La Rivista / La recidiva nel quadro della commisurazione della pena /

Capitolo 2
La guerra contro i recidivi: 'three strikes and you're out'

Francesco Manfredi, 2015

1. Three strikes movement: origini e sviluppo di una politica criminale

La riforma delle guidelines aprì ad una nuova stagione della politica criminale statunitense. Le politiche law and order successive, infatti, risentirono degli stessi caratteri analizzati nel precedente capitolo, soprattutto nell'ultimo paragrafo. Questi provvedimenti anti-crimine si rincorsero vicendevolmente nell'innalzamento delle pene o nell'aspirazione della loro applicazione 'automatica'. Come in un percorso evolutivo, il cammino si arrestò all'ultima riforma in ordine di tempo, quella delle three strikes. Vedremo questi provvedimenti più nel dettaglio, ma quello che ora andrebbe sottolineato, in apertura, fu il progressivo allontanamento delle leggi, nel corso degli anni, dai principi fondanti la riforma delle guidelines e del sentencing, fino all'esempio ultimo delle three strikes. Se la riforma del 1984 poggiò su un solido dibattito scientifico, sul criterio e sulla razionalità, le riforme negli anni novanta e duemila, “nave sanza nocchiere” (1), affondarono nell'irrazionale e nell'assoluta assenza di riflessioni dottrinali.

Cimentandoci sul tema, affermeremo preliminarmente di come esista un legame tra la politica criminale statunitense e quella di altri stati, compresa l'Italia, più di quanto non possa sembrare all'apparenza (2). Gli Stati Uniti rappresentano un “laboratorio” giuridico di talmente notevole interesse al punto da permettere di prevedere, come una sfera di cristallo, le tendenze evolutive future della politica criminale globale (3). L'analisi dell'esperienza criminale statunitense è utile anche solo per il fatto che in nessun luogo accade qualcosa di nuovo che negli Stati Uniti non sia già successo prima (4). Durante i primi anni novanta echeggia negli Stati Uniti lo slogan “Tre volte e sei fuori” (5), una frase squillante, di indubbia presa sul grande pubblico (6). Ogni americano conosce la regola tre volte e sei eliminato: è un principio del gioco nazionale del baseball. La metafora sportiva si riferisce al compito del battitore: colpire la palla lanciatagli dall'avversario. Di fronte all'errore per tre volte il giocatore è eliminato dal turno di gioco. La regola è diventata anche un principio penale (7), tanto che volgarmente calata nel mondo criminale come titolo della misura anticrimine, si può tradurre con un monito chiaro: “tre condanne per gravi reati commessi e scoperti e tu, (criminale) resti in galera per sempre”. Un simile approccio è sintomatico del trapasso dalla tradizionale onnipotenza dell'ideale trattamentale/riabilitativo, alla retribuzione e la prevenzione, in un oscillare tra opposti estremismi di difficile assestamento. L'ergastolo come conseguenza apicale del “third strike” indubbiamente ha un'ineguagliabile potenzialità neutralizzatrice del condannato (8), dal punto di vista utilitaristico superabile solo dalla pena di morte. Poiché anche il legislatore più crudele è praticamente impossibilitato ad estendere il campo applicativo della pena capitale, ecco che l'alternativa più appetibile diventa la privazione della libertà personale del reo per tutta la vita (9).

Una simile scelta incide sulla polifunzionalità della pena stessa, portandola a funzioni specialpreventive (10). La prevenzione speciale, come è noto, persegue l'obbiettivo di evitare che lo stesso soggetto, già resosi responsabile di un reato, possa commetterne altri nel futuro (11). Il modello scelto da questo legislatore è quello della prevenzione speciale “negativa”, che opera sotto forma di coazione materiale diretta all'autore del reato, per neutralizzarlo (12), ponendo una barriera carceraria tra lui e la società civile. A sostegno di una simile politica repressiva sta forse la convinzione, fortemente radicata nell'opinione pubblica, dell'esistenza di un criminale “incorreggibile” (13), membro di una complessa struttura ideale, una sorta di classe sociale (14) per cui il crimine è una professione. L'unica soluzione è rimuovere la causa del problema, rectius porre il recidivo in condizione di non nuocere. In tale frangente lo slogan summenzionato si mostra come sintesi della stessa filosofia di fondo della legge: quel “you” suona come un dito indice puntato verso una subcultura criminale. Accanto ad una funzione special-preventiva si mostra quindi, come sostenuto fortemente, un afflato intimidativo (15), deterrente, prospettico, di prevenzione del crimine. Impossibile non cogliere la visione di provvedimenti del genere, che guardano al futuro giudicando il passato, che mirano a punire un soggetto non tanto per il reato commesso, quanto per lo status di “recidivo”. Nell'ottica di queste misure non è tanto la persona a porsi di fronte al giudice, quanto piuttosto la sua fedina penale.

Il Three Strikes Movement degli anni novanta si dispone sul solco delle politiche penali “dure” degli anni ottanta (16); Austin e Irwin descrivono il movimento three strikes come la “più recente politica anti-criminale che ha imperversato negli Stati Uniti” e ne esaltano la coerenza all'“incarcerazione dura” del mandatory sentencing o del truth in sentencing pur presentando alcune peculiarità (17). Fecero la comparsa i gruppi di interesse, le lobby, che promossero la politica di inasprimento (18). La California fu lo stato più interessante in tal senso e quello che nell'ambito del three strikes movement suscitò più scalpore (19). In simili ambienti il c.d. panico morale (20) verso la criminalità condusse a reazioni sproporzionate. Prima vorremmo spendere due parole nell'indagare un esempio precedente di moral panic che ci sembra particolarmente eloquente per la comprensione della dinamica delle three strikes.

1.1. Le leggi Rockefeller sugli stupefacenti: analogie per la comprensione dell'ondata repressiva three strikes

Alcuni studiosi hanno correlato le three strikes laws californiane alle leggi Rockefeller (21) sugli stupefacenti proprio in relazione all'origine di entrambi i provvedimenti e ai loro sviluppi successivi. La legge Rockefeller del 1972 fu tanto severa da vietare il patteggiamento, il rilascio anticipato, prevedere la confisca del patrimonio personale in caso di condanna, e l'ergastolo (22). I reati in tema di spaccio o possesso di stupefacenti vennero suddivisi in tre classi: reati di classe AI, reati di classe AII e reati di classe AIII, con i minimi edittali rispettivamente di 1 anno per la classe AIII, 6 anni per quella AII e 15 anni per la AI. L'ergastolo era il massimo, mentre la liberazione attraverso il “parole” era subordinata ad una supervisione vita natural durante. Alla fine, per stemperare l'eccessiva durezza, fu permesso il patteggiamento solo per i reati di classe AII e AI.

Nonostante le autorevoli critiche provenienti da strali della dottrina e degli operatori di giustizia la legge fu approvata. Oltre all'origine e alla severità di entrambi i provvedimenti, gli studiosi (23) notano una somiglianza tra le three strikes e tale statute quanto a sviluppi successivi alla vigenza ed effetti sul crimine: un “iter” evolutivo comune che passa da una fase iniziale di confusione e scorrettezza tra gli operatori di giustizia, le quali si stemperano successivamente in un adattamento, un recupero dell'equilibrio precedentemente turbato. Questo passaggio confusione-adeguamento non significa che tali leggi “non funzionino per niente” o “non servano a niente”; semplicemente, allo smarrimento iniziale da parte dei giudici e dei prosecutor, esternato da condanne ingiuste e sproporzionate rispetto al reato, segue un recupero del precedente modus operandi. Osservando la misura anti-droga voluta da Rockefeller è possibile prevedere (e infatti gli studiosi ne evidenziarono l'analogia (24)) e comprendere lo sviluppo delle three strikes laws. Infatti la legge del 1973 non produsse alcun incisivo calo sul crimine della droga. La polizia arrestò i “pesci piccoli” i quali si trovarono di fronte a pene maggiori, così mantenendo sgombre le Corti che invece indagavano sui grandi grossisti. Il prezzo degli stupefacenti, a seguito della legge, non salì, e questo confermò l'assenza di impatto dell'inasprimento sulla circolazione degli stupefacenti. Le condanne e le carcerazioni nei tre anni successivi all'entrata in vigore della legge non superarono di numero quelle dei tre anni precedenti, probabilmente a causa dell'aumento delle assoluzioni. Inizialmente si registrò un aumento dei ricorsi al processo con giuria, poiché gli imputati avevano più speranze di un'assoluzione, ma poi dopo due anni la cifra tornò ai livelli normali. In conclusione la legge ebbe un modesto impatto. A partire poi dal 1979 cominciò un processo lento di aggiustamento che ristabilì nell'arco di una ventina d'anni la prassi precedente (25). Il discorso potrebbe dilungarsi con altri esempi, tuttavia questo paragone tra la sorte della legge Rockefeller e le three strikes laws vorrebbe solamente sensibilizzare su quest'ultima stagione di inasprimenti e mostrare come: 1) una legge “dura” genera un linguaggio esagerato attraverso il quale operatori di giustizia o gruppi di interesse, sia che la appoggino, sia che la critichino, traggono il loro vantaggio. 2) la legge crea sul breve periodo una fase di squilibrio che stravolge il normale modus operandi delle corti 3) successivamente la severità si stempera in una fase pratica di adattamento dove gli operatori, tacitamente o esplicitamente, ristabiliscono l'equilibrio perduto (26).

1.2. Il movimento three strikes

Chiusa la parentesi, tornando al cuore della discussione, ovvero il three strikes movement, mostreremo come il termine sia onnicomprensivo di tutti quei provvedimenti legislativi diffusisi in vari ordinamenti degli Stati Uniti nella prima metà degli anni '90, caratterizzati da pene di lunghissima durata per gli autori di reati alla terza condanna (27). Le misure anticrimine contro i recidivi non sono una novità negli Stati Uniti (28): tutti gli stati dell'unione possedevano già legislazioni contro i criminali abituali (29). A differenza del passato lo schema del movement, che caratterizza, in misura minore o maggiore, gli stati con legislazioni three o two strikes, è questo: quando una persona è condannata per la terza volta per un reato appartenente ad una determinata categoria individuata nella legge deve “abbandonare il campo” ossia deve essere esclusa dalla società attraverso una condanna all'ergastolo (o ad un numero di anni di fatto corrispondenti all'ergastolo) (30). A partire da quanto detto: le fonti normative di tale materia sono dei provvedimenti legislativi, degli statutes (31). Il primo provvedimento legislativo dell'ondata di inasprimenti fu approvato nello stato di Washington nel 1993 (32). Erano gli anni della presidenza Clinton (33), che avrebbe affermato che il titolo orecchiabile three strikes and you're out sarebbe stato il motto dell'intera nazione. In quell'anno comparve nel “ballot” di Washington una misura ufficialmente intitolata “Persistent Offender Accountability Act” che prevedeva la prigione a vita senza possibilità di rilascio per i c.d. career criminals o anche habitual offenders (34). La legge riguardava una gamma molto ristretta di reati gravi (violent or serious offenses) (35). Come altri provvedimenti della stessa 'famiglia', la legge di Washington vide la luce in occasione di un grave caso di omicidio (36). L'anno successivo anche l'ordinamento federale adottò una misura three strikes (Federal Crime Bill che modifica il title 18 U.S.C. § 3559 “c” (37) e impone al giudice l'obbligo di applicare la pena detentiva a vita al delinquente che, già condannato per due delitti violenti o per un delitto violento e un grave illecito penale in materia di stupefacenti, commetta un terzo delitto violento) (38) e successivamente, sempre nel 1994, fu la volta della California (39). Nel 1996 i provvedimenti furono presenti in 24 stati e nel 2001 raggiunsero 26 stati (40). Benché accomunate dallo stesso nome, queste leggi differiscono le une dalle altre sotto molteplici aspetti (41): nell'individuazione dei reati che costituiscono precedente rilevante (strike), nel numero di condanne che fanno scattare l'eliminazione (di regola tre, ma in alcuni ordinamenti anche due, ed in altri quattro), nel significato stesso dell'essere out (42). Identico è il fondamento politico criminale: una eliminazione del delinquente incorreggibile attraverso una sua incapacitazione o neutralizzazione e allo stesso tempo una funzione di intimidazione-deterrenza verso potenziali offensori (43). L'affermazione, diffusa dai loro sostenitori, che debbano svolgere anche una funzione di “just desert” è meramente astratta e ipotetica (44).

1.3. Gli scopi dell'aumento di pena contro i recidivi nel three strikes movement

Vediamo meglio le funzioni di incapacitazione e deterrenza.

• L'incapacitazione (45) viene realizzata con l'individuare accuratamente l'habitual or career offenders (il recidivo) che deve essere permanentemente separato dalla società.
• La deterrenza (generale) (46) è raggiunta con il rilascio di pene certe, veloci e severe ai recidivi come esempio per sopprimere la tendenza al crimine di altri potenziali delinquenti. Chiaramente occorre che il criminale sia ben consapevole della “new sentencing policy” e ritenga ci siano buone probabilità di arresto e di condanna (47).

I provvedimenti instaurano un meccanismo punitivo che impone al giudice di comminare la condanna all'ergastolo o ad un numero di anni di fatto corrispondenti, nel caso in cui il reo commetta (ad esempio) per la terza volta una reato che rientri nella categoria di reati prevista dalla legge (il c.d. third strike). Le leggi three strikes, in quanto appartenenti alla 'famiglia' delle misure mandatory sentencing (di condanna obbligatoria), impongono, senza lasciare discrezionalità.

1.4. I reati-presupposto per l'applicazione delle three strikes laws

Se questi sono i caratteri delle 'nuove' misure anti-crimine, allora è determinante l'individuazione di quali reati (c.d. strikeable offense) (48) siano in grado di innescare il meccanismo sanzionatorio previsto dalla legge. Ovviamente sono presenti nella lista crimini gravi e violenti come l'omicidio, lo stupro, la rapina, le aggressioni gravi etc. etc. ma alcuni stati hanno scelto di includere anche reati non violenti come per esempio lo spaccio di stupefacenti nello stato dell'Indiana, qualsiasi reato inerente agli stupefacenti (consumo, spaccio, possesso) punibile con reclusione superiore a cinque anni nello stato del Louisiana, lo spaccio ai minori, il burglary (che vedremo) e il possesso di armi nello stato di California, il reato di tradimento (treason) nello stato di Washington, l'embezzlement (sorta di appropriazione indebita, legata a profili fraudolenti) e il bribery nella Carolina del Sud (il bribery corrisponderebbe alla nostra fattispecie di corruzione) (49).

I provvedimenti variano anche per le “regole del gioco” stabilite: in otto stati, oltre alla soluzione eliminatoria del third strike il legislatore ha disciplinato un forte incremento di pena per il “secondo errore” (second strike) con il risultato che chi commetta per due volte un reato incluso nella lista delle strikeable offenses - non necessariamente lo stesso reato - deve essere condannato ad una pena notevolmente superiore a quella ordinariamente prevista per quel reato (normalmente la pena per un secondo strike è raddoppiata) (50). Come si vedrà, di questi otto stati la California mostra l'esempio più rigido.

1.5. Spunti di riflessione

Le disposizioni contenute nelle leggi sembrano disinteressarsi delle circostanze che hanno condotto alla commissione del reato nel caso concreto, mostrano una persistente diffidenza verso l'operato dei giudici -vincolati rigidamente dalla legge- e sono indifferenti alla sorte del reo, il quale non deve essere più rieducato, ma bensì punito per la frequente “ricaduta” nel reato (51). Il reinserimento sociale del reo, del resto, è esplicitamente escluso dallo slogan annunciante “l'uscita dal gioco”. Le disposizioni three strikes appaiono ispirate a principi semplici e chiari. I legislatori hanno preso a modello le regole dello sport e le hanno rese principi penali, dimenticando la complessità del diritto, scavalcando principi giuridici basilari come la proporzione (52). Simile stagione di inasprimenti precipita verso l'inciviltà e l'utopia: inciviltà per la struttura sanzionatoria e il linguaggio utilizzato, utopia per il sogno inseguito di una società senza crimine. Gli studi empirici sull'effettivo funzionamento di queste leggi dimostrano quanto già detto a proposito delle Rockefeller Drug Laws, poiché spiegano l'evidente funzione simbolica di queste leggi, tali da meritarsi l'appellativo di “leggi che abbaiano ma non mordono” (53). Sono servite ad una classe politica per appagare gli istinti di un opinione pubblica terrorizzata (appunto il panico morale) dal problema criminale, e farne la bandiera della propria rielezione. Eccettuato il momento iniziale di scossa sul sistema penale dovuto alla novità sanzionatoria, gli anticorpi di ogni ordinamento penale ne hanno arginato gli effetti destabilizzanti, aiutati anche dal fatto che il legislatore in primis, cioè il creatore, non credette nella reale e completa applicazione delle three strikes ma piuttosto le programmò per essere uno slogan elettorale. La legge californiana è un'eccezione, tanto che è apparsa a molti studiosi come un provvedimento sovversivo non solo dei principi del diritto penale liberale, ma anche di quei principi basilari per il corretto funzionamento della democrazia.

Dagli studi condotti da Austin e Irwin sulle leggi three strikes, presso il National Institute of Justice Programs dello US Department of Justice, risultano una serie di somiglianze quanto ad impatto sul sistema penale di ogni stato (eccetto la California):

• Le leggi non hanno alterato sostanzialmente il quadro legislativo precedente, in quanto già mutato dalla riforma dell'indeterminate sentencing né hanno mutato significativamente il sistema penale.
• Negli stati-strikers esistevano già statutes che prevedevano aggravi di pena per i recidivi, con riferimento alle stesse categorie di reati disciplinati nelle successive leggi three strikes. Al massimo le nuove leggi hanno ampliato il numero di reati per i quali sono previsti condanne obbligatorie alla detenzione e hanno aggravato le pene aumentandone la durata.
• Non si sono verificati risultati eccezionali in termini di aumento del numero delle condanne né sui tassi di detenzione. Né è stato registrato un forte calo del crimine esclusivamente prodotto dalla vigenza di simili misure.

Questi punti conducono a constatare il simbolismo di simili tecniche anti-crimine e a riflettere sulla scelta di attribuire alla legislazione il compito di tradurre i sentimenti collettivi nella loro componente irrazionale: le leggi three strikes sono frutto di un procedimento demagogico. Sembra potersi concludere che una misura anti-crimine come questa qui delineata non sia manifestazione della rifioritura della politica criminale statunitense, bensì della crisi. L'affermazione è più lampante se si considera la strumentalizzazione dell'imputato, assoggettato ad una pena detentiva nettamente superiore in relazione alla gravità concreta del fatto, alla sua personalità e alla colpevolezza. Il proclamato fine di proteggere una società anteposta all'individuo è un segnale obbiettivamente preoccupante e la diseconomicità dell' impianto delineatosi (si pensi al sovraffollamento carcerario e al costo del mantenimento dei detenuti) presenta obiezioni, perfino per un'ottica utilitaristica, quanto ad efficacia (54).

2. Il modello 'draconiano' adottato in California: tra gli orrori della cronaca nera e i condizionamenti del populismo penale

Della famiglia di provvedimenti three strikes and you're out quello della California del 1994 costituisce l'esempio più severo, una legge che “morde piuttosto che abbaiare”, come fu definita a paragone con quelle adottate negli altri stati (55); ci è sembrato fortemente opportuno tratteggiarne origine e caratteristiche. Questa versione draconiana, pur condividendo molti tratti del three strikes movement, apparve come un unicum nel panorama statunitense e forse mondiale, tanto da sostanziarsi in un inedito esperimento di legislazione penale (56). Fattori di novità di questa legge sono presenti sia nello stesso iter di adozione, peculiare rispetto all'ordinario processo di formazione delle politiche legislative in materia penale, sia nell'impianto globale (57). Vedremo ambedue questi argomenti, il primo nel presente paragrafo, il secondo nel paragrafo successivo.

Anticiperemo il fatto che di California strike law non ne esista una sola, bensì due quasi identiche versioni (58) emendatrici di due parti diverse dello stesso codice penale californiano. La prima, presente nel California Penal Code alla sezione 667 dalla lettera “b” alla “j” fu quella promulgata dal Parlamento e sottoscritta dal governatore il 7 marzo del 1994, cioè l'AB 971. La seconda versione, convivente sempre nel California Penal Code, ma nella sezione 1170.12, fu quella emanata dall'elettorato l'8 novembre del 1994 sotto il nome di Proposition 184. Come sottolineato unanimemente dagli studiosi (59) è importante approfondire il percorso storico e legislativo che portò alla ribalta la misura californiana per comprendere i motivi di una scelta, contemporaneamente del parlamento e dell'elettorato, dalle conseguenze così dure non solo verso la criminalità, ma anche verso il sistema penale, le strutture penitenziare, nonché l'economia statale. Dalla conoscenza dell'insolito iter di approvazione delle due leggi “gemelle” si comprenderanno le molteplici questioni di costituzionalità delle disposizioni three strikes, affrontate in seguito.

La versione three strikes californiana ebbe all'origine una perfect storm composta di eclatanti fatti di cronaca nera, ottimi stendardi per interessi personali di associazioni e politici, e una notevole dose di populismo penale. Uno studioso definì le three strikes and you're out laws nella forma più pura come “la vendetta elevata a politica pubblica” (60). La letteratura penalistica, criminologica e sociologica è concorde nel ritenere le politiche di inasprimento nella nazione americana non solo frutto di un terrore verso il crimine, ma anche di gruppi di interesse le cui campagne promossero tali politiche (61). Molti autori infatti sottolineano essere state le lobbies californiane, come quella delle armi, la National Rifle Association o il sindacato degli agenti penitenziari (California Corrections Peace Officers Association), uno dei gruppi di pressione più potenti degli Stati Uniti (62), alcuni degli attori principali della three strikes californiana (63). Quando simili gruppi di interesse, mossi da moventi di profitto, trovarono un consenso popolare influenzato dalle richieste delle associazioni delle “vittime del crimine” (MADD) (64), la tempesta perfetta attese solo un eclatante episodio di cronaca nera per scatenarsi in tutta la sua audacia. I gruppi di pressione da soli non avrebbero mai ottenuto leggi così severe se non fossero accaduti episodi opportunamente pubblicizzati, i cui protagonisti erano plurirecidivi.

2.1. La legge californiana: storia e fautori

L'iter della legge three strikes della California ha, in tale senso, un carattere paradigmatico. Tutto cominciò il 29 giugno del 1992, nel corso di un tentativo di rapina (65): il career criminal Joe Davis (66) uccise Kimber Reynolds, figlia del cittadino e fotografo Mike Reynolds (67). Poco dopo l'omicidio il padre della vittima sollecitò James Ardaiz (68), giudice presidente del quinto District di Corte d'Appello nell'aiutarlo a redigere la bozza della legge three strikes. Il progetto di Reynolds passò in secondo piano, al punto che rischiò di essere accantonato (69). Nel corso del 1993 i gruppi della National Rifle Association e della California Corrections Peace Officer Association supportarono economicamente Reynolds nella promozione di una campagna (initiative voters) per l'approvazione della legge three strikes. Una breve parentesi: l'initiative voters (70) è, nell'ordinamento californiano, uno strumento di democrazia diretta, un procedimento attraverso il quale qualsiasi cittadino può redigere una proposta di legge, promuovere la raccolta di firme necessaria per la sua “qualificazione” (circa 50.000) e sottoporre la proposta a voto popolare; l'esito positivo della consultazione ha l'effetto di trasformare la proposta in legge, senza alcun intervento da parte degli organi legislativi. Per evidenziare il reale significato “politico” delle c.d. initiative voters nel sistema democratico californiano occorre però chiarire che la procedura per “qualificare” un'iniziativa e per portarla al voto non può essere realmente attivata da qualsiasi cittadino, poiché il suo costo si aggira intorno al milione di dollari (71). Si tratta dunque di uno strumento nelle mani di facoltose lobbies, che se ne avvalgono per influenzare, quanto per non sottoporre a ricatto (72) gli organi dello stato.

Ritornando alla vicenda dei three strikes: l'iniziativa di Reynolds, nota come Proposition 184, non suscitò particolare interesse e sarebbe fallita sul nascere (73) se, proprio in quel periodo, non fosse accaduto un secondo caso di cronaca tale da turbare profondamente l'opinione pubblica californiana. L'1 ottobre del 1993 una ragazzina di dodici anni, Polly Klaas, scompariva dalla sua abitazione. Nonostante il caso di altri 50.000 bambini scomparsi, il caso di Polly galvanizzò l'intero stato, da contea a contea. L'attesa per i risultati delle indagini fu spasmodica. Dopo un mese di ricerche, venne individuato ed arrestato Richard Allen Davis, un soggetto in espiazione di pena, libero sotto condizione, con precedenti per crimini violenti (74). Il soggetto confessò di aver rapito, violentato e ucciso la bambina. Alla notizia l'opinione pubblica uscì sconvolta: la vicenda era stata totalmente sotto l'attenzione dei media e ogni Californiano aveva partecipato emotivamente alle indagini e al dolore della famiglia (75). Il caso diventò emblema del fallimento del sistema di giustizia penale (76). Soprattutto l'evento consentì a Reynolds di rilanciare la sua proposta e di ottenere, nel giro di pochi giorni, le firme necessarie per la “qualificazione”. Prima dell'omicidio di Klaas, Reynolds aveva totalizzato 20 000 firme. In pochi giorni raggiunse il totale necessario e assicurò pubblicamente il padre di Klaas del successo dell'iniziativa (77). Fu avviato il processo di promulgazione della legge three strikes, dopo la più rapida iniziative voters della storia californiana (78). Oltre all'interesse delle lobby, ai fatti di cronaca, favorevole agli scopi di Reynolds e soci fu anche la congiuntura politica del tempo. Infatti le elezioni erano imminenti ed il governatore repubblicano della California, Pete Wilson, giunto alla fine del proprio mandato, colse al volo l'opportunità di cavalcare l'onda emotiva (79). Egli intuì che presentarsi come il paladino della legge delle tre volte (o dei tre colpi) gli avrebbe consentito di condurre con buone possibilità di successo una campagna elettorale altrimenti perduta. Ai funerali della bambina, Wilson dichiarò con estrema risolutezza che si sarebbe battuto per l'approvazione della legge e si auto-elesse come portavoce delle istanze di punizione. Il governatore promise di far approvare dal Parlamento un provvedimento di rigore contro i plurirecidivi. Il tema della sicurezza della società dal crimine rendeva bene dal punto di vista politico, specie alle porte del periodo elettorale (80). Il governatore della destra lo sapeva, come lo sapevano anche gli avversari della sinistra democratica, che pur di non essere tacciati come “soft on crime”, evitarono il minimo scontro su questo terreno. Qualsiasi gesto o parola che potesse essere interpretata come la volontà di ostacolare l'approvazione della misura three strikes sarebbe stato un suicidio politico: i democratici dichiararono che avrebbero approvato qualsiasi disegno di legge che fosse presentato al Parlamento sul trattamento dei plurirecidivi.

Poco tempo prima Reynolds aveva imposto un aut aut al Parlamento (81): o avrebbe approvato la Proposition 184, trasfusa nel disegno di legge AB 971 (AB sta per Assembly Bill). Era il disegno di legge destinato a correggere la sezione 667 del California Penal Code per inserire le disposizioni three strikes) o lo avrebbero fatto gli elettori bypassando il Parlamento con la Proposition 184. Nonostante molti studiosi avessero fatto luce sugli errori di redazione del bill, Reynolds fu irremovibile e non volle giungere a compromessi o emendamenti del testo di legge (82). Sorretto dalle lobbies, forte dell'attenzione dei media, in pieno periodo elettorale, praticamente ebbe il potere di ricattare il Parlamento Californiano; in più l'opposizione rimase paralizzata dalla minaccia dell'etichetta “soft on crime” (83). Pete Wilson si unì pubblicamente al progetto di Reynolds circa l'AB 971 (84). Nonostante tutti fossero consapevoli degli errori del disegno di legge (85), nonostante fossero state presentate alternative redatte più accuratamente (86), i democratici permisero che l'AB 971 fosse approvato con una maggioranza schiacciante nel giro di poche settimane, tra gennaio e marzo del 1994. (87) Sorprendentemente le altre alternative furono rigettate per approvare quella di Reynolds (88) e persino nel testo originale, la Proposition 184. Come ebbe a sostenere il professor Zimring, l'iniziativa divenne legge “untouched by human hands” (89). La storia non terminò qui: anche quello che avvenne successivamente è degno di nota. Nonostante l'approvazione dall'organo legislativo e nonostante le promesse in senso contrario, Reynolds proseguì la campagna referendaria (90): la Proposition 184, a questo punto confermativa di un testo di legge già approvato e vigente, fu ugualmente sottoposta a voto popolare (91). L'approvazione, con il 72 % dei voti favorevoli di una legge three strikes bis, praticamente identica a quella approvata dal Parlamento dotò la normativa di una forza particolare. Secondo l'ordinamento californiano la ratifica per via referendaria, attribuisce alla legge una efficacia rafforzata, una resistenza qualificata, che la rende modificabile solo con una maggioranza dei 2/3 delle camere o con un nuovo voto dell'elettorato (una successiva Proposition che esplicitamente o implicitamente modifichi o abroghi la Proposition 184): questa resistenza alla modifica fu il risultato del successo elettorale perseguito da Reynolds e soci. Il testo della Proposition modificò un'altra sezione del codice penale.

Alla luce di queste vicende è chiara l'affermazione di Feeley secondo cui l'esempio californiano fu figlio di un “panico morale” della collettività, indotta a ritenere, complice anche un sistema mass-mediatico (92) non esente da manipolazioni, che la criminalità fosse in terribile ascesa; emblematico il fatto che nel 1994, anno di approvazione della legge, il 73 % della popolazione ritenesse che i reati fossero in aumento e che solo il 3 % conoscesse come stessero effettivamente le cose: il tasso di criminalità stava conoscendo una diminuzione costante dai primi anni novanta (93). Le conviventi three strikes laws californiane sono un esempio di politica criminale tough on crime (lotta dura al crimine). Questa politica di inasprimento ha il difetto di arenarsi in un “agone politico a chi picchia più duro”, di difficile reversibilità (94).

Considerevole è stato l'esautoramento degli “esperti” dalle politiche criminali. I processi decisionali sono sempre più politicizzati; i provvedimenti -annunciati in occasioni pubbliche o interviste televisive- sono spiegati attraverso slogan (three strikes and you're out) (95) che hanno l'unico fine di guadagnare consenso, indipendentemente dalle opinioni dei giuristi. Quello che più inquieta, anche in relazione al futuro italiano, se un qualche parallelismo è possibile tracciare tra il nostro sistema e quello californiano, è la trasformazione impressa sulla struttura del sistema democratico da questa progressiva politicizzazione del diritto penale. La California parla da sola: oggi i processi decisionali attivati “dal basso” mediante il ricorso all'iniziativa popolare sono diventati il più importante motore della politica pubblica marginalizzando gli organi legislativi in molti settori (per esempio sulla spesa pubblica) (96).

È sorprendente che un provvedimento così sia entrato in vigore “sotto ricatto” (97). Si è trattato di un disegno di legge creato dalle vittime dei criminali per punire gli stessi criminali, dove il ruolo delle istituzioni è stato meramente secondario, se non scavalcato (98). La legge three strikes della California rappresenta un novus, anticipa forse una tendenza destinata a diffondersi: la politica penale come un prodotto di gruppi che mascherano gli eletti come portavoce delle loro richieste. Secondo Zimring, Hawkins e Kamin (99) la marginalizzazione dell'amministrazione è desiderata dai cittadini: le questioni penali devono essere governate in base ai loro auspici. Il trattamento del crimine dipende così dagli umori della popolazione (100). Questa concezione è un grave segnale di una “distrust” verso gli operatori del diritto, i giudici, i prosecutor, le camere del parlamento (101). Sul piano dell'agone politico e sociale diventa un gioco infinito: “o sei dalla nostra parte o sei dalla loro”. A chi governa rimane una libertà di scelta molto limitata: o accoglie le richieste irrazionali del pubblico e conserva il consenso, oppure apparirà come difensore del crimine e subirà la fatale sconfitta elettorale. In questo terreno fiorisce il populismo. Secondo Zimring, Hawkins e Kamin (102) il declino degli esperti e del loro prestigio è una delle cause dell'aumento dei tassi di detenzione negli Stati Uniti. Se in passato il sapere specialistico limitò la spinta punitiva e protesse il processo legislativo dalle derive populiste, attualmente il suo declino potrebbe permettere il moltiplicarsi di simili politiche penali, provenienti da gruppi di pressione (103). Il rischio finale è che venga compromessa la democratica divisione dei poteri e trasformate le regole istituzionali proprie degli stati di diritto (104). La responsabilità sarebbe da imputarsi anche allo stesso diritto, il cui carattere tecnico o la cripticità contribuiscono ad una disaffezione del cittadino verso le norme (105). La situazione così delineata, dove l'elaborazione delle politiche penali è sganciata dagli specialisti del settore per essere rimessa nelle mani di una classe politica inesperta che, interpretando letteralmente l'opinione pubblica, dimentica o non conosce la complessità dell'architettura penalistica, favorisce la riemersione di visioni ancestrali della pena, un revival della regola del Taglione in chiave moderna. In tutto questo la pena detentiva conosce una eccezionale fioritura. Il carcere, quanto più rivela i propri limiti, quanto più appare legittimato (106).

