena prevista per il delitto di lesioni, ovvero un minimo di sei mesi, numericamente superiore ai 48 giorni ante-riforma.

L'Exposición de Motivos alla legge 11/2003 chiarisce lo scopo della conversión de faltas en delito, sottolineandone l'utilità a contrastare la delinquenza professionale. Il legislatore tuttavia, come sostenuto dalla dottrina (23), accoglie una visione oggettiva della recidiva, perché punisce la semplice reiterazione di 4 contravvenzioni in una certa prossimità temporale, mentre sembra dimenticare un concetto di recidiva, imperniato invece sul recidivo stesso (recidiva soggettiva). Si concentrerebbe sul reato piuttosto che sul reo. Di conseguenza la riforma finirebbe per presupporre, in termini assoluti, una maggiore pericolosità del soggetto sulla base della semplice ripetizione di certi atti criminali, senza valutare la concreta pericolosità del reo. Pertanto, se la conversión de faltas en delito castigherà con la pena del delitto corrispondente la semplice commissione di certi tipi di faltas, si potrebbe affermare che la sua natura giuridica, incentrata sull'atto, sia vicina a quella del "delito habitual impropio" (24). Non vi corrisponderebbe pienamente, dato che le condotte non sono delitti, ma faltas e perché vi è sostanzialmente un aumento di pena, dal momento che il legislatore praticamente trasforma letteralmente le faltas in delitto, cambiandone la natura giuridica.

Per quanto riguarda il fondamento dei due istituti, non è affatto univoco, e perciò si riporteranno sinteticamente i maggiori indirizzi dottrinali e giurisprudenziali in materia:

Il primo giustificherebbe l'inasprimento delle pene con l'inefficacia delle pene pre-esistenti. Poiché il soggetto è tornato a delinquere a causa della tenue risposta sanzionatoria, appesantirla la renderà più efficace. E' ovvio il contrasto di simile visione con il principio di colpevolezza, che impone istituzionalmente un limite massimo (la pena non deve superare la misura della colpevolezza del soggetto) (25).

Secondo un altro orientamento, la ricaduta nel reato costituirebbe manifestazione da parte del soggetto di un maggior disprezzo dei valori sociali. Questo varrebbe tanto per la recidiva semplice, quanto per la pluri-recidiva. L'elevazione sostanziale della pena in quest'ultima sarebbe giustificata dal maggiore disprezzo o dalla abierta rebeldía, dall'aperta ribellione, contro il diritto. Questo orientamento giustificherebbe quindi il 66.5 CP ma anche il principio della conversión de faltas en delito. In questo caso l'atto sarebbe più grave e la risposta sanzionatoria cercherebbe di ostacolare la commissione di reati in un settore, quale quello dei crimini contro il patrimonio o la proprietà, dove la reiterazione è più facile (26). Si obietta però che, interpretato così, il diritto penale degraderebbe verso una legge morale.

Un terzo indirizzo fonderebbe l'aumento di pena sul mayor alarma social, sul maggiore allarme sociale causato da una delinquenza reiterata. In questa visione l'aumento di pena si renderebbe necessario per scoraggiare i cittadini dal ricadere nel reato e allo stesso tempo per infondere sicurezza nella società (27). Questa argomentazione troverebbe una espressa menzione nella stessa Exposición de Motivos alla LO 11/2003: placare l'allarme sociale sarebbe uno dei motivi del recupero della multirreincidencia e della conversión de faltas en delito. Si alluderebbe infatti alla necessità di "luchar contra la delincuencia reiterada o profesionalizada", generante l'insicurezza nel cives (28). Tuttavia è anche vero che un concetto come quello di 'allarme sociale' è permeato di ambiguità e genericità. In assenza di limitazioni, il passo verso una strumentalizzazione dell'imputato sarebbe breve e l'ordinamento precipiterebbe nel terrorismo penale (29).

Altri autori, spiegando l'aumento stesso della recidiva semplice (la mera esistenza di un precedente) con una presunzione di maggiore pericolosità del delinquente, riterrebbero che, a maggior ragione, la pluri-recidiva, dimostri, sulla base di una presunzione iuris et de iure, un pericolosità soggettiva più elevata, poiché i precedenti sono numericamente di più. Questa conclusione non ostacolerebbe la facoltatività della multirreincidencia (che, a norma del 61.5, può essere dichiarata in base ai precedenti esistenti e alla gravità del nuovo delitto). Si potrebbe affermare la stessa teoria per quanto riguarda la conversión de faltas en delito, con le dovute cautele del caso, in virtù dell'automatismo imposto dal legislatore in questo istituto (al compimento della quarta faltas deve scattare la pena prevista per il delitto corrispondente). Pertanto il soggetto che ricadrebbe nei plurimi illeciti contravvenzionali sarebbe, iuris et de iure, maggiormente pericoloso. Tuttavia questa presunzione non esce esente da critiche, per la sua genericità, per la frizione con il principio di colpevolezza. Da ciò l'obiezione che la pericolosità criminale non potrebbe fondare l'inasprimento di pena (30).

L'ultimo orientamento vedrebbe nella recidiva un abitudine del soggetto a commettere reati o una sua specializzazione "professionale" nel commettere gli stessi (31). L'aggravante di recidiva avrebbe come fondamento una specializzazione del soggetto nella commissione di delitti della medesima natura e tale spiegazione si rinverrebbe nella disciplina legale dell'istituto, quando esige che la condanna precedente sia per un delitto della "misma naturaleza", ovvero un reato che offende il medesimo bene giuridico e si sostanzi nel medesimo atto lesivo. Poiché il numero di condanne della multirreincidencia è superiore (tre o più) rispetto alla recidiva semplice (una), allora il plurirecidivo dimostrerebbe una maggiore esperienza o specializzazione. Per quanto riguarda la conversión de faltas en delito, il legislatore presupporrebbe un'abitualità nella contravvenzione. Anche questa teoria non uscirebbe salva da critiche perché crea eccessive presunzioni e finisce per confondere la reincidencia con la habitualidad (32). Pertanto l'unica conclusione possibile è che né la multirreincidencia né la conversión de faltas en delito abbiano un fondamento, una ratio chiara e sicura, tale da poter esclusivamente giustificare simili istituti.

Dopo aver visto le rationes dei due istituti, saranno indagati brevemente le funzioni della pena perseguite; questo aspetto è molto importante, alla luce dell'articolo 25.2 della Costituzione spagnola (33) sulle funzioni della pena. L'affermazione che un problema come la ricaduta nell'illecito penale precipiti nell'alveo della prevenzione speciale, e il pluri-recidivo necessiti di un'attenzione speciale, non risolve certo i numerosi punti oscuri circa la reale funzione dei due istituti nella LO 11/2003.

Scartata l'ipotesi di una funzione penologica di mera retribuzione (34), altra parte della dottrina riconosce negli aggravamenti di pena una funzione di prevenzione generale positiva (35). Non è completamente pacifica nemmeno la funzione special-preventiva (36). Si cercano risposte nella Costituzione Spagnola, che lancia un impegno ideale diretto al recupero del condannato, senza però escludere esplicitamente altre funzioni, come sostenuto dalla dottrina: pertanto gli spazi per riflessioni dogmatiche restano aperti. Ma è anche vero che, come sostenuto, l'unica finalità che sembrerebbe perseguita dal legislatore con queste politiche di rigore sarebbe quella della incapacitazione/neutralizzazione del recidivo. Aumentando i tempi di durata della pena detentiva il legislatore sembrerebbe ispirarsi ad una logica diretta a separare il pluri-recidivo dalla società. Certo, agirebbe in un modo più "civile", che non conosce gli eccessi di oltreoceano; ma il modus operandi del Parlamento Spagnolo si diramerebbe dalle three strikes laws, ne trarrebbe esempio. Se allora la multirreincidencia e la conversión de faltas en delito possono trovare una simile interpretazione quanto a funzione penologica svolta, si potrebbe presupporre il profilarsi all'orizzonte di un contrasto costituzionale con l'articolo 25.2 (37). Ma è anche vero che, considerata un'interpretazione non letterale della norma, dottrina e giurisprudenza, accolgono la funzione di neutralizzazione svolta dalla pena come pienamente legittima nell'ordinamento costituzionale spagnolo (38). Per essere pienamente "legittima" non dovrebbe precludere a priori qualsiasi possibilità di rieducazione e risocializzazione, ovvero di recupero e reinserimento della persona. Proprio il Tribunale Costituzionale ha riconosciuto nell'articolo 25.2 Cost. un mandato del Costituente diretto al Legislatore. Un mandato che consisterebbe nel divieto di introdurre pene privative della libertà che, per la durata o per le modalità esecutive, impediscano o ostacolino in modo significativo la possibilità di reinserimento del condannato (39).

Potremmo concludere, sul tema della funzione penologica svolta dalla multirreincidencia e dalla conversión de faltas en delito, che questi due "nuovi" istituti risultano sfrigolanti con il principio "aperto" espresso dal 25.2 perché, sul piano concreto, impediscono la rieducazione e il reinserimento di quel recidivo magari correggibile. Sostanzialmente la politica di tough on crime spagnola si rivolge indistintamente a tutti i recidivi abituali e professionali, siano passibili di rieducazione o meno.

Per una compiutezza della trattazione, riteniamo impossibile non accennare a un paio di famose sentenze del Tribunale Supremo e del Tribunale Costituzionale per la comprensione dei problemi suscitati dalla multirreincidencia e dalla conversión de faltas en delito. Vediamo adesso le questioni di costituzionalità sorte da questi istituti con i principi di legalidad e culpabilidad. La sentenza del Tribunale Supremo del 6 aprile 1990 realizzò un'interpretazione costituzionale della circostanza di reincidencia, con il fine di restringerne l'applicazione e preservare il principio di culpabilidad. La corte eliminò l'automatismo applicativo, rendendo discrezionale la circostanza. Pertanto non risultarono violati i principi di colpevolezza, di proporzionalità e ne bis in idem. La sentenza del Tribunale Costituzionale n. 150 del 1991 del 4 luglio invece dichiarò la piena compatibilità della circostanza di recidiva con la Costituzione (40). La medesime problematiche con le identiche soluzioni possono rinvenirsi per la multirreincidencia e la conversión de faltas en delito (41).

Infatti sono noti i profili di contrasto con la legalità, espressa agli articoli 25.1 (42) e 9.3 della CE, garanzia tanto formale quanto materiale del cittadino nei confronti del potere punitivo. Autori come Quintero Olivares - Muñoz Conde o Garzón Real-Majón Cabeza sostengono che i due istituti lesionino palesemente la legalità (43). La multirreincidencia perché permetterebbe di imporre una pena superiore della prevista per ciascuna figura di delitto, a differenza della recidiva semplice. L'istituto agli articoli 147.1, 234, 244.1, rammentando che punisce con un aumento di pena (quella del delitto corrispondente) la semplice ripetizione (44), o meglio l'accumulazione nel corso del tempo, di illeciti contravvenzionali, potrebbe avvicinarsi al caso deciso con la STC 53 del 1994, del 24 febbraio, che dichiarò l'incostituzionalità, per lesione della tassatività, di una disposizione della Ley de pesca fluvial, che puniva come delitto la reiterazione di varie faltas amministrative. Sebbene in modo non identico, ma simile, l'articolo 57 paragrafo 2 di detta legge considerava punibile come delitto "la quarta infrazione in materia di pesca fluviale" e l'articolo 60 puniva come delitto "l'infrazione commessa per la quarta volta, nella forma stabilita nell'articolo 57 della presente" (45). La dottrina ravviserebbe un legame tra i due casi.

