ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo 5
L'affidamento in casi particolari (terapeutico)

Raffaella Tucci, 2011

SOMMARIO: 5. L'affidamento in casi particolari (terapeutico) - 5.1. L'introduzione dell'affidamento in prova in casi particolari - 5.2. Le modifiche apportate all'art. 47 bis o.p. dalla legge 663/86 - 5.3. L'affidamento in casi particolari previsto dal T.U. del 1990 - 5.3.1. Chi può andare in affidamento terapeutico? - 5.3.2. Il programma terapeutico - 5.3.3. La ripetibilità della misura - 5.3.4. L'importanza della discussione sulla natura e sulle finalità dell'istituto per la valutazione del suo esito - 5.3.5. Il rapporto tra l'istituto dell'affidamento terapeutico e l'Ordinamento Penitenziario - 5.3.5.1. L'articolo 4-bis dell'ordinamento penitenziario - 5.3.5.2. L'articolo 58-quater dell'ordinamento penitenziario - 5.3.5.3 La preclusione ex art. 67 della legge n. 689 del 1981 - 5.3.6. Le modalità di accesso alla misura di cui all'art. 94 D.P.R. 309/1990 e il procedimento - 5.3.6.1. Chi può presentare l'istanza di affidamento terapeutico? - 5.3.6.2. La procedura indicata dal T.U. e i poteri del p.m. - 5.3.6.3. La valutazione dell'idoneità del programma e la valutazione della strumentalità dell'istanza di affidamento terapeutico - 5.3.6.4. La procedura parallela di istanza di affidamento terapeutico dalla libertà introdotta dalla riforma dell'art. 656 c.p.p. - 5.3.6.5. L'impatto dell'art. 4-bis sulla sospensione dell'ordine di esecuzione ex art. 656 c.p.p. - 5.4. Le modifiche apportate all'istituto dalla legge 49/2006 e i loro effetti - 5.4.1. Gli effetti preclusivi della recidiva - 5.4.2. brevi cenni sul conferimento ai privati del potere di certificazione dello stato di dipendenza - 5.4.3. La riduzione degli affidamenti terapeutici dopo l'indulto: una conseguenza della riforma?

5. L'affidamento in casi particolari (terapeutico)

Nel corso degli anni ottanta, la graduale massificazione del consumo di droga porta ad un sensibile incremento dei tossicodipendenti detenuti, ponendo l'amministrazione penitenziaria di fronte ad una situazione di pressoché totale ingovernabilità (1). Questa situazione pone dunque con forza la questione, se il carcere fosse lo strumento idoneo per affrontare e contrastare la diffusione della droga o se, invece, fosse necessario prevedere per il soggetto, autore di reato e assuntore di sostanze stupefacenti un regime volto a favorire anche la cura della dipendenza dalla droga. Sotto la pressione della numerosa presenza dei tossicodipendenti in carcere, il legislatore abbandona le cautele, emerse nel dibattito dell'epoca sull'utilizzo della comunità terapeutica per i soggetti tossicodipendenti sottoposti alla custodia cautelare e imbocca la strada della decarcerizzazione che appare quasi obbligata (2). Con la legge n. 297 del 21 giugno 1985, in materia di provvedimenti di restrizione della libertà personale e di libertà provvisoria, da un lato, come detto, vengono superate le cautele suggerite dalla dottrina sull'uso della custodia cautelare in comunità per i tossicodipendenti in nome della parità di trattamento con gli imputati non tossicodipendenti e, dall'altro, per la prima volta, viene previsto per i tossicodipendenti e gli alcool dipendenti, autori di reato che avessero intrapreso un programma riabilitativo, un percorso alternativo al carcere (3). Esso, negli auspici del legislatore, avrebbe dovuto incidere sul numero di detenuti tossicodipendenti in esecuzione di una pena detentiva a seguito di una condanna definitiva.

5.1. L'introduzione dell'affidamento in prova in casi particolari

La vera innovazione in materia di trattamento del detenuto tossicodipendente introdotta dalla legge n. 297 del 1985 è rappresentata dall'inserimento all'interno dell'Ordinamento Penitenziario, legge n. 354 del 26 luglio 1975 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), dell'art. 47-bis che istituisce un'ipotesi particolare di affidamento in prova per i tossicodipendenti e alcool dipendenti ricalcata su quella di affidamento ordinario prevista dall'art. 47 della stessa normativa (4). Il legislatore, allarmato dal crescente numero di tossicodipendenti detenuti, nell'urgenza di far fronte a una situazione che, di fatto, appariva di difficile governabilità, modellò sulla falsariga di uno strumento già a sua disposizione, ma non molto utilizzato fino a quel momento, una misura capace di consentire almeno una parziale decarcerizzazione dei tossicodipendenti, dando così una risposta quanto più possibile immediata all'emergenza in corso (5). La necessità e urgenza di una risposta legislativa, (6) per arginare il fenomeno della presenza dei tossicodipendenti in carcere è evidenziata, tra l'altro, dal fatto che l'istituto è introdotto attraverso un emendamento al momento della conversione del decreto legge n. 144 del 22 aprile 1985, in cui, invece, non si faceva cenno al trattamento del detenuto tossicodipendente. L'unico collegamento tra l'istituto dell'affidamento in casi particolari e le altre norme della legge, rubricata Norme per l'erogazione di contributi finalizzati al sostegno delle attività di prevenzione e reinserimento dei tossicodipendenti nonché per la distruzione di sostanze stupefacenti e psicotrope sequestrate o confiscate, è rappresentato dal fatto che i finanziamenti previsti dalla legge all'art. 1 erano destinati agli enti pubblici e privati che ne avessero fatto richiesta e la cui attività fosse finalizzata al recupero e al reinserimento dei soggetti tossicodipendenti.

Una parte non trascurabile della dottrina si schierò "ideologicamente" contro il nuovo istituto sostenendo che, prevedendo misure "particolari" per alcune categorie di soggetti, in questo caso i tossicodipendenti, si legittimavano "diritti speciali", giustificati da esigenze special-preventive considerate preminenti rispetto alle esigenze di retribuzione e prevenzione generale (7) (in sostanza, la posizione riecheggiava un po' le polemiche dei classici contro la scuola positiva). Agli occhi di questi autori l'affidamento in casi speciali tramutava in modo "generalizzato" la pena in programma terapeutico, creando "una pericolosa confusione e sovrapposizione fra gli obiettivi terapeutici e quelli punitivi-repressivi", con il rischio di deresponsabilizzare il tossicodipendente che poteva, quindi, pensare che gli fosse riconosciuta, in campo penale, una "una sostanziale incapacità di autocontrollo". Il nuovo istituto appariva, in altre parole, come una sorta di "diritto di asilo" (8) per il tossicodipendente autore di reati, che finiva per vanificare l'impostazione rigorosa sposata dal codice Rocco in punto di responsabilità. Secondo i sostenitori di questa tesi si sarebbero dovute applicare ai tossicodipendenti le misure alternative "comuni", applicabili anche a tutti gli altri soggetti, dando rilievo al loro particolare status soggettivo solo nel caso in cui la richiesta di una misura alternativa fosse stata accompagnata "da una chiara domanda di cura del condannato" (9). Nella misura in cui l'affidamento in casi particolari nasceva sull'onda dell'emergenza carceraria, queste tesi erano destinate a cadere nel vuoto. Il legislatore, infatti, percepiva l'esigenza di decarcerizzare i tossicodipendenti a causa delle difficoltà che questi soggetti incontravano nell'ottenere la concessione di misure alternative ordinarie.

Appare opportuno soffermarsi, brevemente, sulla normativa dell'"affidamento in prova in casi particolari" (o terapeutico) dato che questo istituto, anche se trasmigrato dall'ordinamento penitenziario al T.U. sugli stupefacenti, con poche varianti sostanziali rispetto alla normativa del 1985, continua ad essere la misura alternativa principe per i tossicodipendenti.

Si ricorda che questa misura alternativa poteva essere concessa soltanto a tossicodipendenti o alcool dipendenti (10) e, tra loro, solo a chi avesse già iniziato, prima della condanna, un programma terapeutico di riabilitazione. Già allora la dottrina sostenne che per la definizione di tossicodipendente si doveva far riferimento alla norma che individua i titolari al trattamento terapeutico in esecuzione di pena detentiva, ovvero all'art. 84 della legge 685/1975 che definiva il tossicodipendente come "persona abitualmente dedita all'uso non terapeutico di sostanze stupefacenti o psicotrope". Parte della dottrina criticò che l'applicabilità della misura non fosse limitata a chi avesse commesso il delitto "a causa" dello status di tossicodipendente. Ciò che rilevava, infatti, ai fini dell'ammissibilità al beneficio era che la condizione di tossicodipendenza fosse attuale al momento dell'esecuzione della pena (quindi a contrario, anche se su questo la dottrina non si soffermò, chi avesse commesso un reato, etiologicamente era legata allo stato di dipendenza, ma al momento dell'esecuzione penale si fosse già liberato da tale condizione non poteva richiedere la misura (11)). Per parte della dottrina manifestò sconcerto per l'omissione della previsione del nesso dipendenza/reato, considerato che l'alternativa carcere-affidamento in prova era ammissibile solo in conseguenza della constatazione che il tossicodipendente delinque a causa delle sue condizioni. Pertanto, liberare il soggetto autore di reato dalla dipendenza dalla droga voleva dire far venir meno anche la sua tendenza a delinquere e quindi la sua pericolosità. La tesi ancora una volta era che: prescindere non solo dal nesso eziologico tossicodipendenza/reato, ma addirittura dalla sussistenza dello stato di tossicodipendenza al momento della commissione del reato, significava creare un diritto "speciale" per i tossicodipendenti, privilegiando tale categoria di soggetti. L'istituto introdotto, infatti, sembrava consentire al neo-condannato tossicodipendente di evitare del tutto il circuito penitenziario, a prescindere da qualsiasi tipo di analisi individuale pre-esecutiva, posto che - come si osservò in dottrina (12) - "l'inizio del procedimento per la concessione della misura può avvenire prima dell'inizio dell'esecuzione". Sembrava dunque che l'affidamento terapeutico, a differenza di quanto stabilito dal 2º comma dell'art. 47 o.p. per quello ordinario, potesse applicarsi indipendentemente dalla prognosi favorevole di non recidività e di recupero sociale del soggetto interessato. In effetti, sotto questo profilo, i presupposti per la concessione della misura si limitavano "all'idoneità" del programma concordato, che assorbiva il giudizio di prognosi su recidiva e recupero sociale (13), tenuto anche conto che il giudice disponeva, a fini special-preventivi, del potere di corredare la concessione dell'affidamento terapeutico con prescrizioni specifiche (14). Non si deve poi dimenticare che l'istituto trovava, in gran parte, la propria giustificazione nella "semplice" ragione di "indurre, sotto la minaccia del carcere, ad una pratica terapeutica" (15).

Molti sostennero che questa normativa configurava l'affidamento in casi particolari non come uno strumento "rieducativo" o, forse meglio, "special-preventivo", ma come uno strumento premiale, spingendo i soggetti verso una "strumentale precostituzione delle condizioni di tossicodipendente al fine di usufruire del trattamento alternativo al carcere" (16). Alcuni autori compresero invece, da un lato, che la mancanza della richiesta del nesso fra reato commesso e stato di tossicodipendenza ai fini dell'affidamento in prova era allo stesso tempo conseguenza e testimonianza del carattere eminentemente terapeutico dell'istituto il cui obbiettivo era il "recupero" del soggetto inteso come liberazione della dipendenza, che era, evidentemente, assunta dal legislatore "di per sé come un valore" (17). Dall'altro, capirono che la ratio della previsione era di evitare che l'ingresso in carcere, sia pur al fine di permettere un''indagine sulla persona' e una prognosi sull'esito della misura stessa, potesse compromettere la continuità del programma di recupero intrapreso, pregiudicando, verosimilmente, le possibilità di reinserimento sociale del condannato (18).