3. Il trattamento sanzionatorio previsto dalla legge californiana

L'AB 971 (107) modifica il California Penal Code alla sezione 667 aggiungendo nuove sottosezioni, da “b” a “j”. Scopo dichiarato della legge (sezione 667 “b”) è “assicurare pene detentive più lunghe e un trattamento più severo a coloro che commettono un delitto e sono stati precedentemente condannati per delitti - felonies - definiti come gravi o violenti dalla legge - serious or violent -” (108): ciò al fine di “proteggere la collettività dalla minaccia incombente proveniente dai delinquenti recidivi” (109). I delitti gravi o violenti sono individuati nei paragrafi 667.5 “c” e 1192.7 “c”, richiamati dall'emendata sottosezione “d”, la quale identifica cosa si intende per “strike” (110). Tutti i serious or violent felonies indicati nelle due sezioni 667.5 e 1192.7 (111) sono precedenti rilevanti che fungono da presupposto applicativo delle severe pene previste dalla legge. Nella sezione 667.5 “c”, dedicata all'elenco dei violent felonies (112), sono presenti: l'omicidio e il “manslaughter”, la rapina, l'incendio doloso, il sequestro, le lesioni, la violenza sessuale e molti altri. Si tratta di un insieme quanto mai eterogeneo. La sezione 1192.7 contiene un elenco molto simile.

Ma, generalmente parlando, nel vasto elenco sono compresi anche molti reati contro la proprietà, di gravità molto modesta e di frequente verificazione, dei delitti c.d. nonviolent. Emblematica in questo senso l'inclusione tra i serious felony del reato di residential burglary, definito dal codice penale della California come quel delitto che consiste nell'introdursi in un abitazione con l'intento di commettere un furto o un altro delitto (113). Sempre a dimostrazione dell'ampiezza della selezione legislativa dei reati che possono costituire strike si consideri che è definito serious felony qualsiasi delitto commesso, durante l'attività di una gang, da un suo membro (come, per esempio, un banale graffito con bomboletta spray) (114). Sorprendente, nella sottosezione 667 “d”, il punto 3 che elenca un numero di juvenile offenses, che possono costituire strike agli scopi della legge, quasi a voler ampliare il raggio di applicazione il più possibile, inglobando anche i reati minorili (115). Inoltre sempre sulla stessa linea espansiva, è rammentato che conta come strike qualsiasi felony conviction, condanna per delitto riportata in altre giurisdizioni (116) se il delitto oggetto della sentenza “includes the elements of a particular felony defined in § 1192.7 ‘c’ (serious felonies) or § 667.5 ‘c’ (violent felonies)”, ossia se può essere catalogato come delitto grave o violento in base al codice penale californiano. Significativa la norma di chiusura secondo cui non solo il tentativo, ma anche il mero accordo (conspiracy) di commettere uno dei reati elencati nei paragrafi 667.5 e 1192.7 costituisce serious felony (117).

La sottosezione “c”, punto 3 dispone anche che: “the length of time between the prior felony conviction and the current felony conviction shall not affect the imposition of sentence”; vale a dire escludere il c.d. wash out period (118). E' l'arco di tempo compreso tra la precedente condanna per delitto e l'attuale condanna per delitto: non deve essere calcolato dal giudice, poiché non deve incidere sull'imposizione della pena. La recidiva delineata è di carattere prettamente perpetuo. La legge mostra un'assoluta indifferenza al momento temporale di commissione dell'ennesimo reato da parte del recidivo, manifestando sfiducia verso il criminale.

La sottosezione “e” si occupa degli aumenti di pena. Inizia con gli aumenti di pena per i c.d. second strikers, vale a dire tutti quei delinquenti al loro secondo strike. Con questa previsione la legge three strikes californiana fa anche le veci di legge two strikes, disponendo al punto 1 che, per quel criminale con un precedente rilevante (condanna per serious or violent felonies) che colleziona sulla fedina penale una attuale condanna per delitto, non necessariamente grave o violento (any felony), “the term of imprisonment shall be twice the term otherwise provided as punishment for the current felony conviction”. In poche parole: il delinquente che annoveri uno strike, il c.d. first striker offender basterà che commetta un qualsiasi delitto, non necessariamente ricompreso nella lista delle sezioni summenzionate, per andare incontro a un aumento obbligatorio di pena del doppio della pena normalmente prevista per l'attuale delitto. La raddoppiata pena detentiva è aggiuntiva (119) e non sostitutiva di qualsiasi altro aumento applicabile (120).

La sottosezione 667 “e” punto 2 lettera A costituisce la disposizione three strikes (121) e impone che un imputato che abbia due o più condanne per serious or violent felonies incontri un periodo di incarcerazione per l'attuale condanna per delitto che “shall be indeterminate term of life imprisonment”, nel senso che nel limite massimo sia un termine indeterminato di carcere, anche a vita, che il giudice sarà libero di commisurare (122). E soprattutto il third strike, secondo il testo di legge, può essere any felony come nella variante two-strikes: qualsiasi delitto, anche non ricompreso nell'elenco dei serious e violent felonies. Le modalità di calcolo del termine minimo di pena obbligatoria sono di tre tipi:

1. La pena deve essere il triplo della pena detentiva altrimenti prevista per ogni current felony, cioè per il delitto di cui la persona è condannata.
2. oppure un minimo obbligatorio di 25 anni di pena detentiva,
3. o una pena detentiva prevista dalla legge (calcolata dall'applicazione della sezione 1170) più altri applicabili aumenti normativi (123).

Il felony è, per l'ordinamento della California, qualsiasi reato punito con la reclusione non inferiore ad un anno da eseguirsi in un istituto penitenziario statale (124). La legge assume le caratteristiche di una two-strikes law, come è quella della Georgia (125). Se è terzo strike la condanna per un qualsiasi felony, ('any felony': è l'assoluta particolarità della legge, non riscontrabile in nessun altra versione dello stesso modello), il terzo felony innesca il minimo obbligatorio se commesso da un soggetto con due precedenti condanne per reati serious o violent, figuranti nell'elenco richiamato.

La sottosezione 667 “f” è interessante sul piano pratico: tipicamente le accuse per delitti gravi o violenti o le stesse disposizioni sul sentencing, le attività rispettivamente del prosecutor e del giudice, possono essere nullificate dal plea bargaining. I prosecutors hanno in genere un vasto potere discrezionale sulla scelta dei reati da presentare come capi d'accusa e così i giudici hanno un potere discrezionale nella determinazione e commisurazione delle pene (126). La sezione 667 così come modificata dall'AB 971, limita la normale discrezionalità del giudice e del prosecutor con lo statuire nella sottosezione “f” punto 1, che le disposizioni della legge si debbano applicare in ogni caso dove ci siano imputati-striker (127). L'utilizzo dell'imperativo rende obbligatoria l'applicazione della legge. Inoltre secondo la lettera della legge il prosecutor ha il compito, poiché è forzato nella sua attività a fare riferimento ad essa, di “plead and prove each prior felony”, cioè di patrocinare e dimostrare con prove ogni precedente condanna per delitto (128). In questo modo la sottosezione “f” limita pesantemente la possibilità di ricorrere al patteggiamento nei casi che rientrino nella sezione 667 del California Penal Code (within the provisions of the law) ma lo fa in un modo che non arriva a negare esplicitamente la discrezionalità del prosecutor (129).

La sottosezione “f” punto 2 è importantissima, perché sarà successivamente la chiave di volta attraverso la quale gli uffici dell'accusa nelle contee della California “eluderanno” il tentativo legislativo di canalizzare il tradizionale potere discrezionale, finendo con il creare una sorta di “giustizia irregolare o a macchia di leopardo” incarnata nella maggiore o minore fedeltà all'applicazione letterale della legge (130). Avremo quindi contee che saranno più rigorose, come la contea di Los Angeles, e invece contee che si discosteranno maggiormente dalla legge, applicandola solamente nei casi peggiori, come quella di San Francisco (131). La disposizione, nella sua genericità, restituisce al prosecutor ogni libertà che la legge cercava di negare o limitare, affermando che “the prosecutor may move to dismiss or strike a prior felony conviction allegation in the furtherance of justice pursuant to section 1385, or if there is insufficient evidence to prove the prior conviction” (132). In questo senso il testo della legge permette al prosecutor di “dismiss”, di non prendere in considerazione ovvero di “strike the strike”, cioè di eliminare una precedente condanna per un felony (non specificato se serious o violent) oltre che in mancanza di prove, anche nel caso di “in the furtherance of justice”, cioè laddove sia riavvisabile un 'interesse della giustizia'. La formula è vaga, soprattutto se l'attività di eliminazione dello strike da parte del prosecutor può essere intrapresa per raggiungere uno scopo così ampio e indefinito come quello “dell'interesse della giustizia”. Il giudice invece potrà decidere di accantonare uno strike solamente se non c'è una evidente prova della sua esistenza (133). Vedremo che la prassi giudiziale si discosterà molto da questo limite, arrivando a riaffermare la possibilità, come per il prosecutor, di disconoscere uno strike “in the furtherance of justice” (134).

La sottosezione “g” si preoccupa di limitare ulteriormente l'uso del patteggiamento, mentre la “h” stabilisce che modifiche successive (135), sia in aumento che in riduzione, alla lista dei delitti costituenti strikes potranno avvenire solo con un esplicito intervento legislativo. Le sottosezioni successive si occupano di questioni procedurali circa futuri interventi sulla legge (la quale, approvata dal voto popolare, può essere abrogata o modificata solo con una maggioranza di due terzi del parlamento) (136).

Degno di menzione è il terreno dell'esecuzione: la legge prevede che le pene detentive applicate per il secondo e terzo strike debbano essere necessariamente eseguite in forma intra-muraria in un istituto penitenziario statale (prison) (137), che non possa essere concessa la misura sospensiva della pena nota come probation (138), e che il parole (139) possa essere applicato in spazi molto ristretti:

• Nei casi di condanna per secondo strike, il parole può essere concesso solo dopo l'espiazione dell'80% della pena detentiva inflitta
• Nei casi di condanna per terzo strike il parole sarà concesso solo dopo l'espiazione di almeno 25 anni di pena detentiva.

3.1. Aspetti critici

La caratteristica principale della legge californiana è l'ampiezza della categoria di reati che costituiscono precedente rilevante suscettibili di attivare le three and two strikes provisions; è la c.d. strike zone (140). L'estensione della zone unita alla capacità di qualsiasi felony di attivare le severe conseguenze sanzionatorie rendono particolarmente dilatato l'ambito operativo della legge. A questa volontà di applicazione generalizzata si aggiunga che, almeno nelle intenzioni del legislatore, la legge dovrebbe applicarsi “obbligatoriamente”, sulla base della dimostrazione dell'esistenza dei precedenti penali, senza una valutazione giudiziale. Questo rende la legge californiana un unicum rispetto alle leggi degli altri ordinamenti, si pensi alla Georgia o a Washington, nelle quali il trattamento sanzionatorio è limitato, con criteri diversi, ai delitti più violenti, quelli contro la persona.

La volontà legislativa di estendere l'operatività emerge anche da disposizioni apparentemente marginali: si pensi all'irrilevanza del wash-out period vista sopra, ossia il periodo di tempo intercorrente tra la precedente condanna e il nuovo reato commesso, solitamente rilevante nel caso di recidiva (cioè tradizionalmente era sempre valutato entro quanti anni dalla condanna il reo ricadeva nel reato); si pensi alla disposizione secondo cui i reati gravi o violenti commessi nell'ambito di uno stesso unico episodio criminoso possono essere considerati come più strikes ed essere attratti nel campo della legge (141); si pensi alla qualifica di strike di reati gravi e violenti commessi da minori ultra-sedicenni (142); si pensi alla possibilità di considerare come strike anche i reati commessi al di fuori della giurisdizione della California, se essi sono catalogabili come felonies serious or violent (143).

Inoltre la particolare “resistenza” della legge (modificabile, come si è visto, solo attraverso nuovo referendum o con una maggioranza parlamentare qualificata) le conferisce evidentemente una sicura stabilità nell'ordinamento della California: i numerosi tentativi successivi di emendarla per circoscriverne l'operatività ad un area più ristretta di delitti, quelli contro la persona, non sono mai andati a buon fine (144). Prima del 2012, l'unica restrizione dell'ambito applicativo della legge avverrà nel 2001 con la Proposition 36 (145).

È comprensibile il pensiero di alcuni autorevoli studiosi americani quando affermano che la legge dei tre colpi “mordi più di quanto abbai” (146): spacciata come una normativa destinata a colpire la criminalità violenta dei recidivi, in realtà essa si rivela come uno strumento di neutralizzazione a largo raggio (147). Da un lato infatti lo slogan e il titolo three strikes non mettono in evidenza un'altra particolarità del testo legislativo: l'inasprimento delle pene riguarda non solo i third-strikers ma anche i recidivi di fronte al secondo strike. Dall'altro lato la legge non è solo specificamente indirizzata agli autori di reati violenti, ma colpisce, indiscriminatamente con il generico “any felony” come secondo e terzo strike, anche i criminali con precedenti di reati contro il patrimonio o contro la proprietà, o relativi agli stupefacenti, ovvero reati non-violenti, non aggressivi della persona. La nuova disciplina consente dunque l'applicazione di pene estremamente severe anche a reati di modesto rilievo, commessi da delinquenti non pericolosi. Fecero scalpore, all'indomani dell'entrata in vigore della legge, la condanna alla pena detentiva a vita per il furto di una pizza inflitta ad un soggetto con due precedenti per droga (148) o, ancora, la condanna a 50 anni di pena detentiva per il furto di tre videotapes (149).

Come detto sopra, la legge sembrerebbe legare le mani ai tre protagonisti del sentencing: al prosecutor, che non può utilizzare il plea bargaining per derubricare o stralciare capi di imputazione relativi a reati che costituiscono strike (150); al giudice, cui è sottratto ogni potere circa la determinazione del tipo e del quantum di pena in caso di condanna al secondo o terzo strike; al parole board che non ha più la possibilità - se non entro spazi estremamente ridotti - di modificare o sospendere l'esecuzione della pena detentiva inflitta. Ma la riduzione della discrezionalità degli operatori giudiziari è risultata più apparente che reale; accadde esattamente quello che successe con le Rockefeller Drug Laws (151). Quanto ai prosecutors, se è vero che la legge limitava la possibilità di patteggiare gli strikes è anche vero che permetteva loro una immensa libertà sul decidere se portare avanti o meno l'imputazione; ad essi era rimessa, nei casi stabiliti dalla legge, la possibilità di qualificare un reato come felony o come misdemeanor (si pensi al reato, previsto nel California Penal Code, di wobbler. Il reato di wobbler - lett. “oscillante” - è una figura intermedia tra felony e misdemeanor e può essere qualificato a discrezione del giudice o del prosecutor tanto come felony quanto come misdemeanor. Il misdemeanor invece è un reato meno grave del felony, punito con la pena detentiva o con la pena pecuniaria; una sorta di “contravvenzione” (152)); inoltre fu possibile ai prosecutors, come visto, ignorare l'esistenza di uno strike quando ciò fosse stato conforme all'“interesse della giustizia” (153).

Nello specifico della discrezionalità giudiziale: nonostante il testo legislativo annunciasse di restringerla, poco dopo l'entrata in vigore si formò in giurisprudenza un'interpretazione tesa ad estendere ai giudici la facoltà di ignorare la sussistenza di precedenti strike anche nell'“interesse della giustizia” (154). Il potere, anche se non espressamente previsto, doveva considerarsi implicitamente non negato dalla legge perché potere tipico del sentencing. È evidente dunque che la recidiva persino nel severo ordinamento californiano rimane un istituto a carattere pienamente facoltativo (155). Già dall'entrata in vigore l'applicazione della legge è stata tutt'altro che 'automatica': nelle statistiche emerge che le pene per il secondo strike sono state applicate in una percentuale che oscilla tra il 30% e il 60% dei casi in cui avrebbero dovuto essere applicate, mentre le pene per il terzo strike tra l'8% e il 16% dei casi (156). La legge delle tre volte (o dei tre colpi) non è riuscita a costruire, come auspicato dai proponenti, un impalcatura di pene obbligatorie per i pluri-recidivi, ma ha avuto l'effetto, come nelle Rockefeller Drug Laws (157), di stravolgere inizialmente il sistema penale californiano, rompendo l'usuale modus operandi degli operatori del diritto. Il turbamento è stato esternato da alcune pronunce effettivamente ingiuste ed inaspettate (158). Successivamente la riforma è stata mitigata dagli stessi operatori, poiché hanno recuperato quanto di potere discrezionale la legge si prefiggeva di togliere. Il risultato è stato conferire la possibilità a giudici e prosecutors di irrogare persino pene più alte, investiti di una maggiore discrezionalità: esattamente l'effetto opposto. Questo, manco a sottolinearlo, aggravò sempre di più il divario tra law in theory e law in practice (159).

4. L'efficacia della legge alla luce di dieci anni di prassi applicativa e l'impatto sul sistema penale. La criminalità è stata ridotta o no? Critici e sostenitori

4.1. Le contraddizioni insite nelle funzioni della pena perseguite dalle due three strikes californiane

Come emerge dal testo di legge, l'AB 971 e dalla Proposition 184, entrambi presenti nel California Penal Code in due sezioni differenti, i promotori avevano l'obbiettivo di ridurre la criminalità violenta attraverso la neutralizzazione e la deterrenza/intimidazione (160). La legge rappresenta un nuovo modo di trattare la criminalità, detto new penology (161). Piuttosto che la riabilitazione la legge pose come finalità della pena la neutralizzazione e oltrepassò la forma più cruda di retribuzione. Infatti molti studiosi sostennero che la vicenda dei three strikes in California avesse segnato il tramonto definitivo dell'idea neo-retributiva (162) sorta negli anni settanta con le guidelines e la commission. Le teorie neo-retributive, come noto, soppiantarono l'ideale rieducativo/riabilitativo/trattamentale base del sentencing indeterminato e propugnarono la necessità del ritorno a un just desert, attraverso il recupero del principio di proporzione tra severità della pena e gravità del reato come principale criterio di commisurazione della pena (163). La riforma californiana, imperniata su pene detentive di lunghissima durata visibilmente sproporzionate alla gravità del fatto, legate essenzialmente ad uno status del soggetto, quello di recidivo, sembra essere un superamento della retribuzione, principio pur accolto dal California Penal Code (164). La riforma teoricamente vorrebbe mantenersi su una linea retributiva, ma nella sostanza non ha niente che possa qualificarla come tale (165). Parla in questo senso la determinazione della pena nel caso di condanna al terzo strike. Se infatti la pena per il secondo strike è legata ancora, seppur banalmente, alla proporzione con la gravità del reato (poiché è il doppio della pena prevista dalla legge per quel reato), la pena per il terzo strike ne è totalmente svincolata. La pena per il terzo strike, imposta per qualsiasi reato, risulta cieca di fronte al tipo di reato, minando il principio di proporzione: una violenza sessuale ed un furto di modesta entità, qualora costituiscano third strike, sottoporranno il reo allo stesso trattamento sanzionatorio, ossia una pena detentiva nel limite massimo di durata indeterminata, nel limite minimo non inferiore a 25 anni. La cornice edittale spazia così da un minimo di 25 anni a qualsiasi termine che il giudice riterrà di commisurare. Il criminale dovrà scontare, qualsiasi sia il suo reato, almeno 25 anni di carcere, nella migliore delle ipotesi.

Non appare certo espressione del criterio del “giusto merito” il fatto che l'aumento di pena per il recidivo sia inversamente proporzionale alla gravità del fatto. Di conseguenza, nell'ipotesi di due third striker, uno condannato alla detenzione per un furto e l'altro per una violenza sessuale, l'aumento di pena obbligatorio innescato dalla recidiva sarà molto più pesante per l'autore del furto, che, a parità formale di strike ma non di gravità del reato, sarà più punito dell'autore della violenza sessuale (166). Questa conclusione, cioè che l'entità della pena vari enormemente a seconda della successione con cui sono commessi i reati, contrasta con il just desert e con un principio basilare di ragionevolezza.

Quanto poi all'effetto deterrente che dovrebbe derivare dalla minaccia di pene tanto severe, a prescindere dai dubbi che possono nutrirsi circa la possibilità che sia davvero la pena edittale -e non piuttosto quella realmente applicata- quella da cui origini un effetto di prevenzione (167), si tratterebbe di un effetto limitato: potrebbe magari prospettarsi solo rispetto alla minaccia di pena per il terzo strike, essendo questa l'unica pubblicizzata presso l'opinione pubblica attraverso lo slogan three strikes and you are out (poiché rispetto al secondo strike non c'è stata nessuna volontà di pubblicizzare il vistoso aumento di pena obbligatorio e la deterrenza appare così mutilata). Inoltre, con riferimento ai third strikers, emergerebbe una contraddizione: il legislatore avrebbe la volontà di dissuadere con la minaccia del terzo strike proprio coloro che dichiara incorreggibili.

Estraneità alle logiche retributive, inidoneità a conseguire gli obbiettivi della prevenzione: questo giustifica l'affermazione di autorevoli esperti secondo cui la legge delle tre volte avrebbe aperto l'era della practice without theory (168).

4.2. Gli effetti della riforma

In conclusione di questo preambolo che mostra le contraddizioni di tale provvedimento, se ne visualizzeranno gli effetti nell'ambito dell'ordinamento californiano: la legge funzionò? Se, nell'onda emotiva che accompagnò l'iter di approvazione, l'opposizione politica si trovò impossibilitata a levare una voce contro, così non fu nel mondo accademico che fin da subito teorizzò conseguenze catastrofiche a breve termine per il sistema penale, fortemente contrastanti con i progettati benefici pubblicizzati dai sostenitori. Come ogni provvedimento così propagandato, anche la legge three strikes and you're out ebbe favorevoli e contrari. Fin da subito iniziarono gli studi sull'impatto nel breve periodo e dopo dieci anni, nel 2004/2005 (169), se ne valutarono gli effetti sul tasso di criminalità, sul sistema penale e sul sistema carcerario; vennero calcolati i costi economici e si confrontarono le contee della California più fedeli nell'applicazione della legge con quelle più restie: si osservarono i risultati nella riduzione del crimine in California con quelli di altri stati-strikers (Georgia in primis) e stati-nonstrikers (170). Ci sono state nette differenze tra stati-striker e stati non-striker, cioè tra stati che hanno adottato simili provvedimenti e stati che invece hanno continuato ad usare i precedenti mandatory minimum sentencing statutes, talmente visibili da concludere che effettivamente gli inasprimenti noti come three strikes and you're out abbiano veramente funzionato? Quante vite e quanti soldi sono stati risparmiati? Nonostante l'opinione unanime degli studiosi sia rivolta nella direzione che la legge abbia avuto un impatto minimo e costi eccessivi e abbia fatto “much ado about nothing” (171), molto rumore per nulla, esistono anche opinioni contrarie. Vedremo entrambe le posizioni, con la precisazione che i perseveranti sostenitori costituirono delle voci fuori dal coro. Esamineremo l'impatto sul tasso di criminalità e nell'economia. In chiusura sarà trattato brevemente della Georgia, che conosce un modello two-strikes (172) e insieme alla California fu lo stato che volle “colpire più pesantemente” i pluri-recidivi.

4.2.1. Le previsioni formulate dagli oppositori

Nel momento in cui il Three Strikes Movement approdò in California, gli oppositori anticiparono subito l'incredibile aumento della popolazione penitenziaria in pochi anni e gli stratosferici costi sui contribuenti. Il California Department of Corrections (173) dichiarò che in 5 anni la popolazione carceraria sarebbe raddoppiata, portando a 245.000 il numero dei detenuti negli istituti penitenziari statali, e che ciò sarebbe costato ai cittadini cifre da capogiro: circa 6 miliardi di dollari all'anno (174). La RAND affermò che sarebbe avvenuto un aumento velocissimo fino al picco di 350.000 detenuti totali entro il 2000 e gli anni dopo la cifra sarebbe salita ancora e fermata a quota 450.000 (175).

4.2.2. Le previsioni formulate dai sostenitori

I sostenitori, dall'altro canto, come già accennato, esaltavano il carattere retributivo della misura e gli intenti neutralizzativi e di deterrenza (176). Essi auspicavano benefici derivanti dai lunghi tempi detentivi, poiché stimavano il crimine prevenuto grazie alle pesanti pene e i risparmi in termini di denaro e vite umane effetto della prevenzione dei reati (177). Mettere gli “incorreggibili” dietro le sbarre, dove sarebbero stati impossibilitati a minacciare la società, avrebbe abbassato il livello del crimine e dissuaso altri dal commettere reati (178). La lunga detenzione sarebbe servita, nell'ottica dei sostenitori, ad impedire al recidivo di essere un pericolo sociale. L'argomento da essi propagandato, cioè che eliminando il recidivo il tasso del crimine sarebbe calato, ebbe indubbiamente una certa attrattiva (179). Incarcerare il pluri-recidivo avrebbe significato non lasciarlo vagare per le strade a commettere reati; il tasso del crimine sarebbe sicuramente calato (180) in conseguenza di questo.

Inoltre gli stessi sostenitori avanzarono, a supporto delle loro convinzioni, analisi costi-benefici della legge. Contestavano l'argomento secondo il quale l'aumento della popolazione carceraria avrebbe provocato un aumento dei costi del mantenimento, evidenziando la diminuzione delle spese correlata al decremento dei crimini in genere e di quelli contro il patrimonio in particolare. Tra questi Philip Romero (181), capo-economista del governatore, stimò per esempio che un anno di incarcerazione avrebbe risparmiato tra i 137.000 e i 248.000 dollari di spese per crimini evitati, molto di più del costo della stessa incarcerazione.

4.2.3. L'impatto nel breve periodo (2 anni)

Queste stime provenienti dai sostenitori e dagli oppositori si rivelarono eccessive, sia a distanza di pochi anni dall'entrata in vigore della legge, sia a distanza di dieci anni. Nel breve periodo, ossia dal 1994 al 1996, la California incarcerava 26.074 strikers. Di questi, 23.267 erano two-striker, mentre 2.087 erano third striker (182). Già si registrarono variazioni nell'applicazione della legge tra le contee della California, laddove le contee del sud, più conservative, furono anche quelle più rigorose nell'applicazione, mentre le contee delle aree urbane del nord furono più caute (183). I primi risultati delle ricerche sull'impatto della legge mostrarono un calo nel plea bargaining e un aumento del numero dei jury trials (184). Questo aumento dei processi e dei tempi processuali produsse un incremento del numero di persone in custodia cautelare nelle prigioni locali delle contee, in attesa della sentenza (185). Aumentò il carico di lavoro per le corti. La legge sconvolse l'equilibrio delle parti processuali, il balance of power (186). Il prosecutor inizialmente fu investito di enorme potere, poiché, obbligato ad allegare e dimostrare ogni precedente-strike, in forza della legge fu in grado anche di non contarlo nei casi in cui non fosse riuscito a dimostrarne l'esistenza o “in the furtherance of justice” (187). Di conseguenza la legge fu diversamente applicata a seconda del comportamento dell'accusa: alcuni allegarono fedelmente ogni strike, altri invece furono più cauti, soprattutto per quanto riguarda i precedenti minorili. Fortunatamente, a riportare l'equilibrio, intervenne nel 1996 la Suprema Corte Californiana nel Romero case (188), dove riconobbe lo stesso potere di “dismiss prior strike in the furtherance of justice” al giudice, anche se costui dovette porre attenzione, se sceglieva di disconoscere un precedente, allo “spirito” della legge. Tuttavia questa decisione riportò l'equilibrio nel sentencing, poiché nelle contee dove i prosecutors, anche per preoccupazioni elettoralistiche (189), erano più zelanti nell'allegazione degli strike, il giudice era più disposto a negarli, mentre nelle contee dove i prosecutors erano più cauti nell'allegazione, il giudice era meno disposto a dismettere i precedenti (190).

Inoltre cambiando la pratica del plea bargaining risultò una imprevedibilità della pena comminata dal giudice (191).

4.2.4. L'impatto nel lungo periodo (10 anni)

A distanza di dieci anni, nel 2004, fu possibile toccare con mano dei risultati attendibili. La legge non portò né un aumento ingente della popolazione penitenziaria, né dei costi così elevati, ma ciò unicamente perché la legge fu applicata in una percentuale relativamente modesta di casi (192); se davvero le pene fossero state applicate “automaticamente”, sulla base del solo accertamento dei precedenti, il sistema penale della California sarebbe probabilmente arrivato al collasso. Come fu pronosticato da Feeley: “non che la legge rimarrà lettera morta: essa spiegherà un qualche effetto e si registreranno sentenze più severe. Ma (...) gli effetti saranno assai inferiori alle aspettative” (193).

Gli impatti sui processi nel lungo periodo, dopo il travolgimento iniziale, non furono rilevanti; le corti si abituarono alla novità e molti casi la “aggirarono”.

La legge ebbe un certo impatto sul sistema penitenziario della California. A confronto con i 115 detenuti condannati sotto la three strikes di Washington, tra il 1994 e il 2006 la popolazione carceraria della California aumentò del 37%; a dicembre 2006 (194) furono più di 41.000 i soggetti detenuti per effetto della legge (di questi circa 33.000 i condannati al secondo strike e circa 8.000 i condannati al terzo strike, un numero che corrisponde al 25% del totale della popolazione detenuta: un soggetto su quattro fu detenuto per effetto della legge (195). Ciò che gravò sul sistema penitenziario non fu tanto il numero delle applicazioni, ma l'effetto cumulativo prodotto dal flusso continuo di condanne a pene detentive di lunghissima durata: questo produsse un impatto significativo - si pensi agli 8.000 third strikers con un minimo di pena di 25 anni di carcere -, poiché si trattò di soggetti destinati ad esecuzioni intra-murarie di lunghissima durata; nella migliore delle ipotesi sarebbe stato a partire dal 2019, ossia a 25 anni dalle prime applicazioni, che i primi third strikers sarebbero usciti dagli istituti penitenziari. Dal 2019 la curva della popolazione penitenziaria comincerà a stabilizzarsi (196).

4.2.5. Il problema dell'invecchiamento della popolazione penitenziaria

Gli oppositori posero l'accento sulla possibilità che la reclusione per lunghi periodi di tempo, se non per tutta la vita, di un soggetto, avrebbe comportato costi aggiuntivi a misura che questo fosse invecchiato (197). Inoltre l'incapacitazione di detenuti anziani sarebbe risultata inutile, in quanto costoro non avrebbero più costituito un pericolo per la società tale da giustificare la permanenza in carcere (198). Interessanti sono i dati statistici sull'età media degli strikers, decisamente maggiore alla media dell'intera popolazione detenuta. L'età media della popolazione carceraria è infatti cresciuta da 32 anni a 36 anni (199). In particolare i condannati al terzo strike entrerebbero negli istituti penitenziari intorno ai trenta anni, con una pena di minimo 25 anni. I detenuti ultra-cinquantenni sono saliti a circa 16.000 e tale cifra sarebbe da imputarsi alla legge three strikes. La legge ha colpito duramente il criminale più anziano, quello, data la carriera delinquenziale, con più precedenti-strike e tuttavia meno pericoloso, se confrontiamo i dati sopra con l'affermazione, suffragata da evidenze empiriche, secondo cui il numero di reati commessi dopo i 39 anni è inferiore del 50% rispetto al numero dei reati commessi in età giovanile (200). Se è vero, dunque, come mostrano questi studi, che esiste una proporzione inversa tra tasso di criminalità e avanzare degli anni, i dati relativi all'età degli strikers parlano decisamente contro la capacità di prevenzione speciale di questa strategia (201). Inoltre il detenuto anziano è più bisognoso di attenzioni mediche durante la detenzione. Secondo gli studi il costo di incarcerare e mantenere un anziano è tre volte più grande di quello sostenuto per il detenuto giovane. Questo pesa sul piatto della bilancia, per chi sostiene si tratti di una legge “antieconomica”.