Gli eventuali contrasti degli istituti in esame con il principio di colpevolezza (o culpabilidad) sarebbero così riassunti: la sentenza del Tribunale Costituzionale n. 150 del 1991, già citata, riconobbe valore costituzionale al detto principio (46). Nonostante la Corte non avesse affermato l'incostituzionalità della disciplina della recidiva semplice, e di conseguenza avesse indirettamente limitato le possibilità di ricorsi per costituzionalità della pluri-recidiva, la dottrina riconsiderò la tensione con il principio di colpevolezza offerta sia dall'articolo 66.5 sia dai tre articoli della conversión de faltas en delito. Si pensi solamente al vulnus arrecato al sottoprincipio di proporzionalità: al fatto che in entrambe le discipline si applichi una pena superiore rispetto alla misura della colpevolezza dell'ultimo atto; e che gli atti realizzati, nelle ipotesi di conversión, siano solamente contravvenzioni, condotte meno gravi dei delitti. L'ordinamento punirebbe in base ad una presunzione di maggiore pericolosità del soggetto o di una sua abitualità (47), non in base ad una reale colpevolezza. Se il soggetto, come effettivamente è, non sia "più colpevole" è un conto, un altro aspetto di pari importanza è indagare se sia "meno colpevole". Su simile questione alcuni autori dipinsero il recidivo come meno colpevole in ragione di una sua incapacità di trattenersi dal ricommettere reati; come se, in virtù di una indefinita manchevolezza nella personalità, educazione, volontà, o condizioni economiche, ne fosse quasi costretto (48). Questa visione esagererà certi aspetti, ma ha comunque il pregio di illuminare situazioni dove il delinquente-tipo, per le condizioni economiche-sociali di marginalità, povertà o tossicodipendenza, non riesce a resistere alla tentazione del reato, fosse anche un furto lieve.

1.1. Modifiche recenti

Datano al 2012 alcune proposte di modifica del codice penale del 1995, esposte in un progetto preliminare (49). Nella Exposición de Motivos accompagnante il progetto si richiama il rispetto del principio di extrema ratio del diritto penale (c.d. intervención mínima) per giustificare una totale revisione delle innumerevoli faltas del Libro III del CE (i reati "contravvenzionali", ovvero condotte di minore gravità rispetto all'ipotesi delittuosa, punite con pena pecuniaria o pena privativa di diritti). La categoria delle faltas, nelle intenzioni della bozza di legge, dovrebbe scomparire, non dovrebbe avere più una sua autonomia iure proprio: lo scopo sarebbe raggiunto in parte incorporando le faltas nelle ipotesi di delitto del Libro II, in parte depenalizzandole, in parte degradandole ad illecito amministrativo. Questo sarebbe fatto per: una racionalización del uso público de justicia, para reducir el elevado número de litigiosidad que recae sobre Juzgados y Tribunales, ovvero uno snellimento dei processi e una maggiore efficienza della risposta penale al reato. Il legislatore vorrebbe quindi eliminare il catalogo delle faltas nel Libro III, tipizzando come delitto quelle che reputa necessario mantenere, trasformando il dualismo delitto-contravvenzione; lo scopo di razionalizzazione sopra citato avrebbe una matrice economica, ovvero di diminuzione del carico di lavoro per i Tribunali. A ribadire tale estrazione economica sarebbe la previsione, nelle ipotesi di faltas conservate come delitto, della pena esclusiva della multa, che per lo Stato rappresenta una fonte di entrata.

Un simile progetto, figlio di una nuova visione del diritto penale, colpisce gli istituti analizzati in questo paragrafo, svuotandoli di contenuto e abrogandoli.

2. La riforma francese della recidiva; la loi "Dati" del 10 agosto 2007 n. 1198 e l'introduzione delle c.d. peines plancher

Prima di affrontare la tematica e allo scopo di sottolinearne la singolarità per l'ordinamento francese, ci è parso opportuno ricordare un aspetto. Tradizionalmente, nell'ordinamento francese, il potere del giudice in ordine alla commisurazione della pena è molto ampio; questa discrezionalità giudiziale venne potenziata con la riforma del codice penale (50). La scelta di fondo del codice fu quella di continuare la tradizione e, per esempio, imporre un obbligo di motivazione della sentenza ristretto ai casi di condanna a pena detentiva (51). Tuttavia l'avvento di novità legislative sul trattamento dei recidivi creò dei cambi di direzione; in questi casi, infatti, in controtendenza con quanto ricordato, il legislatore ha legato la commisurazione della pena a criteri pre-fissati, e il giudice è stato obbligato dalla legge ad applicare delle pene minime. Questa introduzione di minimi edittali obbligatori ha anche imposto al giudice di motivare adeguatamente la sentenza nei casi -eccezionali- in cui intendesse disattendere le indicazioni legislative in tema di pena minima. Questi interventi non hanno abbattuto il sistema sanzionatorio francese, che rimane flessibile, bensì hanno prodotto svolte repressive interessanti, collegate con quella politica di oltreoceano, le three strikes and you're out laws, facenti capo alla famiglia dei provvedimenti mandatory sentencing. In questo frangente la recente tendenza legislativa francese sull'anti-recidiva si avvicina alla versione statunitense.

Precisando che la riforma sulla recidiva in Francia data già al 2005 (52), sarà dato rilievo, per motivi logistici, solamente alla legge 1198 del 10 agosto 2007 (53), la c.d. loi Dati, dal nome dell'allora Ministro della giustizia, introduttiva delle c.d. peines plancher o peines minimales. Il legislatore francese, a distanza di due anni, avvertì l'esigenza di intervenire di nuovo sulla questione della recidiva, "[qui] est sans doute de toutes les questions pénales la plus dramatique [...]" (54). Anche tale provvedimento, come la legge three strikes californiana e la legge organica spagnola, produsse una gestazione molto contestata. Dal 2003 l'allora ministre de l'Intérieur, Nicolas Sarkozy, sostenne l'introduzione di pene minime e nel 2004 (55) fu depositata una proposta di legge all'Assemblée Nationale. La proposta incontrò una feroce opposizione negli ambienti politici e fu rigettata (56).

All'indomani della vittoria elettorale alla Presidenza, la guardasigilli Rachida Dati del governo Fillon presentò, nel giugno 2007, un testo di legge contro i recidivi; la Garde des Sceaux affermò: "la nécessité d'envoyer un signal fort et dissuasif aux personnes déjà condamnées [...]". La proposta incontrò contestazioni della magistratura, preoccupata dell'impatto della misura (57) e dell'opposizione parlamentare. I membri del governo godettero delle influenze necessarie per ribattere alle opposizioni. Il testo fu approvato dal Senato il 5 luglio del 2007 e inviato all'Assemblea Nazionale. Il 26 luglio entrambe le camere lo approvarono in via definitiva. Il procedimento di approvazione fu rapido, a causa della favorevole congiuntura politica. Nell'agosto 2007 fu interpellato in via preventiva (58) il Conseil constitutionnel circa la costituzionalità della legge. La corte considerò le ragioni dei ricorrenti, il fatto che, secondo essi, la legge disconoscesse il principio di necessità e quello di personalizzazione della pena (59), la competenza dell'autorità giudiziaria, il diritto di difesa e il diritto ad un processo equo (60). "Considérant que, selon les requérants, l'instauration de peines minimales «aboutira à appliquer des peines évidemment disproportionnées au regard de la gravité réelle de l'infraction»", dice la corte, ricordando "L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789" (61). I ricorrenti lamentavano la sproporzione evidente della pena rispetto alla gravità concreta del reato. La corte non rilevò contrasti con tale principio, poiché, per esempio nel caso di première récidive, al giudice era concessa la possibilità, avuto riguardo alle circostanze del caso, di discostarsi e pronunciare delle pene più basse della soglia minima. Inoltre la corte precisò che costituiva potere discrezionale del legislatore il disciplinare il sistema sanzionatorio in materia penale, ex art. 34 Cost., e spettava al Conseil, assicurare l'assenza di disproportion manifeste tra l'illecito e la pena prevista (62). Pertanto il sistema delle peines planchers della L. n. 2007-1198 non confliggeva con la Costituzione per due motivi (63): il primo riguardava il quantum delle pene previste ex lege che non appariva tanto manifestamente sproporzionato da richiedere la censura del Conseil, ma anzi sembrava ragionevole. Il secondo motivo, sopra ricordato, per cui il Conseil respinse l'incostituzionalità sotto il principio di necessità era quello per cui rimaneva al giudice la possibilità, a certe condizioni, di pronunciare pene inferiori nel quantum al minimum legislativo. Circa le principe d'individualisation des peines (64) la corte valutò le ragioni dei ricorrenti, i quali contestavano l'obbligo del giudice, in base alla legge, di comminare una pena almeno uguale alla soglia minima, senza poter prendere in considerazione la personalità dell'autore o le circostanze del fatto. Tuttavia, valutò la corte, in realtà la legge permetteva al giudice, in caso di première récidive, di prendere in considerazione le circostanze del reato, la personalità del recidivo e le sue possibilità di reinserimento sociale. Inoltre, riguardo ai reati commessi da recidivi reiterati (nouvelle récidive), il giudice poteva comminare una pena non detentiva o una pena più lieve del minimo obbligatorio solo se il reo presentava "eccezionali garanzie di inserimento o re-inserimento sociale". Dunque il giudice conservava la discrezionalità per pronunciare una pena inferiore. Pertanto tale principio, a detta della corte, non risultava violato. Al giudice era comunque lasciato uno spazio di manovra nel quale fissare liberamente la pena, impostato sulle circostanze del reato, sulla personalità del reo, sulle sue possibilità di reinserimento sociale. La corte affermò che simile principio, di recente rango costituzionale, "n'a pas un caractère absolu" (65) e che "ne saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répressive effective des infractions" (66). Pertanto la legge del 2007 si inseriva in modo coerente nella tradizione giuridica francese che vedeva nel principio di individualizzazione della pena "un principe utile, nécessaire même, mais à manier avec une infinie précaution" (67), in quanto potenzialmente capace di degenerare nell'arbitrarietà e nell'ineguaglianza. Sugli altri principi costituzionali la corte sostenne che le sezioni 1 e 2 non compromettessero il potere dell'autorità giudiziale né ledessero il diritto di difesa, e tantomeno quello al giusto processo garantito dall'articolo 16 della Dichiarazione del 1789 (68). Anche sulle disposizioni riguardo ai minori la corte non notò problemi di costituzionalità, pertanto dichiarò, sotto riserva, che la legge non era incostituzionale e doveva essere pubblicata sul Journal officiel della Repubblica. La sentenza datò al 9 agosto del 2007. Il giorno successivo la legge venne pubblicata (69).