La normativa affermava comunque la necessità di verificare che lo "stato di tossicodipendenza o l'esecuzione del programma di recupero non fossero preordinati al conseguimento del beneficio". La dottrina considerò, da una parte, questa richiesta come la testimonianza che il legislatore era consapevole che l'istituto poteva dare origine ad abusi e strumentalizzazioni. D'altra parte, si osservò (19) che non avendo il legislatore "individuato espressamente dei dati probatori indispensabili e tipizzati", non era chiaro come questi accertamenti potessero essere operati. Si sostenne che, in particolare, l'accertamento richiesto alla sezione di sorveglianza, riguardo alla preordinazione del programma terapeutico, fosse una sorta di probatio diabolica, dato che la legge presupponeva che il programma fosse già in corso, per cui il tossicodipendente doveva averlo già predisposto. Chiedere al giudice di distinguere tra "predisposizione" del programma al fine del recupero e sua "preordinazione" al fine di sottrarsi al carcere significava chiedere "un'indagine di coscienza da riservarsi piuttosto al confessionale che ad un'aula di giustizia" (20). Dato lo spirito della norma, si deve ricordare comunque, che anche quando fosse emerso che il tossicodipendente avesse intrapreso il programma per sottrarsi al carcere, sussistono comunque le condizioni per soddisfare le esigenze di recupero e terapeutico e sociale che l'istituto mira a raggiungere.

Come accennato, la condizione essenziale per ottenere la concessione della misura alternativa in esame era che il tossicodipendente avesse "in corso un programma di recupero". Dunque, in questa prima fase, il beneficio dell'affidamento terapeutico, come era accaduto per le misure cautelari presso le comunità di recupero, venne limitato soltanto a coloro che avessero già in atto un programma terapeutico per evitare, da un lato, le richieste strumentali fatte per sottrarsi al carcere, dall'altro, per garantire l'autenticità della volontà di sottoporsi ad un programma terapeutico; autenticità considerata presupposto essenziale per la sua riuscita (21). Il programma terapeutico-riabilitativo doveva essere concordato con una "unità sanitaria locale o con uno degli enti, associazioni, cooperative o privati di cui all'art. 1-bis del D.L. del 22 aprile 1985 n. 144", destinatari dei contributi governativi regolati dalla legge. Chi aveva un programma in corso presso una struttura diversa per richiedere la misura alternativa doveva concordare un nuovo programma con un ente abilitato. Questa norma aveva lo scopo precipuo di consentire allo Stato di controllare gli enti preposti al trattamento. Inoltre la legge prevedeva che le strutture sanitarie pubbliche, cioè le unità sanitarie locali (U.S.L.), rilasciassero una certificazione "attestante lo stato di tossicodipendenza e l'idoneità, ai fini del recupero del condannato, del programma in corso", certificazione che il detenuto doveva allegare all'istanza di richiesta del beneficio.

La certificazione d'idoneità era, evidentemente, stata prevista dal legislatore con una duplice finalità. Da un lato, di consentire al Tribunale di Sorveglianza la verifica dell'effettiva esistenza della struttura curativa esterna delegata ad accogliere il tossicodipendente in esecuzione alternativa della pena, dall'altro, di ostacolare la precostituzione dello stato di tossicodipendenza quantomeno attraverso la garanzia che, attraverso un programma fittizio o comunque non capace di condizionare il comportamento del tossicodipendente, il beneficio si traducesse in una sostanziale disapplicazione del diritto punitivo statale. La valutazione di idoneità del programma di recupero, nella struttura della misura, intesa come idoneità a combattere lo stato di dipendenza e quindi la pericolosità del soggetto che da essa si assume derivare, affiancandosi, o sostituendo, nel caso di concessione della misura dalla libertà, all'attività d'osservazione "scientifica" della personalità (22), costituisce l'elemento sul quale il collegio giudicante deve fondare il giudizio prognostico, per la concessione dell'affidamento.

Su questo punto in dottrina si aprì subito un dibattito concernente l'oggetto della certificazione. Il dibattito, tutto'ora in corso, è all'origine di una delle modifiche più significative introdotte all'istituto dalla L. n. 49 del 2006. Era, infatti, evidente che ogni U.S.L. avrebbe ritenuto "idoneo" il programma che essa stessa aveva predisposto. In ultima istanza, quindi, a decidere se era "idoneo" un programma svolto presso una comunità terapeutica, ovvero un trattamento psicoterapeutico ambulatoriale, oppure erano necessari gli interventi domiciliari o i trattamenti con metadone, era chiamata la sezione di sorveglianza, con la conseguenza che l'effettivo scrutinio dell'idoneità del programma, di per sé non agevole per la mutevolezza delle valutazioni tecnico-scientifiche, veniva a dipendere dalla specializzazione dei giudici in materia di trattamento del tossicodipendente. Il rischio che si paventava era che i criteri e parametri utilizzati cambiassero da decisione a decisione. Chi avanzava queste critiche richiedeva una definizione normativa dei "parametri di valutazione" da porre alla base della certificazione di idoneità del programma e, comunque, tradiva una preferenza per i programmi presso le comunità residenziali. Era abbastanza generalizzato l'accordo che l'idoneità del programma presupponesse almeno "un preventivo accertamento di una seria motivazione al trattamento da parte del tossicodipendente e la predisposizione di un'attività terapeutica volta al recupero non solo fisico ma anche psichico del soggetto" (23).

Merita di essere ricordato che, come è stato sottolineato in dottrina (24), prevedendo la norma che il programma fosse in corso al momento della concessione dell'affidamento terapeutico, questo era in origine con ogni probabilità "atipico", cioè non realizzato dalle strutture qualificate richiamate dall'art. 47-bis. In prima battuta, in questo caso, il Tribunale di Sorveglianza doveva valutare, semplicemente, che il percorso riabilitativo fosse stato "utilmente" intrapreso, indipendentemente dai requisiti di forma, e poi 'soltanto' successivamente che fosse rimodulato, in modo da essere ritenuto idoneo da parte di una struttura sanitaria pubblica (Usl) e da svolgersi presso la stessa o presso "uno degli enti, associazioni, cooperative o privati di cui all'art. 1- bis del decreto-legge 22 aprile 1985, n. 144".

Non poteva richiedere la concessione dell'affidamento in prova chi aveva una pena detentiva superiore a due anni e sei mesi (tre anni nel caso di persona infra-ventunenne o ultrasettantenne) o una misura di sicurezza detentiva (ex art. 47 bis, 2º comma che rimandava all'art. 47 o.p. (25)). L'art. 47 bis, nella sua formulazione originaria, si apriva affermando che l'affidamento in casi particolari poteva essere richiesto "quando una sentenza di condanna a pena detentiva deve essere eseguita nei confronti di una persona tossicodipendente", poi rimandava per il limite di pena entro il quale la misura era concedibile all'art. 47 relativo all'affidamento ordinario che però fissava tale limite, con riferimento alla pena "inflitta" (e non "da eseguire"). Questa discrasia, in parte, rese meno acuti i problemi, che aveva sollevato un'analoga disposizione relativa all'affidamento ordinario, relativi alla determinazione del quantum di pena che consentiva la concessione dell'affidamento. Dato per pacifico che, valeva anche per l'affidamento in casi particolari, l'orientamento giurisprudenziale, non unanime, elaborato con riferimento all'affidamento ordinario, secondo cui non doveva essere considerata, ai fini del limite per l'ammissibilità, la parte di pena eventualmente condonata (e che quindi non deve essere eseguita) (26), la dottrina, concordemente, sostenne che dato il riferimento era alla pena che "deve essere eseguita", differentemente a quanto previsto per l'affidamento ordinario, ai fini del computo del limite di pena si doveva tener conto anche dell'eventuale custodia cautelare presofferta (27).

Il legislatore aveva anche previsto che alcuni delitti fossero ostativi alla concessione della misura: non poteva essere concesso l'affidamento ex art. 47 bis nei confronti di chi era stato condannato per i delitti di rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione, associazione di tipo mafioso (combinato disposto degli artt. 47 bis, 2º comma e 47, 2º comma) (28).

Infine, era previsto che l'affidamento in casi speciali potesse essere concesso solo una volta. Questo requisito apparve incongruo a molti (29), in quanto un'analoga previsione non esisteva per l'affidamento ordinario e appariva irrazionale, dato che avrebbe potuto costringere il detenuto tossicodipendente che avesse completato con successo l'affidamento, affrancandosi, almeno parzialmente, dallo stato di dipendenza, a tornare in carcere per un reato commesso prima della condanna eseguita in affidamento (30). Come è stato osservato, l'impossibilità di reiterare la misura non sembra aver nulla a che fare con "il riconoscimento di uno stato patologico" su cui, invece si fonda la sua concessione: "sembra quasi che il legislatore abbia avvertito un certo timore nel proseguire sulla strada di considerare il tossicodipendente un soggetto nel quale l'aspetto della patologia clinica fa aggio sull'aspetto della patologia sociale, rappresentata dal fatto criminale" (31). E' importante chiarire che, ai fini del divieto di reiterazione della misura, non ha alcun rilievo la precedente concessione dell'affidamento in prova ordinario: la formula "ai sensi del presente articolo" elimina ogni dubbio in merito, circoscrivendo al solo affidamento in casi particolari la portata del limite (32).

Anche le disposizioni procedurali contenute nell'art. 47 bis introdotto dalla legge 297/1985 meritano di essere analizzate, perché anch'esse, tracciano un sentiero che sarà ripercorso, seppure con andamento ondivago, nel quarto di secolo successivo.

Il provvedimento per la concessione dell'affidamento in casi particolari è stato disciplinato, per molti aspetti, in modo diverso da quello ordinario.

Le innovazioni miravano a consentire al tossicodipendente di poter beneficiare della misura senza interrompere il programma terapeutico in corso. La prima novità riguardava l'inizio del procedimento e le funzioni degli organi chiamati a raccogliere l'istanza. Il procedimento si avviava su impulso dell'interessato, mediante presentazione della "domanda" al pubblico ministero o al pretore (in quanto svolgente le funzioni di pubblico ministero) competente per l'esecuzione, a cui, eccedendo le loro normali funzioni, era affidato il compito di verificare che il tossicodipendente fosse nelle condizioni di presentare la domanda. Se si riscontrava la presenza di tutti i requisiti previsti dalla legge, in luogo di emettere l'ordine di carcerazione trasmettevano gli atti alla sezione di sorveglianza. Se il tossicodipendente, non fosse stato "libero", ma già detenuto, il p.m., verificata l'esistenza di tutte le precondizioni, doveva disporre la scarcerazione del condannato (33). Nel caso in cui l'accertamento avesse invece rivelato la mancanza di qualcuno dei requisiti previsti per l'ammissibilità della misura, il pubblico ministero doveva emettere l'ordine di esecuzione della pena detentiva. La dottrina, unanimemente, sostenne che avverso il provvedimento con il quale il pubblico ministero non accordava la provvisoria sospensione della pena a beneficio di un soggetto ristretto, con problemi di dipendenza, l'interessato poteva proporre incidente d'esecuzione e non ricorso per Cassazione (34).