4.2.6. I risparmi e i costi: l'impatto economico dopo 10 anni

Bisogna ricordare che non si sono verificate le ingenti spese previste dai critici, ma nemmeno gli enormi risparmi tanto vaneggiati dai sostenitori. Due articoli di ferventi sostenitori della legge (202), ne affermavano il successo. Il primo articolo sosteneva che la legge avesse raggiunto i suoi scopi teoretici, cioè incapacitare i career criminals e dissuadere altri potenziali recidivi e lo avesse fatto senza costi eccessivi. Il primo scopo era raggiunto con l'osservazione empirica che il numero dei third e second strikers stesse calando ogni anno. Il secondo scopo era raggiunto perché il tasso del crimine era sceso e in una ricerca l'FBI (203) aveva collegato tale calo proprio alla legge. Per quanto riguarda il costo: proprio perché fu molto contenuto, rispetto a quello previsto, dimostrava il successo della legge. Il problema dell'anzianità della popolazione carceraria e dei relativi costi di mantenimento, secondo il primo articolo, non sarebbe stato una reale difficoltà, in quanto semplicemente proiezione, all'interno delle carceri, dell'invecchiamento globale della popolazione statale (204). Inoltre, poiché l'82% dei detenuti condannati sotto le three strikes sarebbero stati second-strikers, essi non sarebbero stati in prigione (rectius: non sarebbero stati un costo) per tutta la vita come i third strikers. Inoltre l'accento sui costi dell'incarcerazione, secondo il primo articolo, sviava dal vero risparmio in termini di evitate spese per le indagini, del processo, o i danni a potenziali vittime.

Il secondo articolo (205), valutando le stesse questioni sull'efficacia e il costo della legge alla luce di 10 anni di esistenza, affermava il successo della legge, che aveva diminuito i crimini della cifra di due milioni e risparmiato alla comunità oltre 28 miliardi e mezzo di dollari.

I critici affermavano giusto l'opposto dimostrando con altrettanti studi gli enormi costi.

In definitiva è stato stimato che tra il 1994 e il 2003 la legge dei tre colpi ha comportato un esborso per la finanza pubblica pari a circa 8 miliardi di dollari in totale, per l'aumento della popolazione carceraria e le spese di giustizia (maggior carico di lavoro e maggiori dibattimenti) (206).

4.2.7. I tipi di reato-strike oggetto delle condanne

Altri dati sono poi utili per saggiare la capacità della legge sul piano della prevenzione speciale. Grandemente significativa, a questo proposito, è la statistica relativa alla tipologia di reati oggetto delle condanne. Al 2004 gli strikers sono per oltre il 65% (2/3 del totale) autori di reati che non contemplano violenze alla persona: di questa percentuale il 30% sono autori di reati contro il patrimonio e il 25% reati circa l'uso e la detenzione di sostanze stupefacenti (207). Pertanto, se la stragrande maggioranza dei criminali incarcerati lo sono per crimini non violenti, il dato smentisce la vocazione della legge di eliminare progressivamente la criminalità violenta. Pertanto, come sottolineato dalla dottrina, i criteri di selezione dei destinatari delle pene previste dalla legge non portano affatto alla neutralizzazione dei delinquenti più pericolosi, ma determinano solo pene gravemente ingiuste per un gruppo di soggetti la cui recidiva al massimo è sintomatica di un disagio sociale (208).

4.2.8. Un effetto criminogeno?

Suona quasi provocatorio che come un dato da considerare, l'affermazione secondo cui le three strikes laws avrebbero avuto un effetto criminogeno (209). Alcuni studi hanno evidenziato una correlazione tra l'entrata in vigore della legge e l'aumento del tasso di omicidi di poliziotti, vittime, testimoni. Come a dire che la legge three strikes non funzionerebbe come controspinta psicologica alla commissione del reato per il criminale, anzi, sortirebbe l'effetto opposto: il recidivo con due strike alle spalle, all'atto della commissione del terzo strike, sarebbe disposto a tutto, persino ad uccidere, pur di evitare arresto, identificazione, cattura e condanna, da cui deriverebbero pene detentive di lunghissima durata. Questi studi hanno misurato nel 1997 un aumento del 14% del tasso di omicidi di poliziotti durante gli arresti. Quale sia il fondamento scientifico di simili risultati, tuttavia evidenziano la sordità del legislatore nel predisporre il trattamento sanzionatorio per i pluri-recidivi: non avrebbe ascoltato le parole di chi, due secoli fa, auspicava il rispetto del canone di proporzione tra delitto e pena, avvertendo che se viene comminata una stessa pena a due delitti di diversa gravità, il reo non troverà più un solido ostacolo per commettere il delitto più grave, se alla fine vi rinverrà un vantaggio (210).

4.2.9. L'applicazione 'a macchia di leopardo' ovvero la 'uneven justice'

Il testo di legge limita, senza negare, il potere discrezionale dei prosecutors, stabilendo la possibilità di “dismiss” un precedente strike in caso di impossibilità di prova o nell'altro, generico, “interesse della giustizia” (211). A distanza di pochi anni, la Corte Suprema Californiana riconobbe lo stesso potere di disconoscere o non contare un precedente anche al giudice, parificandone la posizione con quella del prosecutor (212). In realtà, sebbene la legge fosse nata per limitare il potere discrezionale, il risultato raggiunto fu esattamente l'opposto. Infatti, sul versante applicativo, si registrò in California un'invocazione delle pene-strike “a macchia di leopardo”, poiché ciascuna contea applicò la legge o di frequente o di rado, a seconda dell'ufficio del prosecutor. Questo, manco a sottolinearlo, fu fonte di ingiustizie e gravi discriminazioni (213). Gli effetti di un'applicazione così discrezionale emergono dai dati, che mostrano come l'applicazione della legge vari tra le 58 contee della California.

Di queste 58 contee, a mo' di esempio, quanto a maggiore o minore applicazione della legge, si collocano ai due estremi la contea di San Francisco e quella di Los Angeles (214). La prima già dal referendum del 1994, unica in California, rigettò la misura e l'ostilità verso la legge si esternò con una applicazione rarefatta, a pochissimi casi. Nel 1995 il district attorney Terence Hallinan all'indomani della elezione, criticò pubblicamente la three strikes e annunciò la seguente policy: sfruttando la discrezionalità che la legge consegnava ai prosecutors di non riconoscere prior strike “in the furtherance of justice”, le pene strike non sarebbero più state applicate per gli accusati di delitti non-violenti. Ironicamente la contea di San Francisco conobbe una riduzione del tasso del crimine più netta di altre contee molto più rigorose.

All'estremo opposto si collocò la contea di Los Angeles, che invece fu la più agguerrita nell'applicazione della legge, arrivando ad eseguirla ogni volta che fosse possibile (215).

4.2.10. Le three strikese le minoranze etniche: racial disparity

Un'altra conseguenza della legge è collegata all'applicazione così variegata vista nel precedente paragrafo: nel passaggio da una diversità orizzontale, sul piano della distribuzione geografica, ad una verticale, dei destinatari, la sensazione di un'applicazione casuale della legge lascia posto ad un'altra sensazione, quella dell'applicazione socialmente orientata a danno delle fasce dei marginali. Le three strikes laws hanno colpito maggiormente certi gruppi etnici piuttosto che altri, soprattutto la popolazione nera, gli Afro-americani o African Americans, nonostante il loro tasso del crimine stesse calando da prima dell'entrata in vigore della legge. La popolazione nera rappresenta il 6% dell'intera popolazione californiana e il 30% della sua popolazione penitenziaria. Di tutti i detenuti con due strikes il 36% sono neri, così come tra i detenuti con tre strikes la percentuale di Afro-americani è del 45%. L'esercizio del potere discrezionale si è quindi tradotto in una racial disparity (216).

4.2.11. La mancata riduzione della criminalità

Non rimane che vedere se il principale effetto che la legge avrebbe dovuto avere si è verificato: la criminalità è diminuita o no? É possibile rispondere a questa domanda da un lato grazie all'approccio “scientifico” della politica criminale degli Stati Uniti, che si concretizza nella raccolta puntuale di dati della prassi e dalla verificazione degli effetti dei provvedimenti. Dall'altro lato è possibile confrontare questi risultati tra gli stati-striker (217), che hanno varato la misura e gli stati non-striker, cioè senza la legge in questione (218). Fin dalla sua emanazione i sostenitori (219) indicavano la normativa come la principale causa del decremento del tasso di criminalità in California (220); sulla base delle statistiche si registrava -per l'anno 1995 e 1994- una diminuzione del tasso generale di criminalità dell'8,5% e in particolare una riduzione dei crimini violenti del 5,5% e dei crimini contro il patrimonio del 10,1% (221). A dieci anni dall'entrata in vigore della three strikes i dati statistici evidenziavano una diminuzione del 38% dei reati in California; il decremento veniva proposto come argomento da solo in grado di superare le obiezioni e le perplessità che nel frattempo si erano addensate sulla disciplina restrittiva in tema di recidiva (222). A smorzare il grido di giubilo dei sostenitori, lo U.S. Department of Justice (223) dimostrava con statistiche che il tasso del crimine stava già calando dalla fine degli anni ottanta in tutta la nazione, indipendentemente dalla misura anti-crimine. In aggiunta uno studio nel 1997 confermava come il tasso del crimine fosse declinante non solo in California, ma anche in tutti gli stati senza three strikes. Altre analisi hanno corroborato scientificamente questi risultati. Perciò, allargando lo sguardo agli altri ordinamenti americani, si osserverà l'inserirsi della diminuzione del crimine all'interno di un trend nazionale di riduzione legato, indistintamente, ad ordinamenti con la legge e ordinamenti senza la legge. I fattori di un tale declino possono essere i più vari, come una forte economia, cambiamenti demografici, la riduzione della disoccupazione, il declino nell'uso delle armi da fuoco, l'invecchiamento della baby-boom generation e anche, ma solo in parte e non esclusivamente, le politiche penali repressive (224). Analizzando i dati, si noterà che il calo della criminalità violenta è stato maggiore negli stati non striker che in quelli striker (34% contro il 33%) e il dato diventa ancora più marcato se si considera il tasso dei soli omicidi (44% in meno per gli stati non-striker contro un 38% per gli stati striker). Di più. Se si mette a confronto la California con lo stato di New York, privo di legge dei tre colpi, la conclusione della mancanza di correlazione tra la legge e il calo del crimine ne esce rafforzata: abbiamo un calo del 49,6% a New York contro il 38,8% della California (225).

Alla luce di quanto detto la dottrina ha concluso quasi all'unanimità che non ci fosse nessun legame causa-effetto tra la legge three strikes e l'andamento della criminalità (226).

4.2.12. Il modello californiano di three strikese quello più moderato adottato nello stato della Georgia

È stato detto che uno dei “tallone d'Achille” della legge three strikes californiana fosse l'esteso raggio d'azione delle disposizioni two- e three-strikes, le quali stabilirebbero l'innesco, alla commissione di un qualsiasi felony, delle pene obbligatorie. La legge californiana contraddice i suoi scopi perché se any felony innesca il meccanismo sanzionatorio, praticamente la legge punirebbe i repeat offenders con alle spalle una particolare sequenza di reati (227) piuttosto che un'altra. Infatti, nonostante l'intento della legge fosse quello di raggiungere una certa uniformità nel sentencing, risulta che due criminali diversi con gli stessi precedenti sulla fedina penale possano incorrere in due rispettive pene detentive di durata diversa. Nel dettaglio: un recidivo con una carriera criminale che annoveri due condanne precedenti per serious or violent felonies, con un'altra condanna per qualsiasi felony riceverà 25 anni di carcere come minimo. Un altro recidivo invece, con una carriera criminale che annoveri due felonies, dei quali uno solo sia serious or violent, con una terza condanna per un reato serious or violent rimarrà fuori dall'ambito della legge. Questo è permesso nonostante la legge affermi di combattere il recidivismo e nonostante i due criminali, dimostrando pari pericolosità, abbiano soprattutto una stessa identica carriera criminale, solo con ordine diverso di reati. Pertanto è lecito chiedersi se era possibile ovviare a un simile risultato irrazionale, magari rendendo più mirato il bersaglio della legge. L'intento è quello di rispondere a questa domanda confrontando l'impatto della three strikes in California con la legge two strikes and you're out della Georgia. Sono due provvedimenti appartenenti alla stessa famiglia, ma la legge georgiana è molto più ristretta (e ad oggi è stata valutata come la legge contro i recidivi più severa della nazione, più della collega californiana). Viene denominata: “seven deadly sins law”, cioè legge dei “sette peccati capitali” (228). Ed infatti i felonies considerati come strikes sono solamente sette (definiti serious-violent): murder, armed robbery, kidnapping, rape, aggravated child molestation, aggravated sodomy and aggravated sexual battery. Un recidivo condannato per la seconda volta per uno di questi sette “peccati” (cioè deve commettere due di questi sette reati per innescare il meccanismo legislativo) riceverà una pena detentiva a vita senza possibilità di rilascio, e senza la possibilità di godere di riduzioni di pena. Questa versione molto più ristretta, secondo i dati, raggiunge meglio gli scopi incapacitativi e di deterrenza dei criminali violenti. L'impatto sul sistema penitenziario è ovviamente minore, come minori sono i costi. Inoltre assicura che i delinquenti pericolosi siano incarcerati per proteggere la società civile. Poteva la California, se avesse veramente voluto eliminare i pluri-recidivi, adottare una legge sul modello georgiano?

5. I principali casi giurisprudenziali sulla legge californiana. gli attacchi sul terreno dell'Ottavo Emendamento

Da un provvedimento così ampiamente criticato, sostenuto, non potevano non sorgere delle questioni di costituzionalità. Analizzeremo le principali statuizioni della Corte Suprema Californiana e della Corte Suprema Statunitense, premettendo che i ricorsi alla seconda hanno sostenuto la violazione dell'VIII Emendamento della Costituzione americana che proibisce le pene “cruel and unusual” (229).

Dal primo momento della vigenza la legge aprì ad una fase di confusione nelle corti californiane (230) e uno squilibrio nel sentencing, a favore del prosecutor (231) rispetto al giudice (232). Questo alimentò le forti critiche sia sulla portata del testo legislativo (233) sia sulla discrezionalità di alcuni attori processuali, eccessivamente potenziata (234). Allo squilibrio del balance of powers imposto dallo statute che, con l'utilizzo dell'imperativo, obbligava il giudice a imporre una pena detentiva a vita se l'imputato avesse commesso due precedenti strikes, pose rimedio la Corte Suprema Californiana. Infatti la modifica al codice penale californiano da parte della legge non aveva toccato un'altra sezione dello stesso codice, che concedeva alle corti statali l'autorità di dismettere un generico capo di accusa penale, qualora ciò si fosse reso necessario “in the furtherance of justice” (235). Fu su questa leva che nel 1996, a due anni dalla legge, la California Supreme Court aprì la strada ad un riequilibrio delle posizioni degli attori processuali (giudice e prosecutor) (236).

5.1. Il Romero case

The People, Petitioner, v. The Superior Court of San Diego County, Respondent; Jesus Romero, Real Party in Interest fu decisa il 20 giugno del 1996. Il 3 giugno del 1994, il District Attorney della Contea di San Diego depositò una denuncia contro l'imputato Jesus Romero per il possesso di una “controlled substance”, ovvero 0.13 grammi di stupefacenti, in violazione dell'Health and Safety Code section 11350, subdivision (a) (237). Si trattava di un soggetto di una certa età, presumibilmente alla fine della carriera criminale, con precedenti condanne per crimini non violenti (238).

Il caso di scuola si profilò nel momento in cui la trial court affermò di non riconoscere (“strike prior felony conviction”) alcuni precedenti dell'imputato se questi avesse affermato la sua colpevolezza (“plea of guilty”) per tutti i capi d'accusa. Il prosecutor contestò tale procedura affermando che la corte, nell'ambito delle three strikes laws, non avesse, da sola, il potere di dismettere dei precedenti a meno che non fosse lo stesso prosecutor a permetterlo. La corte, considerate le argomentazioni dell'accusa sul passato criminale dell'imputato, l'abuso di stupefacenti, l'interpretazione della legge, le precedenti decisioni in simili casi, non fu d'accordo, perché simile interpretazione delle three strikes laws avrebbe leso la dottrina costituzionale della separazione dei poteri (239).

La Corte d'Appello del IV Distretto ritenne di emettere un mandato di annullamento (writ of mandate to vacate the sentence) della sentenza della trial court, in quanto, in base alla legge three strikes, il giudice non avrebbe avuto il potere di non riconoscere/eliminare precedenti condanne per delitti in via autonoma. Fu così che il caso approdò all'organo vertice del sistema giudiziario californiano che garantì la petition for review. Il fatto e la statuizione della Corte d'Appello già suggerirono fortemente che la Corte Suprema si sarebbe mossa a favore dell'imputato (240). La questione oggetto del ricorso fu se una trial court potesse, su propria mozione e non solo su mozione del prosecutor, to dismiss una condanna allegata dall'accusa per precedente delitto, e lo potesse fare “nell'interesse della giustizia”, in quei casi attirati sotto l'orbita applicativa delle three strikes laws. E se infine negare un simile potere violasse la dottrina costituzionale della separazione dei poteri (241). Una risposta del genere richiese un'analisi preliminare del testo di legge, il California Penal Code in due sezioni (242) e un'analisi delle precedenti pronunce della corte circa la dottrina della separazione dei poteri. Di queste fu citato il Tenorio case (243), per cui il potere giudiziario sarebbe leso nel momento in cui un giudice, tutte le volte che creda di non considerare un capo d'accusa nell'interesse della giustizia e cerchi pertanto di esercitare il potere di non riconoscimento, sia costretto a scendere a patti con il prosecutor per averne il permesso. Stando alle parole del Tenorio case: “the judicial power must be independent, and a judge should never be required to pay for its exercise”. Quando il legislatore, secondo la Suprema Corte Californiana, permetteva che un capo d'accusa non sia riconosciuto, l'ultima decisione se riconoscerlo o no era prettamente giudiziale, piuttosto che del prosecutor, ovvero dell'esecutivo (244). Confermativo fu anche il caso People v. Navarro (245), dove la corte all'unanimità affermò l'incostituzionalità di una legge (246) che imponeva al giudice del trial di ottenere il consenso della pubblica accusa prima di imporre all'imputato, oltre alla pena, un programma di recupero per dipendenza da stupefacenti. Anche in Esteybar v. Municipal Court (247) la corte unanimemente invalidò una legge che condizionava l'operato del giudice all'approvazione del prosecutor. Analoga filosofia in People v. Superior Court (On Tai Ho) (248). Dopo questa analisi, la corte, affacciandosi alla legge three strikes, ne volle dare una interpretazione costituzionalmente corretta e ragionevole. Su questa intenzione la corte ritenne che la ricostruzione data dal district attorney non convincesse e, anzi, comportasse rischi di costituzionalità di tutto l'impianto delle three strikes. Il district attorney e gli amici curiae infatti ritenevano che il legislatore potesse negare al giudice il potere di non riconoscere precedenti strikes e che questo non inficiasse la separazione dei poteri (249). La vicina posizione dell'Attorney General era quella di ritenere costituzionale la legge three strikes: la decisione di to dismiss a prior strike poteva interpretarsi come una “joint decision” cioè sia del giudice che del prosecutor, i quali avrebbero goduto di un potere di veto reciproco (250). L'Attorney General, in qualità di amicus curiae, condivise la tesi del procuratore distrettuale che la sezione 667 “f” “2”, eliminasse il potere del giudice di non riconoscere le precedenti condanne, tuttavia se ne discostò leggermente, perché sostenne il principio expressio unius est exclusio alterius.

La corte ribadì di voler evitare simili interpretazioni, che avrebbero messo a rischio la legge sotto un profilo costituzionale. Infine si pose la domanda: “Per caso le three strikes laws contengono una ‘clear legislative direction’ che il giudice debba non riconoscere l'allegazione dei precedenti nell'interesse della giustizia solo dietro mandato del prosecutor?” (251). Potrebbe un giudice avere il potere di strike a prior felony allegation da solo? Un simile potere avrebbe dovuto avere una matrice legislativa (252). L'argomentazione del district attorney, a detta della corte, non risultò persuasiva (253). Vennero citati i ragionamenti delle pronunce precedenti, tra cui il caso Williams (254). Anche l'argomentazione dell'Attorney General non convinse (255). Se la three strikes avesse voluto eliminare il potere del giudice lo avrebbe detto espressamente. Non solo non agì in tal senso, ma, riferendosi alla sezione 1385, suggerì che la riforma avrebbe voluto conservare intatto questo potere (256). Per salvaguardarne la costituzionalità, presunta per ogni atto legislativo, anche per la three strikes, la corte concluse che, in virtù del riferimento alla sezione 1385 “a”, fu permesso al giudice di agire di propria iniziativa per non riconoscere un precedente strike (prior felony conviction che rientri nell'ambito delle three strikes). Questo esercizio del potere discrezionale non doveva sfociare in abusi e poteva essere motivo di impugnazione (257). La Suprema Corte cassò la sentenza d'appello e rinviò alle corti inferiori.

La Corte quindi confermò l'intento legislativo di mantenere intatta l'autorità del giudice con la § 1385 per to dismiss a case or reduce a charge on its own motion (258). La corte lesse lo statute per evitare un conflitto con la costituzione statale. Se lo statute fosse stato applicato nel senso di subordinare l'agire del giudice alla mozione del prosecutor, sicuramente avrebbe violato la dottrina della separazione dei poteri e quindi la costituzione, ma poiché così non fu, per le ragioni suddette, il giudice poté dismiss il precedente strike, oltre che per quell'insufficienza di prove già riconosciutagli dal testo legislativo, anche nella situazione de “furtherance of justice”.

Una sentenza del genere, a due anni dall'entrata in vigore della legge three strikes, suonò sgradevole a certe fasce sostenitrici delle politiche tough on crime. Il tema più ricorrente nei critici di simile statuizione fu che era anti-democratica, che negava la volontà degli elettori così esplicitamente espressa nel consenso alla Proposition 184 (259). Queste ondate di dissenso furono infondate (260), in parte perché aizzate dai politici, in parte perché non ricevettero reazioni dai loro destinatari, i giudici (261). Romero al contrario del vulnus alla democrazia, in realtà confermò l'esigenza di una magistratura indipendente. Affermare che la sentenza avesse rinnegato la volontà popolare fu un'affermazione generica (262), semmai aprì uno spiraglio, non per una abrogazione della legge three strikes (anzi rafforzata, perché considerata costituzionalmente conforme), ma magari per una revisione degli eccessi (263). Alcuni commentatori ritennero che un effetto della sentenza fosse stato il minor rischio di pene sproporzionate (264).

Nonostante quindi alcune affermazioni esagerate (265), Romero lasciò intatto lo schema base della legge. Il giudice, nell'esercizio del suo potere, avrebbe così mitigato i desideri della popolazione, incline a comminare lunghe pene detentive per i repeat offenders (266).

Simile statuizione venne approfondita due anni dopo, nel caso Williams (267), dove la Corte Suprema espose alcune linee guida su come un giudice avrebbe dovuto esercitare il suo potere discrezionale.

5.2. La costituzionalità della legge rispetto all'Ottavo Emendamento

Le pronunce più emblematiche si sono verificate sul profilo di costituzionalità della legge. Introdotta incidentalmente con Romero e mai trattata pienamente, la questione di costituzionalità della three strikes sul terreno dell'Ottavo Emendamento (268) fu posta dalle trial courts statali che ritennero le pene troppo eccessive (269).

Già in Riggs v. California (270) alcuni giudici della Corte Suprema Statunitense espressero dei forti dubbi sulla costituzionalità della three strikes californiana (271). La dottrina e gli operatori dovettero attendere gli anni 2000 perché la Corte si pronunciasse direttamente sulla conformità della legge (272) all'Ottavo Emendamento della costituzione federale (273), espresso in termini identici in quella statale; questo avvenne in due casi molto noti, decisi lo stesso giorno: Ewing v. California (274) e Lockyer v. Andrade (275).

5.2.1. Il caso Ewing v. California

Per quanto riguarda il primo, l'imputato Gary Ewing, al 2000 aveva alle spalle una lunga carriera criminale (276). Portato di fronte alla giuria, con l'accusa di un felony grand theft e un reato di burglary, fu condannato in quanto third striker, al minimo obbligatorio di 25 anni di carcere. Avrebbe avuto la possibilità del rilascio nel 2025, all'età di 63 anni (277). Ewing appellò alla California Court of Appeals for the Second District, ma la condanna venne confermata (278). Dopo un tentativo infruttuoso di portare la causa presso la California Supreme Court, Ewing produsse un writ of certiorari per la United States Supreme Court (279). Questo fu accolto e il processo proseguì presso la Corte Suprema.

Il supremo organo nazionale, prima di decidere la costituzionalità, ripercorse la giurisprudenza passata in tema di Ottavo Emendamento dove già valutò l'esistenza del contrasto tra una lunga pena detentiva e il divieto di pene “cruel and unusual”. Precisamente furono quattro i casi che la corte considerò: Rummel v. Estelle, Hutto v. Davis, Solem v. Helm, Harmelin v. Michigan (280), praticamente la giurisprudenza più importante in tema di principio di proporzione. Nel primo di questi, Rummel, la Corte ritenne che il principio di “gross disproportionality” fosse usato più frequentemente nei casi di pena capitale e lasciò intendere che, al di fuori dei casi di tale pena, ricorsi all'Ottavo Emendamento per la “sproporzione vistosa” di altre pene di tipo diverso sarebbero stati raramente accolti (281).

In Hutto la Corte riprese il ragionamento espresso in Rummel e lo condusse agli estremi limiti (282), arrivando a riconoscere che “non le era mai stato sottoposto un caso concernente una pena detentiva di lunga durata prevista in testi legislativi e fosse al contempo cruel and unusual punishment”.

In Solem invece la Corte reinterpretò quanto statuito in Rummel, stavolta in senso contrario (283). Innanzitutto operò una distinzione fattuale tra il caso posto alla sua attenzione e quello deciso in Rummel, come a volerli separare (284) per poter allestire il palco della diversa statuizione; poi affermò che, dopo il caso di specie, le corti avrebbero avuto la competenza di determinare objectively, se le pene detentive, se controverse, fossero proporzionate al reato commesso. Per guidare le corti inferiori in simile valutazione, la Corte Suprema formulò 3 objective criteria, il c.d. Solem Test.

Di conseguenza, per controllare la proporzionalità (proportionality review) della pena detentiva al reato commesso, le corti inferiori avrebbero dovuto valutare tre fattori:

• The gravity of the offense and the harshness of the penalty;
• The sentences imposed on other criminals in the same jurisdiction;
• The sentences imposed for the same crime, but in other jurisdiction. (285)

Pochi anni dopo l'esposizione del Solem test la Corte trovò modo di applicarlo ad una questione di proporzionalità (286). Fin da subito sorsero tra i Giudici i contrasti sulle modalità della proportionality review (287). Alla fine tutto si risolse con una soluzione mediana. Fu su questi presupposti che la Corte basò la decisione in Ewing, nel quale ci addentriamo.

Il Giudice O'Connor della plurality opinion concluse che l'opinione del Giudice Kennedy in Harmelin rappresentasse il current state of law e che meglio rappresentasse il consenso della Corte. Questo perché in Ewing, come già in Harmelin, sorsero contrasti tra i giudici (288) a prima vista insanabili. Dopo aver confermato l'opinione di Kennedy in Harmelin, il Giudice O'Connor esaminò la questione di costituzionalità delle three strikes: da principio, indagando sui motivi legislativi di una simile misura, scoprì che rispecchiava la politica criminale contro i recidivi (289). Concluse che una misura anti-recidiva del genere incontrava il primo dei principi di gross disproportionality di Harmelin, la primacy della legge. Inoltre, poiché la Costituzione non obbligava il legislatore ad adottare una teoria penologica piuttosto che un'altra, la ratio del sentencing era una scelta politica del legislatore, non del giudice. La Corte non rinvenne niente nell'Ottavo Emendamento che proibisse la California dall'emanare una legge che avesse come scopo l'incapacitazione e la deterrenza. Dopo quest'analisi, il Giudice O'Connor tentò di applicare il Threshold Test di Solem (290) e affermò di considerare preliminarmente non solo l'attuale reato di Ewing, ma anche la sua lunga storia criminale. Ritenne ragionevole la giustificazione della pena pluriventennale imposta a Ewing, poiché la gravità del reato doveva considerare non solo “il taccheggio di alcune mazze da golf”, ma anche la carriera criminale dell'imputato (291). Allora, poiché il reato di Ewing e il suo recidivismo erano molto gravi, e poiché la pena era legittima, il caso di Ewing non richiedeva il Threshold Test e quindi non avrebbe innescato l'analisi comparativa espressa in Solem. Poiché il caso non soddisfava le condizioni di partenza per l'attivazione del Solem Test, la legge three strikes californiana venne confermata nella sua conformità a Costituzione. Sulla opinione di O'Connor, il Giudice Scalia fu d'accordo (292). Il Giudice Thomas pure (293). Entrambi furono d'accordo sul giudizio (conferma della condanna di Ewing), ma non sull'opinione del giudice O'Connor. Il Giudice Steven dissentì (294). Il Giudice Breyer dissentì (295).

Sebbene la Corte fosse internamente divisa, la linea di fondo fu la seguente: la legge three strikes resistette all'attacco sul terreno costituzionale e la Corte confermò il giudizio legislativo sul sentencing (296). Tuttavia la Corte non chiuse le strade per un ricorso costituzionale contro l'Ottavo Emendamento circa le pene detentive, lasciando intendere che alcune pene three strikes avrebbero potuto essere cruel and unusual punishment (297). Ewing produsse due conseguenze importanti; la prima fu legislativa: la convalida del processo politico statale californiano e della voter initiative. La Corte non trovò nessun problema di proporzione nelle three strikes laws (298). La seconda fu giudiziale: le corti potevano continuare ad utilizzare quando possibile la proportionality review (299).

5.2.2. Lockyer v. Andrade (cenni)

Gemello di Ewing è infine il caso Lockyer v. Andrade (300), deciso lo stesso giorno, sullo stesso tema. Fu sempre il Giudice O'Connor a rispondere per la maggioranza, e a fissare in definitiva due chiari principi della legge federale in tema di pene proporzionate: il primo fu il principio di gross disproportionality; il secondo fu che questo principio sarebbe stato invocabile in “extraordinary cases”. La decisione confermò una seconda volta, in definitiva, la costituzionalità della legge three strikes californiana (301).

6. La legge californiana oggi: la Proposition 36

Con le due sentenze “gemelle” del 2003 (302) la Corte Suprema statunitense confermò la costituzionalità della legge three strikes californiana sul piano dell'Ottavo Emendamento. Questo gettò la dottrina nel panico, poiché vide assottigliarsi lo spazio di una futura riforma, ulteriormente complicata dalla maggioranza qualificata parlamentare necessaria (303). Inoltre molta classe politica temeva ancora l'etichetta “soft on crime” nella quale sarebbe incorsa, qualora avesse tentato un approccio di modifica. Per questi ed altri motivi (304) una riforma fu praticamente impossibile. Tuttavia alla fine degli anni duemila il clima cambiò.

6.1: La Proposition 36 del 2000

Il primo aggiustamento della legge avvenne il 7 Novembre del 2000 (305), dove i votanti votarono la Proposition 36 e permisero che gli adult offenders per reati non violenti inerenti ad uso personale oppure detenzione e trasporto per uso personale, di sostanze illegali, fossero sottoposti a trattamenti di recupero-tossicodipendenti piuttosto che alla pena detentiva (306) imposta dalla legge del 1994. Intento (307) della iniziativa fu quello di:

1. Deviare gli imputati per reati non-violenti, i soggetti a probation o parole accusati di semplici reati di detenzione o uso personale di droga, dal sistema penitenziario a delle comunità di recupero.
2. Bloccare gli sprechi di risorse pubbliche per l'incarcerazione - o l'ennesima incarcerazione- di soggetti tossico-dipendenti non-violenti.
3. Aumentare la sicurezza pubblica da un lato riducendo la criminalità legata agli stupefacenti, dall'altro riservando le prigioni ai rei di reati gravi e violenti.