Il testo definitivo della Loi nº 2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs consta di 14 articoli in due capitoli "[qui] entendent remédier à l'un et l'autre de ces deux maux" (70): la récidive constatée e la récidive redoutée. Il primo capitolo riguarda il trattamento della recidiva dei soggetti maggiorenni e minorenni e contiene una serie di modifiche che ne inaspriscono il trattamento giuridico; il secondo, invece, è "consacré á des personnes non nécessairement récidivistes mais jugées dangereuses, tend à comprimer les pulsion qui, en eux, pourraient les conduire vers la récidive" (71). Infatti apporta modifiche radicali alla disciplina della injonction de soins (c.d. ingiunzione di cura) e anche alla surveillance judiciaire. Le peines minimales o peines planchers sono disciplinate ai primi due articoli della legge (72). E' questa la novità principale: un sistema di pene minime, di "pene piattaforma" simile alla versione statunitense del mandatory minimum, al di sotto delle quali il giudice non può dirigersi nella determinazione della pena, nella sentenza di condanna. Gli articoli 1 e 2 della legge n. 2007-1198 vanno a modificare gli articoli 132-18 e 132-19 del codice del 1994 della V Repubblica, già modificati in un'ottica repressiva dalla legge del 2005 (73). I nuovi 132-18-1 e 132-19-1 indicano quale sia la pena da applicare in caso di recidiva, rispettivamente per i crimini e per i delitti (74). Nel caso di reato commesso da chi è recidivo, si devono applicare pene minime non inferiori ad una serie di soglie (planchers), tendenzialmente inderogabili verso il basso. Per alcuni reati, individuati tassativamente all'articolo 132-19-1, è previsto comunque l'obbligo di comminare la pena detentiva (75): si tratta di reati particolarmente gravi, come il delitto di violences volontaires, i delitti commessi con la circostanza aggravante della violenza, il reato di violenza sessuale ed infine qualsiasi delitto punito con dieci anni di reclusione.

Nel dettaglio:

È stato prima affermato che simili soglie sono tendenzialmente inderogabili. Infatti il legislatore ha previsto anche la possibilità, in via derogatoria per il giudice, di infliggere una pena inferiore nel quantum rispetto alla soglia minima (minimum) prestabilita; al giudice rimarrebbe quindi il potere di discostarsi dall'indicazione legislativa, ma solo dopo una attenta - e rigorosamente motivata - valutazione di una serie di condizioni. I fattori che permettono al giudice di esercitare questo potere differiscono a seconda che il condannato si trovi in stato di recidiva semplice o reiterata, première récidive o nouvelle récidive. In caso di recidiva semplice o première récidive, il giudice potrebbe pronunciare una pena al di sotto delle soglie minime obbligatorie, cioè ai minima previsti dalla legge, qualora lo ritenesse opportuno, tenuto conto delle circostanze del reato, della personalità dell'autore, delle garanzie di reinserimento che lo stesso sia in grado di offrire. In caso di ulteriore recidiva, cioè recidiva reiterata o nouvelle récidive, il giudice si troverebbe ancora più vincolato. Le condizioni per l'esercizio del potere sarebbero molto più stringenti. Viene previsto che, per il recidivo reiterato, il giudice non possa irrogare una pena inferiore al minimo obbligatorio stabilito ex lege, salvo che la situazione del condannato non offra delle garanzie eccezionali di reinserimento sociale.

Inoltre andrebbe segnalata un'altra novità introdotta dalla legge n. 2007-1198, loi Dati. La legge, con le sue modifiche in materia di recidiva, ha interessato anche la disciplina della responsabilità penale dei minori e del processo penale minorile (76). Il legislatore, mosso da "effroi ou exaspération engendrée par la délinquance massive et habituelle d'enfants de plus en plus jeunes" (77) avrebbe pertanto esteso il sistema delle peines planchers anche ai soggetti minorenni. Tuttavia nei loro confronti il sistema delle pene minime si articolerebbe in modo parzialmente differente, in ragione della specialità della disciplina che li riguarda. La legge n. 2007-1198 non trasgredisce quell'equilibrio tra repressione e educazione (78) che caratterizza la responsabilità penale minorile. Tale equilibrio è costruito, da un lato, con il primato del fine rieducativo della pena su quello repressivo (79) nei confronti di delinquenti minorenni che, in relazione al fatto di reato, sono destinatari non di pene, ma di "mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation"; dall'altro lato, quello repressivo, è costruito prevedendo la possibilità, per il giudice, di applicare una pena ordinaria ai minori di età compresa tra i tredici ed i diciotto anni, qualora le circostanze e la personalità del soggetto lo richiedano. La pena ordinaria deve però essere ridotta della metà rispetto a quella prevista per i soggetti pienamente imputabili. Il beneficio della diminuzione (1/2) della pena si applica generalmente, in caso di recidiva, anche alle pene minime estese dalla legge del 2007 ai delinquenti minorenni. Tuttavia i minori ultrasedicenni pluri-recidivi (età quindi compresa tra sedici e diciotto anni) possono essere privati ex lege di simile beneficio diminutorio, se le circostanze del caso concreto e la personalità del soggetto lo richiedono; se così avverrà, saranno sottoposti allo stesso regime sanzionatorio previsto per i maggiorenni.

Inoltre, ai sensi dell'articolo 20-2 dell'ordinanza del 2 febbraio 1945 sulla delinquenza minorile, in caso di recidiva per reati contro la vita e l'integrità fisica o psichica delle persone, quelli di violenza volontaria, e per i reati sessuali e, ancora, per i reati di qualunque tipo commessi con la circostanza aggravante della violenza, il giudice può escludere il beneficio della diminuzione della pena, senza dover dare alcuna specifica motivazione sul punto (motivazione che invece è necessaria con riguardo ai minori autori primari).

La modifica più importante apportata dalla legge del 2007 per quanto riguarda il regime giuridico della recidiva dei minori è la seguente: in caso di recidiva semplice (come in caso di prima condanna) la regola generale resta quella della diminuzione della pena e l'esclusione del beneficio diminutorio della pena rappresenta un'eccezione; in caso di recidiva reiterata la regola generale, al contrario, è quella dell'esclusione del beneficio, potendo però il giudice, in via d'eccezione, decidere di applicarlo (80).

La legge n. 2007-1198 ha lasciato intatti i cardini fondamentali della disciplina della responsabilità penale del minore, ed è per questo motivo che il Conseil Constitutionnel, nella decisione n. 05-520 DC del 22 luglio 2007, la ha ritenuta legittima.

Nel secondo capitolo della legge n. 2007 - 1198 il legislatore ha ridisciplinato la materia dell'injonction de soins (ingiunzione di cura) prevista all'articolo 131-36-4 del codice penale e ne ha modificato un aspetto centrale. L'injonction de soins è una componente dell'istituto del suivi socio-judiciaire, "sorveglianza" o "monitoraggio" socio-giudiziario, una misura pronunciata dal giudice consistente in una sorveglianza giudiziaria o se necessario, medica, verso l'autore di un delitto a carattere sessuale, durante la pena detentiva. L'injonction de soins, l'ingiunzione di cura, era inizialmente facoltativa: l'articolo 131-36-4 C.P. disponeva che il giudice di merito, qualora lo ritenesse opportuno e a condizione che una perizia medico-psichiatrica avesse stabilito l'idoneità del condannato, poteva ordinare il trattamento medico nell'ingiunzione. La legge del 2007 capovolge la disciplina: nell'ambito del suivi il giudice non può più valutare la possibilità di disporre l'ingiunzione di cura, ma deve disporla salvo sua decisione contraria. Il nuovo articolo 131-36-4 C.P. recita infatti: "sauf décision contraire de la juridiction, la personne condamnée à un suivi socio-judiciaire est soumise à une injonction de soins"; il giudice quindi deve obbligatoriamente considerare la possibilità di disporre l'ingiunzione (81). Il regime non è più interamente facoltativo.

L'articolo 11 della legge del 2007 (82) è inoltre significativo, con riguardo all'istituto della libération conditionnelle, poiché inserisce all'ultimo comma dell'articolo 729 del codice di procedura penale una disposizione secondo la quale tale misura non potrà essere concessa ai soggetti condannati per un titolo di reato per il quale è prevista la sanzione del suivi socio-judiciaire, che abbiano rifiutato di seguire il trattamento medico loro proposto durante l'esecuzione della pena.

La legge del 2007 ha inoltre esteso l'applicabilità dell'injonction de soins all'ambito del sursis avec mise à l'épreuve(istituto molto simile all'italiana sospensione condizionale della pena), con riguardo esclusivo ai soggetti condannati per un titolo di reato per il quale è comminata la sanzione del suivi (83).

Chiude la legge l'articolo 14, che precisa l'ambito applicativo (84).

2.1. Spunti di riflessione

Dalla presente sembra emergere una visione della recidiva pari ad un morbo: i soggetti delinquenti ritenuti pericolosi dal legislatore necessitano di cure; cure che hanno sempre di più un "caractère quasi obligatoire" (85). Nell'ordinamento francese sembra riemergere, a poco a poco, una convinzione appartenuta a Cesare Lombroso, per cui la criminalità, quella più grave e persistente, costituirebbe una sorta di malattia sociale (86). Sembra quasi riemerga l'interrogativo: "Le grand délinquante est-il un malade?". La legge del Ministro della Giustizia Dati rimane attenta a non sconfinare fuori dal dettato costituzionale ma, con l'introdurre delle soglie obbligatorie, finisce per ribaltare la tradizionale fiducia verso il potere giudiziario. Proprio per questa attenzione non fu dichiarata incostituzionale dal Conseil perché non negava a priori la discrezionalità. Oltre che per analogia di contenuti astratti, è semplice accomunare simile provvedimento alla tradizione nordamericana; in entrambe una visione plasmata dallo scetticismo verso l'operato giudiziale, dall'esaltazione del ruolo della vittima del reato, dall'insicurezza dell'opinione pubblica verso i pluri-recidivi, marchiati a fuoco dal concetto di "incorreggibilità". La stessa concezione che ha prodotto le three strikes laws ha partorito le peines planchers.

3. La situazione italiana: le vicende dell'articolo 99 c.p.

Ci è parso appropriato concludere questo iter comparatistico con la versione italiana della lotta alla pluri-recidiva, analizzando la disciplina della legge n.251/2005, la c.d. ex-Cirielli (87), in materia oltre che di recidiva, anche di prescrizione, circostanze attenuanti generiche, usura, associazione mafiosa. Il percorso di approvazione della legge presenta le turbolenze dei consimili provvedimenti spagnolo e francese. L'originaria proposta di legge fu presentata il 29 novembre 2001, d'iniziativa di alcuni deputati di Alleanza Nazionale; il primo firmatario, on. E. Cirielli, mise in chiaro "le finalità restrittive [aventi ad oggetto un forte inasprimento del trattamento lato sensu punitivo riservato al recidivo] che ispiravano la proposta di legge, che rispondeva ad una precisa volontà degli elettori" (88). Inizialmente simile disegno di legge era incentrato solamente sul recidivo - in special modo il recidivo reiterato, il pluri-recidivo - e prevedeva un inasprimento del trattamento punitivo. La relazione illustrativa al disegno di legge esordiva stigmatizzando "le più disparate ed insensate applicazioni" da parte della giurisprudenza dell'istituto delle circostanze attenuanti generiche (89). Il disegno di legge aveva come obbiettivi originari un "divieto di concessione delle attenuanti generiche" ai recidivi e ai condannati per gravissimi delitti, caratterizzati da elevato allarme sociale, la resurrezione del carattere obbligatorio dell'aumento di pena per la recidiva insieme all'esclusione della comparazione della recidiva reiterata con le circostanze attenuanti ex art. 69 c.p., e l'irrigidimento della concessione dei benefici penitenziari. Inoltre il d.d.l. 2055/2001 collegava il tempo necessario alla prescrizione del reato al parametro del massimo edittale (90). Il d.d.l. 2055/2001 diventò proposta di legge, approvata dalla Camera dei deputati il 16 dicembre 2004 (91). Durante i lavori preparatori alla proposta fu modificata la disciplina della prescrizione, la quale divenne il polo strutturale della riforma e l'oggetto dell'attenzione delle critiche, sia dell'opinione pubblica che delle istituzioni (92). La Cirielli divenne nota principalmente, o meglio esclusivamente, come la legge sull'accorciamento dei tempi necessari a produrre l'effetto estintivo. E così il timore espresso da più parti che la legge producesse effetti estintivi del reato equivalenti a quelli di un'amnistia, consentì che la parte della prescrizione rubasse la scena alle innovazioni, non meno gravide di conseguenze, proposte per la recidiva (93). In dirittura d'arrivo la proposta di legge ex Cirielli subì ulteriori sviluppi in tema di tetto massimo di prescrizione (art. 160 comma 3 c.p., introducente una deroga riferita ai reati dell'art. 51 commi 3-bis e 3-quater c.p.p) e in tema di regime transitorio (la nuova disciplina della prescrizione non si applicherà nei procedimenti già pendenti in primo grado, solo nel caso in cui vi sia stata già dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché nei processi già pendenti in appello o avanti alla Corte di cassazione) (94). Alla legge seguirà un decreto legge del 30 dicembre 2005, n. 272 (95)