Molto criticata in dottrina fu la previsione secondo cui il pubblico ministero doveva trasmettere gli atti "alla sezione di sorveglianza del luogo ove è eseguito il programma terapeutico". In questo modo, si sosteneva, che si consentiva al tossicodipendente di scegliere la sezione di sorveglianza competente a decidere sulla sua richiesta (35). La sezione di sorveglianza doveva fissare l'udienza entro "dieci giorni" dal ricevimento degli atti, termine ordinatorio non previsto nella procedura ordinaria e difficilmente rispettabile date le esigenze di carattere procedurale, quali l'effettuazione delle notifiche o l'acquisizione di atti presso le autorità giudiziarie che avevano giudicato nel merito del reato. L'art. 47bis prevedeva poi, di nuovo innovando rispetto al procedimento ordinario, che la sezione di sorveglianza doveva rigettare l'istanza se non fosse stato possibile notificare l'avviso di fissazione dell'udienza "al condannato nel domicilio indicato nella richiesta" e se lo stesso condannato non fosse "comparso all'udienza". La ratio della disposizione era quella di verificare l'affidabilità del soggetto richiedente l'affidamento in prova. Al fine di non penalizzare il tossicodipendente che pur potendo in astratto usufruire dell'affidamento in casi particolari, non disponeva di un domicilio stabile (situazione non infrequente), la dottrina ha concordemente inteso che causa del rigetto, poteva essere solo la mancata comparizione in udienza. Questa interpretazione, in effetti, garantiva lo scopo per cui il legislatore aveva introdotto la norma, penalizzando il meno possibile il richiedente tossicodipendente.

Per emettere la decisione, la sezione di sorveglianza poteva "acquisire copia degli atti del procedimento e disporre gli opportuni accertamenti in ordine al programma terapeutico in corso". L'accertamento dell'idoneità del programma era, per parte della dottrina, uno dei punti dolenti della normativa. Il legislatore aveva evidentemente pensato a quella del Tribunale di Sorveglianza come un'indagine condotta sugli atti e sulle certificazioni prodotte con riferimento al programma terapeutico in corso. Tra l'altro, come accennato, se il condannato non era stato in custodia cautelare, la sorveglianza non avrebbe, neppure in via teorica, potuto avere a disposizione i risultati dell'osservazione "scientifica" della personalità condotta per almeno un mese in carcere (36). Se la sezione di sorveglianza avesse negato la concessione del beneficio, il p.m. avrebbe dovuto emettere l'ordine di esecuzione della pena detentiva. Disponendo, invece, l'affidamento, la sorveglianza doveva impartire le prescrizioni "che determinano le modalità di esecuzione del programma". Doveva poi stabilire "le prescrizioni e le forme di controllo, per accertare che il tossicodipendente proseguisse il programma di recupero". La dottrina osservò subito che tali prescrizioni, essendo finalizzate al puntuale svolgimento dell'attività di recupero, non dovevano rendere più difficile lo svolgimento del programma. Le funzioni del servizio sociale cui il tossicodipendente era affidato, che erano importanti e di sostegno nello svolgimento dell'affidamento ordinario, vengono ridotte, con riguardo all'affidamento in casi particolari, al mero controllo, poiché i compiti non solo terapeutici, ma anche di recupero ricadevano in capo all'ente presso il quale il tossicodipendente aveva in corso il programma.

Rinviando l'art. 47-bis, per tutto ciò che non dispone direttamente, all'art. 47 dell'o.p., si ritenne, pacificamente, che anche il buon esito dell'affidamento in prova "in casi particolari" estinguesse la pena e ogni altro effetto penale. In caso invece di mancato giudizio positivo sull'esito dell'affidamento o della revoca dello stesso durante il suo svolgimento si apriva la questione, già molto discussa con riferimento all'affidamento ordinario, della computabilità o meno del periodo trascorso in affidamento come pena scontata. Dato per pacifico che la revoca comportava l'ingresso in carcere dell'affidato (37) perché scontasse la pena "residua", rimanevano forti dubbi sulle modalità di determinazione della pena "residua". Quella parte della dottrina che vedeva con sospetto la "specialità" dell'istituto, sostenuta anche da alcune pronunce della Corte di cassazione, affermava che non si dovesse computare il periodo trascorso in trattamento terapeutico, in caso di revoca. Questa, infatti, si sosteneva, era indice del mancato rispetto delle prescrizioni e, considerare come "pena utilmente espiata" un periodo in cui il tossicodipendente non aveva osservato le prescrizioni, avrebbe rafforzato il carattere di normativa speciale dell'art. 47bis (38). Relativamente all'affidamento ordinario la giurisprudenza si era subito posta il problema se l'affidamento, essendo una misura "alternativa" alla pena, potesse essere considerato come periodo di pena espiato e se, quindi, il periodo trascorso, prima della revoca, dovesse essere scomputato dalla pena "residua". Il problema era stato risolto dalla Corte Costituzionale che stabilì che si dovesse considerare l'affidamento "non una misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa" e, con sentenza additiva, dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'articolo 47 nella parte in cui non consentiva che valesse come espiazione di pena il periodo di affidamento in prova al servizio sociale, in caso di annullamento dei provvedimenti di ammissione (39). Richiamandosi a questa sentenza, parte della dottrina osservò che a maggior ragione doveva essere considerato fungibile con la pena detentiva il periodo in cui il tossicodipendente si era sottoposto al trattamento terapeutico, dato che "la disintossicazione costituisce sempre per il tossicodipendente un dolente sforzo, essendo dotata di un'ineliminabile carica afflittiva" (40). Si sosteneva, dunque, che nel caso dell'affidamento terapeutico, anche in caso di revoca, non si potesse ritenere come tam quam non esset il periodo trascorso in affidamento terapeutico.

A distanza di sei mesi, la Corte Costituzionale emise una sentenza analoga (41), dichiarando l'illegittimità costituzionale del medesimo articolo nella parte in cui non prevedeva che valesse come pena espiata il periodo di affidamento al servizio sociale, nel caso di revoca della misura. Parte della dottrina interpretò queste pronunce come statuenti che tutto il periodo trascorso in prova dovesse essere considerato come pena espiata e, quindi, scomputato dal calcolo della pena residua, indipendentemente dalla valutazione dei motivi che hanno causato la revoca della misura.

La Corte Costituzionale, con sentenza 15 ottobre 1987, n. 343, tornò sull'argomento dichiarando l'illegittimità costituzionale del decimo comma dell'art. 47 nella parte in cui - in caso di revoca del provvedimento di ammissione all'affidamento in prova per comportamento incompatibile con la prosecuzione della prova - non consente al Tribunale di sorveglianza di determinare la residua pena detentiva da espiare, tenuto conto della durata delle limitazioni patite dal condannato e del suo comportamento durante il trascorso periodo di affidamento in prova (42). La soluzione adottata dalla Corte apparve subito equilibrata. Il Tribunale di sorveglianza investito del compito di individuare il periodo utilmente trascorso in affidamento in prova può, infatti, valutare l'andamento della prova in concreto e non penalizzare ingiustamente l'affidato, valutando se il fallimento della prova è imputabile, in toto o in parte, al condannato e l'influenza del contesto ambientale entro il quale l'affidato ha intenzione di reinserirsi. Allo stesso tempo l'affidato è consapevole che l'inosservanza delle prescrizioni imposte e del programma terapeutico saranno sanzionate. Il potere conferito al Tribunale in fase di revoca dalla Corte può quindi avere una certa efficacia intimidatoria nei confronti del tossicodipendente.

Quest'ultima pronuncia ha fissato definitivamente i paletti della strada da seguire in caso di revoca dall'affidamento, rimettendo il computo della pena residua da scontare all'esclusiva valutazione del Tribunale di Sorveglianza sulla base della condotta serbata dall'affidato. La successiva giurisprudenza della Corte di cassazione (43) ha precisato la necessità che il collegio di sorveglianza, investito del proprio apprezzamento discrezionale, valuti l'effettiva gravità del comportamento posto in essere dall'interessato e la qualità delle limitazioni imposte all'affidato, con riferimento anche alla durata delle stesse, così da proporzionare la residua pena, al carico delle prescrizioni adempiute ed al grado di risocializzazione raggiunto dall'affidato.

5.2. Le modifiche apportate all'art. 47 bis o.p. dalla legge 663/86

Sulla disciplina dell'affidamento in casi particolari incise l'anno dopo, questa volta nel quadro di un disegno complessivo di riforma dell'ordinamento penitenziario e in particolare di facilitazione dell'accesso alle misure alternative, la legge n. 663 del 10 ottobre 1986 (Modifiche alla legge sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nota come "legge Gozzini" dal nome senatore fiorentino suo primo firmatario, approvata quasi all'unanimità in Parlamento. In linea con lo spirito della riforma, le modifiche apportate dall'art. 12 della legge 663/1986 all'art. 47-bis ord. pen. miravano a rendere più agevole l'accesso all'affidamento in casi particolari. Due modifiche rafforzano notevolmente la possibilità di ricorrere all'istituto. La prima è la previsione della possibilità di chiedere la concessione della misura non solo da parte del tossicodipendente che abbia il trattamento terapeutico in corso, ma anche da parte di quello che "intenda intraprendere un'attività terapeutica". La seconda è rappresentata dall'eliminazione della possibilità di chiedere l'affidamento terapeutico una sola volta. La legge Gozzini, infatti, prevede espressamente che l'affidamento in prova al servizio sociale non possa "essere disposto più di due volte". Quest'ultima previsione ovvia al rischio di ingresso in carcere per un tossicodipendente che abbia già scontato con successo l'affidamento, qualora sopraggiunga un ordine di esecuzione per un reato commesso antecedentemente al primo affidamento, all'eventualità, vanificando il lavoro terapeutico già svolto. Di fatto, in questo modo, si dà "una seconda chance" al tossicodipendente, riconoscendo l'oggettiva difficoltà connessa al percorso di disintossicazione (44).

Queste due modifiche sembrano porre definitivamente a base dell'istituto "la presunzione di incompatibilità tra stato di tossicodipendenza e stato di detenzione" (45), delineandolo compiutamente come uno specifico tipo di affidamento in prova, differenziato da quello ordinario, avente finalità prettamente "rieducative".

L'estensione dell'ambito di applicazione dell'affidamento in prova anche al tossicodipendente che non avesse già il programma terapeutico in corso "sconvolgeva" la ratio originaria della misura, che era di evitare l'interruzione di un programma già in corso nel momento in cui un soggetto fosse stato raggiunto da un ordine di esecuzione e, sanciva l'irrilevanza delle tesi di quella parte della dottrina che aveva, ripetutamente, evidenziato il rischio di strumentalizzazione della misura (46). Il legislatore con tali modifiche ribadisce la convinzione che l'esperienza carceraria possa nuocere alla risocializzazione dei tossicodipendenti e che, quindi, per questi soggetti, il contatto con l'ambiente carcerario sia in contrasto con le finalità special-preventive che la pena, a norma dell'art. 27 co. Cost., deve avere. Sembra essersi consolidata la convinzione che la risocializzazione del tossicodipendente può essere assicurata solo dal trattamento terapeutico, in quanto solo l'eliminazione dello stato di dipendenza può scemare la sua tendenza a delinquere e la pericolosità sociale dello stesso. Sembra sia dia per pacifico il dato, che la maggioranza dei reati commessi dai soggetti tossicodipendenti sono direttamente o indirettamente finalizzati a procurarsi i mezzi per comprare la droga. Muovendo da tale assunto, la "terapia" clinica di disintossicazione del tossicodipendente è considerata, se non coincidente con, quantomeno prodromica alla "terapia sociale". Liberare il soggetto dalla dipendenza dell'uso di droga significa risocializzarlo, o porre le basi per farlo, "assicurando" alla società il venire meno della sua tendenza a delinquere; "la guarigione sociale si identifica e collima con la cessazione dello stato di tossicodipendenza" (47).