Dopo questa minima modifica, per'altro incidentale (perché l'impianto delle three strikes rimase sostanzialmente inalterato), i critici dovettero attendere una decina di anni e altri infruttuosi tentativi, perché il vento delle riforme iniziasse a soffiare nella loro direzione.

Con l'avvento della metà degli anni duemila, la California -come altri stati- risentì di una crisi finanziaria senza precedenti (308), un deficit che costrinse il legislatore ad operare tagli non solo al sistema penale, ma anche ai servizi. I costi del sistema penitenziario diventarono insopportabili (309). Le critiche al sistema si fecero più forti (310). Oltretutto furono acuite da una pronuncia della Corte Suprema del 2011 sul sovraffollamento (311) carcerario, la quale impose un ultimatum alla California: risolvere il problema entro due anni (312).

6.2: L'Assembly Bill 109 (Realignment Act)

Dal 1 ottobre 2011 entrò in vigore l'AB 109 (313). Esso non annullò le three strikes, tuttavia introdusse un nuovo sentencing scheme (314), applicabile a chiunque fosse stato condannato a partire dal primo ottobre 2011. Il Bill trasferì la supervisione dei condannati per certi tipi di felonies dalle prigioni statali alle prigioni delle contee e ai probation officers. Nella realtà non fece altro che spostare i condannati per felonies di “basso livello” (low level) dalle carceri statali al sistema penitenziario locale delle contee. Lo scopo esplicitamente statuito, oltre a quello tacito di risolvere il sovraffollamento, fu quello di combattere il recidivismo (315). La lotta al recidivismo venne combattuta su un piano di Reentry and Rehabilitation Services, considerati migliori strumenti delle lunghe pene detentive (316). Alla fine il c.d. Realignment cambiò il concetto tradizionale di felony nell'ordinamento californiano. Se prima della riforma, come anche previsto dalle three strikes laws, il c.d. felony crime era un reato punito esclusivamente con la pena detentiva da eseguirsi necessariamente in una prigione statale, adesso lo statute incluse dei felony crimes dalla pena detentiva eseguibile nella county jail. I felony crimes coperti dallo statute furono detti. “non-non-non” (o Realignment offenses), cioè reati non-gravi, non-violenti, non-sessuali (317).

L'effetto primario di una simile misura di trasferimento fu quello di riempire le jails locali a favore del sistema penitenziario statale e spingere le contee a escogitare soluzioni alternative (318).

6.3: la Proposition 36 del 2012

Considerate nel loro insieme, la Proposition 36 del 2000 e le soluzioni al sovraffollamento carcerario, spianarono il terreno per una riforma delle three strikes californiane, ormai “nella forza delle cose”. Questa non si fece attendere, segno che in quasi venti anni la mentalità verso il crimine era cambiata. Nel novembre del 2012, dopo una forte campagna mediatica di tutti i giornali, con l'approvazione del 69,3% degli elettori (319), venne qualificata per il ballot la Proposition 36, l'initiative la cui questione messa al voto fu: “la legge three strikes ha bisogno di modifiche?” (320). Il massiccio sostegno elettorale confermò una volontà di cambiamento (321), mirato a colpire i veri delinquenti pericolosi. La misura confermò l'intento delle three strikes e anzi, affermò di volerlo rafforzare (322), ma in modo più razionale, riprendendo quella matrice propria delle guidelines.

Per quanto riguarda i punti essenziali dell'emendamento della three strikes da parte della Proposition 36 del 2012 (323), si possono riassumere nei seguenti:

• Se un recidivo ha due o più serious or violent felonies sulla fedina penale e il terzo strike è ancora un serious or violent felony (324), allora rimangono le pene strike e il reo riceverà il minimo obbligatorio di 25 anni di pena detentiva, senza possibilità del rilascio, fino ad un massimo di tutta la vita.
• Se un recidivo ha due o più serious or violent felonies sulla fedina penale e il terzo strike è un delitto di stupefacenti, violenza sessuale o armi da fuoco, allora il reo riceverà sempre il minimo obbligatorio di 25 anni di pena detentiva, senza possibilità del rilascio, fino ad un massimo di tutta la vita.
• Se un recidivo ha due o più serious or violent felonies sulla fedina penale e il terzo strike è un reato non-serious o non-violent, allora il reo riceverà il doppio della pena normalmente applicata per l'ultimo reato (lo stesso meccanismo per i second striker).
• In aggiunta, qualsiasi reo con anche una sola condanna sulla fedina per reati molto gravi e terribili quali rape, murder, child molestation, and others, se al suo terzo strike andrà incontro alle stesse pene rigide, anche se il third strike è un reato minore.
• Ma una delle novità più importanti è la seguente: sarà permesso il re-sentencing, la ri-commisurazione della pena, a quei criminali che attualmente stanno scontando una pena detentiva a vita a causa della loro condanna al third strike, solo se era per un reato non grave e non violento, tenuto conto della loro carriera criminale, e qualora il giudice determini che la ri-condanna non comporterà rischi eccessivi per la pubblica sicurezza.

Il primo impatto di una simile misura è stato quello di offrire la possibilità a circa 3.000 detenuti, la cui terza condanna era per un reato non-grave e non-violento, di riportare il proprio caso di fronte ai giudici per una ridotta, più proporzionata, pena detentiva (325). I risparmi stimati sono stati di 100 milioni di dollari l'anno (326).

Il significato della riforma è stato, senza negarne lo scopo, restringere l'ambito applicativo della three strikes nella versione originale per evitare di bersagliare indistintamente qualsiasi criminale. La riforma ha limitato la mannaia delle pene minime obbligatorie ai casi più gravi e violenti. Indubbiamente questa novità, nonostante continui la varietà applicativa da contea a contea, deve essere salutata come un primo passo verso un sistema penale più ragionevole.

6.4: Aggiornamento 2015

Le peripezie della legge californiana non terminano con il 'lieto fine' della Proposition del 2012, ma proseguono, secondo le urgenze della collettività e, pertanto, del legislatore, di far fronte all'affollamento carcerario che, seppur ridotto, ancora pesa sull'economia statale. È sentita l'esigenza di escogitare soluzioni alternative all'internamento, eccessivo sotto molti profili. Non più il 'carcere ad ogni costo', ma il 'carcere a chi se lo merita'.

La Proposition 47 (327), sul ballot Californiano il 4 Novembre 2014 come iniziativa legislativa, circoscrive indirettamente la three strikes Californiana nel suo campo applicativo. Il provvedimento viene approvato ed entra in vigore nel Novembre 2014. Lo scopo non è tanto emendare la legge three strikes quanto operare una trasformazione degli illeciti penali.

Infatti, la misura declassifica molti crimini non-gravi e non-violenti in tema di droga e patrimonio, dal più grave felony al meno grave misdemeanor. Soprattutto, amplia la possibilità del resentencing a qualsiasi detenuto che stia scontando una pena per un reato ridotto dalla stessa legge a misdemeanor, chiaramente previa valutazione giudiziale del passato criminale del soggetto, del tipo di pena e del pericolo che rappresenta per la collettività californiana. (328)

Tale Proposition 47 allaccia molti rapporti, indiretti, con la Proposition 36 e con l'impianto delle three strikes laws. Seppur tali contatti non mirino ad un'abrogazione tacita, rilevante è questo: sia i detenuti third-striker che i detenuti second-striker per crimini diventati, per effetto di legge, misdemeanor, potranno rivolgere petition for resentencing (329). Questo allarga l'ambito applicativo del resentencing già introdotto dall'emendamento alla three strikes del 1994.

È anche vero che in People v. Chaney (2014) (330), il Giudice conferma che la nuova definizione della Proposition 47 di “unreasonable risk of danger to public safety” non si applicherà alle richieste di resentencing disciplinate dalla Proposition 36, decise prima del 5 Novembre, 2014. “'No part of [the Penal Code] is retroactive, unless expressly so declared”. Non ci sarà effetto retroattivo, pertanto.

Tutta l'innovazione del resentencing, alla luce degli ultimi interventi legislativi, sembra ruotare attorno alla Petition dell'inmate. Si rende opportuno spendere una spiegazione sull'istituto, per una migliore comprensione della novità, senza per questo avviare un'analisi esaustiva.

La possibilità della Petition è stata introdotta, la prima volta, nella Proposition 36. In tale provvedimento, infatti, il detenuto che sconta una pena detentiva di durata indeterminate life, come third striker, risultato di una sentenza di condanna, per trial o plea, può inviare una richiesta di 'essere ascoltato' (espressione del right to counsel) riguardo la propria pena, entro due anni dall'entrata in vigore della Proposition 36, o anche dopo tale termine, se vi sono ragionevoli motivi al riguardo. La richiesta della ri-commisurazione della pena, deve contenere (331): la domanda di revisione della pena come second strike offender, tutti i reati oggetto di capi d'accusa per i quali sta scontando la pena, tutti i precedenti strike individuati e dimostrati con prove durante il processo o ammessi con il patteggiamento. La richiesta è depositata nella cancelleria del giudice che ha pronunciato la pena per il terzo strike.

La Court potrà accogliere o negare la richiesta.

In un'udienza apposita, il giudice valuterà soprattutto il grado di 'risk' (332) che il detenuto rappresenta per la società. Ricordiamo che il giudice ha discrezionalità sia sul se concedere resentencing, che sul quantum della 'nuova' pena che il detenuto dovrà scontare.

In ogni caso, in ossequio al contraddittorio, sarà necessario ascoltare le ragioni della vittima del reato e del prosecutor, che peroreranno contro la possibilità concessa al detenuto, assistito da un avvocato.

Il Giudice potrà, come detto, scegliere di negare il resentencing. La sua decisione sarà comunque impugnabile in caso di evidenti arbitri.

Le conseguenze di queste riforme sono evidenti. La percezione sociale Californiana, dopo anni di eccessi, paga delle conseguenze umane, sociali ed economiche causate da riforme repressive, ha dimostrato un certo grado, per così dire, di civiltà, nel diventare sorda alle richieste punitive di una parte, minima, della popolazione.

Soprattutto, l'architettura penalistica vira verso un'impostazione di ragionevolezza, tanto auspicata dai movimenti riformatori. Che la California sia stata costretta a mutare direzione, a causa della crisi economica o dei costi del sovraffollamento carcerario, è un aspetto indubbiamente interessante, che potrebbe far riflettere sul 'migliore dei mondi possibili'.

In chiusura, non va dimenticata l'importanza delle politiche penali statunitensi, e californiane nello specifico, per le soluzioni originali adottate, per l'influenza non indifferente sugli orientamenti criminali globali.

Potrebbe sorgere curiosità, per esempio, circa la direzione intrapresa da questa importante revisione, dall'interno, del sistema dei reati Californiani e del ruolo del carcere.

Note

1. DANTE ALIGHIERI, Divina Commedia, Purgatorio, Canto VI, vv.76 e ss..

2. Cfr. DELLA BELLA A. P. A. Three strikes and you're out: la guerra al recidivo in California e i suoi echi in Italia, in: Rivista italiana di diritto e procedura penale. 2007, pp. 832-864. Riferendosi proprio alle Three strikes laws e, più in generale, alla svolta repressiva che ha caratterizzato le politiche criminali degli Stati Uniti negli ultimi venti anni, Marinucci ha scritto che “negli Stati Uniti vive il futuro indesiderabile della nostra società”: così MARINUCCI, Relazione di sintesi, in Sistema sanzionatorio: effettività e certezza della pena. Atti del XXIII convegno di studio “Enrico de Nicola”, 2002, p. 318.

3. Per quanto riguarda la tematica della “globalizzazione delle politiche criminali”, estremamente affascinante e complessa Cfr. GARLAND, La cultura del controllo, 2004. Sulla possibilità di individuare convergenze e divergenze tra le politiche criminali dei vari ordinamenti, partendo proprio dal confronto delle leggi sulla recidiva negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, cfr. JONES, NEWBURN, Three Strikes and You're Out. Exploring Symbol and Substance in American and British Crime Control Politics, in British Journal of Criminology, 2006, vol.46 p. 781 ss., e bibliografia ivi richiamata. Più in generale sulla circolazione dei modelli giuridici tra Stati Uniti ed Europa cfr. GRANDE, Imitazione e diritto: ipotesi sulla circolazione dei modelli, 2000 e, da ultimo, proprio con riferimento alle politiche statunitensi di mass incarceration e alla vicenda dei tre strikes, cfr. GRANDE, Il terzo strike. La prigione in America, 2007; RE, Carcere e globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa, 2006.

4. Si veda NUNZIATA, Three strikes and you're out. Pro e contro una recente “misura anticrimine” statunitense: l'ergastolo obbligatorio per i plurirecidivi di gravi crimini, in Riv. Pen., 1997, p. 791 ss.

5. Lo slogan è stato utilizzato per la prima volta nel 1993 dall'allora Presidente degli Stati Uniti Bill Clinton durante il discorso annuale al Congresso, the State of the Union Address; in SCHIRALDI, COLBURN, LOTKE, Three Strikes and You're Out: an Examination of the Impact of 3-Strike Laws 10 Years After Their Enactment, A Policy Brief From The Justice Policy Institute, Settembre 2004; la letteratura in campo delle three strikes è sterminata. Si citano a mò di campione: ZIMRING F. E.- HAWKINS- KAMIN Punishment and Democracy: three strikes and you're out in California, Oxford: Oxford University press, 2001 XI. Oppure BROWN-JOLIVETTE, A Primer: Three Strikers - The Impact After More Than a Decade, 2005, in Legislative Analyst's Office; CLARK, AUSTIN, HENRY, Three Strikes and You're Out: a Review of State Legislation, settembre 1997, in NIJ Publications; EHLERS, SCHIRALDI, ZIEDENBERG, Still Striking Out: Ten Years of California's Three Strikes, marzo 2004; SCHIRALDI- COLBURN- LOTKE, Three Strikes and You're Out: an Examination of the Impact of 3-Strike Laws 10 Years After Their Enactment, A Policy Brief From The Justice Policy Institute, Settembre 2004; GREENWOOD, HAWKEN, An Assessment of the Effects of California's Three Strikes Law, marzo 2002; EHLERS, SCHIRALDI, LOTKE, An Examination of the Impact of California's Three Strikes Law on African-Americans and Latinos, ottobre 2004.

6. Cfr. NUNZIATA, Three strikes and you're out, op. cit., vedi supra. Cfr. Anche DELLA BELLA A. P. A. Three strikes and you're out: la guerra al recidivo, op. cit., vedi supra, FEELEY M. M. Le origini e le conseguenze del panico morale: gli effetti sulle Corti americane delle leggi “tre volte e sei eliminato”, Riv. Ita. di diritto e procedura penale, 2000, p.417.

7. Cfr. NUNZIATA, Three strikes and you're out, op. cit., vedi supra., e RE, Carcere e globalizzazione, op. cit., supra.

8. PAVARINI, The spaghetti incapacitation. La nuova disciplina della recidiva, in INSOLERA (a cura di), La legislazione penale compulsiva, 2006, p. 15 ss.

9. Cfr. NUNZIATA, supra. Una prima illustrazione e commento della normativa federale è presente in FRANKLIN D., The Right Three Strikes, in The Washington Monthly 1994, 9, p. 25 e ss.

10. Secondo NUNZIATA, op. cit. supra,; la pena torna sostanzialmente ad una funzione di contenimento dei soggetti pericolosi per la convivenza associata (D. 8, 48, 19: «Carcere enim ad continendos homines non ad puniendos haberi debet»). Indubitabile è altresì l'effetto rivolto a tutti i potenziali criminali (cfr. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1766, par. XXVIII).

11. FIANDACA G. - MUSCO E., Diritto Penale, Zanichelli, 1989, ma anche MANTOVANI F. Diritto Penale, parte generale, Padova, CEDAM, 2011. “La prevenzione speciale o individuale consiste nel complesso di misure neutralizzatrici, terapeutiche, rieducativo-socializzatrici, volte ad impedire che il singolo individuo cada o ricada nel delitto. Occorre distinguere tra l'esigenza, indubbia, della prevenzione speciale e l'attuale capacità, del tutto limitata, delle scienze criminali di soddisfare tale esigenza. [...] Costante di tutti i tempi e paesi, quale ne sia il sistema sociale e politico, è l'esistenza di soggetti che commettono o ricommettono reati, rispetto ai quali l'efficacia intimidatrice della pena non ha funzionato ed occorre, perciò, operare in termini di prevenzione individualizzata. Sono quei soggetti che- come già accennato- non si riconoscono nei valori legislativi e per i quali la pena non costituisce una controspinta. Il loro comportamento criminoso è, infatti, la manifestazione, ad es., di una malattia o di una anormalità psichica, oppure di un condizionamento sociale antitetico a quello legislativo (es.: delitti di onore, di mafia), o di una acquisita abitudine incoercibile al delitto [...] Compito scientifico fondamentale è individuare queste categorie di soggetti, rispetto ai quali la prevenzione opererà, su taluni, in termini innanzitutto di terapia (malati o anormali psichici); su altri in termini di rieducazione sociale; su altri, ancora, in termini soprattutto di neutralizzazione, trattandosi di situazioni pressoché irreversibili (es.: i grandi boss mafiosi)”. Cfr. anche CANESTRARI-CORNACCHIA-DE SIMONE, Manuale di diritto penale, 2007, Mulino, dove, dalla pagina 60 in poi, si rende conto della prevenzione speciale e dei suoi tre modus operandi (neutralizzazione, intimidazione, risocializzazione). Cfr. anche, infine, DE FRANCESCO G., Diritto Penale, i Fondamenti, seconda edizione, 2011, Giappichelli, Torino, alla pagina 21 e ss.: “... di prevenzione speciale, dal momento che il suo significato [della funzione di prevenzione speciale] si coglie nel fatto di dirigersi specificamente nei confronti dl singolo reo, del quale l'ordinamento mira a scongiurare il più possibile la recidiva, ovvero la ricaduta nel delitto”.

12. Cfr.: CANESTRARI-CORNACCHIA-DE SIMONE, op. cit., supra: “Neutralizzare qualcuno significa porlo nelle condizioni, materiali e giuridiche, di non poter più delinquere, perché, ad esempio, segregato in un istituto di pena e sottoposto a continui controlli, oppure perché - meno drasticamente ma altrettanto efficacemente in relazione a talune tipologie di reati - privato della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione (artt. 32 -ter e 32 -quater c.p.)... La neutralizzazione consiste dunque nell'incapacitazione materiale o giuridica del soggetto passivo della sanzione”.

13. Cfr. VIGANO', La neutralizzazione del delinquente pericoloso nell'ordinamento italiano, in Riv. Ita. dpp, fasc. 4, p.1334-1363, 2012.

14. Cfr. NUNZIATA, supra.

15. Cfr. RE, Carcere e globalizzazione, op. cit., supra, e DELLA BELLA, Three strikes and you're out, op. cit., supra; si veda anche FIANDACA G. - MUSCO E., Diritto Penale, oppure CANESTRARI-CORNACCHIA-DE SIMONE, Manuale di diritto penale.

16. RE, Carcere, op. cit., supra, e DELLA BELLA, Three strikes, op. cit., supra.

17. RE, Carcere, op. cit., supra; e DOLCINI, La recidiva riformata. Ancor più selettivo il carcere in Italia, Riv. Ita. di diritto e procedura penale, 2007, p. 513 ss..

18. Non era tipico degli USA: il criminologo Nils Christie (1992) ha coniato il termine “complesso industriale del crimine” per individuare le lobbies che chiedono maggiore severità.

19. ZIMRING definisce la vicenda della legge californiana dei tre colpi come “the biggest penal experiment of any kind in modern American history”, in ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra, p. 22.

20. Secondo un'espressione di FEELEY M. M. Le origini e le conseguenze del panico morale: gli effetti sulle Corti americane delle leggi “tre volte e sei eliminato”, Riv. Ita. di diritto e procedura penale, 2000, p.417, il quale ha ripreso il termine (moral panic) coniato dal sociologo Stanley Cohen per sintetizzare l'atteggiamento che si sviluppò verso i mods ed i rockers (si tratta di due movimenti giovanili, riconoscibili per una sorta di divisa che si impose tra i giovani di tutto il mondo, protagonisti di disordini di strada e reciproche violenze tra gli anni sessanta e settanta che ispirarono il film cult “Quadrophoenia”). Cfr. STANLEY COHEN, Folk Devils and Moral Panic: The Creation of the Mods and Rockers (New York: St. Martin's Press, 1972).

21. Cfr. FEELEY, Le origini e le conseguenze, op. cit., supra.

22. JAPHA, A., Sentencing Patterns under the 1973 New York State Drug Laws (Drug Law Evaluation Project report). New York: Association of the BAR of the City of New York.

23. Cfr. FEELEY, Le origini e le conseguenze, op. cit., supra; ma anche FEELEY, MALCOM M., SAM KAMIN, The Effect of “Three Strikes and You're Out” on the Courts: Looking Back to see the Future, in DAVID SCHICOR e DALE K. SECHREST, eds., Three Strikes and You're Out. Vengeance as Public Policy (Thousand Oaks, CA: Sage Publications, 1996).

24. FEELEY, MALCOM M., SAM KAMIN, The Effect of “Three Strikes and You're Out”, op. cit., supra.

25. JAPHA, A., Sentencing Patterns under the 1973 New York State Drug Laws e JAPHA, A., The effects of the 1973 drug laws on the New York State courts; opere citate sopra.

26. Cfr. FEELEY, Le origini e le conseguenze, op. cit., supra.

27. DELLA BELLA, Three strikes, op. cit., supra; REID S. T, Criminal Law, Eighth Edition, Oxford University Press, 2010; “Three Strikes and You're Out Legislation is a recent movement of an old philosophy that embodies enhanced penalties for repeat offenders. Generally this modern version provides for long mandatory or life sentences for persons who are convicted of a third offense, wich usually must be a felony. Some jurisdictions state that the felony must be serious, violent, or one of a specified number of felonies. Others state only that it must be a felony”. SCHMALLEGER FRANK- SMYKLA Corrections in the 21st Century New York: McGraw-Hill Higher Education, 2010 5. ed. XXXII.

28. Si veda The Real War On Crime: The Report Of The National Criminal Justice Commission, Steven R. Donziger ed., 1996; ROBINSON-GOODWIN-REISIG, The Disutility of Injustice, by New York University Law Review, in Public Law and Legal Theory Research Paper Series, from The Social Science Research Network Electronic Paper collection, dicembre 2010, vol. 85, p. 1940 ss.

29. Per un esame delle origini storiche del trattamento legale nei confronti del recidivo negli USA, si rinvia a BROWN J. K., The Treatment of the Recidivist in the United States, in Canadian BAR Review, 1945, p. 640 ss.; TAPPAN P. W., Habitual Offender Laws and Sentencing Practices, in Organized Crime and Law Enforcement, a cura di PLOSCOWE M., volume I, New York, 1952, p. 119 ss.; SLEFFEL L., The Law and The Dangerous Criminal, Lexington-Toronto, 1977, pag. 1ss.; U.S. Department of Justice. National Institute of Justice, Repeat Offender Laws in the United States: Their Form, Use and Perceived Value, a cura di MCDONALD W. F., Washington, 1986, pag. 5 ss.; RUBIN S., The Law of Criminal Corrections, 2^nd, Saint Paul, 1973, p. 453 ss..

30. RE, Carcere, op. cit., supra, e DELLA BELLA, Three strikes, op. cit., supra.

31. AMBROSETTI, Recidiva e recidivismo, 1997, p. 154 ss. Sul ruolo della legge scritta -“statute”- nel sistema delle fonti nella “common law” si veda, per tutti, MATTEI U., Common Law. Il diritto anglo-americano, p. 249. ss.; con specifico riferimento al movimento di codificazione, in materia penale, negli USA, si vedano, fra gli altri, WEIGEND T., Entwicklungen und Tendenzen der Kriminalpolitik in den USA, in ZStW, vol. 90, 1978, p. 1102 ss; BASSIOUNI M.C., Diritto penale degli Stati Uniti d'America (Substantive Criminal Law), traduzione italiana di de Cataldo Neuburger L., Milano, 1984, p. 26 ss.; Id., Prospettive sulla codificazione del diritto penale negli Stati Uniti con particolare riferimento al Model Penal Code, in Metodologia e problemi fondamentali della riforma del codice penale, a cura di STILE A. M., Napoli, 1981, p. 81 ss, spec., pp. 90-91; DOLCINI E. - MARINUCCI G., Note sul metodo della codificazione penale, in Riv. It. Dir. E proc. Pen., 1992, p. 403 ss.; MATTEI U., Common Law. Il diritto anglo-americano, p. 260; CADOPPI A., Dalla Judge-made Law al Criminal Code., p. 937 ss.; JAVIER MELERO F., Codificaciòn e interpretatiòn Judicial en el Derecho penal (Introducciòn al estudio del derecho sustantivo anglo-americano), in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLVII, 1994, p. 88 ss..

32. AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out. The Implementation and Impact of Strike Laws, in NIJ Publications, final report, 2000.

33. SCHIRALDI, COLBURN, LOTKE, Three Strikes and You're Out: an Examination of the Impact of 3-Strike Laws, op. cit., supra.

34. Revised Code of Washington § 9.94A.

35. RE, Carcere, op. cit., supra.

36. Cenni in AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out. The Implementation, op. cit., supra.

37. Il testo integrale del § 3559 (c) (1) è il seguente:

(c) Mandatory life imprisonment: Notwithstanding any other provisions of law, a person who is convicted in a court of the United States of a serious violent felony shall be sentenced to life imprisonment if (A) the person has been convicted (And those convictions have become final) on separate prior occasion in a court of the United States or of a State of 2 or more serious violent felonies; or one or more serious violent felonies and one or more serious drug offenses; and (B) each serious violent felony or serious drug offense used as a basis for sentencing under this subsection, other than the first, was committed after the defendant's conviction of the preceding serious violent felony or serious drug offense.

Per completezza va inoltre sottolineato come la definizione di violent felony venga data al numero (2) della sottosezione (c), che qualifica in tal modo alcuni gravi delitti - ad esempio, “murder, aggravated sexual abuse and sexual abuse, kidnapping, extortion, arson” ed altri ancora - ed, in ogni caso, tutti i delitti puniti con massimo edittale di 10 anni di pena detentiva realizzati con l'uso, il tentato uso, o la minaccia della forza contro una persona o comportanti il rischio che la forza sia usata nel corso della commissione del delitto.

38. AMBROSETTI, Recidiva e recidivismo, op. cit., supra; già da tempo l'ordinamento federale conosceva disposizioni contro il recidivismo. Il codice federale -in realtà non propriamente un codice nel senso accolto dai sistemi giuridici continentali, quanto piuttosto una mera compilazione fatta al solo scopo di classificare le leggi americane federali- aveva già una sezione, la 3575 del titolo 18 U.S.C., nella quale era dettato un particolare regime processuale e sanzionatorio contro il c.d. Special Dangerous Offender.

39. Per una rassegna delle ragioni che portarono all'emanazione del “Jones-Costa Three Strikes Bill” nel 1994 in California, si rinvia alla rubrica di Recent Legislation, in Harward Law Review, vol. 107, 1994, p. 2123 ss.; oppure al paragrafo successivo.

40. ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra.

41. CLARK, AUSTIN, HENRY, Three Strikes and You're Out: a Review of State Legislation, op. cit., supra.

42. DELLA BELLA, Three strikes, op. cit., supra e CLARK, AUSTIN, HENRY, Three Strikes and You're Out: a Review of State Legislation, op. cit., supra.

43. DELLA BELLA, Three strikes, op. cit., supra.

44. Sul punto si veda per tutti: VITIELLO M., Three strikes: Can We Return to Rationality?, in Journal of Criminal Law & Criminology, 1997, precisamente da pag. 425; ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra; AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out. The Implementation, op. cit., supra. Secondo i sostenitori delle three strikes le persone sarebbero punite per il semplice fatto di essere recidive, non per l'attuale reato; da questa presunzione di voler giudicare l'intera carriera criminale del soggetto e non l'ultimo reato in ordine temporale discende l'idea che la severa pena svolga una funzione retributiva e sia perfettamente proporzionata, non al reato, ma all'intera, globale, vita criminale. VITIELLO, alla pagina 426 dell'op. cit., nella nota 181 cita le parole del deputy district attorney “who prosecuted the pizza thief. He said: 'He - the pizza thief - is a habitual offender and that is what we are sentencing. The people of California are sick of revolving door justice, they're sick of judges wo are soft on crime. It is wrong to focus on the last offense'”. OFFICE OF PLANNING AND RESEARCH, Cal. DEP'T OF CORRECTIONS, Three Strikes, You're Out: Two Years Later 7, 1996.

Secondo VITIELLO, punire un criminale per un reato del passato, per il quale ha già scontato la relativa pena, violerebbe forse la DOUBLE JEOPARDY (Const. Amend. V).

45. Cfr. PETERSILIA J., GREENWOOD P. W., LAVIN M., Criminal Careers of Habitual Felons, Washington DC: National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice, 1978; GREENWOOD P. W., ABRAHMSE A., Selective Incapacitation (Report prepared for the National Institute of Justice), Santa Monica, CA: RAND, 1982; si veda anche PAVARINI, The spaghetti incapacitation. La nuova disciplina della recidiva, in INSOLERA (a cura di), La legislazione penale compulsiva, 2006, p. 15 ss.

46. Un piccolo sommario della letteratura Americana sulla deterrenza: GIBBS, J. P., Crime, Punishment, and deterrence, 1975, New York; ELSEVIER - ZIMRING F. E. - HAWKINS G. J., Deterrence: The Legal Threat in Crime Control, Chicago: Chicago University Press, 1973; In ogni caso, per tutti, CESARE BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764; si vedano pure GEORGE ANTUNES & A. LEE HUNT, The Deterrent Impact of Criminal Sanctions: Some Implications for Criminal Justice Policy, 51 J. URBAN LAW 145 (1973), e CHARLES R. TITTLE, Punishment & Deterrence of Deviance, in THE ECONOMICS OF CRIME AND PUNISHMENT 85 (Simon Rottenberg ed., 1973).

47. AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out. The Implementation and Impact of Strike Laws, in NIJ Publications, final report, 2000

48. Definizione utilizzata dalla dottrina per indicare quei reati alla cui commissione scatta per il delinquente il meccanismo sanzionatorio e processuale delle leggi three strikes. Si veda DELLA BELLA Three strikes, op. cit., supra.

49. Tratto da AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out. The Implementation, op. cit. vedi supra, pag. 5.

50. Tali otto stati sono Arkansas, California, Georgia, Kansas, Montana, Pennsylvania, South Carolina e il Tennessee. Da AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out, op. cit., supra, pag. 5.

51. RE, Carcere, op. cit., supra.

52. RE, Carcere, op. cit., supra.

53. DELLA BELLA Three strikes, op. cit., supra; RE, Carcere, op. cit., supra; ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra.

54. LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, op. cit., supra.

55. V. MICHAEL VITIELLO: Three Strikes: Can We Return to Rationality?, 1997. Tale legge ampiamente pubblicizzata costituisce il culmine di oltre un decennio di politica criminale nazionale “get tough on crime”. Sull'argomento: THE REAL WAR ON CRIME: THE REPORT OF THE NATIONAL CRIMINAL JUSTICE COMMISSION 14-16 (Steven R. Donziger ed., 1996).

56. Cfr. LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, il Boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa, Laterza Edizioni e anche DELLA BELLA A. P. A. Three strikes and you're out: la guerra al recidivo in California e i suoi echi in Italia, Articolo in: Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2007, pp. 832-864. Per il carattere “unico” della legge si veda anche AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out. The Implementation and Impact of Strike Laws, in NIJ Publications, final report, 2000 oppure BROWN-JOLIVETTE, A Primer: Three Strikers - The Impact After More Than a Decade, 2005, in Legislative Analyst's Office.

57. Su ciò che rende la vicenda californiana tanto peculiare rispetto al panorama statunitense cfr. ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy. Three Strikes and You're Out in California, 2001.