La disciplina contenuta nel testo definitivo della l. 251 del 2005 si compone di due corpi normativi distinti - e per certi versi antitetici -: l'uno, connotato da una chiara "finalità restrittiva", avente ad oggetto un forte inasprimento del trattamento lato sensu punitivo riservato al recidivo; l'altro, di matrice indulgenziale, relativo alla rivisitazione della disciplina della prescrizione, contrassegnata da una benevola riduzione dei termini per un'ampia cerchia di reati (96). Per quanto riguarda la recidiva, argomento esclusivo della presente, la novella dell'articolo 99 c.p. è il cuore ideologico, originario e mai rinnegato, dell'intervento di riforma (97). L'articolo 4 della legge va a modificare l'articolo 99, innovando tanto i presupposti obiettivi dell'istituto, quanto la sua natura (discrezionale od obbligatoria), quanto infine gli effetti sanzionatori (98). Circa il primo aspetto, presupposto oggettivo dell'istituto è la commissione di delitti non colposi, vale a dire dolosi o preterintenzionali. La modesta innovazione prevede che i delitti colposi e le contravvenzioni non costituiscano più né il presupposto della recidiva, né il reato che fa scattare la dichiarazione (99).

Per quanto riguarda la natura dell'istituto e i profili di automatismo, la riforma segna un ritorno parziale al codice Rocco. Infatti mantiene ferma la facoltatività dell'aumento di pena (espressa dal verbo può) ma solo per la recidiva semplice e mono-aggravata -specifica, infraquinquennale, o per delitto non colposo commesso durante l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena- (commi 1 e 2 del 99 c.p.), mentre reintroduce l'obbligatorietà sicuramente nelle ipotesi di recidiva di cui al 5º comma dell'articolo 99, cioè in relazione alla commissione di reati di cui all'articolo 407, comma 2, lett. a, c.p.p.; in questo caso l'obbligatorietà riguarda tutte le ipotesi di recidiva (quindi anche quella semplice o monoaggravata) quando il reato di innesco della recidiva rientri nella folta schiera delle previsioni contenute nell'articolo 407, comma 2, lett. a, c.p.p. (100). Problematico inoltre, poiché la norma non brilla per chiarezza, definire se il comma 5 si riferisca al solo 'delitto espressivo' oppure includa anche il 'delitto presupposto'. In altri termini: l'aumento obbligatorio previsto scatterà solamente se il nuovo delitto non colposo commesso, successivamente alla condanna, sia ricompreso nell'elenco del 407 comma 2 lett. a c.p.p., oppure occorre che anche il precedente delitto della condanna appartenga a quella cerchia? L'interpretazione più corretta, avuto riguardo alla ratio legis e ai principi costituzionali degli articoli 27 comma 2 (personalità della responsabilità penale) e 27 comma 3 (finalismo rieducativo della pena) sembrerebbe essere quella che vuole entrambi i delitti non colposi, il precedente e il successivo, ricompresi nell'elenco del codice di rito (101).

Resta invece controverso se la nuova previsione abbia reintrodotto la obbligatorietà anche per le ipotesi di recidiva pluri-aggravata e reiterata, stabilite dai commi 3 e 4 della fattispecie (102). Il problema interpretativo, sul piano letterale, discende dall'abbandono, in queste due disposizioni, della formula 'può essere aumentata' in favore della formula 'l'aumento di pena è' (della metà, di due terzi, etc.); l'utilizzo del presente 'è' in sostituzione del verbo 'può' ha portato ad interpretare che, in questi casi, non sia più rimessa al giudice alcuna discrezionalità nel ritenere la recidiva medesima, e quindi nell'applicare il relativo aumento di pena. In favore di simile rigorosa soluzione, sembrano infatti militare simili argomenti letterali, indice interpretativo di univoco significato (103). Il comma 5, coprendo un ambito applicativo diverso dai commi 3 e 4, non offrirebbe argomenti decisivi. E, infine, nel medesimo senso deporrebbero i lavori preparatori. Altra dottrina ha avanzato la tesi che, poiché nessuna delle ipotesi di recidiva previste dall'articolo 99, commi 2,3 e 4, c.p. presenta caratteristiche normative e strutturali autonome rispetto alla recidiva semplice di cui all'art. 99 comma 1, l'unica ipotesi di recidiva attualmente obbligatoria sia quella prevista all'attuale quinto comma dell'articolo 99 (104). Se si accoglie questo punto di vista, il raggio operativo del ritorno al passato, voluto dalla riforma, risulta essere circoscritto e forse più rispettoso del dettato costituzionale.

Infine, per quanto riguarda la rimodulazione della disciplina sanzionatoria, l'articolazione degli aumenti di pena sembra guidata da rationes ambivalenti e si registra un 'ritocco al rialzo' degli incrementi di pena rispetto all'assetto precedente (105). L'aumento di pena, in quasi tutti i casi, diviene fisso: è un terzo per la recidiva semplice del comma 1, la metà per la recidiva pluriaggravata del comma 3 (che si ha qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al comma 2) e per la recidiva reiterata semplice (comma 4, prima parte), di due terzi per la recidiva reiterata aggravata (comma 4, seconda parte) (106). In un caso, però, e precisamente per la recidiva monoaggravata del comma 2, l'aumento è graduabile fino alla metà. Quindi in quest' ultimo caso (recidiva semplice monoaggravata specifica, infraquinquennale, o maturata per un delitto non colposo commesso durante o dopo l'esecuzione della pena - c.d. recidiva vera-, ovvero nel periodo in cui il condannato si è sottratto all'esecuzione -c.d. recidiva finta-) l'aumento di pena resta discrezionale (107). Nel comma 5, nel caso dei delitti indicati dall'articolo 407, comma 2, lett. a, c.p.p., l'aumento per la recidiva aggravata non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto.

In taluni casi gli aumenti di pena sono previsti in misura fissa, con tutte le perplessità che una siffatta soluzione può suscitare, anche in termini di legittimità, in quanti ritengano la pena fissa, ossia l'eliminazione totale del potere discrezionale del giudice, inconciliabile con i principi della responsabilità penale, del finalismo rieducativo della pena e di uguaglianza (che implica pari trattamento degli uguali, ma anche diversificazione dei distinti) (108).

A chiusura, il limite agli aumenti di pena rimane immutato, anche se trasfuso nel comma 6, disposizione che, in considerazione della posizione, si applica a tutte le ipotesi di recidiva considerate nei commi precedenti, incluso il comma 5. Esso impone il rispetto del cumulo materiale.

Di questa riforma colpisce sicuramente il peggioramento sanzionatorio previsto per il recidivo reiterato (109). Il regime punitivo previsto per il recidivo reiterato -ossia colui che, già dichiarato recidivo, commette un delitto non colposo- è durissimo e non si ferma agli aumenti di pena del 4º comma, ma incide anche su tutta una serie di istituti che trovano applicazione in sede di commisurazione, punibilità, esecuzione, e nel processo (c.d. recidiva ad effetti indiretti) (110). Si veda la disciplina del concorso formale e del reato continuato (artt. 81 comma 4 c.p. e 671 comma 2-bis c.p.p., quest'ultima disposizione processuale consente l'applicazione degli istituti in discorso in executivis), per cui aumentano i motivi di perplessità, poiché concorso formale e reato continuato, qui accomunati, anche se parificati quanto ad effetti sanzionatori, sono istituti strutturalmente diversi e basati su certe rationes (111). Attenendosi al testo, se simili reati sono commessi dal recidivo reiterato (ovvero l'art. 99 4º comma c.p.) l'aumento di pena sarà minimo di un terzo della pena stabilita per il reato più grave.

Inoltre il trattamento sanzionatorio previsto per la recidiva reiterata emerge anche nel concorso eterogeneo di circostanze. A norma del novellato articolo 69 comma 4 c.p., la recidiva reiterata è, in parte, sottratta al giudizio di bilanciamento: ove sia contestata l'aggravante del 99 comma 4 c.p., è sancito il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti. Il bilanciamento delle circostanze viene così ad essere blindato; le circostanze attenuanti non possono più prevalere sulla recidiva reiterata e gli esiti possibili sono solo due: o prevale la recidiva reiterata sulle attenuanti o entrambe le circostanze si equivalgono (112).

Ancora. L'articolo 62-bis c.p. in tema di circostanze attenuanti generiche introduce una limitazione all'ambito di apprezzamento discrezionale del giudice proprio con riguardo ai casi del 99 comma 4 c.p., qualora il delitto, oltre a rientrare nell'elenco dell'art. 407, comma 2, lett. a, c.p.p., sia punibile con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni. Il giudice avrebbe quindi, in simili situazioni, un divieto di 'valutazione positiva' per la concessione delle attenuanti generiche su due fronti, rispettivamente il primo comma, numero 3, e il secondo comma dell'art. 133 c.p. (la minore intensità del dolo; l'apprezzamento di una ridotta capacità a delinquere). Nell'insieme lo spazio di apprezzamento giudiziale di situazioni di rilevanza attenuante sarebbe oggi circoscritto ai criteri oggettivi di valutazione della 'gravità del reato'; vale a dire, ad elementi deducibili 'dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione' ovvero 'dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato' (113).

Ai sensi del 161 comma 2 c.p. inoltre, i tempi di prescrizione sono più lunghi per i recidivi di cui al quarto comma dell'articolo 99 c.p. Infatti se l'imputato è un potenziale recidivo reiterato il termine massimo di prescrizione sarà allungato di due terzi. Questo incremento del tempo necessario a prescrivere, stante l'espunzione della colpa dai fattori costitutivi della recidiva, riguarda ovviamente il solo accertamento dei delitti dolosi (114).

La riforma prosegue: in tema di sospensione dell'esecuzione l'articolo 9 della legge ex-Cirielli modifica l'art. 656 c.p.p., comma 9 aggiungendo una terza preclusione oltre alle tradizionali. Pertanto la sospensione automatica dell'esecuzione della pena detentiva è esclusa nei confronti dei condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, comma 4, c.p., ossia i recidivi reiterati. La disposizione appare priva di un fondamento ragionevole e inutilmente vessatoria (115).

Circa i benefici penitenziari la riforma introduce nell'ordinamento penitenziario una serie di restrizioni. Per esempio il nuovo art. 30-quater ord. pen. prevede che i permessi premio possono essere concessi ai detenuti cui sia stata applicata la recidiva reiterata, a condizione di una espiazione più lunga della pena in esecuzione (116). La ratio di simile inasprimento del trattamento sanzionatorio in concreto corrisponderebbe ad una presunzione legislativa di maggiore pericolosità sociale del condannato recidivo. Evidentemente la previsione sconta tutti i limiti logici e di ragionevolezza di una presunzione assoluta (117).