Coerenti con questa nuova impostazione sono anche altre due innovazioni legislative. La prima è rappresentata dall'eliminazione sia dell'elenco dei reati ostativi alla concessione della misura sia dell'ostatività della misura di sicurezza. Evidentemente, il legislatore valutò che anche la pericolosità, di cui erano indici i gravi reati che avevano portato alla comminazione della misura di sicurezza, doveva essere ricondotta alla dipendenza. L'eventuale misura di sicurezza plausibilmente, se l'affidamento, si conclude con un esito positivo deve essere revocata, perché tale conclusione attesta che la pericolosità del soggetto è venuta meno. Inoltre, si prevedeva che l'affidamento in casi speciali potesse essere richiesto "in ogni momento". Questa disposizione più che avere un effetto pratico, rappresentava il chiaro segnale che, quando possibile, esso era ritenuto la via di gran lunga preferibile per l'esecuzione della pena nei confronti dei tossicodipendenti. Sul piano pratico, infatti, essendo già previsto che il tossicodipendente potesse chiedere la misura prima che la condanna diventasse esecutiva, prima che l'ordine di carcerazione emesso fosse eseguito e quando il soggetto si trovava già detenuto in esecuzione pena, l'impatto di questa norma non era chiarissimo. Essa indusse parte della dottrina ad ammettere che l'istanza di concessione potesse essere proposta anche dal soggetto detenuto in custodia cautelare, una volta emanato l'ordine di esecuzione definitivo, prima che esso fosse notificato.

La finalità della misura diventa, evidentemente, di "incentivare il condannato tossicodipendente alla scelta terapeutica, collegando alla manifestazione di questa intenzione l'immediata acquisizione della libertà" (48). Il legislatore cerca di favorire una scelta che, per quanto possa essere strumentale o forzata, porta il tossicodipendente a conoscere la realtà delle comunità, o comunque dei servizi sanitari di assistenza e cura. Si passa dall'idea che l'esecuzione penale debba assecondare la scelta del tossicodipendente di iniziare un programma di detossicazione, a quella che l'ordinamento debba mettere il tossicodipendente di fronte alla secca alternativa di accettare un programma terapeutico oppure di scontare la pena in carcere. Parte della dottrina sottolineo che questa scelta rischiava di "snaturare" la funzione propria del carcere, che veniva reso in qualche modo "strumentale" all'opzione terapeutica, o quantomeno ridotto al rango di "monito sufficiente per decidersi verso l'adesione a certi modelli comportamentali" (49), dando così l'impressione che si fosse scelto di "appiattire il carcere su una funzione puramente segregativa" (50).

Sul piano procedurale il legislatore, sollecitato anche dalle critiche che avevano evidenziato che, determinando il giudice competente in base al luogo in cui veniva eseguito il programma, si conferiva al tossicodipendente la possibilità di scegliere, a sua discrezione, il giudice che si sarebbe pronunciato sull'istanza, fissò la competenza a decidere sulla richiesta di affidamento in capo a Tribunale di sorveglianza (così la legge del 1986 rinomina la "Sezione di sorveglianza") del luogo in cui ha sede il pubblico ministero (o il pretore) che procede all'esecuzione. Fu abolito poi l'irrealistico termine ordinatorio di dieci giorni per la fissazione della data dell'udienza di trattazione, a favore di una nuova disposizione che imponeva al Tribunale di fissare "senza indugio" la data dell'udienza. All'indeterminatezza della disposizione si rispose in via interpretativa, applicando il termine massimo di quarantacinque giorni già previsto nell'art. 47 o.p., in virtù del rinvio generale a quella disciplina.

Rimanevano invece senza risposta le sollecitazioni a definire meglio l'ambito delle disposizioni relative all'accertamento della non preordinazione dello status di tossicodipendente e dell'"idoneità del programma". Questa scelta appare tutto sommato coerente con la ratio dell'istituto. Come detto, la strumentalità della scelta della misura alternativa, prima considerata ambiguamente dalla normativa, sembra ora quasi sollecitata e, comunque, messa in conto dal legislatore; mentre sull'idoneità del programma sembra evidente la volontà di concedere grande flessibilità agli apparati terapeutici, a seconda delle singole esigenze e, quindi, di non limitare in alcun modo, con criteri astratti, l'ambito di opzioni a loro disposizione.

L'unica precondizione su cui la legge n. 663 del 1986 incide negativamente concerne il limite di pena che consentiva di usufruire dell'affidamento in prova. Questo viene innalzato a tre anni, ma la normativa relativa all'affidamento in casi speciali viene equiparata a quella dell'affidamento ordinario. Pertanto, il riferimento viene ad essere alla pena detentiva "inflitta" e non più a quella "da eseguire". Ciò comportava per il condannato che da essa non poteva essere scomputata l'eventuale custodia cautelare presofferta. All'epoca, infatti, come accennato, la giurisprudenza della Corte di Cassazione era divisa circa le modalità del computo della pena ai fini dell'accesso alla misura dell'affidamento in prova al servizio sociale; l'orientamento prevalente ammetteva la detraibilità dal totale del quantum di pena irrogata del quantum, eventualmente, dichiarato estinto per effetto di condono o di altra causa estintiva, ma non anche di quello già espiato al momento della presentazione della domanda di affidamento (51). L'orientamento minoritario sosteneva invece che per "pena inflitta" doveva intendersi, esclusivamente, la "pena irrogata in sentenza", senza tenere conto di eventuali condoni o del periodo espiato (52). Per risolvere questo contrasto, erano intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (53), che avevano aderito alla tesi minoritaria più restrittiva. Secondo questa pronuncia per determinare la pena detentiva inflitta al fine dell'ammissibilità dell'affidamento in prova al servizio sociale, si doveva guardare alla pena irrogata con la sentenza o le sentenze di condanna, eventualmente risultante per effetto del cumulo, senza considerare le cause estintive della sola pena, come l'indulto, che influiscono sulla determinazione della pena da eseguire in concreto e non di quella inflitta.

Sul tema intervenne nel luglio del 1989 la Corte Costituzionale con la sentenza 386 la cui massima sembrò chiudere la questione (54). Essa, infatti, dichiarò l'illegittimità costituzionale "dell'art. 47, primo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (così come sostituito dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986 n. 663 - Modifiche alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà -), nella parte in cui non prevede che nel computo delle pene, ai fini della determinazione del limite dei tre anni, non si debba tener conto anche delle pene espiate". La portata di questa massima era però, in effetti, molto inferiore a quello che il suo tenore poteva far pensare. La Corte si era pronunciata su un caso di cumulo e il problema sottopostole riguardava il caso di un soggetto condannato più volte a pene detentive che singolarmente non superavano i tre anni, ma cumulativamente supervano il limite stabilito dall'art. 47 o.p. per la concessione dell'affidamento. Inoltre, nel caso in oggetto, il condannato aveva già scontato una parte della pena risultante dal cumulo e, il residuo era inferiore a tre anni. Quindi, il Tribunale di Brescia, giudice remittente, lamentava che il condannato doveva essere considerato ammissibile alla misura. La pronuncia della Corte, dunque, come la stessa Corte Costituzionale successivamente sottolineò, era riferita soltanto alle ipotesi di cumulo di pene, singolarmente, inferiori a tre anni e non doveva essere considerata come asserente un principio generale (55). In effetti, con la sentenza 386/89 la Corte aveva sostenuto che il momento al quale si doveva far riferimento per la determinazione della "pena inflitta" è quello del passaggio in giudicato della sentenza di condanna. Quindi, nel caso di un'unica sentenza di condanna alla "pena inflitta", e, nel caso di più condanne, al passaggio in giudicato dell'ultima di esse. Si dovevano escludere dalla "pena inflitta", dunque, la parte di pena già espiata e quella condonata o condonabile in forza di provvedimenti di clemenza al momento in cui interveniva l'ultima sentenza parte del cumulo. Era invece erronea la deduzione tratta dalla massima che non si dovessero distinguere i casi di cumulo da quelli in cui era inflitta, per un solo reato, una pena superiore a tre anni dato che si doveva dare rilievo esclusivo alla pena residua.

Al momento della pronuncia con cui la Corte Costituzionale affermava che non era stata affrontata la questione dell'applicabilità dell'affidamento in prova al servizio sociale nei confronti dei soggetti con un residuo pena inferiore a tre anni parte di una pena superiore al detto limite irrogata per un unico reato, si riaprì la questione interpretativa su cosa intendere per "limite di pena", con riferimento all'affidamento ordinario. Per l'affidamento terapeutico il problema non si poneva, perché la questione era stata già definita dal legislatore con l'art. 90 T.U., che prevedeva espressamente, come limite, "la pena detentiva inflitta nel limite di quattro anni o ancora da scontare nella stessa misura" (56).

5.3. L'affidamento in casi particolari previsto dal T.U. del 1990

La regolamentazione dell'affidamento in prova in casi particolari contenuta nell'art. 94 riproduce sostanzialmente quella dell'art. 47 bis dell'ordinamento penitenziario. Questa, infatti, seppure nata, come ricordato, quasi come un calco dell'affidamento ordinario, sotto la pressione derivante dall'esigenza di dover predisporre strumenti e misure idonee ad affrontare l'emergenza rappresentata dell'ingente numero di tossicodipendenti in carcere, era stata perfezionata nel corso degli anni, grazie all'opera della giurisprudenza e agli interventi della Corte Costituzionale. Poi, con le modifiche della legge Gozzini, la disciplina era stata armonizzata con le altre disposizioni dell'ordinamento penitenziario, dimostrandosi poi sufficientemente articolata ed in grado di disciplinare le possibili situazioni che, di fatto, si verificano nel corso dell'esecuzione penale dei tossicodipendenti.

La similarità tra le disposizioni contenute nell'art. 47 bis e quelle del nuovo art. 94 T.U. hanno posto il problema del rapporto esistente fra i due istituti. In dottrina, alcuni sostennero che la disposizione di cui all'art. 94 T.U. n. 309 era una mera riproduzione dell'art. 47 bis, che, quindi, doveva considerarsi implicitamente abrogato (57). Altri invece ritenevano che le differenze fra le due disposizioni fossero tali configurare due istituti contemporaneamente vigenti, cosa che comportava che di volta in volta avrebbe dovuto essere applicata la norma più favorevole al reo (58). In effetti, le differenze tra i due istituti erano di carattere prevalentemente formale e le poche di esse che incidevano sulla fisionomia dell'istituto rendevano le disposizioni contenute nell'art. 94 T.U. più favorevoli al reo, rendendo, di fatto, abrogato l'art. 47 bis. Così il legislatore decise di mettere fine alla querelle con l'abrogazione espressa dell'art. 47 bis per opera dell'art. 3 della legge n. 165 del 1998 (cosiddetta "legge Simeone").

Vale la pena analizzare nel dettaglio la disciplina sull'"affidamento in prova in casi particolari" contenuta nell'art. 94 del Testo Unico 309/1990, evidenziando non solo i profili di novità rispetto alla normativa dell'art. 47 bis dell'ordinamento penitenziario ma anche i problemi che essa ha posto, perché in questo modo si pongono le basi per comprendere ragioni ed effetti delle modifiche apportate poi nel 2006 all'istituto.