58. CALIFORNIA BALLOT PAMPHLET, GENERAL ELECTION (Nov. 8, 1994).

59. VITIELLO: Can We Return to Rationality? Op. cit., supra, nota 264, LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, Op. cit., supra, nota 265, ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra, nota 262, MALES M. - MACALLAIR D., Striking Out: The Failure of California's “Three Strikes and You're Out” Law, Stanford Law & Policy Review, vol. 11, cap.1, 1999, AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out. The Implementation and Impact of Strike Laws, in NIJ Publications, final report, 2000, GOODNO H. N., Career Criminals Targeted: The Verdict is in, California's Three Strikes Law Proves Effective, Golden Gate University Law Review, vol. 37, art. 3, 2010, BOTTALICO F., Three strikes and you're out: la recidiva nel sistema penale statunitense, in GAROFOLI (a cura di), Problematiche tradizionali e incaute innovazioni legislative, 2006, p. 17 ss., SHEPERD, Fear Of the First Strike: the Full Deterrent Effect of California's Two and Three-Strikes Legislation, in Journal of Legal Studies, 2002, vol. XXXI p. 165, soprattutto DELLA BELLA A. P. A. Three strikes and you're out, op. cit. supra, nota 265, e anche VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case: the Supreme Court Restores Democracy, Loy. L.A. L. Rev., 1997. In fin dei conti qualsiasi studioso che abbia trattato della legge three strikes della California ha dovuto preliminarmente dipingerne la fosca storia, di conseguenza si può definire imprescindibile una trattazione dell'iter di approvazione.

60. In realtà sono due gli studiosi a cui si deve questa affermazione del 1996: Schicor e Sechrest. La menzione è fatta in AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY: Three Strikes and You're Out. The Implementation, op. cit., nota 265.

61. Cfr. FEELEY M. M. Le origini e le conseguenze del panico morale: gli effetti sulle Corti americane delle leggi “tre volte e sei eliminato”, Riv. Ita. di diritto e procedura penale, 2000, p.417.

62. La CCPOA, secondo VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case, supra, op. cit., nota 268, diventò una delle più potenti lobby a cavallo tra gli anni ottanta e novanta. Le guardie penitenziarie raddoppiarono in quasi cinque anni da 7570 a 14.249. Cfr. JOHN JACOBS, California's Growth Industry, Sacramento Bee, Aug. 11, 1994. Dal 1994 il numero salì a 22.547. Non ci fu solo un aumento del numero, ma anche un aumento dello stipendio. Una guardia penitenziaria, con un diploma High School e sei anni di pratica arrivava a guadagnare persino 45.000 dollari l'anno. Si può ben comprendere cosa rappresentassero le three strikes per le guardie penitenziarie: un lavoro sicuro e uno stipendio alto. Da qui il sostegno economico di questa lobby a Reynolds, ma anche alla campagna elettorale di Wilson. Inoltre la CCPOA aveva contatti anche con le associazioni delle “vittime del crimine” che guidò più volte a sostegno dei provvedimenti legislativi di tolleranza zero verso il crimine. Il ruolo di questa organizzazione nell'approvazione delle three strikes fu assolutamente essenziale.

63. Cfr. VITIELLO: Can We Return to Rationality? Op. cit., supra, nota 264; Dal tempo della privatizzazione degli istituti penitenziari e della quotazione in borsa di quelle società multinazionali incaricate del settore, il carcere divenne un business. E' facile comprendere perché le lobbies dell'industria carceraria premessero per politiche criminali “dure” che comportassero un aumento indefinito della detenzione, e avessero interesse a diffondere il più possibile una “paura del crimine” che mantenesse alto il consenso alla repressione penale: la motivazione è stata sostanzialmente economica. La National Rifle Association, per esempio, l'associazione dei detentori di armi da fuoco, più volte finanziò ricerche i cui risultati sminuissero la pericolosità delle armi per esaltare invece la ferocia dei criminali e nell'occasione californiana si affiancò alla lobby dell'industria carceraria sostenendone le battaglie politiche e legislative. Anche LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, Op. cit., supra.

64. FEELEY, Le Origini, cit. nt. 270.

65. Erano due complici. Cfr. JOE DOMANICK, Three Strikes and the Politics of Crime in America's Golden State, 2004. Lo stato permise a Douglas Walker, il secondo complice, di confessare la colpevolezza per ricevere solo nove anni di pena per effetto del plea bargaining. Questo fu permesso perché Walker non aveva premuto il grilletto contro la diciottenne e molto presumibilmente non comprese cosa Davis intendesse fare. Davis fu poi ucciso nel corso di una sparatoria con la polizia. In ogni caso Reynolds non fu affatto soddisfatto della scarsa pena comminata a Walker e durante il sentencing stage accusò apertamente lo stato intero di essere un tacito complice nell'omicidio di Kimber. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California: Three Strikes Laws and the Limits of the Eighth Amendment Proportionality Review, Criminal Law Stories, 2007.

66. GEORGE SKELTON, Capital Journal: A Father's Bittersweet Crusade, L.A. Times, Dec.9. 1993; il recidivo Joe Davis tentò di afferrare il portafoglio di Kimber Reynolds. Ma la ragazzina fece resistenza, allora Davis sparò e uccise Kimber di fronte ad almeno 24 testimoni. Poco dopo la morte della ragazza avvenne il primo incontro tra Reynolds padre e il governatore della California Pete Wilson. Il padre dell'uccisa proferì simili parole di fronte al governatore: “I'm going after these guys in a big way, the kind of people who would murder little girls in this way”.

67. Secondo la descrizione che ne diede il padre, fotografo di Fresno, riportata da VITIELLO, Three Strikes and The Romero Case: The Supreme Court Restores Democracy, Loy. of L.A. L. Rev., 1997, pag. 1611: “She resisted, but not that much. It wasn't a big struggle. He pulled a .357 magnum out of his waistband, stuck it in her ear and pulled the trigger”. La ragazzina sarebbe morta 26 ore dopo.

68. DAN MORAIN, Judge Admits His Role in “3 Strikes” Law, L.A. Times, Nov. 3, 1994. Pare infatti che inizialmente i nomi degli autori di un simile provvedimento fossero sconosciuti. Con Ardaiz collaborarono due giudici della Municipal Court della contea di Fresno nell'abbozzare uno schema iniziale del provvedimento. Reynolds sfruttando la “paternità” giudiziaria del bill per guadagnare più consenso, rivelò i nomi degli autori solo nell'Ottobre 1994. Avvenne tutto durante un dibattito a San Francisco: Reynolds venne pubblicamente sfidato a rivelare l'identità dei “padri” delle Three Strikes. Infatti Vincent Schiraldi, il direttore del Center on Juvenile and Criminal Justice di San Francisco insieme ad altri critici della legge accusarono che gli autori fossero i membri della National Rifle Association, i finanziatori di Reynolds. Costui, in risposta all'attacco, affermò: “Vi dirò chi sono i responsabili di questo ... Loro sono giudici che, penna su carta, hanno creato il draft iniziale”. Inoltre sempre dello stesso autore, California Elections/Proposition 184: Sponsor Says Judge Helped Write “3 Strikes”, L.A. Times, Oct. 19, 1994, dove si comprende che la misura era circolata tra gli addetti dell'ufficio statale dell'Attorney General. Ma Reynolds rifiutò di dare i nomi degli autori e affermò che i giudici avevano richiesto l'anonimato. La ragione dell'anonimato, secondo Reynolds, era che: “loro devono decidere un caso ‘three strikes’ e non vorrebbero essere accusati di parzialità”.

69. VITIELLO MICHAEL, Reforming Three Strikes' Excesses, Washington University Law Review, 2004. Infatti prima dell'omicidio di Polly Klaas il Parlamento Californiano diede poca attenzione al modello Three Strikes di Reynolds e lo rigettò con noncuranza. Fu subito dopo l'evento che l'opinione pubblica appoggiò in modo schiacciante la proposta poiché apparve come l'unica soluzione in grado di rassicurare la percezione della crescente ondata del crimine violento. A questo punto i proponenti si avvantaggiarono del clima per sistemare la misura nel ballot statale, cioè nella lista di provvedimenti da votare nel Parlamento e pressarono l'organo legislativo per un rapido passaggio in legge, senza passare attraverso le opinioni di tradizionali gruppi di esperti. Questo avvenne, come poi si vedrà, nonostante l'opposizione del California District Attorney's Association. Vedremo come l'opposizione politica, di fronte alla aggressiva e rapida campagna per il passaggio della legge, si dileguò. E il Parlamento si pronunciò a favore della misura legislativa con una schiacciante maggioranza. La stessa maggioranza così netta si registrò nel successivo referendum elettorale voluto da Reynolds. Secondo VITIELLO sfuggì a tutti i cittadini votanti il fatto che, con l'approvazione della Proposition 184 da parte del referendum, sarebbe stato in seguito molto più difficile emendarla. La richiesta di una super-maggioranza (due terzi dei voti del Parlamento) unita alla titubanza dei politici, per cui il tema della lotta al crimine è appetibile dal punto di vista elettorale, porteranno a diversi tentativi modificatori falliti. Vedi anche CAL. PENAL CODE § 667 (j) (West 1999) (“The provision of this section shall not be amended by the Legislature except by statute passed in each house... two-thirds of the membership concurring...”). Vedi inoltre VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case: the Supreme Court Restores Democracy, Loy. L.A. L. Rev., 1997 e Three Strikes: Can We Return to Rationality? J. Crim. L. & Criminology, 1997.

70. V. DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out: La Guerra al Recidivo in California e i suoi echi in Italia, pag. 837. Si veda inoltre la CALIFORNIA CONSTITUTION, art. II, sec. VIII.

71. Cfr. BYRON HOLMAN, La democrazia diretta locale in California, in Amministrare, 1999, vol. XXIX, p. 259 ss., che evidenza il ruolo sempre più rilevante di questo ed altri istituti di democrazia diretta nella determinazione delle politiche statuali e locali in California. In termini critici, sottolineando anche il fatto che tali istituti siano in realtà lo strumento utilizzato dai più potenti gruppi di interesse per influire sulle politiche pubbliche, cfr. BALDASSARE, California in the New Millennium: the Changing Social and Political Landscape, 2002, p. 86; SCHRAG, Paradise Lost: California's Experience, America's Future, 2004.

72. VITIELLO, Three Strikes, op. cit., nt. 264, p.413.

73. PLAIN DEALER (Cleveland), Outrage Drives Move To Tighten Sentencing Laws, Dec.9, 1993. Per raggiungere il tetto di 385.000 voti necessari per inserire il bill nel ballot legislativo, Reynolds ebbe bisogno di enormi aiuti economici. Come detto, la National Rifle Association e il California Correctional Peace Officers Association (CCPOA) provvedettero all'esigenza economica. Le due donazioni ammontarono a circa 100.000 dollari. Reynolds aggiunse i propri “risparmi di una intera vita”: 60.000 dollari. Inoltre Reynolds ottenne aiuti economici dalla California Gun Owner's Association (Associazione dei portatori di arma da fuoco), dal partito repubblicano, dal comitato elettorale del governatore Pete Wilson, dal candidato senatore e magnate dell'industria Michael Huffington. Con questi aiuti raggiunse un totale di 880.000 dollari. Cfr. per tutti DANA WILKIE, Prop. 184: 3 Strikes Already on Books, Foes Say its Passage Only Bolsters a Bad Law, San Diego Union Trib., Oct. 12, 1994.

74. Richard Allen Davis aveva una fedina penale che era lunga 11 pagine! Tra i suoi precedenti anche due condanne per rapimento. Del suo più recente soggiorno in prigione -una pena di 16 anni per kidnapping, assault, and burglary-, lui aveva scontato solo metà della pena, per essere poi rilasciato sotto “buona condotta”. Se avesse scontato l'intera pena, Davis sarebbe stato ancora in prigione e Polly Klaas non sarebbe stata uccisa. Cfr. RICHARD PRICE, Cruel Lesson / Why Polly Died / Town Angry at a System that Failed, USA Today, Dec. 8, 1993. Si veda inoltre, per la carriera criminale di Davis (iniziò fin dai 12 anni), JOE DOMANICK, Three Strikes and The Politics of Crime in America's Golden State, 2004. Sempre DOMANICK ci dice che Davis fu condannato alla pena di morte nel 1996. All'udienza del sentencing Davis parlò e insinuò che Polly fosse stata abusata sessualmente dal padre. Marc Klaas balzò su Davis e fu costretto ad abbandonare l'aula. Il giudice che comminò la pena capitale a Davis affermò che punire in tale modo un imputato è sempre una decisione traumatica e difficile per un giudice, ma in quel giorno, Davis, con la sua condotta, aveva reso più semplice tale decisione. La condanna fu confermata dalla California Supreme Court. Cfr. People v. Davis, 208 P.3d 78, 2009, cert. denied, 2010 WL 58573 (U.S. Jan. 11,2010) (No. 09-7352).

75. In SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California: Three Strikes Laws and the Limits of the Eighth Amendment Proportionality Review, Criminal Law Stories, 2007, è espresso bene il concetto: la fotografia di Polly Klaas con i dettagli della sua scomparsa fecero il giro di tutto lo stato e di tutti i media, anche su MTV News o sul People magazine. Persino l'attrice Winona Ryder, nativa di Petaluma, offrì una somma di 200.000 dollari per chi avesse portato informazioni su Polly. Inoltre, siccome erano gli esordi dell'era Internet, anche il web fu intasato con le sue fotografie. Si veda per esempio il sito della Polly Klaas Foundation, che racconta la storia della ragazzina, mostra la sua foto e la ricompensa di 200.000 dollari. La cerca della bambina dispersa andò avanti per nove settimane. Alla fine si scoprì un presunto colpevole, un certo Richard Allen Davis, che fu arrestato e interrogato. Dopo molti giorni di interrogatorio egli si decise a confessare l'omicidio e a rivelare l'ubicazione del corpo. Ogni singolo giorno della vicenda fu sotto gli occhi dei riflettori dei media e della rete.

76. Molti media soffiarono sul fuoco della cosa, accusando i politici di non aver fin da subito approvato ad occhi chiusi la misura di Reynolds nel 1993. C'era voluto un altro omicidio perché il mondo politico si mettesse in moto? Un ospite a un talk show proclamò che “the blood of Polly Klaas is on the hands of the committee members [who killed the bill]”. ERIC BAILEY, Assembly Public Safety Committee Turns Tough, L.A. Times, Jan. 25, 1994.

77. In VITIELLO, Can we Return To Rationality, op. cit., nt. 264, si legge che, poco dopo l'annuncio della morte di Polly, Reynolds si mostrò alla Polly Klaas Foundation a Petaluma con una macchina piena di petizioni. Si presentò al padre di Polly come “il padre di una figlia assassinata”. L'episodio citato è riportato da PETER HECTH, Two Grieving Fathers Part Ways on “3 Strikes” Crusade, Sacramento Bee, July 10, 1994. Marc Klaas firmò la petizione immediatamente e sostenne Reynolds nella sua campagna per mettere le Three Strikes sul ballot. Reynolds disse a Klaas: “Insieme, io e te, saremo i più grandi pilastri per questa causa e sarà molto difficile sconfiggerci quando saremo fianco a fianco”. Comunque successivamente Klaas avrebbe ritirato il sostegno all'initiative di Reynolds.

78. Cfr. RICHARD KELLY HEFT, Legislating with a Vengeance, Independent (London), Apr. 26, 1995.

79. Se dovesse sorgere qualche dubbio sull'intensità della rabbia collettiva per l'episodio di Davis, basti lo scoppio d'ira di Pete Wilson durante un intervista con un giornalista. Il governatore esclamò: “I mean, when I think of that son of a bitch, you cannot help but be angered. Did you see the picture of him on the front page of the [San Francisco] Chronicle? Smirking? Jesus, boy. I wanted to just belt him right across the mouth”. GEORGE SKELTON, Capital Journal: Wilson Seizes the Day After Polly's Murder, L.A. Times, Dec. 13, 1993. Dopo l'arresto del pluri-recidivo, i politici si affrettarono a trovare una strada affidabile per frenare la paura dei rispettivi distretti elettorali. L'initative di Mike Reynolds fu la soluzione perfetta. La sua initiative, se fosse già stata legge prima dell'evento, avrebbe mantenuto Richard Allen Davis in prigione.

80. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case, op. cit., nota 268, I due temi caldi della corsa alla carica di governatore in California nel 1994 erano il crimine e la tassazione. Il 27% dei Californiani riteneva che la sicurezza della società dal crimine fosse il principale argomento elettorale. Cfr. BILL STALL, Brown Ads Target Job Losses, Crime, L.A. Times, July 8, 1994. Il governatore Pete Wilson e il partito repubblicano resero il crimine l'argomento dominante di un convegno di tre giorni a San Francisco. Cfr. BILL STALL, GOP Pins '94 Hopes on Crimes Issue, L.A. Times, Feb. 28, 1994. Il partito repubblicano, intenzionato ad afferrare la vittoria alle elezioni legislative e alla corsa per la carica di governatore, presentò un programma “tough on crime”.

Un altro argomento importante per la vittoria elettorale era la tassazione. Il governatore Pete Wilson durante la campagna si mostrò come il più acerrimo nemico degli aumenti delle tasse. Cfr. Special Guide to California's Elections: Governor's Race - The Issues, L.A. Times, Oct. 30, 1994. Poiché il 36% degli elettori considerava l'argomento tasse come uno dei principali, tutti i candidati al posto di governatore trattarono la questione con molta cautela.

81. L'ascendente di Reynolds sul Parlamento fu sorprendente, come più volte sottolineato da VITIELLO, Can we Return To Rationality, op. cit., nt. 264, e in Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra, nt. 268. In un'occasione L. Paul Sutton, Professore di Criminal Justice Administration alla San Diego State University, descrisse questo fenomeno, riportato da VITIELLO, con queste parole: “Everybody wants to hear what these people have to say, as if somehow the misfortune they suffered makes them some sort of messiah... To argue against a policy position offered by a victim is somehow taken to be a denial of the legitimacy of their pain. Nobody wants to be seen in that light”.

82. Nonostante il bill 971 contenesse errori che in scarsa misura potevano essere considerati solo imbarazzanti sviste redazionali, Reynolds si rifiutò di permettere qualsiasi emendamento di qualsiasi tipo all'AB 971. Egli dichiarò: “We are not going to allow politicians to take this life-and-death issue and turn it into a political football just because it is an election year and they want to get re-elected”. KEN CALVES, Victims' Kin Rally At Capitol, Sacramento Bee, Jan. 5, 1994. Reynolds diede un termine al Parlamento fino al 7 marzo del 1994 per approvare una legge che rispecchiasse la Three Strikes initiative. Se il legislatore avesse fallito, Reynolds avrebbe posto la sua initiative al voto dell'elettorato. DAN MORAIN, Three Strikes Clears State Legislatures, L.A. Times, Mar. 4, 1994. Questa situazione in cui Reynolds, da semplice cittadino, ebbe modo di rivolgersi direttamente alle camere è un evento più unico che raro. Infatti gli spettatori esterni raramente hanno la facoltà di esprimere pareri durante il dibattito legislativo; Reynolds invece semplicemente salì sul palco, prese il microfono e parlò al Parlamento. Ne da atto SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California: Three Strikes Laws and The Limits of the Eight Amendment Proportionality Review, Criminal Law Stories, 2007.

83. Prima del passaggio dell'AB 971 il politico Phil Isenberg toccò il tema della paura dei parlamentari di votare contro la three strikes. Cfr. DAN WALTERS, Few Challenge Speeding Train, Sacramento Bee, Feb. 1, 1994. Lui affermò che: “We so fear the voters, we are afraid to talk openly”.

84. E rafforzò la sua nomea di candidato “tough on crime” inaugurando un convegno di due giorni sul crimine a Hollywood, California, dove parteciparono un migliaio di politici statali, vittime del crimine e altre autorità. Cfr. DAN MORAIN & DANIEL M. WEINTRAUB, Wilson Crime Summit to Have Hard-Line Focus, L.A. Times, July 30. 1994.

85. A tale proposito VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra, nt. 268, ci dice esplicitamente che Reynolds, dopo un'analisi dell'impatto fiscale della misura dall'esito pessimistico, affermò, temendo emendamenti: “When we start adding amendments... it's going to open a Pandora's box. ... It will also demonstrate to me at least the inability of the Legislature to act in a responsible way”. Infine rammentò alle Camere le imminenti elezioni. Un solo senatore osò obiettare le sue parole definendole una “minaccia”, ma intanto la proposta di modifica venne ritirata immediatamente. Il senatore Quentin Kopp in seguitò descrisse gli errori dei suoi colleghi nel non aver saputo utilizzare la loro autorità in quell'occasione. “Durante l'anno delle elezioni si sentivano minacciati ed erano terrorizzati di essere considerati un ostacolo all'initiative”.

Sempre in riferimento alla consapevolezza di tutti i Parlamentari circa gli errori del Bill di Reynolds, un'analisi del Senate Judiciary Committee illustrò loro tutte le manchevolezze del testo di legge. Cfr. SENATE JUDICIARY, Analysis of AB 971 e VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case, supra. Tutti erano consapevoli degli eccessi della misura, soprattutto del fatto che quel three strikes Bill avrebbe imposto una pena minima di 25 anni di carcere anche ad un repeat felon che non aveva mai commesso un reato violento e perciò non era affatto pericoloso per la società. Addirittura il Senate Judiciary Committee, oltre ad illuminare alcune ambiguità del testo, affermò dei seri dubbi sulla costituzionalità della legge. Cfr. SENATE JUDICIARY, Analysis, supra.

86. Per esempio il Rainey Bill (AB 1568), che obbligava ad una pena detentiva fino ad un massimo indeterminato di tutta la vita senza possibilità del parole, quell'imputato con un attuale condanna per “serious” felony e due precedenti condanne per “violent” felonies o quell'imputato con un attuale condanna per “violent” felony e due precedenti condanne per qualsiasi combinazione di “serious or violent” felonies. Una pena indeterminata di un minimo obbligatorio di 25 anni era riservata all'imputato condannato per un terzo serious felony o l'imputato condannato di un serious or violent felony con un precedente per violent felony. AB 1568, 1993-1994 Cal. Reg. Sess. (1994). Cfr. generalmente SENATE JUDICIARY COMMITTEE, COMMITTEE ANALYSIS OF AB 971 (Feb. 17, 1994); ASSEMBLY COMMITTEE ON PUBLIC SAFETY, COMMITTEE ANALYSIS OF AB 971 (Jan. 6, 1994) Come sostiene VITIELLO, Can we Return To Rationality, op. cit., nt. 264, effettivamente la misura Rainey, se fosse stata approvata e promulgata, avrebbe imposto pene più severe per i criminali più pericolosi e forse sarebbe costata meno delle Three Strikes. Se Wilson, come scrive VITIELLO, si fosse allontanato da Reynolds o se Reynolds avesse voluto scendere a patti con Rainey, sicuramente sarebbe stata approvata una legislazione migliore. Vedere anche DANIEL M. WEINTRAUB, “3-Strikes” Law Goes Into Effect, L.A. Times, Mar. 8, 1994.

Si cita anche un altro episodio, ricordato da VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra, nt. 268: quando prese le distanze dal Bill di Reynolds, Klaas si rivolse al Governatore Wilson per sollecitarlo a supportare il più ragionevole AB 1568 di Richard Rainey. Tuttavia il Governatore ormai era immischiato pubblicamente nella promozione del Bill 971 e rispose che non avrebbe concesso alcun sostegno perché “Klaas non conosceva come si sentivano le vittime del crimine”. Per tutta risposta il padre della ragazza uccisa rispose: “Non penso tu ti ricorda a chi ti stai rivolgendo!”. Ormai c'erano così tanti interessi personali in gioco, oltre a quelli di Reynolds e di Wilson, che il processo non poteva più arrestarsi.

87. Vedi ASSEMBLY FINAL HISTORY, 1993-1994 (OCT. 6, 1994). Il Bill passò alla Camera (Assembly) con un voto di 63 a 9 e passò al Senato con un voto di 29 a 7. La Proposition 184 fu approvata da esattamente il 71,85% dell'elettorato, come da STATEMENT OF VOTE, GENERAL ELECTIONS, Nov. 8, 1994, at 107. La Camera approvò la misura e la inviò per il voto al Senato senza nessuna preventiva analisi dell'impatto fiscale. Cfr. ASSEMBLY FLOOR (AB 971) in CALIFORNIA ASSEMBLY, ASSEMBLY THIRD READING (AB 971), 1993-1994, Reg. Sess. 2 (Jan 27, 1994) e si veda inoltre sulla mancanza di un'analisi fiscal anche DAN MORAIN, Assembly Panel Oks Five “3 Strikes” Bills, L.A. Times, Jan. 27, 1994.

88. Un estratto da una lettera diretta al Governatore Pete Wilson dall'ufficio del District Attorney della contea di San Diego è illuminante al riguardo. “[Three Strikes] is not a good bill; it is a bad bill. It is bad in concept, and it is bad in drafting. Inevitably it will produce bad results. These bad results will be both harmful to the criminal justice system and embarrassing to the bill's proponents”. Lettera da Charles E. Nickel, Chief, Training Division, Office of the District Attorney, County of San Diego, to Pete Wilson, Governor, State of California 1 (Mar. 7, 1994) (on file with the Loyola of Los Angeles Law Review). All'estremità opposta dello spettro politico il Public Defender di San Francisco scrisse un articolo che elencava i numerosi errori della legge e ammonì che “la California avrebbe assistito a numerosi e ripetuti esempi di incarcerazioni inutili di criminali per nulla pericolosi, e avrebbe assistito anche a casi di severe pene imposte per reati lievi”. JEFF BROWN, Why California's “Three Strikes Law” Is Terrible Legislation, 26 U. West L.A. L. Rev. 269, 281, 1995. Persino il padre di Polly, che inizialmente si mostrò come uno dei proponenti della legge, in seguito la avrebbe pubblicamente criticata e avrebbe richiesto una legislazione più mirata, che colpisse solo i veri criminali violenti. Cfr. JOHN MATTHEWS, Klaas Father Opposes New “3 Strikes” Law, SACRAMENTO BEE, Mar. 10, 1994. E' ancora più illuminante una dichiarazione resa dal chief assistant dell'Attorney General Dan Lungren, George Williamson, il quale avanzò dei timori sulla legge: “I knew there were going to be some big, big problems... We were aware that there were some drafting concerns which were significant”. DAN MORAIN, Citing “3 Strikes”, Lawyers to Shun Plea Bargains, L.A. Times, Mar. 9, 1994.

89. v. FRANKLIN E. ZIMRING, Populism, Democratic Government, and the Decline of Expert Authority: Some Reflections On “Three Strikes” in California, 1-2, Apr. 8, 1996 e ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit, nt. 266, p.12, secondo i quali l'assoluta assenza di interventi da parte degli “esperti” in fase di elaborazione e di approvazione della legge rappresenta un fatto del tutto straordinario nello scenario californiano.

90. VITIELLO, Can we Return To Rationality, op. cit., nt. 264, tramite MORAIN, supra note 292, esprime i timori di Reynolds e la sua diffidenza verso l'organo parlamentare. Dopo che fu votato l'AB 971 e il Governatore Wilson lo ebbe sottoscritto, Reynolds non fu soddisfatto e temette che i lawmakers avrebbero abbattuto l'originale versione delle Three Strikes. Fu così che, mosso da paura, rinnegò la promessa di non continuare il processo dell'initiative e volle “put the nail in the coffin” cioè inchiodare la “bara” per qualsiasi futuro bill abrogante. Sottolineò che la sua vittoria era una “house of straw”, un mucchio di paglia, facilmente smontabile. Volle inviare un messaggio ai lawmakers che qualsiasi tentativo futuro di cambiare il bill sarebbe stato un suicidio politico. Cfr. DANA WILKIE, Prop. 184: 3 Strikes Already on Books, supra, opera citata.

91. Come poi avrebbe osservato il padre di Klaas su Mike Reynolds e la sua irremovibilità: “Ciò che sta muovendo Mike è la passione... Mike non vuole che qualcuno ragioni con lui!” in DAN MORAIN, “Three Strikes”: a Steamroller Driven by One Man's Pain, L.A. Times, Oct. 17, 1994. Successivamente Klaas, rendendosi conto che in realtà la legge avrebbe colpito moltissimi criminali non violenti, prese le distanze da Reynolds. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California: Three Strikes Laws and the Limits of the Eighth Amendment Proportionality Review, Criminal Law Stories, 2007. Marc Klaas affermò: “Ho avuto l'interno della mia macchina sfasciato e la radio rubata, e poi mia figlia è stata uccisa, e conosco la differenza tra questi reati!”. Quando Klaas prese le distanze, Reynolds ne fu stupito. Iniziò così un dibattito tra i due ex-colleghi. Inizialmente Reynolds discusse benignamente le motivazioni della scelta di Klaas. Poi, quando realizzò che la forza dei suoi sostenitori era calata dalla dipartita del collega, i suoi commenti verso Klaas si fecero velenosi. Reynolds arrivò anche ad accusarlo di menzogna. Klaas replicò che la manovra era troppo costosa e non rientrava negli scopi della Fondazione Polly Klaas. Nemmeno Klaas riuscì a convincerlo di scendere a un compromesso ragionevole o di tornare sui suoi passi. Cfr. BILL AINSWORTH, “Three Strikes” Spokesman Has Change of Heart, Legal Times, Apr. 4, 1994.

92. Cfr. DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., nt. 280 e anche FEELEY, Le Origini, cit. nt. 270.

93. Cfr. DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., nt. 280, il sondaggio è presente in VITIELLO, Three Strikes, op. cit., nt. 264.

94. Cfr. DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., nt. 280. Rappresentativa della necessità dei promotori delle politiche criminali di trovare soluzioni sempre più repressive e perciò rassicuranti l'approvazione, poco dopo l'entrata in vigore della legge dei tre strikes, è un'altra proposta di legge sempre di Reynolds, intitolata “10, 20, life” che ha novellato il § 12022.53 del California Penal Code. Tale legge, del 1998, prevede un aumento di pena di 10 anni per chi, nella commissione di un reato, detiene un'arma da fuoco (con l'espressa precisazione che integra tale circostanza anche il possesso di un'arma scarica o inutilizzabile); un aumento di 20 anni di pena per chi dell'arma faccia uso; l'ergastolo per chi, nell'usarla, causi una lesione. Cfr. JONES, California's New 10-10-Life Gun Law Represents an Ill-Conceived Departure from Precedent on Criminal Sentencing, in Los Angeles Lawyer, 1998, p. 35 ss.

95. Emblematiche di questo procedere per slogan, le dichiarazioni del governatore della California che, all'atto dell'approvazione della legge, affermò che da quel momento i “criminali di carriera” sarebbero stati trasformati in “detenuti di carriera”. Così SCHIRALDI, COLBURN, LOTKE, Three Strikes and You're Out: An Examination of the Impact of 3-strikes Laws 10 years after their enactment, settembre 2004.

96. BYRON HOLMAN, La democrazia diretta locale in California, op. cit., p. 267, che aggiunge poi che “il forte impatto delle iniziative ha spinto molti osservatori politici a definire il governo della California come un sistema di 'democrazia per iniziativa'”.

97. Sono stati elencati tutti i vari motivi, razionali o non razionali. Si veda per tutti VITIELLO, Can We Return To Rationality, op. cit., supra, nt. 264.

98. LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, op. cit., nt. 206.

99. ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit, nt. 262.

100. Cfr. SASHA ABRAMSKY, Hard Time Blues, 112, 2002, che riportò alcune sue parole sui recidivi: “They're little more than animals. They look like people, but they're not. And the unfortunate thing is they're preying on us. And we have to get them out so the rest of us can go on living our lives”.

101. Pare che il senator Bill Lockyer volesse rivedere le alternative all'AB 971 dopo che questo fosse passato da entrambe le camere ed entrato in vigore. Il senatore, nonostante all'epoca della votazione si fosse opposto alla misura, tuttavia espresse il voto favorevole. Cfr. DAN MORAIN, “Three Strikes” Bill Clears State Legislature, L.A. Times, Mar. 4, 1994.