Altre novità per il recidivo sono previste nella detenzione domiciliare. L'art. 47-ter ord. pen. esclude la detenzione domiciliare per il 'condannato con l'aggravante di cui all'articolo 99 del codice penale', unico caso dove il legislatore fonda il meccanismo restrittivo sullo status soggettivo del condannato (118).

Il beneficio della semi-libertà per i detenuti-condannati cui è stata applicata la recidiva reiterata, a norma del nuovo art. 50-bis ord. pen. (119), può essere concesso ma solo dopo che sia avvenuta l'espiazione di almeno due terzi della pena, ovvero dei tre quarti, se si tratta di un condannato per certi reati.

Si aggiungano al quadro le restrizioni per l'accesso alle misure alternative, all'articolo 58-quater, comma 7-bis, ord. pen. (120) (semilibertà, detenzione domiciliare, affidamento in prova ai servizi sociali) e le disposizioni per i tossicodipendenti recidivi, abrogate dal decreto legge 272/2005. Conclude una norma processuale, l'art. 444 comma 1-bis c.p.p., (121) che prevede il c.d. patteggiamento allargato; la norma non ha un'applicazione generalizzata, essendo previste due cause di esclusione, una oggettiva, relativa a certi delitti espressamente indicati, l'altra soggettiva, con riguardo ad alcune tipologie delinquenziali. Tra le cause di esclusione soggettive, che impediscono l'accesso al patteggiamento allargato, figura anche il recidivo reiterato del 99 comma 4 c.p. (122).

3.1. Spunti di riflessione

Quanto esposto permette di connettere la scelta del legislatore italiano di inasprimento nei confronti del recidivo reiterato e la base delle leggi three strikes and you're out degli Stati Uniti. In entrambi i casi si assiste ad un esasperato allarme sociale -un vero e proprio 'panico morale' (123)-, un iter legislativo non esente da forti critiche, un provvedimento conclusivo che intende spalancare le porte del carcere ad un certo tipo di reo.

Generalmente, a prescindere da riserve di legittimità costituzionale, la manovra dell'art. 99 destò non pochi dubbi. Il legislatore volle, anche influenzato dal trend internazionale, ridare fiato ad un istituto fortemente controverso, quale la recidiva, di cui, pressoché all'unisono, si auspicava l'eliminazione (124)- come già avvenuto nell'ordinamento tedesco- o, comunque, una drastica riduzione. Il legislatore del 2005 non solo ripristinò, pur in misura ridotta, l'obbligatorietà della recidiva, ma ne mantenne i caratteri di genericità e di perpetuità. Se avesse voluto restituire davvero certezza ed effettività alla pena avrebbe dovuto rivisitare l'apparato repressivo nel suo complesso (125).

Inoltre è da osservarsi che, nonostante i proclami, il potere discrezionale del giudice venne lasciato intatto, essendo la recidiva in larga parte facoltativa. La vera 'rigidità' rappresentò una sola ipotesi, in fondo marginale, da cui, d'altronde, si levarono non poche obiezioni di legittimità costituzionale: è l'ipotesi di cui al 99, quinto comma, c.p. (l'elenco dell'art. 407, comma 2, lett. a, c.p.p.).

È evidente il fil rouge con l'esperienza statunitense e con la sostanziale elusione dei rigori legislativi da parte della giurisprudenza nordamericana (126).

Pertanto la minaccia di pene più severe per chi abbia delinquito svolgerebbe un effetto simbolico: rappresenterebbe un messaggio rassicurante che, al di là dei risultati tangibili, il legislatore invia alla collettività. "La pena è un rituale simbolico che rafforza la coscienza collettiva e deve essere inasprita quando la solidarietà sociale si disgrega" (127). Illuminante è un raffronto con il declino della società statunitense che produsse il terrore verso il crimine. Questo humus fece sbocciare le leggi three strikes, all'apice di una pluri-decennale fase di repressione. La situazione degli Stati Uniti per certi versi sarebbe riscontrabile nell'odierna società italiana, la quale attraversa un periodo di disgregazione sociale dovuto -in certa misura- a quei fattori (immigrazione clandestina, crisi della famiglia tradizionale) che, nel 1994, ispirarono le dure leggi americane. Per questo motivo, come già scritto nel Cap. II, par. 2.1 (128) gli Stati Uniti rappresenterebbero un "laboratorio" giuridico di notevole interesse. In primis nel Nordamerica, seguito a ruota da altri paesi, tra cui Italia, Francia, Spagna, il legislatore ha scelto 'nuove' politiche law and order, dove il recidivo, e nella specie quello reiterato, deve essere escluso dalla società.

Note

1. Secondo l'azzeccata definizione di DELLA BELLA, Three Strikes, op. cit., supra, pag 1; circa la c.d. "globalizzazione delle politiche criminali" si rammentano alcune opere come GARLAND, La cultura del controllo, 2004. Oppure RE, Carcere e Globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa, 2006.

2. Circa i caratteri generali degli ordinamenti di civil law e un confronto con la common law si consiglia il manuale BARSOTTI V. - VARANO V., La tradizione giuridica occidentale, vol. I, 4ª edizione, Giappichelli, Torino, 2010.

3. Li vedremo analiticamente più avanti nel testo. Essi sono: per la Spagna la Ley Orgánica 11/2003, del 29 Settembre, "de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros"; per la Francia: la Loi nº 1198 del 10 agosto del 2007, "renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs"; per l'Italia, La legge 5 dicembre 2005, n. 251: "Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione".

4. Per la materia spagnola, le opere consigliate sono: LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia y la Conversion de Faltas en Delito: Problemas Constitucionales y Alternativas Polìtico-Criminales, Iustel, 2008; AGUADO CORREA T., El principio de proporcionalidad en derecho penal, Madrid, 1999; AGUDO FERNANDEZ E., La nueva agravante de reincidencia cualificada en la Ley orgánica 11/2003, de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, in CPC, nº 81, 2003, pag. 429 e ss.; ASÚA BATARRITA A., La reincidencia (su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los códigos penales españoles del siglo XIX), Bilbao, 1982.; MUÑOZ CONDE F., & GARCIA ARÁN M., Derecho Penal. Parte general, Valencia, 2007; PUENTE SEGURA L., La Multirreincidencia, in RGDP, nº 2, 2004, pag. 1 e ss.; VIVES ANTÓN T., e altri, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 2004.

5. Si veda, per ulteriori approfondimenti, PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, terza ed., Torino, Giappichelli, 2013; il provvedimento legislativo noto come "legge organica" è una figura normativa tipica dell'ordinamento istituzionale spagnolo, previsto dalla Costituzione Spagnola del 1978 all'articolo 81. "Sono leggi organiche quelle relative all'attuazione dei diritti fondamentali e delle libertà pubbliche [...]". Per la loro approvazione, modifica, abrogazione è richiesta una procedura rinforzata, una maggioranza qualificata: la maggioranza assoluta del Congresso. Si veda anche la Costituzione del 1978, articolo 81: "La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto".

6. Cioè la relazione accompagnatrice al testo di legge.

7. Così in LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia y la Conversion de Faltas en Delito, op. cit. supra, pag. 11 e ss.; anche PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale, op. cit., supra, pag. 177.

8. Cioè la Multirreincidencia y la conversión de faltas en delito. Cfr. LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra, pag. 17.

9. Per un breve excursus storico: la recidiva nell'ordinamento spagnolo data dal 1822. Nel 1928 fece comparsa la multirreincidencia. Comparve anche nel codice del 1944 ed ebbe carattere obbligatorio. Nel 1974 un altro cambiamento: la Ley del 28 novembre rese la multirreincidencia facoltativa. La conversión de falta en delito, invece, data al 1870. La LO 8/1983, la riforma anteriore all'avvento del nuovo codice penale abrogò la multirreincidencia e la conversión de falta en delito. Per un approfondimento circa la tendenza di tutela della proprietà, propria dell'ideologia liberale dell'epoca, perseguita con simili istituti: ASÚA BATARRITA A., La reincidencia (su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los códigos penales españoles del siglo XIX), Bilbao, 1982; oppure CASTEJÓN F., Génesis y breve comentario del Código penal de 23 de diciembre de 1944, Madrid, 1946, pag. 41.

10. Viene espresso nella relazione accompagnatrice alla legge, la Exposición de Motivos, la quale è rinvenibile sul sito internet del Boletín Oficial del Estado.

11. L'Anteproyecto corrisponderebbe al nostro 'progetto preliminare'. La faltas è grossomodo corrispondente alla nostra 'contravvenzione', il delito al 'delitto'. Si veda: PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale, op. cit., supra; è inoltre da rammentare la scelta del legislatore del 1995 che [...], ha dato al contempo attuazione ad un principio molto interessante, quello della complementarietà dell'illecito contravvenzionale rispetto al delitto; infatti le contravvenzioni non possono interessare ogni e qualsiasi bene, ma solo beni già tutelati da fattispecie delittuose.

12. Dopo il rapporto del CGPJ (si veda a proposito l'Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, pagina 28) che si oppose alla sola automaticità nell'applicazione dell'istituto, ma non alla sua re-introduzione. Nemmeno la Fiscalía General del Estado si oppose alla bozza di legge. Cfr. LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra, p. 23; questionò non tanto l'applicazione automatica, quanto l'ubicazione sistematica nel codice. Cfr. Informe de la Fiscalía General del Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, la violencia doméstica y la integración social de extranjeros.

13. Il principio di intervención mínima è quello corrispondente al nostro principio di sussidiarietà o extrema ratio del diritto penale.

14. Ovvero una neutralizzazione. Parole della deputata Lasagabaster Olazábal. Enmienda n. 5, presentata dal gruppo parlamentare misto, BOCG, VII Legislatura, Serie A, 13 maggio 2003, n. 136-138, pag. 6.

15. Si vedano le Enmiendas n. 61,62 y 65, presentate dal gruppo parlamentare misto, BOCG, VII Legislatura, Serie A, 13 maggio 2003, nº 136-138, pag. 39 e 40; Enmiendas n. 168 - 173 - 178 - 179, presentate dal gruppo parlamentare socialista, VII Legislatura, Serie A, 13 maggio 2003, pag. 97 e 100-101.

16. Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de Los Diputados. Comisión de Justicia y de Interior. Dictamen, VII Legislatura, Boletín Oficial de las Cortes Generales, n. 776, 17 giugno 2003, pag. 24679 - 24686, contenente le argomentazioni del gruppo Popolare alla camera circa la costituzionalità, efficacia, necessità della riforma.

17. Diario de Sesiones del Senado. Comisión de Justicia, VII Legislatura, 10 settembre 2003, pagina 6 e ss..

18. Artículo 66.

  1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
    1. Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
    2. Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
    3. Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
    4. Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.
    5. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
      A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
    6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
    7. Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
    8. Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.
  2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

19. Cfr. LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra, pag. 36-37; si veda pure RODRÍGUEZ MOURULLO G., Aspectos críticos de la elevación de la pena en casos de multirreincidencia, in ADPCP, 1972; CÓRDOBA RODA J., - RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código penal, T.I, Barcelona, 1972; CEREZO MIR J., Addenda a la primera edición del Curso de derecho penal español. Parte general. Teoría jurídica del delito/2, luglio del 2006.

20. Articolo 147 (lesioni):
1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código.
2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

Articolo 234 (furto): El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.
Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.

Articolo 244.1 (sottrazione di veicolo):
1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.
Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.
2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior.
3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242

21. Cfr. VARGAS REBOLLO R., Reflexiones y propuestas sobre el tratamiento penal y procesal de la pequeña delincuencia patrimonial, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI (2011).