5.3.1. Chi può andare in affidamento terapeutico?

Il legislatore non modificò la previsione, tanto contestata dalla dottrina, secondo cui per concedere l'affidamento in casi particolari lo stato di tossicodipendenza non deve sussistere necessariamente al momento della commissione del reato, bensì nel momento in cui la pena deve essere eseguita. Essa del resto sembra perfettamente coerente tanto con l'impostazione di fondo della legge quanto con il sistema dell'esecuzione penale che essa tratteggia. La ratio della parte sull'esecuzione penale del T.U. è, infatti, come ricordato, di utilizzare la pena per spingere i tossicodipendenti ad intraprendere la terapia e, ogni volta che le circostanze lo consentono, far loro intraprendere un percorso alternativo alla detenzione. Questa scelta fu operata in considerazione della peculiare fragilità derivante dalla tossicodipendenza e della difficoltà di gestire le esigenze dei tossicodipendenti all'interno del carcere.

Si deve tener presente inoltre che, quando il reato commesso è etiologicamente riconducibile allo stato di tossicodipendente, il legislatore ha previsto che al tossicodipendente suo autore sia concessa la sospensione dell'esecuzione della pena ex art. 90 T.U. purché esso abbia intrapreso o, addirittura, concluso un programma terapeutico. In altre parole, laddove, non è soltanto la presunzione derivante dall'esperienza generale, dal quod plerumque accidit, ma l'evidenza dei fatti ad indicare che la pericolosità sociale del soggetto dipende dal suo stato di tossicodipendenza, il legislatore del 1990 ha ritenuto che, una volta avviato o concluso, il percorso terapeutico, sia sufficiente una misura, non afflittiva e che non prevede alcun controllo e non è necessario l'affidamento in casi speciali che, come ha sancito la ricordata giurisprudenza della Corte Costituzionale, deve essere considerato pena a tutti gli effetti e comporta la sottoposizione del condannato ad un controllo stringente.

E' stato poi posto il problema se, per considerare tossicodipendente un soggetto al momento dell'esecuzione della pena, è necessario che egli sia afflitto da dipendenza fisica, o basta che manifesti dipendenza psicologica. Il problema è stato risolto dalla Corte di Cassazione, in linea con un orientamento largamente condiviso a partire dalla legislazione del 1975, nel senso che deve essere considerato attuale lo status di tossicodipendente al momento dell'esecuzione della pena anche quando, superata la dipendenza fisica, sussista ancora la dipendenza psichica, ritenuta anche più difficile da superare.

La Corte, che aveva già affermato con riferimento all'istituto previsto dall'art. 47-bis, che il giudice non poteva rigettare l'istanza con cui il detenuto chiedeva l'affidamento in casi particolari, in base al "semplice richiamo al lasso di tempo trascorso dal periodo di assunzione della sostanza, dovendosi disporre un adeguato accertamento tecnico" (59) in quanto non esistono criteri sulla base dei quali calcolare per quanto tempo l'assunzione di droga provoca dipendenza, nel 1995 afferma che:

l'attualità dello stato di tossicodipendenza può avere riguardo qualora l'interessato abbia superato la fase della dipendenza fisica dallo stupefacente anche alla sola dipendenza psichica: il tossicodipendente, infatti, non può ritenersi guarito in base alla mera constatazione della circostanza che non assume più droghe, avendo egli necessariamente bisogno di un ulteriore periodo di mantenimento terapeutico e supporto psicologico (60).

L'orientamento giurisprudenziale è sicuramente condivisibile in quanto riconosce che il tossicodipendente non può ritenersi guarito in base alla mera constatazione della circostanza che non assume più droghe, dato che superata la dipendenza fisica egli ha sicuramente bisogno di un ulteriore periodo di mantenimento terapeutico e di supporto psicologico. Legare alla sola dipendenza fisica la concessione dell'affidamento in casi particolari vorrebbe dire svuotare l'istituto della sua ratio. Come accennato, infatti, la farmacologia ha messo a disposizione prodotti capaci di annullare in breve tempo la dipendenza fisica generata da molte sostanze stupefacenti e psicotrope. Ciò che rimane estremamente difficoltoso per il soggetto tossicodipendente è affrontare e superare un percorso di disintossicazione "psichica". Proprio per la difficoltà di questo percorso, spesso le terapie non prevedono una disintossicazione fisica immediata ma graduale e gestita in accordo con il paziente, in modo da aiutarlo a costruire consapevolezza e determinazione necessarie per liberarsi dalla dipendenza fisica. Del resto, come aveva già evidenziato la dottrina in relazione all'art. 47-bis, se si intendesse la concessione della misura subordinata alla sussistenza della dipendenza fisica, la disposizione sarebbe incongrua nella parte in cui prevede che la misura possa essere concessa anche a chi ha un provvedimento terapeutico in corso. Dato, infatti, che la disintossicazione fisica avviene, più o meno velocemente, a seconda delle condizioni del paziente, nella prima fase del programma, chi ha un trattamento in corso è normalmente già libero dalla dipendenza fisica, per cui dovrebbe scontare la sua pena in carcere, interrompendo il percorso riabilitativo e rendendo vani tutti gli sforzi fatti fino a quel momento.

Confermando quanto disposto dalla legge n. 663 del 1986 relativamente all'art. 47-bis, il legislatore ha disposto che la misura può essere concessa al tossicodipendente che "abbia in corso un programma di recupero o ad esso intenda sottoporsi". La conferma dell'accessibilità della misura anche al tossicodipendente che dichiari di voler intraprende il percorso riabilitativo è ancora una volta pienamente conforme allo spirito della normativa che mira ad incoraggiare, rectius a spingere con forza, il soggetto tossicodipendente in esecuzione pena ad intraprendere un percorso terapeutico, dandogli la possibilità di evitare la pena detentiva tramite il beneficio dell'affidamento. La Corte di Cassazione ha specificato che l'intenzione di "sottoporsi ad un programma terapeutico costituisce condizione necessaria ma non sufficiente, per l'applicazione dell'affidamento in prova, occorrendo, comunque, la sussistenza di elementi atti a giustificare un giudizio prognostico favorevole" (61). Per concedere il beneficio, il giudice deve dunque accertare la serietà della motivazione del soggetto ad intraprendere il percorso trattamentale (62) e l'idoneità del programma ai fini del recupero del tossicodipendente. Per facilitare tale accertamento la norma prevedeva (al primo comma), come già faceva l'art. 47-bis, che all'istanza con cui si richiede la misura debba essere "allegata certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica attestante lo stato di tossicodipendenza e l'idoneità, ai fini del recupero del condannato, del programma concordato". La certificazione richiesta per attestare la sussistenza della condizione di dipendenza dalla droga poteva essere rilasciata solo da una struttura sanitaria pubblica, cioè il Servizio pubblico per le tossicodipendenze (Ser.T) operante presso ogni USL (63), mentre il giudice non poteva riconoscere alcuna validità alle certificazioni equipollenti o sostitutive, rilasciate per esempio dal medico privato (64). Allo stesso tempo, secondo la Corte, la mancata allegazione della certificazione richiesta non costituiva di per sé motivo di rigetto dell'istanza nel caso in cui fosse stata comunque presentata "probante documentazione proveniente da una comunità di recupero", in quanto il Tribunale di sorveglianza, a norma del 3º comma dell'art. 94 T.U., può esercitare i "relativi poteri istruttori" per ottenere la prevista certificazione dello stato di tossicodipendenza e dell'idoneità del programma di recupero (65).

L'ultimo parametro fissato dall'art. 94 T.U. per poter accedere all'affidamento terapeutico riguardava il limite di pena. Il legislatore del 1990 aveva ribadito il limite di tre anni fissato dall'art. 47-bis riformato dalla legge n. 663 del 1986. Tale limite fu innalzato a quattro anni dall'art. 7 del d.l. 193 del 1993 (convertito nella legge n. 222 del 14 luglio 1993, Disposizioni urgenti relative al trattamento di persone affette da HIV). L'allentamento del limite di pena ostativo era coerente con lo scopo di sollecitare la decisione del tossicodipendente di intraprendere un programma di recupero attraverso l'esenzione dell'esperienza carceraria, ma, nel caso concreto, come hanno sottolineato gran parte dei commentatori (66), esso sembrava essere stato deciso sopratutto per limitare la presenza di detenuti tossicodipendenti nelle carceri. Per quanto riguarda però la pena da considerarsi ostativa per la concessione del beneficio, la modifica più rilevante apportata dal legislatore derivava dalla decisione di rivedere la sua connotazione operata nel 1986 quando, modificando la formulazione esistente, fu stabilito che per richiedere il beneficio, la "pena detentiva inflitta" al tossicodipendente dovesse essere inferiore ai tre anni. L'art. 94, nella sua formulazione originaria, dispose che si dovesse tener conto della "pena detentiva inflitta nel limite di quattro anni - oggi portati a sei dalla riforma del 2006 -- o ancora da scontare nella stessa misura". Le due previsioni sembravano riferirsi rispettivamente, quando si parla di "pena detentiva inflitta", al tossicodipendente che chiede la misura prima dell'inizio dell'esecuzione della pena e, quando si parla di pena "ancora da scontare", al tossicodipendente che chieda la misura dal carcere, presumibilmente perché aveva una pena superiore ai quattro anni, o per qualsiasi altro motivo. Resta però il fatto che la norma consentiva di considerare, la pena residua, ovvero ancora da espiare, ai fini del calcolo del quantum di pena rilevante per l'ammissione al beneficio. Si poteva quindi, anche a fronte di una domanda presentata dalla libertà, tornare a tener conto, come avveniva prima della riforma del 1986, "delle cause estintive, dei fattori di ridimensionamento della pena irrogata con la sentenza di condanna e anche dell'avvenuta parziale espiazione, senza esclusione dell'eventuale custodia cautelare presofferta" (67). Inoltre, come avveniva per la formulazione originaria dell'art. 47-bis, non fu attribuito alcun effetto ostativo a un'eventuale misura di sicurezza la cui esecuzione dovesse seguire la pena.

5.3.2. Il programma terapeutico

L'art. 94 richiedeva che il programma fosse "concordato con un'unità sanitaria locale - quindi concretamente con un Ser.T -- o con uno degli enti previsti dall'articolo 115 o privato". Oggi, la normativa prevede, invece, che il programma possa essere concordato oltre che con il Ser.T., "con una struttura privata autorizzata ai sensi dell'articolo 116". Sulla ratio di tale modifica si tornerà nel paragrafo relativo alle modifiche introdotte con il D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni con L. 21 febbraio 2006, n. 49, ciò che ora interesse è capire quale sia l'esatto significato da attribuire a "concordato". La giurisprudenza ha stabilito che il programma si può definire "concordato", quando il tossicodipendente abbia partecipato attivamente alla definizione del trattamento terapeutico da intraprendere in modo che esso risulti conforme alle sue esigenze. La Corte di Cassazione ha ritenuto illegittimo l'affidamento concesso al tossicodipendente "subordinatamente al rispetto da parte sua delle prescrizioni e del programma terapeutico così come approvato dalla struttura sanitaria pubblica, giacché in tal modo il trattamento risulta imposto, e non invece voluto, nemmeno là dove si presuppone l'accordo sul metodo da seguire" (68). Quando il programma debba essere attuato presso una comunità, la Suprema Corte ha sancito che possa ritenersi "concordato" solo quando vi sia stato un vero e proprio accordo in tal senso, ovvero un "contratto terapeutico", e non anche quando la comunità attesti una semplice disponibilità all'accoglienza (69). In dottrina (70) si è fatto notare che questa enfatizzazione della partecipazione attiva del tossicodipendente alla messa a punto del programma sembra voler stendere un velo di ipocrisia sull'istituto: dato che se il tossicodipendente non "concorda" il programma deve affrontare la pena detentiva, è difficile sostenere che la sua condivisione sia autentica e libera.