Effettivamente, con riguardo alle alternative all'AB 971 e alla possibilità di un loro esame, il Senato, una volta entrata in vigore la legge, se ne interessò. Cfr. HALLYE JORDAN, Alternative '3 Strikes' Bill Pushed, L.A. Daily J., June 10, 1994. Ma Wilson si oppose così duramente, minacciando un veto, Cfr. Wilson Says He Will Block Try to Weaken '3-Strikes', S.F. Chron., June 10, 1994, nonostante in molti appoggiassero la volontà del Senato, tra cui anche la famiglia di Polly Klaas. Fu così che ogni possibilità di esame dei Bills alternativi sfumò per sempre. Cfr. HALLYE JORDAN, Alternative to '3-Strikes' Killed, L.A. Daily J., June 22, 1994.

102. ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit, nt. 262.

103. Cfr. FEELEY, Le Origini, cit. nt. 203.

104. LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, op. cit., nt. 206.

105. LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, op. cit., nt. 206.

106. LUCIA RE, Carcere e Globalizzazione, op. cit., nt. 206.

107. Si ricordi che la legge dei tre strikes è contenuta in due parti diverse del codice penale californiano, nella § 667, quella che sarà analizzata ora, ma anche nella § 1170.12 (l'approvazione della Proposition 184 tramite voto popolare)

108. CAL. PEN. CODE, § 667 (b): “It is the intent of the Legislature in enacting subdivisions (b) to (i), inclusive, to ensure longer prison sentences and greater punishment for those who commit a felony and have been previously convicted of serious and/or violent felony offenses”.

109. Cfr. DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra; VITIELLO, Can we Return To Rationality, op. cit, supra; Il fine di “proteggere la società dalla minaccia incombente dei recidivi” è specificato nel testo della Proposition 184.

110. Il termine “strike”, come tutti gli altri ricavati dal linguaggio del baseball, sono stati utilizzati dai promotori della legge e vengono comunemente impiegati dalla dottrina che si occupa di questo argomento, ma non compaiono nel testo legislativo. CAL. PEN. CODE, § 667 (d): “Notwithstanding any other law and for the purposes of subdivisions (b) to (j), inclusive, a prior conviction of a felony shall be defined as: (1) Any offense defined in subdivisions (c) of § 667.5 as a violent felony or any offense defined in subdivision (c) of § 1192.7 as a serious felony in this state”.

111. CAL. PENAL CODE § 667 (a) (1) (West Supp. 1996). Section 667(a) (4) defines “serious felony” as “a serious felony listed in subdivision (c) of Section 1192.7.” CAL. PENAL CODE § 667(a) (4) (West Supp. 1996); Section 1192.7(c) provides: As used in this section, “serious felony” means any of the following: (1) Murder or voluntary manslaughter;, (2) mayhem; (3) rape; (4) sodomy by force, violence, duress, menace, threat of great bodily injury, or fear of immediate and unlawful bodily injury on the victim or another person; (5) oral copulation by force, violence, duress, menace, threat of great bodily injury, or fear of immediate and unlawful bodily injury on the victim or another person; (6) lewd or lascivious act on a child under the age of 14 years; (7) any felony punishable by death or imprisonment in the state prison for life; (8) any other felony in which the defendant personally inflicts great bodily injury on any person, other than an accomplice, or any felony in which the defendant personally uses a firearm; (9) attempted murder;, (10) assault with intent to commit rape or robbery; (11) assault with a deadly weapon or instrument on a peace officer;, (12) assault by a life prisoner on a noninmate; (13) assault with a deadly weapon by an inmate; (14) arson; (15) exploding a destructive device or any explosive with intent to injure; (16) exploding a destructive device or any explosive causing great bodily injury or mayhem; (17) exploding a destructive device or any explosive with intent to murder; (18) burglary of an inhabited dwelling house, or trailer coach as defined by the Vehicle Code, or inhabited portion of any other building; (19) robbery or bank robbery; (20) kidnapping (21) holding of a hostage by a person confined in a state prison; (22) attempt to commit a felony punishable by death or imprisonment in the state prison for life; (23) any felony in which the defendant personally used a dangerous or deadly weapon; (24) selling furnishing, administering, giving, or offering to sell, furnish administer, or give to a minor any heroin, cocaine, phencyclidine (PCP), or any methamphetamine-related drug, as described in paragraph (2) of subdivision (d) of Section 11055 of the Health and Safety Code, or any of the precursors of methamphetamine, as described in subparagraph (a) of paragraph (1) of subdivision (f) of Section 11055 or subdivision (a) of Section 11100 of the Health and Safety Code; (25) any violation of subdivision (a) of Section 289 when the act is accomplished against the victim's will by force, violence, duress, menace, or fear of immediate and unlawful bodily injury on the victim or another person; (26) grand theft involving a firearm; (27) carjacking any attempt to commit a crime listed in this subdivision other than an assault; and (28) any conspiracy to commit an offense described in paragraph (24) as it applies to Section 11370.4 of the Health and Safety Code where the defendant conspirator was substantially involved in the planning, direction, or financing of the underlying offense. Not all of the felonies in section 1192.7 qualify as strike priors. Carjacking, for example, is inapplicable because Three Strikes only counts felonies that were on the serious felony list on June 30, 1993. CAL. PENAL CODE § 667(h) (West Supp. 1996).

112. Violent felonies are enumerated in CAL. PENAL CODE § 667.5(c) (West Supp. 1996). That provision provides: For the purpose of this section, “violent felony” shall mean any of the following:

1. Murder or voluntary manslaughter.
2. Mayhem.
3. Rape as defined in paragraph (2) or (6) of subdivision (a) of Section 261 or paragraph (1) or (4) of subdivision (a) of Section 262.
4. Sodomy by force, violence, duress, menace, or fear of immediate and unlawful bodily injury on the victim or another person.
5. Oral copulation by force, violence, duress, menace, or fear of immediate and unlawful bodily injury on the victim or another person.
6. Lewd acts on a child under the age of 14 years as defined in Section 288.
7. Any felony punishable by death or imprisonment in the state prison for life.
8. Any felony in which the defendant inflicts great bodily injury on any person other than an accomplice which has been charged and proved as provided for in Section 12022.7 or 12022.9 on or after July 1, 1977, or as specified prior to July 1, 1977, in Sections 213, 264, and 461, or any felony in which the defendant uses a firearm which use has been charged and proved as provided in Section 12022.5 or,12022.55.
9. Any robbery perpetrated in an inhabited dwelling house, vessel, as defined in Section 21 of the Harbors and Navigation Code, which is inhabited and designed for habitation, an inhabited floating home as defined in subdivision (d) of Section 18075.55 of the Health and Safety Code, an inhabited trailer coach, as defined in the Vehicle Code, or in the inhabited portion of any other building, wherein it is charged and proved that the defendant personally used a deadly or dangerous weapon, as provided in subdivision (b) of Section 12022, in the commission of that robbery.
10. Arson, in violation of subdivision (a) of Section 451.
11. The offense defined in subdivision (a) of Section 289 where the act is accomplished against the victim's will by force, violence, duress, menace or fear of immediate and unlawful bodily injury on the victim or another person.
12. Attempted murder.
13. A violation of Section 12308.
14. Kidnapping, in violation of subdivision (b) of Section 207.
15. Kidnapping, as punished in subdivision (b) of Section 208.
16. Continuous sexual abuse of a child, in violation of Section 288.5.
17. Carjacking, as defined in subdivision (a) of Section 215, if it is charged and proved that the defendant personally used a dangerous or deadly weapon as provided in subdivision (b) of Section 12022 in the commission of the carjacking.

The Legislature finds and declares that these specified crimes merit special consideration when imposing a sentence to display society's condemnation for these extraordinary crimes of violence against the person.

113. Secondo la definizione del California Penal Code § 459 commette burglary “Every person who enters any house (...) or other building (...) with intent to commit grand or petit larceny or any felony”. Ai sensi del § 460 (a) costituisce “burglary of the first degree” (comunemente chiamato residential burglary) “every burglary of an inhabited dwelling house, vessel (...), floating home (...), trailer coach (...), or the inhabited portion of any other building”, con la specificazione che l'aggettivo inhabited (lett. abitato) si riferisce al fatto che l'edificio violato sia utilizzato per scopi abitativi, non rilevando invece per la consumazione del reato la presenza o meno degli occupanti al momento del fatto. Sostengono che l'inclusione tra gli strikes del residential burglary, sia una delle principali cause della capacità espansiva della legge californiana ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, cit., p. 28; Secondo alcuni studi empirici (citati da VITIELLO, Three Strikes, cit., supra, p. 409, alla nota 73) l'eliminazione del residential burglary dal novero degli strike ridurrebbe del 75% i costi legati all'attuazione della legge.

114. Ricordato da DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra, p. 841, nota 36, California Penal Code § 1192.7, che richiama il § 186.22 relativa alla criminalità delle gang.

115. CAL. PENAL CODE § 667(d) (3) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(b) (3) (West Supp. 1996). Poiché una dettagliata analisi andrebbe oltre gli scopi della seguente, si accenna ad un importante timore scaturente dal ritenere la juvenile adjudications come “prior felony convictions.” Cfr. VITIELLOThree Strikes, cit., supra, p. 406, alla nota 55.

“Juveniles are not provided with the full scope of due process rights when they are tried. For instance, juveniles do not have a right to a jury trial. If juvenile adjudications are to count as ‘convictions’ for the purposes of sentence enhancement, it is likely that juveniles could demand jury trials. Of course, this would accentuate the hardship on the judicial system already presented by the increased demand for jury trials by Three Strikes defendants”. Si veda, in generale, L.A. SUPER. CT., THE IMPACT OF “THREE STRIKES” LAW ON THE LOS ANGELES JUSTICE SYSTEM (Feb. 1996).

Per accennare a parte della § 667 (d) (3): “A prior juvenile adjudication shall constitute a prior felony conviction for purposes of sentence enhancement if: (A) The juvenile was 16 years of age or older at the time he or she committed the prior offense. [...] (C) The juvenile was found to be a fit and proper subject to be dealt with under the juvenile court law. (D) The juvenile was adjudged a ward of the juvenile court [...]”.

116. La sottosezione (d) (2) of § 667 conta anche come strike qualsiasi “felony conviction in another jurisdiction if that felony includes the elements of a particular felony defined in § 1192.7(c) (serious felonies) or § 667.5(c) (violent felonies)”. Si veda CAL. PENAL CODE § 667(d) (2) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(b)(2) (West Supp. 1996).

117. Significativa la precisazione, contenuta nella § 667 (h) del California Penal Code, secondo cui il riferimento alle disposizioni di cui ai § 667.5 e 1192.7 fa data al 30 giugno del 1993; ciò ha avuto l'effetto di congelare, ai fini dell'applicazione della legge dei tre colpi, l'elencazione dei reati gravi e violenti e di impedire così alla maggioranza parlamentare di aggirare l'efficacia rafforzata della legge.

118. California's Three Strikes law specifically rejects “wash-out” provisions. CAL. PENAL CODE § 667(c) (3) (West Supp. 1996) (mandating that the length of time between a prior felony conviction and a current felony conviction shall not affect imposition of sentence); CAL. PENAL CODE § 1170.12(a) (3) (West Supp. 1996) (same). But see N.J. STAT. ANN. § 2C:43-7.1b(2) (c) (West 1995).

119. Si veda sempre il CAL. PENAL CODE § 667(e) (1) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(c) (1) (West Supp. 1996). Ma anche il CALIFORNIA BALLOT PAMPHET.

120. CAL. PENAL CODE § 667(e) (1) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(c) (1) (West Supp. 1996). CAL. PENAL CODE § 667(e) (1) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12 (c) (1) (West Supp. 1996). Appellate courts have uniformly held that a defendant with one prior serious or violent felony conviction shall be sentenced to double the “base term” (the punishment for the current offense) in addition to a five-year enhancement under CAL. PENAL CODE § 667(a) if the prior conviction was a serious felony. “If a defendant with a prior strike is convicted of multiple current felonies not committed on the same occasion and not arising from the same set of operative facts, the sentencing calculation under such circumstances is as follows:

Where there is a conviction for more than one felony, and therefore more than one determinate term, the greatest determinate term is selected as the principal term; any other consecutive term is a subordinate term. For non-violent felonies, the subordinate term is one-third the midterm. For violent felonies, the subordinate term is one-third the midterm plus one-third the mid-term of any applicable enhancements”.

CAL.. PENAL CODE § 1170.1(a) (West Supp. 1996); see People v. McDaniel, 52 Cal. Rptr. 2d 595 (Cal. Ct. App. 1996). VITIELLO, Three Strikes, cit., supra, alla pagina 406, nota 57. The calculation is, therefore, reduced to the addition of double the principal term, and double each subordinate term (adjusted according to § 1170.1(a)). Accordingly, if a defendant's principal term was robbery in the first-degree with a base term of nine years, and the subordinate term was first-degree burglary with a base term of 16 months (the midterm for burglary is four years-one-third the midterm would reduce four years to 16 months), the mandatory minimum sentence would be 18 years (principal term [nine years] multiplied by two) plus two years and eight months (subordinate term [16 months] multiplied by two), for a grand total of 20 years and eight months to be served by the defendant.

121. Cfr. VITIELLO, Three Strikes, cit., supra, pag. 407. E, soprattutto, CAL. PENAL CODE § 667(e) (2) (A) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(c) (2) (A) (West Supp. 1996).

122. CAL. PENAL CODE § 667(e) (2) (A) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(c) (2) (A) (West Supp. 1996).

123. Come fa notare VITIELLO, Three Strikes, cit., supra, il meglio che un imputato three strikes possa sperare è una pena detentiva della durata reale di almeno 20 anni di carcere.

124. le pene detentive per il secondo e terzo strike devono essere eseguite in forma intra-muraria in un istituto penitenziario statale (prison).

125. Per quanto riguarda la Georgia ci sono i c.d. seven deadly sins, una lista di sette specifici reati che il legislatore considera particolarmente violenti e pericolosi per la società. Essi sono listati nel GA. CODE ANN. § 17-10-7(a)-(b) (2012) (providing for different treatment of act classified as “serious violent felony”); id. § 17-10-6.1(a) (defining “serious violent felony” by listing seven specific crimes). Cfr. HEYER F. C., Comparing the Strike Zones of Three Strikes and You're Out Laws for California and Georgia, the Nation's Two Heaviest Hitters, Suffolk University Law Review, vol. XLV, 2012.

126. Cfr. VITIELLO, Three Strikes, cit., supra, pag. 407; Alla nota 63 è spiegato pure che: “That discretion has been narrowed in jurisdictions, like the federal system, that have adopted sentencing guidelines. See 18 U.S.C. §§ 3551-86, 8621-25, 3742 (1994). For instance, a judge must remain within the sentencing- guidelines unless the court finds that there is an aggravating or mitigating factor which had not been adequately considered by the Sentencing Commission in determining the guidelines. 18 U.S.C. § 3553(b). Further, the judge may venture below the guideline's minimum sentence only upon motion by the government and provided that the defendant has rendered substantial assistance in the investigation or prosecution of another offender. 18 U.S.C. § 3553(e). Finally, any sentence which falls outside the guidelines is subject to appellate review on the motion of either the defendant or the government. 18 U.S.C. § 3742(a)-(b). See also 28 U.S.CA §§ 991-998 (creating the United States Sentencing Commission and setting forth its powers and duties)”.

127. CAL. PENAL CODE § 667(f) (1) (West Supp. 1996); CAL PENAL CODE § 1170.12 (d)(1) (West Supp. 1996). “Notwithstanding any other law, subdivisions (b) to (i), inclusive, shall be applied in every case in wich a defendant has a prior felony conviction as defined in subdivision (d). The prosecuting attorney shall plead and prove each prior felony conviction except as provided in paragraph (2). (2) The prosecuting attorney may move to dismiss or strike a prior felony conviction allegation in the furtherance of justice pursuant to § 1385, or if there is insufficient evidence to prove the prior conviction. If upon the satisfaction of the court that there is insufficient evidence to prove the prior felony conviction, the court may dismiss or strike the allegation”.

128. CAL. PENAL CODE § 667(f) (1) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12 (d) (1) (West Supp. 1996).

129. Qualunque dubbio potesse rimanere in tema patteggiamento è risolto in § 667(g), che enuncia: “Prior felony convictions shall not be used in plea bargaining as defined in subdivision (b) of Section 1192.7. The prosecution shall plead and prove all known prior felony convictions and shall not enter into any agreement to strike or seek dismissal of any prior felony conviction allegation except as provided in paragraph (2) of subdivision (f)”.

CAL. PENAL CODE § 667(g) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(e) (West Supp. 1996) (identical language in voter initiative version).

130. Si veda, oltre a VITIELLO, Three Strikes, cit., supra, anche ZIMRING F. E.- HAWKINS- KAMIN, Punishment and democracy, op. cit., supra, AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out, op. cit., supra, HARRIS C. J. - JESILOW P., It's not the Old Ball Game: Three Strikes and the Courtroom Workgroup, Justice Quarterly, 2000, BROWN-JOLIVETTE, A Primer: Three Strikers - The Impact After More Than a Decade, 2005, in Legislative Analyst's Office.

131. Come analizzato da AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out, op. cit., supra.

132. CAL. PENAL CODE § 667(f) (2) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(d) (2) (West Supp. 1996).

133. CAL. PENAL CODE § 667(f) (2) (West Supp. 1996); CAL. PENAL CODE § 1170.12(d)(2) (West Supp. 1996). Addirittura inizialmente i proponenti la legge e molti prosecutors sostennero che la sottosezione 667, “f”, negasse al giudice il potere di “strike” una precedente condanna per felony. Tali proponenti mostrarono tutta la sfiducia verso i “giudici liberali”. Cfr. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra. Si veda JAMES F. SWEENEY, Foul Ball, Nat'L. Rev., Aug. 12, 1996. “For the system to work, judges must be denied the discretion to unilaterally reduce mandatory sentences in the amorphous ‘interest of justice’”. “As an elected official, the prosecutor must fight for public safety or face the wrath of the electorate at election time -a battle the judiciary need never face”. Successivamente la Corte Suprema Californiana, lesse la disposizione nel senso contrario. In People v. Romero, la Corte confermò che l'intento della legge non era negare la discrezionalità giudiziale per “to strike” il precedente, nell'interesse della giustizia. People v. Super. Ct. (Romero), 917 P.2d 628, 637 (Cal. 1996). Sei giudici furono d'accordo sul fatto che, se la legge avesse avuto l'intento di negare la discrezionalità del giudice attribuendola al prosecutor, la legge stessa avrebbe violato la dottrina costituzionale dello stato circa la separazione dei poteri.

134. Sarà cioè la Corte Suprema Californiana, in People v. Romero del 1996, a riconoscerlo.

135. CAL. PENAL CODE § 667(h) (West Supp. 1996). Nello specifico la sottosezione h della sezione 667 dice: “are to statutes as they existed on June 30, 1993.” Come già ricordato, e come sostiene VITIELLO, Three Strikes, cit., supra: “That has the effect of freezing applicable ‘strikes.’ If the legislature adds new offenses to the list of serious or violent felonies, those offenses do not automatically become ‘strikes’ within section 667(e). The legislature would have to make specific provision for that to take effect”.

136. CAL. PEN. CODE, § 667 (i): “If any provisions of subdivisions (b) to (h), inclusive, or the application thereof to any person or circumstances is held invalid, that invalidity shal not affect other provisions or applications of those subdivisions wich can be given effect without the invalid provision or application, and to this end the provisions of those subdivisions are severable”.

137. Negli ordinamenti penitenziari dei vari Stati nordamericani si distinguono due tipologie di istituti penitenziari: prisons, gestite dallo Stato, ove vengono eseguite le condanne per felonies, e le jails, gestite dalle singole contee, destinate all'incarcerazione preventiva e all'esecuzione delle condanne per misdemeanors. Sulla differenza fra prison e jail, e più in generale, sulle caratteristiche del sistema penitenziario negli ordinamenti degli Stati Uniti cfr. CLEAR, COLE, American Corrections, VII ed., 2005.

138. Come è noto, il probation è una misura sospensiva della pronuncia o dell'esecuzione di una condanna a pena detentiva, caratterizzata dall'imposizione di prescrizioni di comportamento nei confronti del destinatario e dalla predisposizione di interventi di controllo e di sostegno. Cfr. tra i tanti ABADINSKY, Probation&Parole, IX ed., 2005; nella letteratura italiana, per tutti, FASSONE, Probation e affidamento in prova, in Enc. Dir., vol. 35, 1986, p. 783.

139. Il parole è un istituto che consiste nella sospensione condizionale della parte finale dell'esecuzione della pena detentiva da parte di un organismo amministrativo, il Parole Board, che dispone anche le prescrizioni cui è soggetto il condannato e le modalità di supervisione da parte del parole officer. Cfr. ABADINSKY, Probation&Parole, IX ed., 2005.

140. Anche questo è un termine mutuato dal baseball e utilizzato in dottrina per individuare quell'area di reati colpiti dalle pene three strikes.

141. Cfr. § 667 (c) (7), così come interpretato dalla Corte Suprema della California nella pronuncia People v. Benson del 1998. Sul punto cfr. ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra, p. 129 ss..

142. Cfr. CALIFORNIA PENAL CODE, § 667 (d) (3).

143. Cfr. § 667 (d) (2).

144. Nel novembre 2004 fu votata dall'elettorato la Proposition 66, intitolata “Limitation on Three Strikes Laws”, che limitava l'applicazione del severo trattamento sanzionatorio previsto per i plurirecidivi alle ipotesi in cui il secondo e il terzo strike fossero costituiti non, come fino al 2012, da qualsiasi felony, ma solo da un felony serious o violent. La Proposition tuttavia è stata bocciata dal 53% degli elettori. Recentemente, nel gennaio 2006, tale proposta è stata ripresentata (Three Strikes Reform Act), ma questa volta non è stato nemmeno raggiunto il quorum per la qualificazione dell'iniziativa. Cfr. EHELERS, ZIEDENBERG, Proposition 36: Five Years Later, 2006.

145. Substance Abuse and Crime Prevention Act § 4, 5, 6 ovvero § 1210 1210.1 e 3063.1 del Cal. Pen. Code. Approvata nel 2000 dal 61% degli elettori. Tale legge prevede che nei confronti degli autori di reati non violenti connessi all'uso o al possesso di stupefacenti (non violent personal drug possession), la pena debba essere eseguita in forma extramuraria attraverso la sottoposizione a programmi trattamentali (Probation and substance abuse treatment), e ciò anche laddove i condannati abbiano uno o due strikes (Ossia uno o due precedenti condanne per delitti serious o violent), purché però, nei cinque anni precedenti, non abbiano commesso un reato o comunque non siano stati detenuti in una prison per l'esecuzione di una pena (§ 1210 ss. California Penal Code).

146. Cioè ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., supra.

147. Cfr. DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra.

148. Cfr. Feeley, Le origini, cit., p. 420.

149. Questo è il caso sottoposto al vaglio della Corte Suprema degli Stati Uniti nella sentenza Lockyer v. Andrade, 5 marzo 2003.

150. Cfr. § 667 (g), secondo cui “prior felony convictions shall not be used in plea bargaining (...). The prosecution shall plead and prove all known prior felony convictions and shall not enter into any agreement to strike or seek the dismissal of any prior conviction”. Come noto il plea bargaining, ossia la negoziazione dell'ammissione di colpevolezza da parte dell'imputato in cambio di uno 'sconto' da parte della pubblica accusa sul debito da pagare alla giustizia, può riguardare, negli ordinamenti degli Stati Uniti, sia la misura della pena (ed è in questo caso assimilabile all'istituto dell'applicazione della pena su richiesta delle parti previsto dall'art. 444 del nostro c.p.p.), sia la stessa individuazione dei reati su cui formulare l'accusa. Il § 667 del California Penal Code esclude la possibilità che il prosecutor rinunci a perseguire, nell'ambito di un plea bargaining, un capo di imputazione avente ad oggetto uno strike. Sull'istituto del plea bargaining negli Stati Uniti cfr. i diversi contributi contenuti in AMODIO, BASSIOUNI (A cura di), Il processo penale negli Stati Uniti d'America, 1988.

151. Cfr. Feeley, Le origini, op. cit., p. 418.

152. Cfr. California Penal Code, § 17, dove è stabilita la differenza tra felony e misdemeanor. Su questa distinzione nel sistema penale americano si veda per tutti, LA FAVE - SCOTT, Substantive Criminal Law, 1986, p. 41 e ss.; lo wobbler è alla § 17 (b) del CAL. PEN. CODE.

153. Per un'indagine sull'uso della discrezionalità da parte dei prosecutors nell'applicazione della legge dei tre colpi, cfr. WALSH, Tough for Whom? How Prosecutors and Judges Use Their Discretion to Promote Justice Under California Three Strikes Law, 2004.

154. Si tratta dell'importantissima pronuncia della Corte Suprema Californiana, già ricordata, People v. Superior Court (Romero), 20 giugno del 1996.

155. In tale senso anche BOTTALICO F., Three strikes and you're out: la recidiva nel sistema penale statunitense, in GAROFOLI (a cura di), Problematiche tradizionali e incaute innovazioni legislative, 2006, p. 32 ss.

156. ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., p. 64.

157. Feeley, Le origini, op. cit..

158. Come sinteticamente ed efficacemente affermato da DELLA BELLA ANGELA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra.

159. Come messo bene in evidenza da Feeley (Le origini, op. cit., p. 430) la legge dei tre strikes è solo uno dei molteplici esempi di quelle leggi che sono state emanate negli ultimi venti anni negli ordinamenti degli Stati Uniti che prevedono pene più severe di facciata, ma che di fatto non riducono gli spazi di discrezionalità di prosecutor e giudici, che anzi se ne avvalgono in larga misura per mitigare un trattamento sanzionatorio percepito come ingiusto, “con ciò perpetrando nel Paese la disuguaglianza”.

160. A proposito della deterrenza: dopo la pubblicazione del California Crime Index del 1995, il quale riportava un calo del 8,5% del crimine dal 1994 al 1995, il Governatore Pete Wilson dichiarò: “Chiaramente la three strikes è diventato una ragione sufficiente per spiegare perché stiamo vincendo la lotta al crimine” vedi FURILLO, Wilson Praises 3-Strikes Law, Sacramento Bee, Mar. 7, 1996. Mike Reynolds dichiarò - per replicare agli studi costi/benefici che disapprovavano la legge- che “il fattore 'deterrenza' non era stato mai preso in considerazione nel'equazione”. “A law that is a deterrenti s the best kind of law in the world”. “It's prosecution, no cost to victims”. ANDY FURILLO, “Three Strikes” Law Snares Persistent Lawbreakers, Study Finds, Sacramento Bee, Apr. 8, 1996.

161. Cfr. RE, Carcere, op. cit., supra. L'autrice spiega che i provvedimenti three strikes sono rappresentativi della new penology, un'espressione di Malcom Feeley e Jonathan Simon (The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications, 1992) per indicare una gestione della devianza secondo criteri manageriali. La nuova teoria penale, secondo gli autori, sostituisce al paradigma classico della punizione individualizzata del reo una penalità incentrata sul controllo di gruppi e di aggregati di soggetti considerati potenzialmente devianti. Questo nuovo pensiero non è più rivolto alla punizione del colpevole, né tantomeno alla sua rieducazione; si preoccupa solo di gestire la devianza come se fosse una calamità naturale. Le nuove politiche penali, secondo i due autori, si strutturerebbero intorno ad una serie di 'tecniche per l'identificazione, la classificazione e la gestione di aggregati costruiti in base alla pericolosità'. Le nuove politiche penali si limiterebbero a porsi degli obbiettivi manageriali ancorati ad una logica puramente utilitaristica. Tale nuovo indirizzo è definito anche “attuariale” da parte della letteratura, in particolare in Gran Bretagna e Italia. Si veda, per esempio, PAVARINI, Processi di ri-carcerizzazione e 'nuove' teorie giustificative della pena, in Rassegna Penitenziaria, 2000.

Le forze di polizia e i diversi attori del sistema penale non sono più i 'tutori della legge', incaricati di far rispettare le norme, ma sono i fautori dell' 'ordine pubblico', incaricati di mantenere un ordine sociale complessivamente considerato. La penalità guarda esclusivamente all'efficienza economica e funzionale del sistema penale. Cfr. RE, Carcere, op. cit., supra.

162. In questo senso VITIELLO, Three Strikes, op. cit., p. 422 ss.; e, nella letteratura italiana, GRANDE, Il terzo strike, op. cit., p. 61 e ss..

163. I testi fondamentali del movimento neoretribuzionista sono FEINBERG, Doing and Deserving, 1970; SINGER, Just Desert: Sentencing Based on Equality and Desert, 1979; VON HIRSH, Doing Justice, The Choice of Punishment, 1976. In lingua italiana vd. Sull'argomento DOLCINI, Rieducazione del condannato e rischi di involuzioni neoretributive: ovvero della lungimiranza del costituente, in Rass. Penit. Crimin., 2005, f. 2-3, p. 69; EUSEBI, La nuova retribuzione. Pena retributiva e teorie preventive, in Riv. It. Dir. E Proc. Pen., 1983, p. 914 ss.; MANNOZZI, Razionalità e 'giustizia' nella commisurazione della pena, 1996, p. 135 e ss.

164. Cfr. DELLA BELLA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra, p. 847; Emblematico a questo proposito, nota l'autrice, il § 1170 (a) (1) del California Penal Code, secondo cui “The Legislature finds and declares that the purpose of imprisonment for crime is punishment. This purpose is best served by terms proportionate to the seriousness of the offense with provision for uniformity in the sentences of offenders committing the same offense under similar circumstances”.

165. Cfr. DELLA BELLA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra, ma anche VITIELLO, Three Strikes: Return to rationality, op. cit., supra, alla pagina 425, il cui paragrafo è intitolato “Three Strikes: Abandonment of Retribution”. Secondo l'autore i sintomi che l'ideale retributivo e riabilitativo vengono scartati sarebbero visibili nella raddoppiata popolazione carceraria della nazione. Cita degli studi a proposito: Children and Families at Risk in Deterioring Communities: Hearings Before the Subcomm. On Human Resources of the House Ways & Means Comm, 103d Cong. 59, 1993; oppure STAN C. PROBAND, Prison Population Exceeds One Million, Overcrowded Times, Dic. 1994; Le three strikes rappresenterebbero un cambiamento nella filosofia della pena, un passaggio dalla teoria retributiva a qualcosa di nuovo. Cita anche VON HIRSCH, Desert and Previous Convictions in Sentencing, 65 Minn. L. Rev. 591 del 1981. Secondo VITIELLO tali statutes sono giustificati unicamente dal bisogno di proteggere la società da una futura criminalità.

Nella nostra letteratura, nel senso che la recidiva si giustifichi in chiave retribuzionista per la maggiore colpevolezza espressa nella reiterazione criminosa, cfr. da ultimo AMBROSETTI, Recidiva e recidivismo, 1997, p. 234 ss. Sui diversi orientamenti emersi nella nostra dottrina circa il fondamento della recidiva v. NEGRI, MAZZINI, in DOLCINI-MARINUCCI (a cura di), Codice Penale Commentato, vol. I, 2ª ed., 2006, art. 99, p. 1056.

166. Cfr. DELLA BELLA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra.

167. L'opinione secondo cui la prevenzione generale origini soprattutto dall'applicazione concreta della pena e che, quindi, la funzione di deterrenza o di orientamento comportamentale propria del diritto penale sia affidata alla pena reale ancor più che a quella edittale è espressa da ANDENAES, La prevenzione generale. Illusione o realtà?, in Riv. It. Dir. Pen., 1953, p. 273; Nello stesso senso cfr. GIUNTA, L'effettività della pena nell'epoca del dissolvimento del sistema sanzionatorio, in Riv. It. Dir. E Proc. Pen., 1998, p. 414 ss.; PALIERO, Metodologie de lege ferenda: per una riforma non improbabile del sistema sanzionatorio, in Riv. It. Dir. E Proc. Pen., 1992, p. 510 ss.; PACKER, I limiti delle sanzioni penali, 1978.

168. Espressione di ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., p. 7.

169. SCHIRALDI- COLBURN- LOTKE, Three Strikes and You're Out: an Examination of the Impact of 3-Strike Laws 10 Years After Their Enactment, A Policy Brief From The Justice Policy Institute, Settembre 2004; si vedano anche alcuni articoli di VITIELLO: A Proposal for a Wholesale Reform of California's Sentencing Practice and Policy, Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 38, 2004 e Reforming Three Strikes' Excesses, Washington University Law Review, vol. 82, n. 1, 2004.

170. AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out. The Implementation and Impact of Strike Laws, in NIJ Publications, final report, 2000; oppure BROWN-JOLIVETTE, A Primer: Three Strikers - The Impact After More Than a Decade, 2005, in Legislative Analyst's Office.

171. Il termine, evocativo della nota commedia di Shakespeare, compare in SCHIRALDI- COLBURN- LOTKE, Three Strikes and You're Out, ripreso da AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out.

172. cfr. HEYER F. C., Comparing the Strike Zones of Three Strikes and You're Out Laws for California and Georgia, the Nation's Two Heaviest Hitters, Suffolk University Law Review, vol. XLV, 2012.

173. CDC, California Department of Corrections.

174. Cfr. EHLERS, SCHIRALDI, ZIEDENBERG, Still Striking Out, op. cit., p. 5.

175. PETER W. GREENWOOD et altr., RAND CORP.,Three Strikes and You're Out. Estimated Benefits Of California's New Mandatory Sentencing Law, 1994; VINCENT SCHIRALDI, Corrections and Higher Ed Compete for California Dollars, Corrections Winning, Overcrowded Times, June 7, 1994.

176. I sostenitori, in risposta all'affermazione dei critici che il sistema penitenziario sarebbe stato affollato da criminali non-violenti, sostennero che le three strikes avrebbero bersagliato solo i “criminali di carriera” -ovvero quelli con una carriera criminali di reati gravi e violenti. Inoltre i proponenti affermarono che i cittadini non avrebbero più sopportato i costi del sistema giudiziario e citarono dei risparmi intorno ai 23 miliardi di dollari. Cfr. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra.

Circa la deterrenza, il senatore californiano Phil Wyman ebbe a dire: “'Three Strikes' is not aimed solely at those who have already committed violent or heinous crimes... The primary purpose of the law is not simply to punish serious or violent felons, but also to deter other such felons from committing future crimes” frase riportata in PHIL WYMAN & JOHN G. SCHMIDT, Jr., Three Strikes You're Out (It's About Time), 26 U. West L.A. L. Rev., 249-253, 1995.

VITIELLO, in Reforming Three Strikes' Excesses, op. cit., supra, pag. 9, ricorda un analisi del National Center for Policy Analysis (NCPA) che sosteneva come l'incarcerazione fosse il più efficiente modo di trattare il crimine, nonostante i costi per il mantenimento e la costruzione di nuovi istituti penitenziari. Cfr. MORGAN O. REYNOLDS, NATIONAL CENTER FOR POLICY ANALYSIS, CRIME AND PUNISHMENT IN AMERICA: 1998 1-5.

177. Non a caso lo slogan del periodo divenne “3-Strikes Saves Lives and Taxpayer Dollars!”. Cfr. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra, pag. 1636.

178. In relazione a ciò, per esempio il presidente della California Police Chiefs' Association scrisse: “by depriving these recent offenders of a future life of crime, we have helped create a brighter future for a law-abiding residents”. RONALD E. LOWENBERG, '3-Strikes' Costs Money but Pays Off, L.A. Times, Apr. 28, 1996.

179. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case op. cit., supra, sempre dello stesso autore si veda anche Can We Return To Rationality, op. cit., supra.

180. Nell'incontro all'University of West Los Angeles sulle three strikes, il Governatore Pete Wilson stabilì che la legge “is not only emotionally attractive, but it is also a judicially sound policy for the simple reason that the repeat, violent offenders, targeted by the legislation, have shown that they are beyond reform and that they will only continue to bring terror to our citizens”, in PETE WILSON, Justice Demands and California Needs -'Three Strikes', 26 U. West L.A. L. Rev. 239, 240, 1995. Nello stesso incontro il Segretario di Stato Bill Jones affermò che: “'Three Strikes' is an anti-crime law, not just an anti-violent crime law. It was our intent in enacting 'Three Strikes', not only to keep dangerous repeat felons in prison (that is why the third strike can be any felony), but also to begin moving toward the concept of zero tolerance for crime”. Cfr. BILL JONES, Three Strikes and You're Out, 26 U. West L.A. L. Rev., 243-245, 1995.

181. Cfr. PHILIP J. ROMERO, Governor's Office of Planning and Research, State Of California, How Incarcerating More Felons Will Benefit California's Economy, 2-5, 1994. Poco dopo l'entrata in vigore della legge, Philip Romero, dipendente di Wilson, pubblicò un report annunciante i roboanti risparmi che sarebbero stati prodotti dalla three strikes. Non perse occasione per criticare gli oppositori alla misura, motivando che il dibattito avrebbe dovuto essere equilibrato e considerare non solo gli aspetti negativi, ma anche i benefici. Romero calcolò i benefici della legge misurando tre punti: 1) le spese dirette delle vittime del crimine 2) mancati guadagni, dolore e sofferenza 3) risparmi per le spese legate alla prevenzione del crimine. Romero basò i suoi calcoli su dei reports compilati dai detenuti riguardanti il numero di reati commessi quando il criminale incarcerato era libero. Su questo numero Romero effettuò una stima a suo dire molto prudente: ogni criminale rinchiuso in carcere per effetto della three strikes avrebbe altrimenti commesso tra i 20 e i 150 reati all'anno. Romero calcolò le somme che si sarebbero risparmiate dal momento che tutti i servizi di sicurezza, con l'incarcerazione dei criminali, sarebbero risultato inutili. Se per ogni criminale rinchiuso ci sarebbero stati dai 20 ai 150 crimini in meno all'anno, Romero cercò di calcolare i risparmi totali e ottenne un minimo di 137.000$ e un massimo di 515.000$ risparmiati. Cfr. BOTEC ANALYSIS CORP., A Cost Benefit Analysis Of Prison Cell Construction and Alternative Sanctions, 1990. Alla fine, per approssimazione, Romero stimo i risparmi totali nel 2028 in 58 miliardi di dollari. Questa cifra, sostenne, rappresentava un'approssimazione per difetto dei benefici minimi che la legge avrebbe arrecato alla economia.

182. Dati presi da SHEPERD, Fear Of the First Strike: the Full Deterrent Effect of California's Two and Three-Strikes Legislation, in Journal of Legal Studies, 2002, vol. XXXI. Cfr. FRANKLIN E. ZIMRING, SAM KAMIN, & GORDON HAWKINS, Crime and Punishment in California: The Impact of Three Strikes and You're Out, del 1999. Cfr anche JOHN CLARK, JAMES AUSTIN & ALAN HENRY, “Three Strikes and You're Out”: A Review of State Legislation, 1997.

183. Osservazione presa da SHEPERD, Fear Of the First Strike: the Full Deterrent Effect, op. cit., supra.

184. Tra i tanti cfr. BROWN-JOLIVETTE, A Primer, op. cit., supra; SHEPERD, Fear Of the First Strike, op. cit., supra.

185. SHEPERD, Fear of the First Strike, op. cit., supra; HARRIS C. J. - JESILOW P., It's not the Old Ball Game: Three Strikes and the Courtroom Workgroup, Justice Quarterly, 2000.

186. Secondo quanto sostenuto da HARRIS C. J. - JESILOW P., It's not the Old Ball Game, op. cit., supra.

187. CALIFORNIA PENAL CODE, § 667 (f) (2) che recita: “The prosecuting attorney may move to dismiss or strike a prior serious and/or violent felony conviction allegation in the furtherance of justice pursuant to Section 1385, or if there is insufficient evidence to prove the prior serious and/or violent felony conviction. If upon the satisfaction of the court that there is insufficient evidence to prove the prior serious and/or violent felony conviction, the court may dismiss or strike the allegation. Nothing in this section shall be read to alter a court's authority under Section 1385; CAL. PEN. CODE § 1170.12 (d) (2)”.

188. People v. Superior Court (Romero), 917 P.2d 628, 637, Cal. 1996.

189. Lo affermano, dopo un sondaggio, HARRIS C. J. - JESILOW P., It's not the Old Ball Game, op. cit., supra.

190. Sull'argomento circa la reazione degli operatori giudiziali alla legge: FEELEY, M.M., e S. KAMIN, The Effect of 'Three Strikes and You're Out' on the Courts: Looking Back to the Future. Pp. 135-154, in Three Strikes and You're Out: Vengeance as Public Policy, edited by D.Schicor e D.K. Sechrest, Thousand Oaks, CA: Sage, oppure MEYER J., P. JESILOW, Doing Justice in the People's Court: Sentencing by Municipal Court Judges, Albany: Suny Press, oppure WOLFE L., After Year, '3Strikes' Called Foul Cure, San Diego Union-Tribune, February 26, p. A3.

191. Imprevedibilità circa l'andamento dei processi è l'effetto principale creato dalla legge nel breve periodo, sottolineato da HARRIS C. J. - JESILOW P., It's not the Old Ball Game, op. cit., supra.

192. Come già si è avuto modo di rilevare, dale statistiche emerge che le pene per il secondo strike sono state applicate in una percentuale che oscilla tra il 30 e il 60% dei casi possibili, mentre le pene per il terzo strike tra l'8% e il 16%. Si veda supra, par. 2.3.

193. FEELEY, Le origini, op. cit., p. 428.

194. Vedi HEYER F.C., “Comparing the Strike Zone of ‘Three Strikes and You're Out’ Laws for California and Georgia, the Nation's Two Heaviest Hitters”. Dati più recenti mostrano che al 2011 un numero pari a 8813 third strikers è incorso nelle pene il cui minimo obbligatorio sono 25 anni. Meno della metà di costoro avevano commesso crimini contro la persona. I crimini contro il patrimonio ammontavano a circa 2518, mentre i crimini in materia di stupefacenti o other crimes erano 2000. Secondo il CALIFORNIA DEP'T OF CORRECTIONS & REHABILITATION, Second and Third Striker Felons in the Adult Institution Population al 2011 i second strikers sarebbero 32.392.

195. Cfr. CALIFORNIA DEPARTMENT OF CORRECTIONS, Second and Third Strikers in the Adult Institution Population, 31 dicembre 2006.

196. Vedi DELLA BELLA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra.

197. Già in VITIELLO, Can we Return to Rationality, op. cit., supra; ma anche in BROWN-JOLIVETTE, A Primer, op. cit., supra, o in HEYER, Comparing the Strike Zone, op. cit., MALES & MACALLAIR, Striking Out, op. cit., supra.

198. Come fu sostenuto: “Violent crime is a young man's game”. La frase è riportata da VITIELLO, Can We Return to Rationality, op. cit., pag. 438, e suffragata da dati scientifici: “Offenders within the 20-34 age group comprise a total of 66.59% of all second and third strike defendants. CAL. DEP'T OF CORRECTIONS, IMPACT OF ‘THREE STRIKES’ LAW ON THE CALIFORNIA DEPARTMENT OF CORRECTIONS 20 chart 8 (Feb. 1996). The 20-24 year-old defendants are at the top of the scale with 24.18%, closely followed by those 25-29 years-old at 22.24%, and the 30-34 year-old offenders at 20.17%. Criminal defendants under the age of 20 comprise 7.26% of all second and third strike defendants, while those over the age of 35 constitute 26.15%, and those 50 and older place at the lowest end of the scale with 1.87%”.

199. Dato citato dal Legislative Analyst's Office in BROWN-JOLIVETTE, A Primer, op. cit., supra.

200. Cfr. KING, MAUER, Aging Behind Bars, 'Three Strikes' Seven Years Later, 2001, in The Sentencing Project.

201. Circa le conseguenze dell'invecchiamento della popolazione carceraria sotto il profilo delle spese, cfr. BROWN-JOLIVETTE, A Primer, op. cit., supra.

202. Essi sarebbero: GOODNO H. N., Career Criminals Targeted: The Verdict is in, California's Three Strikes Law Proves Effective, Golden Gate University Law Review, vol. 37, art. 3, 2010. REYNOLDS MIKE, 3-Strikes 1994 to 2994 a Decade of Difference, 2004.

203. GOODNO H.N., Career Criminals, op. cit., pag. 469. Uno studio del FBI DEL 1999 determinò che: “since California enacted its three strikes law in 1994, crime has dropped 26.9 percent, wich translates to 815,000 fewer crimes”. In JOHN R. SCHAFER, The Deterrent Effect of Three Strikes Law, FBI Law Enforcement Bullettin (Apr. 1999). Altri studi, citati dall'autore, dimostravano l'esistenza di un effetto deterrente della legge, tipo JAMES A. ARDAIZ, California's Three Strikes Law: History, Expectations, Consequences, 32 McGeorge L. Rev. 1,1, 2000; oppure il CAL. DEP'T OF JUSTICE, OFFICE OF THE ATTORNEY GEN., Three strikes and you're out - Its impact on the California criminal justice system after four years 8-10, del 1998.

204. Cfr. JAMES A. ARDAIZ, California's Three Strikes Law, op. cit., supra.

205. Quello di Reynolds, contenente cifre alquanto roboanti e altisonanti.

206. Cfr. EHLERS, SCHIRALDI, ZIEDENBERG, Still Striking Out, op. cit., supra; quanto in particolare all'aumento dei dibattimenti, in questo stesso studio si riferisce che, mentre nei casi di condanne a carico di soggetti senza strike, il procedimento penale di regola si conclude con un rito speciale solo il 4% dei casi va a dibattimento, laddove vi siano degli strikes la percentuale dei dibattimenti aumenta, raggiungendo il 9% nel caso di condanna a secondo strike e il 41% nel caso di condanna a terzo strike.

207. EHLERS, SCHIRALDI, ZIEDENBERG, Still Striking Out, op. cit., supra.

208. DELLA BELLA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra.

209. KOVANDZIC, SLOAN, VIERATIS, Unintended Conseguences of Politically Popular Sentencing Policy: the Omicide Promoting Effects of 'Three Strikes' in U.S. Cities, in Criminology & Public Policy, 2002, vol. 1, p. 399 ss.; MARVELL, MOODY, The Lethal Effects of Three Strikes Laws, in Journal of Legal Studies, 2001, vol XXX, p. 89 ss.; MOODY E. C. - MARVELL B. T. - KAMINSKI J. R., Unintended Consequences: Three-Strikes Laws and the Murders of Police Officers, 2002.

210. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, cap. XXIII, p. 79 (Nell'edizione di Giuffrè, a cura di Pisapia, 1964)

211. CALIFORNIA PENAL CODE, § 667 (f) (2)

212. People v. Superior Court (Romero), 917 P.2d 628, 637, Cal. 1996.

213. Così in ZIMRING, HAWKINS, KAMIN, Punishment and Democracy, op. cit., poi in VITIELLO, Reforming Three Strikes' Excesses, op. cit., e BROWN-JOLIVETTE, A Primer, op. cit. e AUSTIN, CLARK, HARDYMAN, HENRY: Three Strikes and You're Out. Cenni anche in ROMANO M., Divining The Spirit of California's Three Strikes Law in Federal Sentencing Reporter, vol. 22, n.3, febbraio 2010, p.171-175.

214. Informazioni prese da AUSTIN, CLARK, HARDYMAN, HENRY: Three Strikes and You're Out, op. cit., supra.

215. All'incirca il 40% degli strikers proverrebbe dalla sola contea di Los Angeles, ove risiede circa il 25% della popolazione; per contro, vi sono più di 20 contee nelle quali il numero di condanne al terzo strike non ha raggiunto le dieci unità. Conclusioni cui siamo pervenuti esaminando congiuntamente le rilevazioni demografiche sulla popolazione della California (California Population 2000, in U.S. Census Bureau, State and County QuickFacts) e i dati pubblicati in EHELERS, SCHIRALDI, LOTKE, An Examination, op. cit., Appendix. Il dato relativo alla eterogenea distribuzione degli strikers sul territorio della California si è ricavato anche calcolando la percentuale di applicazioni della legge per ogni 100.000 condanne per felony. L'indice così ottenuto ha permesso di evidenziare che la probabilità di applicazione della legge è molto diversa a seconda delle contee: ad esempio un autore di felony che risieda nella contea di Kern avrebbe una probabilità 13 volte superiore di vedersi applicata la legge dei tre colpi, rispetto ad un soggetto che risieda nella liberale contea di San Francisco, cisì in BROWN-JOLIVETTE, A Primer, op. cit., supra, pag. 9.

216. EHELERS, SCHIRALDI, LOTKE, An Examination, op. cit. p.2; ma anche VITIELLO, Can We Return to Rationality, op. cit., supra.

217. Sono così denominati dalla dottrina, per comodità, gli stati che hanno adottato una normativa three strikes.

218. Che gli Stati Uniti rappresentino un campo di indagine ideale per gli studi empirici volti a saggiare l'efficacia preventiva della pena, è stato messo in luce da DOLCINI, La commisurazione della pena, 1979, p. 238 ss..

219. Tra cui DAN LUNGREN, che scrisse Three Cheers for Three Strikes: California enjoys a record drop in crime, in Policy Review, November-December 1996, 80. LUNGREN, all'epoca Attorney General dello Stato della California, esprime lucidamente le motivazioni che i sostenitori della threes strikes adducevano a sostegno della legge: “As written and applied, 'three strikes' is a model of strict and even-handed justice. It demands accountability, reflects common sense, presents a clear and certain penalty, and uncompromisingly invests in public safety. [...] Altough 'three strikes' will incarcerate more habitual criminals, the costs are justified. The price of allowing these offenders to return to a lifestyle of victimizing citizens is too high. 'Three Strikes' incapacitates active criminals, who can no longer commit crimes against the public. 'Three Strikes' removes from our streets the harmful role models these offenders present to our youth and to gang 'wannabes'. 'Three Strikes' re-introduces into our collective consciousness a moral imperative that criminal activity should not be tolerated in any way. Most importantly, 'three strikes' reduces crime by providing a solid and unquestionable deterrent to criminal behavior. California's sharp decline in crime in the last two years may be attributable to numerous, complex factors, but it is indisputable that 'three strikes' has played a major role in reshaping public safety in California, both for law-abiding citizens and for would-be criminals”.

220. Cfr. VITIELLO, Reforming Three Strikes' Excesses, op. cit., pag 9, il quale ci riporta alcune affermazioni dei sostenitori sul fatto che la legge, empiricamente, fosse la causa del calo del crimine. Per esempio l'Attorney General Dan Lungren pubblicò un report nel 1998 dove si affermava che, dal momento dell'entrata in vigore della legge, “the violent crime rate in California has dropped 26.9% with a 30.8% drop in the six major crime categories”. Il report suggerì fortemente che le Three Strikes fossero responsabili per il “largest overall drop in crime in any-year period in history with double digit drops in every major crime category between 1994 and 1997”. Cfr. OFFICE OF THE ATTORNEY GEN., CAL. DEP'T OF JUSTICE, 'Three strikes and you're out' - Its impact on the California criminal justice system after four years 3 (1998); Inoltre il Segretario di Stato Bill Jones, uno degli originari promotori della misura nel Parlamento, presentò prove che il calo del tasso del crimine in California fosse il più alto di tutti gli Stati Uniti, e affermò di come tale risultato fosse sicuramente dovuto alla three strikes. Cfr. BILL JONES, Why the Three Strikes Law is Working in California, 11 STAN. L. & POL'Y REV. 23, 23-24 (1999).

221. NUNZIATA Three strikes and you're out. Pro e contro una recente “misura anticrimine” statunitense: l'ergastolo obbligatorio per i plurirecidivi di gravi crimini, in Riv. Pen., 1997, p. 791 ss.

222. Cfr. BOTTALICO F., Three strikes and you're out: la recidiva nel sistema penale statunitense, in GAROFOLI (a cura di), Problematiche tradizionali e incaute innovazioni legislative, 2006, p.31, nota 17: il quale fa riferimento al dato statistico tratto da uno studio pubblicato nel 2004 dalla CALIFORNIA DISTRICT ATTORNEYS ASSOCIATION, Prosecutor's Perspective on California's Three Strikes Law. 10-year Retrospective, California, 2004.

223. DEPARTMENT OF JUSTICE'S CALIFORNIA CRIME INDEX oppure uno studio della Federal Bureau Investigation's of Uniform Crime Report. Si veda, generalmente, BROWN-JOLIVETTE, A primer, op. cit., supra.

224. V. ZIMRING, The Great American Crime Decline, 2007; BLUMSTEIN, WALLMAN, The Crime Drop in America, 2000; STOLTZENBERG, D'ALESSIO, Three Strikes and You're Out: The Impact of California's New Mandatory Sentencing Law on Serious Crime Rates, in Crime&Delinquency, 1997, vol. 43, p. 457 ss.; MAROWITZ, Why Did the Crime Rate Decrease Through 1999?, 2000; GRAINSBOROUGH, MAUER, Diminishing Returns: Crime and Incarceration in The 1990's, 2000; TURNER, GREENWOOD et al., The Impact of Truth in Sentencing and Three Strikes Legislation: Prison Population, State Budgets and Crime Rates, in Standford Law and Policy Review, 1999, vol. 11, p. 75 ss..

225. SCHIRALDI, COLBURN, LOTKE, Three Strikes and You're Out, op. cit., supra, p. 8 e ss..

226. Cfr. DELLA BELLA, Three Strikes and You're out, op. cit., supra.

227. Quanto segue è accuratamente spiegato in HEYER, Comparing the Strike Zone, op. cit., supra, p. 1233; ma anche in ZIMRING et. Al., Punishment and Democracy, op. cit., supra; ma si veda anche ARDAIZ, California's Strike Law: History, Expectations, Consequences, 32 McGeorge L. Rev. 1, 31-34 (2000).

228. Cfr. HEYER, Comparing the Strike Zone, op. cit., supra, ma anche AUSTIN-CLARK-HARDYMAN-HENRY Three Strikes and You're Out, op. cit., supra. La legge georgiana è nel GA. CODE. ANN. § 17-10-6.1 (a), 17- 10- 7 (b) (1) del 2012, contenente la lista dei sette crimini di innesco della legge.

229. “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.” Amendment VIII, U.S, Constitution.

230. FEELEY M. M. Le origini e le conseguenze del panico morale: gli effetti sulle Corti americane delle leggi “tre volte e sei eliminato”, Riv. Ita. di diritto e procedura penale, 2000, p.417, MALES M. - MACALLAIR D., Striking Out: The Failure of California's “Three Strikes and You're Out” Law, Stanford Law & Policy Review, vol. 11, cap.1, 1999, HARRIS C. J. - JESILOW P., It's not the Old Ball Game: Three Strikes and the Courtroom Workgroup, Justice Quarterly, 2000.

231. CALIFORNIA PENAL CODE, § 667, “f”, “2” - § 1170.12 “d” “2”.

232. Si veda anche PILLSBURY, A problem in Emotive Due Process: California's Three Strikes Law, Loyola Law School, Public Law and Legal Theory, 2003 per quanto riguarda l'emotività, il coinvolgimento del giudice in un giusto processo, minato dalla legge three strikes che, secondo l'autore, avrebbe reso distante l'imputato dal giudice in un modo eccessivo, sottraendo ogni giustizia alla decisione.

233. CALIFORNIA PENAL CODE, § 667, “e”, punti “1” e “2” - § 1170.12 “c” punti “1” e “2”.

234. CALIFORNIA PENAL CODE, § 667, “b” e “f” - § 1170.12 “d”.

235. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California: Three Strikes Laws and the Limits of the Eighth Amendment Proportionality Review, Criminal Law Stories, 2007, p. 8. E CALIFORNIA PENAL CODE, § 1385, subd. (a) (dismissal in furtherance of justice), permits a judge to dismiss not only an entire case, but also a part thereof, including an allegation that a defendant has previously been convicted of a felony. Il testo esatto è questo: “(a) The judge or magistrate may, either of his or her own motion or upon the application of the prosecuting attorney, and in the furtherance of justice, order an action to be dismissed. The reasons for the dismissal must be set forth in an order entered upon the minutes. No dismissal shall be made for any cause which would be ground of demurrer to the accusatory pleading. [P] (b) This section does not authorize a judge to strike any prior conviction of a serious felony for purposes of enhancement of a sentence under Section 667”.

236. People v. Romero, 917 P.2d 628, 637 n.7 (Cal. 1996).

237. “On June 3, 1994, the District Attorney of San Diego County filed an information in the superior court charging defendant Jesus Romero with possession of a controlled substance, namely 0.13 grams of cocaine base, in violation of Health and Safety Code section 11350, subdivision (a). The information also alleged defendant had previously been convicted of the following felonies on the dates indicated: second degree burglary (§ 459) on June 25, 1980; attempted burglary of an inhabited dwelling (§ 459, 664) on November 16, 1984; first degree burglary of an inhabited dwelling (§ 459) on September 2, 1986; and possession of a controlled substance (Health & Saf. Code, § 11350, subd. (a)) on April 6, 1992, and June 8, 1993” Cfr. THE PEOPLE, Petitioner, v. THE SUPERIOR COURT OF SAN DIEGO COUNTY, Respondent; JESUS ROMERO, Real Party in Interest, No. S045097, SUPREME COURT OF CALIFORNIA, 13 Cal. 4th 497.

238. Defendant's two prior serious felonies (see § 667, subd. (d)(1); § 1192.7, subd. (c) [defining “serious felony”]), namely burglary and attempted burglary of inhabited dwellings, made him eligible for a life sentence under the Three Strikes law. (§ 667, subd. (e)(2). Sempre tratto dalla stessa sentenza. Per le due condanne di burglary il soggetto era pienamente all'interno dell'area della three strikes.

239. Cal. Const., art. III, § 3; see People v. Tenorio (1970) 3 Cal. 3d 89 [89 Cal. Rptr. 249, 473 P.2d 993].

240. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case: The Supreme Court Restores Democracy, Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 30, 1997, pag. 1650.

241. Defendant argues that the Three Strikes law, if interpreted to permit a court to strike a prior felony conviction allegation only on the prosecutor's motion, violates the doctrine of separation of powers. The doctrine became a part of California law through the adoption of article III, section 3, of the state Constitution. Cfr. People v. Romero, 917 P.2d 628, 637 n.7 (Cal. 1996). Of the many decisions articulating the separation of powers doctrine, defendant relies primarily on People v. Tenorio, supra, 3 Cal. 3d 89, and opinions following Tenorio. (People v. Superior Court (On Tai Ho) (1974) 11 Cal. 3d 59, 64-68 [113 Cal. Rptr. 21, 520 P.2d 405]; People v. Navarro (1972) 7 Cal. 3d 248, 256-265 [102 Cal. Rptr. 137, 497 P.2d 481]; In re Cortez (1971) 6 Cal. 3d 78, 82-90 [98 Cal. Rptr. 307, 490 P.2d 819]; Esteybar v. Municipal Court (1971) 5 Cal. 3d 119, 124-128 [95 Cal. Rptr. 524, 485 P.2d 1140]; People v. Clark (1970) 3 Cal. 3d 97, 98-99 [89 Cal. Rptr. 253, 473 P.2d 997]; People v. Clay (1971) 18 Cal. App. 3d 964, 965-971 [96 Cal. Rptr. 213].).

242. CALIFORNIA PENAL CODE, § 1385 “a” e “b”, ma anche § 667, subdivision (f) (hereafter [**633] section 667(f), 667(f)(1), or 667(f)(2), as appropriate). A part of the Three Strikes law, the statute provides as follows: “ [HN5] (f)(1) Notwithstanding any other law, subdivisions (b) to (i), inclusive, shall be applied in every case in which a defendant has a prior felony conviction as defined in subdivision (d). The prosecuting attorney shall plead and prove each prior felony conviction except as provided in paragraph (2). [P] (2) The prosecuting attorney may move to dismiss or strike a prior felony conviction allegation in the furtherance of justice pursuant to Section 1385, or if there is insufficient evidence to prove the prior conviction. If upon the satisfaction of the court that there is insufficient evidence to prove the prior felony conviction, the court may dismiss or strike the allegation.” The initiative version of the statute contains an identically worded provision. (§ 1170.12, subd. (d).)

243. People v. Tenorio (1970) 3 Cal. 3d 89 [89 Cal. Rptr. 249, 473 P.2d 993.

244. “To require the prosecutor's consent to the disposition of a criminal charge pending before the court unacceptably compromises judicial independence” People v. Romero, vedi supra. The court in People v. Tenorio, supra, 3 Cal. 3d 89, expressly declared that its holding would apply retroactively.

245. People v. Navarro (1972) 7 Cal. 3d 248, 256-265 [102 Cal. Rptr. 137, 497 P.2d 481].

246. Welf. & Inst. Code, § 3051.

247. Esteybar v. Municipal Court (1971) 5 Cal. 3d 119, 124-128 [95 Cal. Rptr. 524, 485 P.2d 1140.

248. People v. Superior Court (On Tai Ho) (1974) 11 Cal. 3d 59, 64-68 [113 Cal. Rptr. 21, 520 P.2d 405].

249. “The district attorney, and amici curiae [...] argue the Three Strikes law can be construed as barring a court from dismissing prior felony conviction allegations sua sponte pursuant to section 1385 without violating the separation of powers doctrine”. People v. Romero, vedi supra.

250. Inoltre l'Attorney General afferma che: “The restriction on the prosecutor's charging discretion contained in the Three Strikes law (see § 667(f)(1) [requiring the prosecutor to ‘plead and prove’ all prior felony convictions]), distinguishes the Three Strikes law from the statute involved in People v. Tenorio, supra, 3 Cal. 3d 89, which limited the court's power without also limiting the prosecutor's charging discretion”.

251. Non che le three strikes neghino in assoluto il potere del giudice di “strike” prior felony conviction: infatti la legge permette al giudice di non riconoscere il precedente solo nel caso in cui non ci sia una prova evidente della sua esistenza. Cfr. Cal. Pen. Code, § 667, “f”, “2” che recita: “If upon the satisfaction of the court that there is insufficient evidence to prove the prior felony conviction, the court may dismiss or strike the allegation”. Infatti, cfr. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case, op. cit., supra, pagine 1652 e ss.: la corte rigetta l'argomentazione che la sezione 667 limiti il potere della corte di “to strike prior felony convictions” di sua sponte solo nel caso in cui ci sia un'insufficienza di prove. Un giudice non avrebbe questo potere solo in un caso limite -quando c'è insufficienza di prove del precedente-, secondo la corte, ma potrebbe esercitarlo anche nel caso di “furtherance of justice”. Secondo gli amici curiae, all'opposto, il fatto che il testo di legge citi esplicitamente l'esercizio di tale potere (to dismiss) solo in un caso, quello della mancanza di prove, dimostra inconfutabilmente l'intento legislativo di escludere l'esercizio del potere (to strike a prior felony conviction) nell'altro caso, quello dell'interesse della giustizia. Questo è poi il concetto della massima expressio unius est exclusio alterius esposta dall'Attorney General a sostegno della sua tesi. Cfr. in seguito.

252. L'imputato sostenne: “Because section 667(f)(2) permits the prosecuting attorney to 'move to dismiss or strike a prior felony conviction allegation in the furtherance of justice pursuant to Section 1385', a fortiori the court must have power to grant the motion pursuant to section 1385. The Legislature's reference to section 1385 is best and most simply read as indicating that the section still is in full force and effect”. Essendo questo il caso, conclude l'imputato: “in Three Strikes cases, as in other cases, the trial judge may dismiss a prior felony conviction allegation not just on the prosecutor's motion, but also on 'his or her [***802] own motion,' as section 1385 expressly provides” (People v. Romero, vedi supra). L'imputato localizzava simile potere nel testo della sezione 1385 del codice penale californiano. A suo avviso le three strikes, non negandolo espressamente, ne confermavano tacitamente l'esistenza. Un giudice avrebbe mantenuto simile potere grazie alla sezione 1385.

253. Infatti, secondo la corte: La sezione 667(f)(2) dice: “in so many words that the prosecutor may move to dismiss prior felony allegations 'pursuant to Section 1385' and not as if pursuant to the section. The words used clearly indicate the Legislature proceeded from the assumption that section 1385 remained in effect in Three Strikes cases. If the Legislature had wanted to authorize a motion to dismiss in furtherance of justice without invoking section 1385, it could easily have done so simply by deleting the words 'pursuant to Section 1385'”.

254. THE PEOPLE, Plaintiff and Respondent, v. JIMMIE RAY WILLIAMS, Defendant and Appellant, 29 Cal.3d 392, Supreme Court of California, June 1, 1981.