22. L'osservazione è ripresa da PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, op. cit., supra, pag. 177.

23. Cfr. LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra, pag. 39ss..

24. COBO DEL ROSAL M. & VIVES ANTÓN T., Derecho penal. Parte general, Valencia, 1999; ALONSO ÁLAMO M., Delito de conducta reiterada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia, in Estudio penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004.

25. CARRARA F., Programa de Derecho criminal, Parte General, Buenos Aires, 1957; CEREZO MIR, Curso de derecho penal español. Parte general (III) (Teoría jurídica del delito/2), Madrid, 2001.

26. Si veda MIR PUIG, La reincidencia en el Código penal, Barcelona, 1974; e anche, dello stesso autore, Derecho penal. Parte general.

27. PACHECO J. F., El Código penal concordado y comentado (estudio preliminar de A. TÉLLEZ AGUILERA), Madrid, 2000.

28. ASÚA BATARRITA A., La reincidencia (su evolución... op. cit., supra, pag. 455.

29. Cfr. LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra.

30. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, Valencia, 1999; si veda anche MUÑOZ CONDE F., Y GARCÍA ARÁN M., Derecho penal. Parte general, Valencia, 2007; RODRIGUEZ MOURULLO G., Aspectos críticos de la elevación de la pena en casos de multirreincidencia, in ADPCP, 1972.

31. Opera di riferimento è quella di MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS E., La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político-criminales, Granada, 1999.

32. Tali sono secondo LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra.

33. Esso dispone: "Le pene detentive e le misure di sicurezza mireranno alla rieducazione e al reinserimento sociale e non potranno consistere in lavori forzati. [...]". Viene qui costituzionalizzata l'ideologia rieducativa/riabilitativa e riaffermata la dignità umana quale valore supremo, anche e soprattutto per il sistema penale. Tuttavia tale enunciazione, come si visualizzerà, risulta essere in stridente contrasto con le recenti politiche criminali a carattere repressivo, tough on crime (è indirizzata in tal senso non solo la stessa O 11/2003, alla fine un tassello di un generale programma di lotta al crimine, ma anche le LO 7/2003 e la LO 15/2003, nonché la più recente LO 5/2010 del 22 giugno, il c.d. Nuovo Codice Penale).

34. La teoria retribuzionista, come giustamente osservato da LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra, pag. 110-111, mantiene comunque dei limiti massimi, esterni, all'aumento di pena e quindi all'intervento statale, perché richiede che al male commesso corrisponda un male: pertanto richiama la proporzionalità tra reato e pena, nonché la colpevolezza dell'autore, garanzie del cittadino di fronte allo Stato. Tali principi garantistici appaiono completamente dimenticati nella disciplina della multirreincidencia e della conversión de faltas en delito. Si veda pure VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, Valencia, 1996, pag. 446-447.

35. JAKOBS, Derecho penal. Parte general (fundamentos y teoría de la imputación) (traducido por CUELLO CONTRERAS J., & SERRANO GONZÁLES DE MURILLO J. L.), Madrid, 1997.

36. MUÑOZ CONDE, Principios inspiradores del nuevo Código penal, in Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José R. Casabó Ruiz, vol. 2º, Valencia, 1997.

37. Nonostante dottrina e giurisprudenza siano concordi nel ritenere che l'articolo 25.2 non imponga un solo ed unico fine della pena. Per tutti la Sentenza del Tribunale Costituzionale n. 161 del 1997, del 2 di ottobre, ma anche la STC 234/1997. Per la dottrina: ÁLVAREZ GARCÍA F.J., Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español, Granada, 2001, pag. 41-49.

38. Ancora: la neutralizzazione rimarrebbe l'ultima opzione da scegliersi nel caso di delinquenti abituali assolutamente incorreggibili, per i quali sono fallite tutte le possibilità di reinserimento sociale. Cfr. CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Valencia, 1999.

39. Si veda LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra, pag. 115; per un migliore approfondimento anche: CERVELLÓ DONDERIS V., El sentido actual del principio constitucional de reeducación y reinserción social, in Presente y futuro de la Constitución española de 1978, Valencia, 2005.

40. SENTENCIA 150/1991, de 4 de julio de 1991; "En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Ha decidido Desestimar la cuestión planteada [...]"; il testo integrale della sentenza è rinvenibile su Boletín Oficial del Estado.

41. Cfr. LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra.

42. Il quale consacra: "Nessuno può essere condannato o sottoposto a sanzioni per azioni od omissioni che al momento in cui si sono verificate non costituivano delitto, contravvenzione o infrazione amministrativa secondo la legislazione allora vigente". Simile scelta stilistica del costituente ha fatto poi sorgere problemi circa la natura della riserva di legge in materia penale (teoricamente assoluta). Cfr. PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, op. cit., supra, pag. 164.

43. MUÑOZ CONDE Y QUINTERO OLIVARES, La reforma penal de 1983, Barcelona, 1983. Oppure GARZÓN REAL B., E MAJÓN-CABEZA OLMEDA A., Reincidencia y Constitucion, in AP, n. 1, semana 31 de diciembre de 1990-6 de enero de 1991, pag. 6.

44. Come espresso nella Exposición de Motivos della LO 11/2003, può trattarsi benissimo di illeciti non puniti con sentenza né eseguiti, quindi semplicemente compiuti.

45. Tutto questo è suggerito in LOPEZ SARA AGUADO, La Multirreincidencia, op. cit., supra.

46. SENTENCIA 150/1991, de 4 de julio de 1991: "En efecto, la C.E. consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legitimo un derecho penal "de autor" que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de lo hechos...".

47. ZUGALDÍA ESPINAR, El principio de culpabilidad en las reformas penales, in Libro homenaje al Profesor Dr. G. Rodriguez Mourullo, Cizur Menor, Navarra, 2005, pag. 1093 e ss..

48. ZUGALDÍA ESPINAR, Sobre la incostitucionalidad de la agravante de reincidencia, in Poder Judicial, n. 13, 1986, p. 86.

49. GARCÍA ÁLVAREZ JAVIER FRANCISCO - GÓMEZ ALLER DOPICO JACOBO E ALTRI, Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Ponencias presentadas al Congreso de Profesores de Derecho Penal de 2012 "Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012", celebradas en la Universidad Carlos III de Madrid los días 31 de enero y 1 de febrero de 2013, Tirant lo Blanch ed., Valencia, 2013.

50. Per approfondimenti circa l'ordinamento francese e la riforma del codice penale del 1994, si vedano le seguenti opere: PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, terza ed., Torino, Giappichelli, 2013, p. 104 e ss.; BERNARDINI-RENUCCI, Cenni sulle recenti innovazioni nel diritto penale francese, in Legisl. Pen., 1994; BOULOC, Droit pénal général, Paris, 2011; CERF-HOLLANDER, Le nouveau code penal et le principe de la légalité, in Archives de politique criminelle, 1994; COUVRAT, Le nouveau Code pénal en sa forme, in Melangés Cornu, Paris, 1995; LAZERGES (a cura di), Réflexions sur le nouveau Code Pénal, Paris, 1995; LECLERC, Le nouveau Code Pénal, Paris, 1994.

Nell'ambito della discrezionalità giudiziale in sede commisurativa, per esempio, le singole fattispecie incriminatrici un tempo prevedevano solo il massimo edittale, non il minimo.

51. Esplicando in questo modo la scarsa preferenza per l'utilizzo di tale sanzione.

52. È la Loi nº 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales; cfr. DESPORTES F. - LE GUENEC F., Droit Pénal Général, Seizième édition, 2009; si veda anche Les peines et les dispositifs spécifiques appliqués aux condamnés en état de récidive. Il legislatore francese pone al centro della sua preoccupazione i delinquenti recidivi, individui nei cui confronti lo strumento penale non è riuscito ad esplicare totalmente la funzione special-preventiva. Costoro presentano un indice elevato di potenziale pericolosità, poiché hanno dimostrato, con i loro atti, di essere pronti a commettere nuovi reati. La legge deriva da una proposta di legge dell'Assemblea Nazionale -Proposition de loi n. 1961 du 1er décembre 2004(rapport AN n. 1979) -. La recidiva rivela il fallimento della politica penale in quanto non impedisce al delinquente di commettere un nuovo reato. Questo fallimento è spesso avvertito come insopportabile dall'opinione pubblica, soprattutto in caso di recidiva dei crimini sessuali (l'ipotesi più drammatica: quella della violenza seguita da morte del minore, commessa da una persona già condannata per violenza o aggressione sessuale). La legge del 2005 ha creato nuovi istituti di prevenzione del reato come il monitoraggio elettronico mobile (volgarmente detto: braccialetto elettronico) insieme alla sorveglianza giudiziaria; la legge consacra la nozione, fino ad allora dottrinale, di reiterazione di infrazioni e introduce la possibilità per il giudice, già riconosciuta dalla giurisprudenza, di rilevare d'ufficio lo status di recidivo. L'istituto della recidiva in simile provvedimento sembra trovare il suo fondamento nel concetto di pericolosità sociale. Le ragioni dell'aggravamento della sanzione nei confronti di un soggetto rimasto insensibile alla prima sentenza di condanna sembrano debordare nel giudizio prognostico sulla possibile ricaduta nel reato. (Cfr. PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario. Vecchi e nuovi modelli di incapacitazione, Torino, 2008;). Tutto questo mostra uno stretto legame tra recidiva e pericolosità sociale.

53. Il nome completo sarebbe Loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs du 10 août 2007, ma è anche chiamata Loi sur la récidive oppure Loi récidive II, poiché la Loi récidive I è quella del 2005.

54. J.PRADEL, Enfin des lignes directrices pour sanctionner les délinquants récidivistes (commentaire de la loi du 10 août sur les "peines planchers"), in Recueil Dalloz, 2007, p.2247 ss..

55. Cfr. Peines planchers: proposition déposée, 2004.

56. Il progetto di legge, depositato dal deputato Christian Estrosi (UMP), era la Proposition de loi tendant à instaurer des peines minimales en matière de récidive, n. 1399. Constava di sette articoli. Di seguito sono riportati i primi tre articoli, che definiscono le c.d. pene piattaforma. Interessante l'articolo 2 della bozza di legge, che, nella materia dei delitti - l'ordinamento francese con il nuovo codice del 1994 mantiene la tripartizione dell'illecito penale in crimini, delitti e contravvenzioni; si veda l'articolo 111-1 CP - vorrebbe instaurare un meccanismo che ricorda alla lontana quello della three strikes californiana. Per il primo illecito dopo la condanna (première récidive) il minimo obbligatorio sarà un terzo della pena senza condizionale. Per il secondo illecito (deuxième récidive) scatta il minimo obbligatorio di due terzi della pena. Per il terzo illecito (troisième récidive) scatta il massimo della pena, senza condizionale.

Article 1er - Définition de peines plancher en matière criminelle:
Le dispositif proposé a pour effet d'interdire toute mesure d'aménagement de la peine d'emprisonnement criminelle pour un auteur reconnu coupable d'un crime commis en état de récidive légale. Cet article fixe la peine minimale en matière de récidive de crime réprimé d'une peine de réclusion perpétuelle à cinq ans d'emprisonnement ferme et à trois ans d'emprisonnement ferme pour la récidive d'un crime puni de la réclusion criminelle à temps.

Article 2 - Définition de peines plancher en matière délictuelle:
Cet article 2 établit une échelle de peine minimale à prononcer à l'encontre de tout prévenu condamné en état de récidive légale:

  • première récidive: la «peine-plancher» est fixée à un tiers de la peine sans sursis, sauf décision spécialement motivée du Tribunal qui constate que le prévenu présente de réelles garanties de réinsertion;
  • deuxième récidive: la «peine-plancher» est fixée au deux tiers de la peine sans sursis, sauf décision spécialement motivée du Tribunal qui constate que le prévenu présente de réelles garanties de réinsertion;
  • à partir de la troisième récidive, la «peine-plancher» est fixée au maximum du quantum de la peine sans sursis, sauf décision spécialement motivée du Tribunal qui constate que le prévenu présente de réelles garanties de réinsertion.