L'USL deve rilasciare anche la certificazione dell'idoneità del programma ai fini del recupero. Questa idoneità deve però comunque costituire oggetto di autonoma valutazione da parte del Tribunale di Sorveglianza, al quale la norma, concede il potere di disporre le necessarie verifiche allo scopo. Merita di essere sottolineato che, anche nel 1990 il legislatore non recepì le tesi di quella parte della dottrina che invocava la statuizione di specifici criteri in base ai quali il giudice potesse valutare l'idoneità del programma. Ancora una volta è prevalsa la convinzione che definire specifici parametri oggettivi, in base ai quali accertare l'idoneità del programma, e quindi in ultima istanza la prevedibilità della sua "efficacia", è impossibile dato che l'efficacia dello stesso dipende dalla personalità e dalle condizioni psico-fisiche del tossicodipendente e che quindi si dovrebbero prendere in considerazione una serie infinita di variabili individuali che ben difficilmente potrebbero essere tradotte in parametri di riferimento generali (71).

Come è stato osservato (72), non si può ritenere il giudice vincolato dalle certificazioni rilasciate dal Ser.T, pena la violazione del principio costituzionale (art. 101 Cost.) che vuole il giudice soggetto soltanto alla legge: il Tribunale di sorveglianza, diversamente opinando, sarebbe, infatti, chiamato ad una ratifica meramente formale di una valutazione fatta dalla pubblica amministrazione. Appare pertanto non condivisibile la tesi secondo cui, in presenza dell'attestazione di tutti requisiti previsti dalla legge per la concessione del beneficio, graverebbe in capo al giudice l'obbligo di concederlo (73). La Cassazione ha preso posizione, anche dopo la promulgazione del T.U. stupefacenti, ribadendo la necessità di sottoporre al vaglio del collegio di sorveglianza il programma terapeutico concordato con una struttura sanitaria pubblica, ritenendo non vincolante per l'autorità giudiziaria chiamata a disporre l'affido in prova speciale, la semplice attestazione di idoneità al recupero proveniente dal Ser.T. competente (74).

La documentazione richiesta è necessaria al fine di valutare prima facie la sussistenza delle condizioni previste dalla legge per l'ammissione all'affidamento in prova, tra l'altro essa può essere l'unico elemento in mano al Tribunale perché, come accennato, mancando la detenzione, manca l'osservazione "scientifica" della personalità condotta durante essa. Ma, il giudice può disporre gli "opportuni accertamenti in ordine al programma terapeutico concordato" (art. 94 terzo comma), per valutare quanto attestato e la sua corrispondenza con la realtà. Il fatto che il Tribunale debba procedere ad una propria autonoma valutazione comporta, come ha riconosciuto la Cassazione, che l'istanza possa essere rigettata per un errore di valutazione di chi lo ha redatto e quindi non per fatto da doversi imputare al tossicodipendente o per le sue condizioni, ma per una "mancanza [...] riconducibile a responsabilità tecnico-professionali di chi nell'ambito dell'ente o organismo abilitato ha elaborato il programma" (75).

Al di là delle discussioni in dottrina, in concreto, il problema della valutazione del programma terapeutico da parte del Tribunale ha riguardato, non l'affidabilità terapeutica dei singoli programmi per i quali i giudici si sono rimessi, di massima, alla valutazione dei Ser.T che di prassi propongono un programma standardizzato anche per facilitare il controllo del suo andamento da parte dell'autorità giudiziaria, utilizzando modalità già ampiamente sperimentate (76) e che quindi garantiscono una certa affidabilità (77), ma la scelta tra un "programma territoriale" e un "programma residenziale". Il programma territoriale consiste essenzialmente in un trattamento farmacologico sostitutivo tramite il metadone, in periodici colloqui psicologici con gli operatori del Ser.T e in frequenti controlli tossicologici delle urine per accertare se il soggetto sta continuando ad utilizzare sostanze stupefacenti e psicotrope. Esso consente al tossicodipendente di seguire un programma domiciliare e di godere di una libertà di movimento (entro i limiti delle prescrizioni della sorveglianza): il solo vincolo di tipo terapeutico è la compliance con la terapia, cioè il rispetto dei tempi dei colloqui e dell'assunzione del metadone, oltre naturalmente all'obbligo di non assumere sostanze che causano dipendenza. Spesso i magistrati mostrano diffidenza rispetto a questo tipo di programma. Tale atteggiamento è indotto proprio impianto del T.U. che privilegia, sicuramente, i programmi di tipo comunitario. La diffidenza nasce dalla consapevolezza che i Ser.T non sono in grado, data la struttura organizzativa e l'organico degli uffici, di seguire in modo ravvicinato il tossicodipendente e dal fatto che il colloquio settimanale non è un tipo di controllo da cui si ricavano elementi tali da poter stare sicuri sul comportamento dell'affidato. Merita di essere osservato che la Cassazione ha comunque stabilito che, non richiedendo l'art. 94 D.P.R. 309/1990 "che il programma terapeutico debba essere necessariamente attuato in struttura "residenziale", ma soltanto che esso sia concordato con un'unità sanitaria locale o con un ente ausiliario, deve escludersi che il diniego della misura alternativa in questione possa essere validamente motivato con il semplice richiamo alla mancata previsione dell'attuazione del programma di recupero in struttura residenziale" (78).

La scarsa propensione a concedere l'affidamento con programma territoriale non vuol dire che esso non sia mai concesso A tale modalità di svolgimento della misura si ricorre, spesso, per esempio in tutti i casi in cui il tossicodipendente, nelle more del processo, ha già intrapreso il percorso di recupero prima del passaggio in giudicato della sentenza e dell'emissione del provvedimento di esecuzione, specialmente se ha già trovato un lavoro o dispone di un contesto familiare stabile e affidabile. A fronte di queste condizioni, un suo collocamento in comunità sarebbe non una forma di inserimento sociale, ma di sradicamento sociale. Si può obbiettare che questa scelta della magistratura di sorveglianza comporta per il soggetto, comunque, una misura più afflittiva rispetto a quella prevista dal legislatore per i coloro che siano già parzialmente disintossicati, vale a dire la sospensione della pena. D'altra parte il provvedimento è indubbiamente legittimo in quanto nessun medico potrà mai certificare che l'ex assuntore di droghe si è affrancato anche dalla dipendenza psicologica e che quindi non necessita di assistenza psichica. La magistratura di sorveglianza preferisce, in questi casi, l'affidamento in casi particolari con un programma di tipo territoriale, perché esso consente di esercitare un controllo sull'andamento del percorso terapeutico vuoi attraverso l'U.E.P.E che deve sorvegliare sulla misura, vuoi attraverso i rapporti che il Ser.T., in caso di affidamento, ma non in caso di sospensione condizionale, deve presentare trimestralmente sull'andamento della misura. Questa diffusa scelta dei Tribunali di Sorveglianza ha reso, come vedremo, la sospensione della pena una misura, di fatto, del tutto marginale, quasi desueta.

Nel caso il Tribunale ritenga il programma inidoneo è pacifico che non possa formularne lui stesso uno diverso, ma debba limitarsi a rigettare l'istanza. E' l'interessato, con l'ausilio del Ser.T. ed eventualmente della comunità terapeutica, a doversi attivare per presentare la nuova proposta basata sul programma residenziale da sottoporre al vaglio della sorveglianza (79). Va osservato che nelle motivazioni di rigetto delle istanze di affidamento terapeutico di tipo territoriale, qualora il Tribunale ritenga adeguato un programma residenziale, di prassi, lo esplicita, facilitando così la proposizione di una nuova istanza dell'istanza. Resta il fatto che, se l'istanza era stata presentata dalla libertà, il rigetto comporta l'ingresso in carcere per tossicodipendente istante. Tale rischio, sovente, spinge il condannato a presentare dalla libertà programmi di tipo residenziale.

5.3.3. La ripetibilità della misura

Il Testo Unico ha anche confermato la disposizione, introdotta nell'art. 47 bis dalla legge n. 663 del 1986, secondo la quale "l'affidamento in prova al servizio sociale non può essere disposto per più di due volte" (art. 94 quinto comma). Come accennato, l'innalzamento del limite di sbarramento a due volte, contro la sola prevista dalla prima formulazione dell'art. 47 bis, è apparso subito opportuno in quanto tiene realisticamente conto delle difficoltà e degli ostacoli che il tossicodipendente inevitabilmente incontra nel corso della disintossicazione e nel superamento della dipendenza. D'altra parte, consentire al tossicodipendente di beneficiare dell'affidamento in casi particolari un numero illimitato di volte, a prescindere dal nuovo compimento di reati dopo essersi sottoposto a due programmi terapeutici, sembrava veramente configurare un diritto speciale di tipo premiale. Di fatto, è come se il legislatore avesse presunto che, se anche il secondo tentativo va a vuoto, il soggetto è irrecuperabile. La giurisprudenza ha seguito questo ragionamento rigoristico, sostenendo che il divieto non è relativo alla singola esecuzione pena, ma deve intendersi come vincolo che impedisce al tossico o al'alcool dipendente di poter disporre del beneficio più di due volte nella propria vita, anche in relazione a condanne diverse da quelle che hanno determinato l'accesso al beneficio. Secondo la Cassazione, il divieto di disporre l'affidamento terapeutico per più di due volte è giustificato dalla verificata assenza di ragionevoli prospettive di utile sperimentazione dello speciale trattamento alternativo e, pertanto, è svincolato dalle condanne per le quali l'affidamento è stato concesso ed opera in via generale nei confronti del condannato che ne ha beneficiato, anche se viene richiesto in relazione a condanne diverse (80).

In effetti, i percorsi dei tossicodipendenti dimostrano che la ricaduta nell'uso delle sostanze stupefacenti o psicotrope e di conseguenza nel reato non è infrequente. Una volta finito il programma terapeutico e lasciata la comunità, spesso, il soggetto ha difficoltà di reinserimento in società ed è sovente emarginato da contesti sociali non criminogeni, in quanto portatore di un doppio stigma (81), quello di "tossico" (82) e di "delinquente". Non è infrequente che i Tribunali di Sorveglianza, quando hanno reputato che, durante l'affidamento, i tossicodipendenti si siano bene comportati e abbiano risolto, almeno temporaneamente, il problema della dipendenza, abbiano aggirato il divieto di usufruire pera la terza volta dell'affidamento in casi particolari, concedendo un affidamento ordinario o una detenzione domiciliare, accompagnati da prescrizioni di tipo terapeutico. L'incostituzionalità di questa norma fu sollevata dal Tribunale di Sorveglianza di Firenze con ordinanza di rimessione del 19 luglio 2005 e iscritta al n. 524 del registro ordinanze per l'anno 2005 (83). La questione di costituzionalità vene sollevata con riferimento al caso di un detenuto presso la Casa Circondariale di Livorno che, in seguito alla presentazione di una istanza di affidamento in prova a scopo terapeutico, era stato scarcerato su ordine della Procura della Repubblica, in attesa della decisione del Tribunale di Sorveglianza. Dopo la scarcerazione l'interessato aveva fatto ingresso in una comunità terapeutica, ritenuta idonea ai fini del recupero del soggetto, secondo il programma concordato con il Ser.T., e mostrato di affrontare il programma con spirito e motivazione adeguati. Nella camera di consiglio fissata per la trattazione dell'istanza, il collegio rilevò che l'interessato aveva già usufruito in precedenza di due affidamenti in prova a scopo terapeutico, in relazione ad altre condanne già eseguite. Quindi Tribunale, come esso stesso scrive nell'ordinanza di remissione, avrebbe dovuto, senz'altro, "rigettare l'istanza di affidamento terapeutico in esame - nonostante, [...], il promettente inizio del percorso comunitario, affrontato dal condannato con motivazione diversa rispetto al passato e in maniera non strumentale - con conseguente reingresso del soggetto nella struttura carceraria, ove appare evidentemente impossibile praticare il tipo di trattamento attuabile in una comunità terapeutica per tossicodipendenti".