255. Non convince, perché, a detta della corte: “The Attorney General contends, in essence, that section 667(f)(2) exhaustively enumerates the court's powers on the subject of striking prior felony allegations. Yet, while acknowledging the court has the power to grant the prosecutor's motion to strike in furtherance of justice, the Attorney General cannot point to any language in the statute enumerating that power. Because of this omission from the statute, to view it as an exhaustive enumeration of the court's powers on the subject of striking allegations is impossible. Nor is there any need to view the statute as an exhaustive enumeration or to look therein for permission to grant the prosecutor's motion; the section, as already discussed, expressly refers to section 1385 and declares that the prosecutor's motion is made ‘pursuant to’ that section”. Cfr. People v. Romero, vedi supra.

256. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case: The Supreme Court Restores Democracy, Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 30, 1997, pag. 1652. E si fa riferimento al ragionamento della corte suprema: “The legislature [al tempo del bill 971] declined to add proposed language that would have deleted the reference to section 1385, wich ... would clearly have eliminated the court's power to strike prior felony allegations in furtherance of justice sua sponte. Thus, the language in the three strikes law permitting action 'pursuant to section 1385'... cannot realistically be seen as inadvertent”.

257. Testo della sentenza: “From these general principles it follows that a court abuses its discretion if it dismisses a case, or strikes a sentencing allegation, solely to accommodate judicial convenience or because of court congestion. [...]
A court's discretionary decision to dismiss or to strike a sentencing allegation under section 1385 is also reviewable”.

258. Cfr. MICHAEL VITIELLO, Reforming Three Strikes' Excesses, Washington University Law Review, vol. 82, n. 1, 2004, p. 21.

259. “Once again, democracy is thwarted. The people have spoken, and judges have thwarted their will” in African-Americans Slam California Supreme Court for Elitist Interpretations of 'Three Strikes, You're Out', PR Newswire, June 21, 1996, available in LEXIS, News Library, Wires file. Uno scrittore dichiarò: “Romero is another blow to a core principle of democracy- rule by the people; Romero limits the power of the people in favor of rule by judges, the philosopher kings”, tratto da STEVEN LAWRENCE, Three Strikes, The People Are Out, RECORDER (San Francisco), June 26, 1996.

260. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case: The Supreme Court Restores Democracy, Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 30, 1997.

261. In The Model Code of Judicial Conduct, 1990, viene spiegato che il giudice può discutere la legge, l'ordinamento o l'amministrazione della giustizia nei casi previsti. Viene chiarito che il giudice deve rispettare la legge e conformarsi ad essa. Viene esaltata l'imparzialità del giudice e statuito espressamente che se i giudici dovessero attaccare pubblicamente i critici delle loro decisioni, questo atteggiamento comprometterebbe la loro imparzialità.

262. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case, op. cit, supra.

263. VITIELLO, Three Strikes and the Romero Case, op. cit, supra, pagine 1660 e ss..

264. Cfr. BRIAN P. JANISKEE & EDWARD J. ERLER, Crime, Punishment, and Romero: An Analysis Of The Case Against California's Three Strikes Law, 39 DUQ. L. Rev. 43, 60, 2000.

265. CLAIRE COOPER, “3 Strikes” Provision Tossed Out, Sacramento Bee, June 21, 1996; CRISTOPHER REED, 'Three Strikes' Law Is Ruled Out by Judges, The Guardian, June 22, 1996.

266. Circa il fatto che il giudice, riconoscendo la necessità di un'incarcerazione dei recidivi per assicurare la popolazione, eserciterà tale potere saltuariamente, si veda GREG KRIKORIAN & DAN MORAIN, State GOP Opens Drive To Thwart '3 Strikes' Ruling, L.A. Times, June 22, 1996.

267. People v. Williams, 17 Cal. 4th 148, 151, 1998. In tale caso la corte introdusse il concetto di “spirit” della legge Three Strikes e divaricò le possibilità di un imputato: o costui, dopo attenta valutazione discrezionale del giudice che avrebbe considerato “nature and circumstances of the defendant's present felonies and prior serious and/or violent felony convictions, and the particular of his background, character, and prospects” sarebbe stato dichiarato essere “inside the spirit” o in tutto o in parte “outside the spirit” della legge. Le conseguenze corrispondenti a simile valutazione da parte del giudice avrebbero comportato l'applicazione o no della pena detentiva a vita. Cfr. per una esplorazione del vago concetto di “spirit of the law”: ROMANO M. Divining The Spirit of California's Three Strikes Law in Federal Sentencing Reporter, vol. 22, n.3, febbraio 2010, p.171-175 oppure VITIELLO M., Reforming Three Strikes' Excesses, Washington University Law Review, vol. 82, n. 1, 2004.

268. Si veda la CAL. CONST. Art. I, § 17 (“Cruel or unusal punishment may not be inflicted or excessive fines imposed”). L'Ottavo emendamento è quello della costituzione statale, che riprende il testo dell'Ottavo emendamento della costituzione federale.

269. Si veda, per esempio, People v. Smith, 58 Cal. Rptr. 2d 9, 10 (Cal. Ct. App. 1996) (“The trial court believed the sentence of 25 years to life wich would be required by section 667, subdivision e would be unconstitutional”.) oppure People v. Drew, 47 Cal. Rptr. 2d 319, 322 (Cal. Ct. App. 1995); People v. Patton, 46 Cal. Rptr. 2d 702, 704 (Cal. Ct. App. 1995); People v. Gore, 44 Cal. Rptr. 2d 244, 251 (Cal. Ct. App. 1995); People v. Bailey, 44 Cal. Rptr. 2d 205, 215 (Cal. Ct. App. 1995).

270. Riggs v. California, 525 U.S. at 1114, 1115, del 1999.

271. Il Giudice Stevens fu d'accordo nel rigettare il writ of certiorari, ma scrisse una breve opinione dove elencò i dubbi sulla legalità della pena detentiva di un minimo obbligatorio di 25 anni per Riggs. Cfr. VITIELLO, Reforming Three Strikes' Excesses, op. cit., vedi supra, pag. 18; il Giudice alluse anche ad un problema di double jeopardy quando espose la domanda se lo stato potesse punire Riggs per i crimini passati, per i quali era già stato punito. Infine suggerì che il caso rientrasse nello schema di Solem v. Helm.

272. Peraltro, come ebbe a sostenere VITIELLO M. in Reforming Three Strikes' Excesses, op. cit., vedi supra, p. 19, troncando ogni speranza di una qualsiasi riforma degli eccessi delle Three Strikes.

273. Per quanto riguarda l'Ottavo Emendamento della costituzione federale, “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted”, il suo significato e la sua ampiezza applicativa sono stati oggetto di numerose interpretazioni. Le radici di tale clausola sarebbero rinvenibili nella Dichiarazione dei diritti dell'Inghilterra del 1689, fonte del concetto di “cruel and unusual punishment” si veda Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, 966-67, del 1991 dove il Giudice Scalia, citando Solem v. Helm, 463 U.S. 277, 286 del 1983, concluse che il federale Ottavo Emendamento derivasse proprio dalla Dichiarazione inglese, ma solo per l'uso delle parole, non per il significato. Diversamente il Giudice Powell che sosteneva che nell'Ottavo Emendamento vi fosse incorporato non solo l'ordine delle parole della Dichiarazione, ma anche il senso che esse avevano nell'ordinamento inglese. Scalia affermò l'impossibilità di simile lettura. Pertanto tale disposizione costituzionale era rivolta al Congresso, al suo potere legislativo, non ai giudici del potere giudiziario. Pertanto, secondo il Giudice Scalia, l'Ottavo Emendamento doveva invocarsi per quelle pene più lunghe o più severe rispetto a quelle imposte dalla legge. Secondo il Giudice Scalia il principio fu inglobato nella costituzione federale allo scopo di limitare i poteri del Congresso che, senza tale limite, avrebbero potuto spingersi fino a permettere la tortura o altri supplizi. Pertanto, nella sua accezione originale, l'Ottavo Emendamento fu codificato per impedire delle pene “barbare”.

Tornando alla storia: la clausola venne ampliata durante il Novecento, rinvenendovi il principio di proporzione tra severità della pena e gravità del reato attraverso il divieto di pene che siano “grossly disproportionate” al crimine commesso. Si veda Weems v. United States, 217 U.S. 349 (1910), dove la Corte Suprema, dopo aver invalidato la pena perché “eccessivamente barbara e sproporzionata” introdusse il “controllo di proporzionalità”. Da qui si concluse che le pene “grossly disproportionate” costituiscono, a norma della costituzione federale, “cruel and unusual punishment”. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California: Upholding California's Three Strikes Law, Pepperdine Law Review, vol. 32, art. 5, 2004. La giurisprudenza federale sull'Ottavo Emendamento e sul principio di proporzione, rimarrà silente, dopo Weems, per quasi 52 anni; ritornerà con Robinson v. California 370 U.S. 660, del 1962 e con Coker v. Georgia, 433 U.S. 584, 592, del 1977. Questi tre casi saranno la base dei successivi Rummel, Hutto, Solem e infine di Ewing.

274. Ewing v. California, 538 U.S. 11, 14-15, del 2003.

275. Lockyer v. Andrade, 538 U.S. 63, 77, del 2003.

276. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra. Commise il suo primo reato, theft (furto), all'età di 22 anni nell'Ohio. Nel 1988 fu ancora condannato per grand theft stavolta in California, poi collezionò una serie di condanne per reati di stupefacenti e contro il patrimonio. Dopo che fu rilasciato su parole nel 1999 per l'ultima condanna (meno di sei anni di carcere) per burglaries and robbery, tempo dieci mesi e Gary Ewing commise un altro reato. Entrò nel negozio sportivo del centro di golf “The Lakes at El Segundo”, un semplice centro per gli amanti di golf gestito a livello municipale dalla cittadina di El Segundo, contea di Los Angeles, e comprò dei gettoni per palle da golf. In seguito uscì dal negozio. Il commesso lo vide zoppicare notevolmente, dirigersi al parcheggio invece che ai campi da golf e assumere un'aria sospetta. A questo punto chiamò le forze dell'ordine le quali, giunte sul posto tempestivamente, bloccarono Ewing proprio mentre si sistemava tre mazze da golf nella gamba dei pantaloni. Lo arrestarono sul posto. Ewing, era un Afro-Americano di pelle nerissima. BEALE si domanda se il colore della pelle abbia influito nella pena o sui sospetti del commesso del negozio sportivo, oppure sul prosecutor. Date le preoccupazioni di stampo razziale legate alla legge three strikes, la domanda non sarebbe, a suo dire, troppo inopportuna. Cfr. generally, BEALE, supra.

277. Al termine dell'udienza il giudice Myers rifiutò di to strike any prior convictions di Ewing e rifiutò di considerare il wobbler come misdemeanor. Valutando inoltre se Ewing fosse “outside the spirit and the intent of the three strikes law” il giudice affermò di non poter considerare Ewing “outside”, anche sforzandosi il più possibile. Secondo le parole del giudice egli costituiva una minaccia per la società e avrebbe commesso altri theft. Per queste ragioni venne condannato. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra.

278. La corte d'appello rigettò ogni argomentazione di Ewing. Il giudice Myer non aveva abusato del suo potere valutando Ewing come una minaccia per la società, dalle effimere prospettive di riabilitazione; non aveva agito arbitrariamente nel rifiuto di valutare lo wobbler come misdemeanor; la pena non era “cruel and unusual”. Anzi, era proporzionata ragionevolmente sia al reato che al criminale, e la severità della pena era giustamente influenzata, sotto le three strikes law, dai precedenti dell'imputato. La corte d'appello sottolineò gli scopi della legge, soprattutto quello di separare i recidivi dal resto della società. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra, e PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra.

279. La cui questione esposta fu semplicemente ma efficamente: “Does petitioner's tweny-five year to life prison sentence violate federal constitutional provisions against cruel and unusual punishment because his sentence is grossly disproportionate to the offense of 'stealing golf clubs'?”. La petizione fu accolta nell'Aprile del 2002, cfr. Ewing v. California, 535 U.S. 969, 2002. Cfr. anche BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra.

280. Rispettivamente: Rummel v. Estelle, 445 U.S. 263 del 1980, Hutto v. Davis, 454 U.S. 370 del 1982, Solem v. Helm, 463 U.S. del 1983, e Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, del 1991.

281. Con forte linguaggio la corte stabilì che “qualcuno potrebbe sostenere senza timore di essere contraddetto nella sua decisione che la durata di una pena è un problema che compete al legislatore”, ma poi, stranamente, fece marcia indietro riconoscendo, in una nota in calce, che i ricorsi per il principio di proporzione a pene detentive potevano essere vittoriosi in casi estremi. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra.

282. “Federal courts should be reluctant to review legislatively mandated terms of imprisonment, and that successful challenges to the proportionality of particular sentences should be exceedingly rare”. Cfr. Hutto v. Davis, 454 U.S. 370 del 1982.

283. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, e ovviamente Solem v. Helm, 463 U.S. del 1983.

284. Infatti la Corte non rinnegò quanto deciso in Rummel, semplicemente, poiché l'imputato in Rummel avrebbe avuto la possibilità del parole mentre così non era per l'imputato in Solem, i due casi vennero mantenuti distinti, perché oggettivamente diversi per la presenza/assenza del parole, secondo la Corte. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra, pag. 15.

285. Solem, 463 U.S. at 290-92. As authority for the first element, the Court cited the analyses of Coker, Robinson, and Weems. Id. at 291. All three decisions made some sort of comparison between the offense and the punishment. Coker v. Georgia, 433 U.S. 584, 597-98 (1977) (considering the seriousness of rape and the seriousness of the death penalty); Robinson v. California, 370 U.S. 660, 666-67 (1962) (emphasizing that the offense had no gravity, so any penalty would be too harsh); Weems v. United States, 217 U.S. 349, 363-67 (1910) (commenting twice on the pettiness of the offense); si veda Solem, 463 U.S. at 290-92. As authority for its second element, the Court cites Weems, 217 U.S. at 380-81 (identifying a list of more serious crimes that were subject to less serious penalties). Sempre Solem, 463 U.S. at 290-91. And as authority for its third element, the Court cites Coker, 433 U.S. at 593-97 (reviewing how rape was punished in other states), and Weems, 217 U.S. at 380 (noting that under federal law, the same offense was only punishable by two years in prison and a fine). Sempre Solem, 463 U.S. at 291-92.

286. Ovvero nel caso Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957 (1991).

287. Cfr. Harmelin v. Michigan, v. supra, e PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 199; Da una parte il Giudice Scalia avanzò l'opinione che il controllo di proporzionalità fosse limitato esclusivamente ai casi di pena di morte e non si applicasse alle pene detentive, a causa della natura particolare della pena capitale e per la giurisprudenza precedente sul tema, che costituiva stare decisis. Inoltre l'Ottavo Emendamento non includerebbe nessun principio di “gross disproportionality” e non richiederebbe nessun controllo di proporzionalità tra pena e reato. Inoltre affermò che Solem non costituisse stare decisis, perché ribaltò la giurisprudenza precedente e rinnegò il diritto.

Dall'altro lato il Giudice Kennedy sostenne all'opposto la tesi per cui la proportionality review fosse parte dell'Ottavo Emendamento. Le corti non avrebbero avuto l'obbligo di applicare sempre e comunque tutti e tre i criteri di Solem. Bastava che esse applicassero il primo di questi fattori, il c.d. threshold test, sulla corrispondenza tra gravity del reato e harshness della pena; Cfr. Kennedy, J., concurring; solamente se questo primo criterio fosse stato soddisfatto, secondo Kennedy, allora si sarebbe reso necessario applicare i due seguenti. Rinvenne altri principi che potevano e dovevano guidare il controllo di proporzionalità: “il primato della legge, la diversità dei legittimi regimi della pena, la natura dell'ordinamento federale e il requisito che il controllo di proporzionalità fosse guidato da criteri oggettivi”. Notò poi che, sebbene il gross disproportionality principle fosse parte dell'Ottavo Emendamento, non c'era un requisito di “strict proportionality” tra pena e reato. Cfr. anche SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra. Il Giudice Kennedy sostenne anche che Solem non obbligherebbe a un'analisi comparativa tra e dentro le giurisdizioni.

288. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra; Sostanzialmente la Corte si divise in tre blocchi. Il primo, di 4 Giudici, fu propenso ad applicare il controllo di proporzionalità di Solem. Il secondo, di 3 Giudici, fu molto più riluttante ad applicare simile controllo, benché riconoscesse a Solem valore di stare decisis. Il terzo, di due giudici, si oppose con forza a simile controllo, poiché Solem non era stare decisis.

289. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra; “She observed that although such laws are relatively new, most states have had heightened sentences for recidivists for many years. Such sentences represent a deliberate policy choice to focus on incapacitation and deterrence rather than retribution or rehabilitation”.

290. The threshold test consists of comparing the “'gravity of the offense [with] the harshness of the penalty.”' Id. at 1004 (Kennedy, J., concurring) (quoting Solem v. Helm, 463 U.S. 277, 290-91 (1983)). Prima di applicare tale test il Giudice O'Connor valutò lo wobbler e ritenne la questione irrilevante. Fu criticato dal Giudice Breyer, che affermò essere lo wobbler una forte anomalia se diventava un potenziale reato di innesco delle three strikes. Dopo aver offerto esempi lampanti, il Giudice Breyer concluse che il wobbler status deve essere analizzato profondamente. Cfr. Ewing v. California, supra, Breyer, J., dissenting.

291. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra; scrive O'Connor: “la pena di Ewing è giustificata dalla sicurezza pubblica della California che richiede di incapacitare e dissuadere i recidivi, ed è ampiamente supportata dalla sua lunga e grave carriera criminale”. “Il trial judge ha correttamente ritenuto lo wobbler un felony e non un misdemeanor”.

292. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 205 e anche Ewing v. California, Scalia concurring. La clausola del cruel and unusual punishment, secondo Scalia, significava solo escludere certi tipi di pena come la tortura. Lui non voleva conferire stare decisis a Solem, né volle che l'Ottavo Emendamento includesse una proportionality review. Sostenne che la proportionality fosse un concetto inerente allo scopo retributivo della pena e fosse irrilevante nel caso delle three strikes, il cui scopo era l'incapacitazione. Questo argomento fu il più solido di quelli presentati dal Giudice Scalia: se effettivamente l'Ottavo Emendamento avesse incorporato il principio di proportionality, allora la disposizione avrebbe esplicitato una scelta verso un preciso scopo della pena, quando la Costituzione non operava affatto simile scelta, ma lasciava piena libertà alla legge.

293. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 206-207 e anche Ewing v. California, Thomas, J., concurring; Il Giudice Thomas non vuole vedere un gross disproportionality principle nell'Ottavo Emendamento nè riconoscere valore di stare decisis a Solem.

294. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 206-207 e anche Ewing v. California, Stevens, J., dissenting; Il Giudice Stevens vedeva nell'Ottavo Emendamento una richiesta per una proportionality review. Lui la rintraccerebbe nel testo dell'Emendamento che vieterebbe cioè delle “pene eccessive”. L'argomento non resse perché il termine “eccessivo” nel testo della norma è riferito chiaramente alle “sanzioni pecuniarie”. Il testo invece vieta pene “cruel and unusual”.

295. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 208-209 e anche Ewing v. California, Breyer, J., dissenting. Egli dei Giudici dissenzienti fu quello che dissentì maggiormente con il giudizio del Giudice O'Connor e affermò che la pena fosse “vistosamente sproporzionata”. Comparando la gravità del reato con la severità della pena Breyer sembrò riunire Ewing con Solem e Rummel; infatti collocò Ewing accanto a Solem per la durata della pena (in entrambi i casi molto lunga e comminata a soggetti ormai avanti negli anni) e lo frappose tra Solem e Rummel. Secondo il Giudice Breyer Ewing rispetterebbe la soglia di sproporzione. Poiché la sua analisi comparativa risultò problematica, l'opnione dissenziente del Giudice Breyer venne messa in minoranza.

296. Cfr. SARA SUN BEALE, The story of Ewing v. California, op. cit., vedi supra.

297. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 219-220.

298. Pertanto le leggi possono continuare ad essere applicate in California, ma ponendo attenzione a non eccedere troppo nelle pene Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 219-220.

299. Anche se è probabile che agiranno in tal senso con molta riluttanza. Ma è sempre possibile che le corti ritengano una pena three strikes vistosamente sproporzionata al reato. Cfr. PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra, pag. 225.

300. Lockyer v. Andrade, 538 U.S. 63, 77, del 2003. La questione presentata nel ricorso fu la seguente: “Does California's Three-Strikes law violate the 8th Amendment's prohibition against cruel and unusual punishment when the sentence is 25 years to life for a defendant whose third strike conviction was for petty theft with prior theft-related convictions or when the crime is stealing golf clubs?” Cfr. anche PECK C. R., Ewing v. California, op. cit., supra; La Corte ribaltò una statuizione del Nono Circuito riguardante la pena incostituzionalmente sproporzionata sotto la legge three strikes californiana per il ricorrente, Andrade. Andrade era un third striker e i suoi due strikes erano stati due petty thefts e una precedente condanna per residential burglary. In primo grado Andrade ricevette due termini consecutivi di 25 anni di carcere. Inizialmente la Corte d'Appello della California rigettò l'appello basandosi sui principi di Harmelin, considerando Andrade simile a Rummel. Il Nono circuito infine, ascoltando l'habeas appeal di Andrade, confermò che la Corte d'Appello californiana aveva commesso un grave errore nell'interpretare il gross disproportionality principle. La Corte Suprema statunitense, divisa negli stessi blocchi di Ewing, rigettò la pronuncia del Nono Circuito.

301. Lockyer v. Andrade: “Our decision does not invalidate California's Three Strikes law [...]”.

302. Ewing v. California, 538 U.S. 11, 14-15, del 2003. Lockyer v. Andrade, 538 U.S. 63, 77, del 2003.

303. Si veda per tutti il CAL. PEN. CODE § 667 (j) (“The provisions of this section shall not be amended by the Legislature except by statute passed in each house ... two-thirds of the membership concurring ...”). Cfr. Anche VITIELLO, Reforming Three Strikes' Excesses, Washington University Law Review, vol. 82, n. 1, 2004.

304. Cfr. VITIELLO, Reforming Three Strikes' Excesses, op. cit., supra: tra cui il fervente sostegno alla legge da parte di gruppi di interesse come l'Associazione dei diritti delle vittime o la California Corrections and Peace Officers Association oppure la penuria di mezzi economici degli opponenti alla legge rispetto ai sostenitori, oppure semplicemente la volontà degli elettori, deviata da campagne che crearono attorno alla legge una sorta di “leggenda”. “As the authors of Punishment And Democracy have argued, Californians believe a powerful myth about Three Strikes - that it was a watershed in penal policy, moving from soft on crime to hard on crime, and that it led to a sharp downturn in crime rates”. ZIMRING ET AL., supra.

305. Con la Proposition 36, cioè il Substance Abuse and Crime Prevention Act del 2000 (SACPA), entrato in vigore nel Luglio del 2001, che ha emendato alcune parti del Health and Safety Code e del Penal Code.

306. Substance Abuse and Crime Prevention Act § 4, 5, 6 ovvero § 1210 1210.1 e 3063.1 del Cal. Pen. Code.

307. Substance Abuse and Crime Prevention Act § 3 (a) To divert from incarceration into community-based substance abuse treatment programs nonviolent defendants, probationers and parolees charged with simple drug possession or drug use offenses; (b) To halt the wasteful expenditure of hundreds of millions of dollars each year on the incarceration-and reincarceration-of nonviolent drug users who would be better served by community-based treatment; and (c) To enhance public safety by reducing drug-related crime and preserving jails and prison cells for serious and violent offenders, and to improve public health by reducing drug abuse and drug dependence through proven and effective drug treatment strategies.

308. Cfr. ABARBANEL S. - McCRAY A. - NEWHALL McCANN K. - SNYDER J., Realigning the Revolving Door: An Analysis of California Counties' AB 109 2011-2012 Implementation Plans, StanfordLawSchool, StanfordCriminalJusticeCenter, 2013.

309. Cfr. ABARBANEL S. ed altri, Realigning the Revolving Door, op. cit., supra.

310. Kara Dansky, Understanding California Sentencing, U. SAN FRAN. L.R. 45, 45 (2008) che affermò di come il tasso di recidivismo in California fosse molto alto, il budget per il sistema correzionale enorme e il sistema del sentencing molto incoerente, oppure Joan Petersilia, California's Correctional Paradox of Excess & Deprivation, CRIME & JUSTICE 207, 211 (2008), che riassunse tutto in: “Nessun altro stato spende di più per il sistema correzionale e ottiene di meno”.

311. Circa il sovraffollamento carcerario: quando nel 2006 la popolazione carceraria della California raggiunse il massimo storico di 173.000 detenuti, il Governatore Schwarzenegger affermò lo “stato di emergenza” annunciando: “[A]ll 33 CDCR [California Department of Corrections & Rehabilitation] prisons are now at or above maximum operational capacity, and 29 of the prisons are so overcrowded that the CDCR is required to house more than 15,000 inmates in conditions that pose substantial safety risks. ... I believe immediate action is necessary to prevent death and harm caused by California's prison overcrowding”.

312. Brown v. Plata, 131 U.S. 1910 (2011). Cfr. anche FLYNN N. K., Putting Teeth into A.B. 109: Why California's Historic Public Safety Realignment Act Should Require Reentry Programming, Golden Gate University Law Review, vol. 43, art. 7, 2013; I detenuti citarono la California in giudizio, affermando che le disumane condizioni carcerarie costituivano “cruel and unusual punishment”. La Corte, confermando una pronuncia della corte inferiore, stabilì che solo una riduzione del numero dei detenuti avrebbe rimediato alla violazione dell'VIII Emendamento. Perciò ordinò allo stato di ridurre almeno 38.000 detenuti entro due anni, una percentuale del 137,5%.

313. Ovvero il “2011 Realignment Legislation Addressing Public Safety” (“Realignment”). Fu in realtà il secondo provvedimento per rimediare al sovraffollamento carcerario. Il primo, coevo alla pronuncia della Corte Suprema del Maggio 2011, fu il Community Corrections Performance Incentive Act del 2009 (CCPI), anche conosciuto come S.B. 67823. Cfr. FLYNN N. K., Putting Teeth into A.B. 109, op.cit., supra e S.B. 678, 2009-2010 Leg., Reg. Sess. (Cal. 2009), adding CAL. PENAL CODE §§ 1228-1233.8; costituì il primo tentativo di un decentramento, cioè dell'attribuzione alle 58 contee della California di fondi per trattenere i detenuti e non inviarli alle carceri statali.

314. Ratificato dal governatore Jerry Brown, che annuncia: “California's correctional system has to change, and this bill is a bold move in the right direction. For too long, the State's prison system has been a revolving door for lower-level offenders and parole violators who are released within months - often before they are even transferred out of a reception center. [...]”.

315. Cfr. Realignment AB 109 in California; Qui si legge che: “If you are convicted of one of about 500 felony crimes in California that are considered 'non-serious, non-violent and non-sex-related', you will be sentenced to county jail and/or non-custodial mandatory supervision (similar to probation), whereas before you could have been sentenced to California state prison.
If you are currently serving a prison sentence for a 'realignment' crime, when you are released you will be supervised by county probation officers under a new scheme called Postrelease Community Supervision (PRCS) instead of by state parole agents”.

316. Cfr. FLYNN N. K., Putting Teeth into A.B. 109, op. cit., supra.

317. Cfr. Realignment AB 109 in California.

318. Cfr. FLYNN N. K., Putting Teeth into A.B. 109, op. cit., supra. Alcune soluzioni alternative: flash incarceration, split sentences, electronic monitoring, e home detention. La prima, stando al CAL. PENAL CODE § 3454(b)-(c) (Westlaw 2012), è una breve pena carceraria fino a 10 giorni utilizzata per i criminali che violano le regole della loro “community supervision”. Lo Split Sentencing permette al giudice di punire un criminale sia alla prigione sia alla community supervision.

319. Dato riportato in Proposition 36 e da STANFORD LAW SCHOOL, Progress Report: Three Strikes Reform (Proposition 36), 2013/2014.

320. ADAMS V. C. - THORPE S. W. - TOLLER P. T., The Impact of Proposition 36 on California's Three Strikes Law: An Unwise Initiative, California District Attorneys Association, 2012.

321. Prop. 36 passes to amend 'three strikes' law: si legge del Professor David Mills, Stanford University Law, uno dei grandi fautori della misura, che espresse parole di speranza: “The historic passage of Prop. 36 overturns the long-held conventional wisdom that it's impossible to fix our most extreme and unjust crime laws”. “My most sincere hope is that this victory serves as a turning point that inspires others to advocate for more sane and humane criminal justice policies”. Egli e gli studiosi della Stanford University prepararono la prima bozza del Three Strikes Project che avrebbe poi raccolto 500.000 firme per il ballot. Si veda: Three Strikes Project drafts ballot initiative. Tra i sostenitori anche tre district attorney: Steve Cooley, George Gascon della San Francisco County e Jeffrey Rosen della Santa Clara County.

La misura fu fortemente combattuta, oltre che dal partito Repubblicano, dalla California District Attorneys Association, dalla Police Chiefs Association e dalla California State Sheriffs' Association, le quali propagandarono l'enorme efficacia nella lotta al crimine del testo originale della three strikes, cercando a tutti i costi di protrarne il “mito”. Mike Reynolds espresse il suo disappunto con una frase riportata nel San Francisco Chronicle: “It's a big day for criminals and their attorneys”. Cfr. California Prop 36, Measure Reforming State's Three Strikes Law, Approved By Wide Majority Of Voters. I temi principali sulla bocca degli opponenti furono due: la modifica avrebbe permesso ai recidivi della peggior specie di “tornare sulle strade” a commettere reati, la legge californiana era la principale responsabile del calo del crimine della California. Cfr. California Proposition 36, Changes in the “Three Strikes” Law (2012).

322. Sul sito web dei sostenitori dell'emendamento si legge: “RESTORE the original intent and core purpose of the Three Strikes law: to keep dangerous and violent criminals behind bars”. La modifica ha infatti reso la legge più selettiva nell'incapacitare i recidivi.

323. Three Strikes Reform Act, emendamenti alle sezioni 667 e 1170.12 del CAL. PEN. CODE.

324. N.B.: Non più “any felony”.

325. Cfr. California Proposition 36, Probation and Treatment for Drug-Related Offenses (2000).

326. Yes on Prop. 36: A welcome change to 'three strikes', The San Diego Union-Tribune, Sept. 30, 2012.

327. Chiamata “Criminal Sentences. Misdemeanor Penalties. Initiative Statute”.

328. California Proposition 47, Reduced Penalties for Some Crimes Initiative (2014).

329. The Amendment of the Three Strikes Sentencing Law, update February 2015, J. Richard Couzens - Tricia A. Bigelow.

330. People v. Chaney (2014) 231 Cal.App.4th 1391

331. § 1170.126(d).

332. 'Unreasonable risk of danger to public safety', come dice la Proposition 36, ovviamente lasciando molta discrezionalità al riguardo. Come sostenuto dalla dottrina: l'espressione “‘unreasonable risk of danger to public safety’ does not exist in any other context in California law”. La Proposition 47 crea un altro punto di contatto con tale provvedimento, perché limita la possibilità del giudice di negare il resentencing ai casi in cui l'imputato potrebbe commettere un 'superstrike', offrendo un'interpretazione restrittiva del concetto di unreasonable risk. Infatti, la disposizione è dubbia nel suo ambito applicativo: non si sa se l'inciso: “used throughout this Code” della sezione (§ 1170.18(c).), sia riferito alla sola sezione (§ 1170.18(c).), ovvero all'intero Codice Penale. Evidente la portata di questa disposizione, se si dovesse estendere alla sezione del Codice che contiene la Proposition 36 (section 1170.126). Il giudice dovrebbe negare il resentencing agli striker solo in pochissimi casi; Si cita un caso recente, People v. Valencia, del 2014, sulla questione: la corte, seppur tra contrasti, confermò, sulla base dell'interpretazione dell'intenzione dei 'votanti', la non applicabilità della recente previsione sulla valutazione del rischio personale del detenuto al resentencing della Proposition 36, che rimane pertanto ampiamente discrezionale. The Amendment of the Three Strikes Sentencing Law, update February 2015, J. Richard Couzens - Tricia A. Bigelow, 2015, la fonte rappresenta l'analisi al contempo più completa e aggiornata sulla sorte della three strikes californiana, ed è reperibile nel sito governativo. È distribuita agli operatori del settore, come i giudici delle contee californiane.

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