Article 3 - Caractère automatique des effets de la récidive légale:
L'article 3 propose d'appliquer à tout fait commis dans les circonstances matérielles de la récidive le bénéfice des dispositions des articles 132-8 à 132-16-1 du code pénal applicables à la classe de l'infraction poursuivie en état de récidive légale.

57. Al tempo le carceri francesi erano già sovraffollate. La proponente Rachida Dati, lei stessa magistrato, sostenne, in risposta alle critiche, che la giustizia dovesse collocarsi dalla parte delle vittime. Inoltre affermò che il progetto non avrebbe messo in discussione la libertà del giudice, che avrebbe potuto discostarsi dall'impianto legislativo, con l'unico obbligo di motivarne le ragioni..

58. Al Conseil Constitutionnel francese, tradizionalmente fino al 2008, spettava solamente un controllo preventivo di costituzionalità delle leggi. All'indomani dell'insediamento di Sarkozy alla presidenza della Repubblica, venne da lui nominato (con decreto n. 2007-1108 del 18 luglio 2007) un Comité de réflexion sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions, composto da "tredici saggi" con l'incarico di allestire entro la fine dell'anno una serie di proposte di riforma della Costituzione. In questa serie di riforme trovò accoglimento anche l'introduzione del controllo successivo di costituzionalità delle leggi, cioè quel controllo che, come in Italia, ha luogo dopo la promulgazione della legge e per tutta la durata della sua vigenza. Cfr. PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, op. cit., supra; sul sito del Conseil Constitutionnel si legge che furono due i ricorsi, pressoché identici, presentati contro la legge, uno da più di 60 senatori e l'altro da più di 60 deputati.

59. Sul sito internet del conseil constitutionnel, a cui si rimanda, si legge che le materie costituzionali in gioco furono quelle agli articoli 34, 61, 64 e 66 della Costituzione del 1958; e anche gli articoli 4, 5, 8, 9, della nota Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. I principi che la corte dovette affrontare furono essenzialmente due: il principe de nécessité des peines e il principe d'individualisation des peines. Cfr. Conseil Constitutionnel.

60. CONSEIL COSTITUTIONNEL, parere preventivo in ordine alla costituzionalità della loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, le 31 juillet 2007, 554 DC, emesso il 9 agosto 2007.

61. Che sostiene: "La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée" ovvero "La Legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può essere punito se non in virtù di una legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata". Dal principio di necessità della pena discende un altro fondamentale principio, quello di proporzionalità, che postula l'esistenza della nécessaire proportion entre l'infraction et la sanction. Cfr. T.S. RENOUX, M. DE VILLIERS, Code Constitutionnel, Paris, 2004, p. 82.

62. Conseil Constitutionnel, 9 août 2007, n. 2007-554-DC, in Dalloz jurisprudence.

63. J. PRADEL, Enfin des lignes directrices pour sanctionner les délinquants récidivistes, in Recueil Dalloz, 2007, p. 2247.

64. Tale principio in Francia è emerso con molta difficoltà e tardivamente come principio di rango costituzionale. Con la decisione del Conseil Constitutionnel n. 05-520 DC del 22 luglio 2007 il principio di individualisation des peines ha assunto rango costituzionale, in quanto deriverebbe dall'articolo 8 della Déclaration del 1789. Cfr. J. PRADEL, Enfin des lignes directrices pour sanctionner les délinquants récidivistes, in Recueil Dalloz, 2007, p. 2254.

65. J. PRADEL, Enfin desi lignes directrices pour sanctionner les rècidivistes, op. cit., p. 2255.

66. Conseil Constitutionnel, 9 août 2007, n. 2007-554-DC, in Dalloz jurisprudence.

67. J. PRADEL, Enfin desi lignes directrices pour sanctionner les rècidivistes, op. cit., p. 2255.

68. Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, 26 agosto 1789, articolo 16; "Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione".

69. Sottoscritta e promulgata dal presidente della Repubblica. "La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.

Fait à Paris, le 10 août 2007 [...]".

70. J.-H ROBERT, Le plancher et le thérapeute, in Dr. Pen., 2007, etude 20, pag. 1.

71. J.-H ROBERT, Le plancher et le thérapeute, in Dr. Pen., 2007, etude 20, pag. 1.

72. Il testo della legge è stato reperito su Légifrance (il sito del Segretariato generale del governo, per la consultazione di codici e leggi).

73. Cioè la già citata Loi nº 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales.

74. Testo della Loi Dati, primi due articoli:

Article 1
Après l'article 132-18 du code pénal, il est inséré un article 132-18-1 ainsi rédigé:

«Art. 132-18-1. - Pour les crimes commis en état de récidive légale, la peine d'emprisonnement, de réclusion ou de détention ne peut être inférieure aux seuils suivants:
«1º Cinq ans, si le crime est puni de quinze ans de réclusion ou de détention;
«2º Sept ans, si le crime est puni de vingt ans de réclusion ou de détention;
«3º Dix ans, si le crime est puni de trente ans de réclusion ou de détention;
«4º Quinze ans, si le crime est puni de la réclusion ou de la détention à perpétuité.
«Toutefois, la juridiction peut prononcer une peine inférieure à ces seuils en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci.
«Lorsqu'un crime est commis une nouvelle fois en état de récidive légale, la juridiction ne peut prononcer une peine inférieure à ces seuils que si l'accusé présente des garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion».

Article 2
Après l'article 132-19 du code pénal, il est inséré un article 132-19-1 ainsi rédigé:

«Art. 132-19-1. - Pour les délits commis en état de récidive légale, la peine d'emprisonnement ne peut être inférieure aux seuils suivants:
«1º Un an, si le délit est puni de trois ans d'emprisonnement;
«2º Deux ans, si le délit est puni de cinq ans d'emprisonnement;
«3º Trois ans, si le délit est puni de sept ans d'emprisonnement;
«4º Quatre ans, si le délit est puni de dix ans d'emprisonnement.
«Toutefois, la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci.
«La juridiction ne peut prononcer une peine autre que l'emprisonnement lorsque est commis une nouvelle fois en état de récidive légale un des délits suivants:
«1º Violences volontaires;
«2º Délit commis avec la circonstance aggravante de violences;
«3º Agression ou atteinte sexuelle;
«4º Délit puni de dix ans d'emprisonnement.
«Par décision spécialement motivée, la juridiction peut toutefois prononcer une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure aux seuils prévus par le présent article si le prévenu présente des garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion.
«Les dispositions du présent article ne sont pas exclusives d'une peine d'amende et d'une ou plusieurs peines complémentaires».

75. PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, Terza ed., Giappichelli, Torino, 2013, pag. 153 e ss..

76. Contenuta nell'ordonnance du 2 février 1945 rélative à l'enfance délinquante, n. 45-174.

77. J.-H ROBERT, Le plancher et le thérapeute, in Dr. Pén., 2007, etude 20, pag. 7.

78. Entre la répression et l'éducation; cfr. J. PRADEL, Enfin des lignes directrices pour sanctionner les delinquants recidivists, in Recueil Dalloz, 2007, p. 2254.

79. J. PRADEL, Enfin des lignes directrices pour sanctionner les delinquants recidivists, in Recueil Dalloz, 2007.

80. J. PRADEL, Enfin des lignes directrices pour sanctionner les delinquants recidivists, in Recueil Dalloz, 2007, p. 2253; il testo della legge circa la responsabilità penale minorile è il seguente:

Article 5
I. - L'article 20-2 de l'ordonnance nº 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante est ainsi modifié:

1º Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée:

«La diminution de moitié de la peine encourue s'applique également aux peines minimales prévues par les articles 132-18, 132-18-1 et 132-19-1 du code pénal»;

2º Le deuxième alinéa est remplacé par sept alinéas ainsi rédigés:

«Toutefois, si le mineur est âgé de plus de seize ans, le tribunal pour enfants ou la cour d'assises des mineurs peut décider qu'il n'y a pas lieu de le faire bénéficier de l'atténuation de la peine prévue au premier alinéa dans les cas suivants:
«1º Lorsque les circonstances de l'espèce et la personnalité du mineur le justifient;
«2º Lorsqu'un crime d'atteinte volontaire à la vie ou à l'intégrité physique ou psychique de la personne a été commis en état de récidive légale;
«3º Lorsqu'un délit de violences volontaires, un délit d'agression sexuelle, un délit commis avec la circonstance aggravante de violences a été commis en état de récidive légale.
«Lorsqu'elle est prise par le tribunal pour enfants, la décision de ne pas faire bénéficier le mineur de l'atténuation de la peine doit être spécialement motivée, sauf pour les infractions mentionnées au 3º commises en état de récidive légale.
«L'atténuation de la peine prévue au premier alinéa ne s'applique pas aux mineurs de plus de seize ans lorsque les infractions mentionnées aux 2º et 3º ont été commises une nouvelle fois en état de récidive légale. Toutefois, la cour d'assises des mineurs peut en décider autrement, de même que le tribunal pour enfants qui statue par une décision spécialement motivée.
«Pour l'application des articles 132-8 à 132-11, 132-18-1 et 132-19-1 du code pénal et des deux alinéas précédents, les mesures ou sanctions éducatives prononcées contre un mineur ne peuvent constituer le premier terme de l'état de récidive».

II. - Avant le dernier alinéa de l'article 20 de la même ordonnance, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés:

«S'il est reproché à l'accusé une des infractions prévues aux 2º et 3º de l'article 20-2 commise une nouvelle fois en état de récidive légale, la deuxième question est ainsi rédigée:
«"2º Y a-t-il lieu d'appliquer à l'accusé le bénéfice de la diminution de peine prévue à l'article 20-2?».

III. - Avant le dernier alinéa de l'article 48 de la même ordonnance, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés:

«S'il est reproché à l'accusé une des infractions prévues aux 2º et 3º de l'article 20-2 commise une nouvelle fois en état de récidive légale, la deuxième question est ainsi rédigée:
«"2º Y a-t-il lieu d'appliquer à l'accusé le bénéfice de la diminution de peine prévue à l'article 20-2?».

IV. - A la fin de la dernière phrase du premier alinéa de l'article 706-25 du code de procédure pénale, le mot: «quatorzième» est remplacé par le mot: «seizième».

V. - Dans l'article 20-3 de l'ordonnance nº 45-174 du 2 février 1945 précitée, les mots: «du deuxième alinéa» sont remplacés par les mots: «des deuxième à cinquième alinéas».

81. J.-H ROBERT, Le plancher et le thérapeute, in Dr. Pén., 2007, etude 20, pag. 10.

82. articolo 11 che recita: I. - L'article 729 du code de procédure pénale est complété par un alinéa ainsi rédigé: «Lorsque la personne a été condamnée pour un crime ou un délit pour lequel le suivi socio-judiciaire est encouru, une libération conditionnelle ne peut lui être accordée si elle refuse pendant son incarcération de suivre le traitement qui lui est proposé par le juge de l'application des peines en application des articles 717-1 et 763-7. Elle ne peut non plus être accordée au condamné qui ne s'engage pas à suivre, après sa libération, le traitement qui lui est proposé en application de l'article 731-1».