Questa vicenda porta il Tribunale di sorveglianza di Firenze a dubitare che il limite delle due volte violi il principio di uguaglianza, quello di ragionevolezza, il principio della finalità rieducativa della pena e il diritto alla salute. Sul piano della ragionevolezza il Tribunale nota che per "l'istituto dell'affidamento in prova c.d. ordinario (cioè per condannati che non presentano problematiche di tossicodipendenza od alcool dipendenza) previsto dall'art. 47 legge 354/1975 [...] non vi è alcun limite alla concessione, salvo quello dell'entità della pena da espiare e quello del titolo di reato ostativo all'applicazione di misure alternative alla detenzione, in mancanza di utile collaborazione con la giustizia, ai sensi dell'art. 4-bis comma 1 legge 354/1975" e, si chiede se l'affidamento terapeutico abbia "caratteristiche e connotati" tali da giustificare questa disparità di regolamentazione. Il Tribunale sottolineando che, a suo parere, "non è ragionevole limitare la possibilità di concessione dell'affidamento terapeutico a due sole volte, perché vi possono essere concrete prospettive di utile sperimentazione di tale tipo di trattamento, anche oltre il suddetto limite". In altre parole, il divieto di concessione di un terzo affidamento terapeutico colpisce soprattutto quei soggetti che, per la complessità della condizione patologica e dei problemi ad essa correlati, hanno bisogno di un più lungo periodo di mantenimento terapeutico e di supporto psicologico, finendo quindi per precludere proprio ai soggetti più deboli un percorso riabilitativo.

Si è posto il problema se il divieto della terza concessione riguardasse solo condanne per reati commessi dopo il secondo affidamento in casi particolari, o qualsiasi condanna a pena detentiva, e dunque anche a quelle relative a fatti antecedenti la misura alternativa. La dottrina (84) ha pacificamente considerato sussistente il divieto relativo alla concessione di un terzo affidamento per fatti commessi dopo la seconda concessione, mentre ha considerato il divieto non operante per nuove condanne sopraggiunte dopo il conseguimento del secondo beneficio ma relativi a reati commessi prima della sua concessione.

La giurisprudenza si è limitata ad osservare che "il divieto si riferisce alla concessione del beneficio e non alla mera estensione del medesimo" (85). Al di là della lettera dell'art. 94 T.U. questa interpretazione appare coerente anche con l'art. 51 bis dell'ordinamento penitenziario (legge n. 354 del 1975, introdotto dalla legge 663/1986) che distingue chiaramente la nuova concessione del beneficio dalla prosecuzione dell'affidamento in corso. Questa norma, infatti, dispone che in caso di "sopravvenienza di nuovi titoli privativi della libertà", che consentano comunque di rimanere entro i limiti previsti per la concessione del beneficio, il magistrato di sorveglianza dispone con decreto, successivamente convalidato con provvedimento del Tribunale di sorveglianza, la "prosecuzione provvisoria" della misura che, perciò, non può intendersi come nuova concessione del beneficio (86). Sarebbe del resto in contrasto con la ratio dell'istituto e con lo spirito del T.U. perseguire lo svolgimento del trattamento terapeutico e del percorso di recupero del tossicodipendente, esimendolo dalla detenzione, e poi restringerlo in istituto per condanne sopravvenute in corso di esecuzione della misura alternativa, relative a reati commessi antecedentemente ad essa (87).

La giurisprudenza non si è invece pronunciata sul caso, pure possibile, che la condanna per un fatto antecedente all'affidamento sopraggiunga una volta che questo si è concluso. In questo caso non si può ricorrere all'estensione dell'affidamento. Sul piano formale, in tale ipotesi, dovrebbe valere il limite che non consente di concedere più di due affidamenti, con la conseguenza che si creerebbe un assurda disparità di trattamento tra chi conclude il proprio affidamento prima che la nuova condanna, per fatto antecedente all'affidamento stesso, vada in esecuzione e chi invece è ancora in affidamento quando ciò accade (88). La disparità di trattamento sarebbe, evidentemente, dovuta esclusivamente ai tempi della giustizia e non certo al comportamento dell'affidato, anzi potrebbe influire la lunghezza della pena in esecuzione e quindi la gravità del reato da lui commesso, con il paradosso che chi si è macchiato di un reato più grave e ha una pena più lunga ha più probabilità di riuscire a scontare in affidamento terapeutico la nuova condanna per fatto antecedente.

Probabilmente, si può superare questo paradosso ricorrendo all'istituto della sospensione pena ex art. 90 T.U. La condanna a pena detentiva per un fatto antecedente alla misura, sopraggiunta dopo che l'affidamento si è concluso con esito positivo, ugualmente, non dovrebbe porre problemi di carcerazione, dato che questa situazione pare configurare il caso tipico in cui si dovrebbe concedere la sospensione pena ex art. 90 T.U.. Dato che l'unica alternativa in questo caso è una nuova carcerazione che rischierebbe di interrompere il percorso riabilitativo effettuato, in questo caso appare legittimo che non si dia troppo rilievo alla dipendenza psichica, che probabilmente, per quanto latente perdura.

5.3.4. L'importanza della discussione sulla natura e sulle finalità dell'istituto per la valutazione del suo esito

Molti problemi nascono dal rapporto, molto discusso, fra l'affidamento in prova "in casi particolari" regolato dall'art. 94 del T.U. 309/1990 e l'affidamento in prova "ordinario" regolato dall'art. 47 o.p. Si è sostenuto che l'affidamento "terapeutico" debba essere considerato non un istituto completamente autonomo, ma una specificazione dell'affidamento "ordinario", con la conseguenza della generale applicabilità delle disposizioni di quest'ultimo all'affidamento terapeutico. La dottrina prevalente respinge questa tesi e ritiene che l'affidamento "in casi particolari" sia uno "speciale e autonomo trattamento riservato al tossicodipendente" (89) e in quanto tale sostanzialmente indipendente dall'istituto regolato dall'articolo 47 o.p., anche se, necessariamente, si deve ricorrere alla disciplina di questo, stante il generale rinvio alle norme dell'ordinamento penitenziario operato dal 6º comma dell'art. 94 (90).

Questa netta distinzione discende dalla marcata finalità terapeutica dell'affidamento in casi speciali, non a caso, come accennato, spesso definito anche "terapeutico". Mentre l'affidamento in prova ordinario appare mirato alla "rieducazione del reo" e ad assicurare "la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati" (art. 47 o.p.), l'affidamento in casi particolari è stato istituito, per consentire che il tossicodipendente autore di un reato possa "proseguire o intraprendere un programma terapeutico", considerato che, come emerse nel corso del dibattito parlamentare, questi aveva grandi difficoltà ad accedere alle misure alternative ordinarie.

L'affidamento in casi speciali, dunque, come ha sottolineato il legislatore, anche sul piano simbolico, spostando la sua regolamentazione dall'Ordinamento Penitenziario al T.U. sugli stupefacenti, trova il proprio fulcro nella terapia. Coerente con questa finalità è la circostanza che, come abbiamo visto accadere già con l'art. 47-bis, la sua concessione prescinde dall'osservazione "scientifica" della personalità (91), al contrario di quanto accade per l'affidamento ordinario, la cui concessione è subordinata alla valutazione prognostica del Tribunale in ordine all'idoneità della misura a favorire la rieducazione del reo e, soprattutto, a prevenire il rischio di recidiva.

Di tale impostazione dovrebbe tenere conto il Tribunale nel momento in cui impone le prescrizioni nell'ordinanza di concessione dell'affidamento. Le prescrizioni, infatti, dovrebbero essere dirette, esclusivamente, a consentire l'espletamento degli interventi terapeutici da parte degli operatori della comunità o dell'ASL, tenuto conto che l'intervento dei servizi sociali è confinato ad un ruolo di mero controllo. In tale prospettiva, l'affidamento dovrebbe essere considerato come positivamente concluso una volta eliminata la dipendenza dalla droga, senza richiedere anche un compiuto reinserimento sociale del condannato (92). La giurisprudenza non è stata, nei quindici anni successivi all'entrata in vigore dell'art. 94, di questo avviso. Essa ha, certamente, accolto la netta distinzione tra la ratio dell'affidamento terapeutico e quella delle altre misure alternative, riconoscendo che il primo ha come scopo il recupero del tossicodipendente in quanto tale e "non postula né progressi compiuti nel corso del trattamento né l'esistenza delle condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società" (93) e, quindi, che ciò che rileva per la sua concessione è il solo status di tossicodipendente, ma allo stesso tempo ha, gradatamente, ampliato l'ambito di azioni richiesto a questo particolare tipo di affidamento, facendogli carico di conseguire non solo la disintossicazione del soggetto, ma anche il suo reinserimento sociale. Come ricordato, pochi anni dopo la promulgazione del T.U. la Corte di Cassazione ha sostenuto che la volontà del detenuto di sottoporsi ad un programma terapeutico non è sufficiente per la concessione di questo tipo di affidamento, "occorrendo comunque la sussistenza di elementi atti a giustificare un giudizio prognostico favorevole" (94) circa la sua rieducazione e il suo reinserimento sociale. Successivamente la Suprema Corte ha ribadito quest'indirizzo, affermando che il giudice doveva valutare l'idoneità del programma anche nel "merito", compiendo, se necessario, "gli opportuni accertamenti in ordine al programma terapeutico concordato". Si deve stimare, dunque, anche la possibilità che esso, oltre che idoneo a conseguire le finalità del percorso terapeutico, sia adatto "a realizzare un effettivo reinserimento del soggetto in società" (95). Si è teso insomma affidare a questa misura l'erculeo compito di accompagnare il tossicodipendente lungo un percorso terapeutico capace di risolvere non solo la dipendenza, ma anche i problemi di disadattamento sociale (96). A sostegno di questa posizione si osserva che l'affidamento in prova speciale non si rivolge al tossicodipendente condannato per reati connessi al suo stato, bensì a chi è tossicodipendente al momento dell'esecuzione della pena. L'esclusione di un trattamento rieducativo a beneficio esclusivo di un percorso terapeutico non appare giustificato per quei soggetti in cui si è palesata l'attitudine a commettere reati indipendentemente dalla tossicodipendenza. Per costoro, il programma terapeutico non garantisce, anche in caso di successo, l'eliminazione della pericolosità sociale.

L'esperienza di questi vent'anni conferma che tale impostazione sopravvaluta enormemente i reali effetti dei percorsi in affidamento terapeutico. Questi includono normalmente anche momenti di reinserimento lavorativo e di socializzazione, ma si scontrano sempre con la difficoltà di superare la dipendenza psichica, soprattutto dall'eroina. Normalmente, per favorire il reinserimento sociale la comunità e i Ser.T prevedono nel corso del programma molteplici attività da svolgere a contatto con il mondo esterno (97) e, soprattutto cercano reperire per gli affidati, fin dall'inizio del trattamento, un lavoro, solitamente attraverso le c.d. "borse lavoro" che consentono di finanziare percorsi di inserimento lavorativo basati su tirocini formativi presso quelle poche cooperative e aziende disponibili ad accogliere soggetti tossicodipendenti in esecuzione pene. Aver sviluppato una capacità lavorativa, cosa di cui è assolutamente privo il tossicodipendente in senso stretto, è sicuramente la precondizione essenziale per il reinserimento sociale. Sotto questo profilo molto difficoltoso è il reinserimento dei soggetti affetti da AIDS o da epatiti che, come accennato, sono effetti secondari dell'assunzione di sostanze stupefacenti e psicotrope, essendo poco idonei a tollerare lavori manuali.