83. Testo della legge:

Article 8
I. - Après l'article 132-45 du code pénal, il est inséré un article 132-45-1 ainsi rédigé:

«Art. 132-45-1. - Sauf décision contraire de la juridiction, la personne condamnée à une peine d'emprisonnement assortie du sursis avec mise à l'épreuve pour l'une des infractions pour lesquelles le suivi socio-judiciaire est encouru est soumise à une injonction de soins dans les conditions prévues aux articles L. 3711-1 et suivants du code de la santé publique, s'il est établi qu'elle est susceptible de faire l'objet d'un traitement, après une expertise médicale ordonnée conformément aux dispositions du code de procédure pénale.
«En cas d'injonction de soins, le président avertit le condamné qu'aucun traitement ne pourra être entrepris sans son consentement, mais que, s'il refuse les soins qui lui seront proposés, l'emprisonnement prononcé pourra être mis à exécution.
«Lorsque la juridiction de jugement prononce une peine privative de liberté qui n'est pas intégralement assortie du sursis avec mise à l'épreuve, le président informe le condamné qu'il aura la possibilité de commencer un traitement pendant l'exécution de cette peine».

II. - Dans la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 706-47-1 du code de procédure pénale, les mots: «dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire» sont supprimés.

84. Articolo 14: "La présente loi est applicable dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises".

85. P.SALVAGE, La grande délinquance est-elle une maladie?, In Dr. Pén., 2010, nº 2, étude 3.

86. G. PONTI - I. MERZAGORA BETSOS, Compendio di criminologia, Milano, V ed., 2008, p. 71.

87. "Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e prescrizione"; pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.285 del 7 dicembre 2005.

88. Così in CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p. 534, nota 2. Si tratta del d.d.l. n. 2055 A/C presentato dall'On. Cirielli ed altri, in data 29 novembre 2001.

89. Oggi, di fatto, l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche è "considerata un vero e proprio diritto del reo, applicabile sempre ed in ogni caso", e quindi le circostanze generiche "non si negano a nessuno". Così in ROSI ELISABETTA, Effetti della recidiva reiterata su attenuanti generiche e comparazione, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, pag 6 nota 2.

Alla fine lo scopo generale che permeava il disegno di legge era il contenimento della discrezionalità giudiziale; il giro di vite repressivo imposto avrebbe così obbligato a "prendere sul serio" la recidiva. Cfr. GIUNTA FAUSTO (a cura di), FAUSTO GIUNTA, LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006.

90. Così in GIUNTA FAUSTO (a cura di), FAUSTO GIUNTA, LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, pag. 3.

91. In data 25 novembre 2004, a causa degli innesti in materia di recidiva, il primo firmatario, insieme ad altri due suoi colleghi, ritirò la firma; ciò tuttavia non bastò all'on. E. Cirielli per separare il proprio nome da quella legge, la quale è ormai conosciuta -primo e finora unico caso nella storia legislativa dell'Italia- con il nome dell'"ex" primo firmatario -ex Cirielli, appunto.

92. Per tutti bastino le vive preoccupazioni espresse dalla magistratura associata (ANM) in una serie di interventi ufficiali; le critiche, pur coprendo tutto il testo di legge, si appuntarono soprattutto sulla disciplina della prescrizione, che avrebbe condotto ad un corposo aumento dei reati destinati ad essere dichiarati estinti Circa le finalità del legislatore nel riformare la recidiva, furono ben espresse dalle parole del senatore L. Bobbio nel suo intervento alla Commissione giustizia del Senato il 3 marzo 2005, quando, alludendo alle disposizioni racchiuse nell'articolo 4 della legge, affermò la loro strumentalità a restituire credibilità all'ordinamento penale e quindi ridare vitalità alla recidiva, scarsamente applicata anche per difetto di contestazione da parte del pubblico ministero. Inoltre il senatore Bobbio puntò il dito contro il cattivo uso della discrezionalità che la legge lascia al giudice per la determinazione della pena da applicare. Pertanto, per contrastare il lassismo giudiziale, con l'intervento in esame [...] si persegue l'obbiettivo di recuperare l'efficacia formale della legge [...]; insomma, secondo il senatore la riforma perseguiva il lodevole obbiettivo di restituire credibilità all'ordinamento penale, rivitalizzando la recidiva, un primo passo verso quel recupero dell'effettività della pena (attraverso automatismi che frenassero la discrezionalità giudiziale) che già Beccaria intuì fosse il pilastro della risposta statuale all'illegalità.

93. Il testo approvato dalla Camera dei Deputati il 16 dicembre 2004:

94. La nuova disciplina prescrizionale doveva applicarsi a seconda del grado di sviluppo dei processi pendenti.

95. "Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi" (G.U., 30 dicembre 2005, n. 303); l'articolo 4 del decreto (Esecuzione delle pene detentive per tossicodipendenti in programmi di recupero) va ad abrogare l'articolo 8 della legge 251 del 2005 e a modificare l'articolo 9 della legge, cioè il comma 9 dell'articolo 656 c.p.p., lettera c.

96. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p.54.

97. BISORI LUCA, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, in GIUNTA FAUSTO (a cura di), FAUSTO GIUNTA, LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006.

98. Il nuovo articolo 99 c.p.:

Recidiva.- Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo.

La pena può essere aumentata fino alla metà:

  1. se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole;
  2. se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente;
  3. se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena. Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena è della metà.

Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al primo comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di due terzi.

Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto.

In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.

99. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, pag. 17 e 38; la recidiva, qualunque tipo di recidiva, presuppone una precedente sentenza di condanna o un decreto penale di condanna, o anche una sentenza emessa da un'autorità straniera, riconosciuta ai sensi dell'articolo 12, comma 1, n.1 c.p. o la sentenza di condanna dell'art. 445 comma 1-bis, ultima parte, c.p.p., per delitto non colposo; anche in CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p. 62.

100. La norma riguarda l'estensibilità a due anni delle indagini preliminari per certuni reati, sociologicamente riconducibili in parte al 'crimine organizzato'. Codice di Procedura Penale, Giuffrè, 2011:

Articolo 407, comma 2. La durata massima è tuttavia di due anni se le indagini preliminari riguardano:

a) i delitti appresso indicati:

1) delitti di cui agli articoli 285, 286, 416bis e 422 del codice penale, 291ter, limitatamente alle ipotesi aggravate previste dalle lettere a), d) ed e) del comma 2, e 291quater, comma 4, del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43;
2) delitti consumati o tentati di cui agli articoli 575, 628, terzo comma, 629, secondo comma, e 630 dello stesso Codice penale;
3) delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416bis del Codice penale ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo;
4) delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni, nonché delitti di cui agli articoli 270, terzo comma, [270bis, secondo comma], e 306, secondo comma, del codice penale;
5) delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni da sparo, escluse quelle previste dall'articolo 2, comma terzo, della legge 18 aprile 1975, n. 110;
6) delitti di cui agli articoli 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'articolo 80, comma 2, e 74 del Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni;
7) delitto di cui all'articolo 416 del codice penale nei casi in cui è obbligatorio l'arresto in flagranza;
7bis) dei delitti previsti dagli articoli 600 (6) 600bis, comma 1, 600ter, comma 1, 601, 602, 609bis nelle ipotesi aggravate previste dall'articolo 609ter, 609quater, 609octies del codice penale.

101. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p. 78-79.

102. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, pag. 39.

103. Tra i primi commentatori, favorevole obtorto collo alla soluzione più severa, si veda T. PADOVANI, Una novella piena di contraddizioni che introduce disparità inaccettabili, in Guida dir., 2006, Dossier n.1, 32, ss.

104. In tal senso, v. A. MELCHIONDA, La nuova disciplina della recidiva, in Dir. Proc. pen., 2006, 181. Anche per F. PALAZZO, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino 2006, 532, solo la recidiva 'speciale' dell'ultimo comma del nuovo art. 99 c.p. sarebbe obbligatoria, attesa la 'inequivoca' lettera del citato comma 5.

105. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, p. 17 e 40.

106. La quale è innescata dal ricorso di una o più ipotesi previste al comma 2, per questo è aggravata.

107. Contraddizione evidente tra comma 1 e comma 2: nell'ipotesi meno grave del comma 1, la recidiva semplice, l'aumento è fisso ad un terzo, precludendo qualsiasi valutazione discrezionale del giudice, viceversa nel secondo comma, l'ipotesi più grave, cioè quella di recidiva monoaggravata, al giudice è riconosciuto un potere discrezionale. Cfr. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p. 67.

108. Così F. MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, Padova, 2001, 773; ampiamente, v. anche C.E. PALIERO, Pene fisse e Costituzione: argomenti vecchi e nuovi, in Riv. It. dir. proc. pen., 1981, 742 ss..

109. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p. 54.

110. Con forti dubbi circa la ratio univoca di tutti quegli istituti, diversi dall'aumento di pena, sui quali incide la recidiva; perché se per alcuni la ratio potrebbe essere di colpevolezza -per esempio le previsioni degli artt. 81 comma 4 c.p. e 157 comma 2 c.p.- la stessa cosa non può affermarsi per altri, ispirati ad una ratio di maggiore capacità criminale. Si veda, per tutti, BARTOLI R., Lettura funzionale e costituzionale della recidiva e problemi di razionalità del sistema, estratto, Rivista It. di Dir. e proc. pen., anno LVI Fasc. 4, Milano, Giuffrè, 2013.

111. L'articolo 81 comma 4 c.p. dispone adesso: "Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave".

112. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p.71.

113. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, pag. 182 e ss..

114. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, pag 273 e ss..

115. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, pag. 98 e ss..

116. Nello specifico: alla lett. a si introduce un limite di espiazione minima, alla lett. b si raddoppia la pena da espiarsi, alla lett. c il limite minimo di espiazione passa dalla metà a due terzi, posto un tetto massimo di 15 anni, limite in termini assoluti.

117. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, p. 120 e ss..

118. FAUSTO GIUNTA (a cura di), LUCA BISORI ET ALT., Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Giuffrè editore, Milano, 2006, p. 124 e ss..

119. Articolo 50-bis ord. pen.: "-Concessione della semilibertà ai recidivi-: "1. La semilibertà può essere concessa ai detenuti, ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale, soltanto dopo l'espiazione dei due terzi della pena ovvero, se si tratta di un condannato per taluno dei delitti indicati nel comma 1 dell'articolo 4-bis della presente legge, di almeno tre quarti di essa...".

120. Art 58-quater, comma 7-bis, ord. pen.: 'L'affidamento in prova al servizio sociale [...] la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale".

121. Articolo 444 comma 1-bis; Applicazione della pena su richiesta delle parti: "Sono esclusi dall'applicazione del comma 1 [il patteggiamento] i procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, i procedimenti per i delitti di cui agli articoli 600-bis, primo e terzo comma, 600-ter, primo, secondo, terzo e quinto comma, 600-quater, secondo comma [...], nonché quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai sensi dell'articolo 99, quarto comma, del codice penale, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniaria".

122. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, pag. 90.

123. M.M. FEELEY, Le origini e le conseguenze del panico morale: gli effetti sulle Corti americane delle leggi 'tre volte e sei eliminato', in Riv. it. dir. proc. pen., 2000.

124. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, pag. 93 e nota 62.

125. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, p. 93.

126. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: "tre colpi e sei fuori"?, in SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ("ex Cirielli"), 2006, pag. 95.

127. Così M.M. FEELEY, Le origini, op. cit., supra, p. 422.

128. DELLA BELLA A. P. A. Three strikes and you're out: la guerra al recidivo in California e i suoi echi in Italia, Articolo in: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2007, pp. 832-864;si veda anche, sul tema della globalizzazione del diritto, GARLAND, La cultura del controllo, 2004.