Gli psicologici dei Ser.T. continuano a seguire gli affidati, che lo vogliano, anche dopo la misura e, di solito, anche gli operatori delle comunità sono disposti a farlo. Spesso, però, i quattro anni di terapia accompagnata, non sono sufficienti, come probabilmente non lo saranno i sei anni ora previsti, per risolvere il problema della dipendenza psicologica dalla droga e, quindi, è molto frequente che, a dispetto dei sostegni a cui può ricorrere, il tossicodipendente, che pure ha portato a termine con successo il suo programma di recupero, si ritrovi a fare nuovamente uso di sostanze stupefacenti e a commettere reati (98), accettando il ruolo che la società sembra attribuirgli (99).

Del resto, queste difficoltà erano ben presenti al legislatore quando ha innalzato a due volte il limite in cui è concedibile l'affidamento in casi particolari e ha, a poco a poco, allungato il periodo di durata dell'affidamento terapeutico, portandolo dagli originari due anni e mezzo agli attuali sei.

La tendenza della giurisprudenza di richiedere non solo il successo terapeutico, ma anche il reinserimento sociale rivela il suo impatto maggiore quando si tratta di revocare la misura alternativa o di valutarne, a sua conclusione, l'esito. In questi momenti, infatti, la magistratura è chiamata a valutare se il comportamento tenuto dal tossicodipendente è stato conforme al percorso che gli veniva richiesto e, di conseguenza, a stabilire se il periodo in prova possa essere considerato come pena utilmente espiata.

La discussione sulla natura dell'affidamento terapeutico è estremamente rilevante in tema di valutazione dell'esito della prova. Il T.U. sugli stupefacenti non dà, infatti, alcuna indicazione esplicita, per cui i criteri per effettuarla devono essere ricavati dalla normativa dell'Ordinamento Penitenziario e, dato che anch'essa è scarna, dall'elaborazione giurisprudenziale relativa a revoca dell'affidamento ordinario e valutazione dei suoi esiti.

L'art. 94 del T.U. tace relativamente all'esito della prova, per cui, attraverso la disposizione di chiusura contenuta nel 6º comma dell'articolo, si ricorre per analogia all'art. 47 comma 12º che relativamente all'affidamento ordinario, stabilisce che "l'esito positivo del periodo di prova estingue la pena detentiva ed ogni altro effetto penale" (100). La declaratoria di estinzione della pena è di competenza del Tribunale di sorveglianza. Naturalmente le ambiguità e le controversie sulla natura dell'istituto dell'affidamento in casi particolari si ripercuotono su cosa si debba intendere per "esito positivo". Chi ritiene che la misura abbia una mera finalità terapeutica, sostiene che l'esito positivo consista nel superamento dello stato di dipendenza, salvo i dubbi sul fatto che si possa accertare il superamento dello stato di dipendenza psicologico e se esso veramente possa cessare per tutti i tossicodipendenti.

Chi, invece, sostiene che l'obiettivo sia anche il reinserimento lavorativo e sociale del tossicodipendente valuterà l'esito della prova alla luce di tali parametri. La prassi prevalente dei Tribunali di sorveglianza è, ragionevolmente, di prescindere da questa disputa e riconoscere il buon esito dell'affidamento indipendentemente dai risultati che esso consegue, basandosi sulla serietà con cui il tossicodipendente ha seguito il percorso tracciato e sui comportamenti da lui tenuti nel corso dell'affidamento (101) e, subito dopo la sua cessazione, nelle more della valutazione del suo esito (102).

Neppure sulla revoca, come accennato, esiste una disciplina specificamente prevista per l'affidamento in casi particolari. La normativa di riferimento è perciò l'art. 47 comma 11º o.p. che regola la revoca dell'affidamento ordinario, disponendo che "l'affidamento è revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova". In concreto, i Tribunali di Sorveglianza revocano la misura, quando il condannato tiene un atteggiamento non conforme agli obblighi e ai doveri imposti direttamente dalla legge o dall'ordinanza del Tribunale di sorveglianza di concessione della misura, al rispetto dei quali si era impegnato, per i primi, implicitamente proponendo istanza per l'affidamento e, per i secondi, esplicitamente sottoscrivendo il verbale contenete le prescrizioni. Merita di essere sottolineato che, mentre la commissione di un reato in corso della misura alternativa, comporta, di norma, la sua revoca, una singola violazione del programma "concordato" o delle prescrizioni non ha necessariamente questa conseguenza. La norma, infatti, subordina la revoca non alla singola violazione delle prescrizioni, ma alla tenuta di un "comportamento contrario ad esse", lasciando intendere che, in fase di revoca, si deve compiere non un giudizio sul singolo fatto, ma una valutazione dell'atteggiamento generale dell'affidato. Fino alla riforma del 2006 sembrava opinione abbastanza diffusa che nel caso dell'affidamento terapeutico questa valutazione dovesse seguire criteri più "morbidi" di quella condotta per l'affidamento ordinario, specialmente in tema di violazione dell'eventuale obbligo di astenersi dall'uso di certe sostanze. E', infatti, esperienza comune che, raramente, i percorsi di riabilitazione dei tossicodipendenti siano senza ricadute e, riportare il tossicodipendente in carcere alla prima ricaduta, finirebbe per vanificare l'istituto. La violazione più grave nell'ambito dell'affidamento terapeutico è rappresentata dall'abbandono del programma, mentre l'assunzione di sostanze in corso di trattamento è considerate, come accennato, dagli operatori "fisiologica" in un percorso di recupero. Le assunzioni di stupefacenti vengono in rilievo solo se diventano frequenti. In questo caso, infatti, da esse si desume non solo il persistere della dipendenza, ma il fatto che il soggetto continua o ha ripreso a frequentare gli "spacciatori" e quindi, potrebbe facilmente essere portato a commettere nuovi reati. Si rileva sul punto che nella prassi sono frequenti i casi di affidamenti terapeutici, in comunità o sul territorio, interrotti e successivamente ripresi.

Nel caso di trasgressione delle prescrizioni il Ser.T e l'U.E.P.E., anche su segnalazione della comunità se si tratta di un percorso residenziale (103), devono informare il magistrato di sorveglianza (104) a cui fa carico la responsabilità "giuridica" della misura alternativa e quindi l'obbligo, in prima battuta, di supervisionare l'andamento del beneficio. Si deve ritenere pienamente applicabile a questa ipotesi l'art. 51 ter o.p. (105), introdotto dalla legge 663/1986 e quindi oggetto del rinvio del 6º comma dell'art. 94 (106). Il magistrato di sorveglianza può quindi sospendere la misura in via cautelativa e trasmette gli atti al Tribunale che, in trenta giorni, deve decidere se revocare la misura oppure farla proseguire, perché valuta che si sia trattato di un "incidente di percorso" o perché reputa la violazione non particolarmente grave. Se il Tribunale non decide nei trenta giorni la misura riprende il suo corso. Da quando il legislatore ha introdotto il comma 12 bis all'art. 47 (107), estendendo la liberazione anticipata all'affidamento, il magistrato a fronte di violazioni che ritiene non così gravi da comportare la revoca, può negare, a causa della condotta posta in essere in un determinato semestre i quarantacinque giorni di sconto di pena, che sarebbero spettati all'affidato, se avesse osservato le prescrizioni (108). Non ci sono indagini che evidenzino se questo nuovo strumento ha portato a punire infrazioni prima condonate in quanto "fisiologiche" o, al contrario, a punire in questo modo comportamenti che prima comportavano la più grave sanzione della revoca della misura.

Dalla revoca ex art. 47 comma 11 o.p. va distinta la revoca ex art. 51 bis o.p. cioè quella revoca non dovuta ad un comportamento tenuto dal condannato nel corso dell'affidamento, bensì al sopraggiungere di nuovi titoli privativi della libertà personale che portino il quantum della pena da scontare a superare il limite dei 4 anni e, quindi, non consentono l'estensione del beneficio. Soprattutto nel caso dell'affidamento terapeutico, ci si pone il problema della razionalità di tale revoca, dato che essa finisce comporta, a causa di una condotta criminosa pregressa, un'interruzione del programma terapeutico che sta procedendo positivamente, così vanificando tutti i risultati, fino a quel momento, raggiunti (109). In questo caso, poi, senza alcun dubbio, l'intero periodo trascorso in affidamento deve essere considerato come pena espiata. Non vi è parimenti dubbio che questo debba accadere anche in tutti i casi in cui la revoca è disposta per la scoperta dell'assenza di uno dei presupposti per la concessione della misura e l'errore non dipendente dal comportamento dell'affidato, per esempio nell'ipotesi di un errore nel calcolo della pena, oppure quando l'affidamento terapeutico era stato precedentemente concesso per due volte. Più dubbio è invece il computo della pena residua a fronte di una revoca disposta per il venire meno di uno dei presupposti della concessione dell'affidamento, a causa del comportamento dell'affidato: si pensi al condannato che preordina lo stato di tossicodipendenza per usufruire della misura extramuraria. In proposito, la Corte di Cassazione (110) ha precisato che la revoca deve operare ex tunc, cioè dalla data del verbale di affidamento, quando sia dovuta non ad una causa sopraggiunta nel corso della prova, ma ad un comportamento tenuto dal soggetto, prima della concessione della misura, incompatibile con la sua concessione e, all'epoca, sconosciuto. Infatti, se tale comportamento fosse stato noto al Tribunale avrebbe precluso l'ammissione al beneficio.

Prendendo atto delle sentenze della Corte Costituzionale che hanno affidato al Tribunale di sorveglianza, nel momento in cui dispone la revoca, il compito di stabilire il quantum di pena ancora da scontare, l'orientamento ormai quieto della Cassazione è che "il Tribunale di sorveglianza deve prendere in considerazione le limitazioni patite per raffrontarle con quelle osservate, in modo da stabilire fino a quando possa ragionevolmente ritenersi che l'affidato abbia contribuito al raggiungimento di un grado parziale di risocializzazione" (111). Anche in caso di revoca dell'affidamento terapeutico, la Suprema Corte ha affermato che i criteri da seguire in questa operazione sono due: uno oggettivo, relativo all'afflittività della misura, e uno soggettivo, relativo all'atteggiamento dell'affidato (112).

I criteri sulla determinazione della pena residua da espiare in caso di annullamento sono gli stessi validi per la revoca: il Tribunale deve ponderare le limitazioni prescritte e quelle effettivamente osservate per capire se la prova ha avuto un contenuto afflittivo ed è quindi stata effettivamente una misura "alternativa" alla pena detentiva anche se usata dall'interessato come un escamotage per sottrarsi all'esecuzione della pena intramuraria. Si può dire che il periodo trascorso in affidamento, sia esso ordinario o terapeutico, in forza della giurisprudenza della Corte Costituzionale, deve essere valutato alla luce dei comportamenti tenuti dall'affidato che rilevano sotto due differenti aspetti: la loro tendenza a vanificare le prescrizioni, svuotando il contenuto afflittivo della misura, e la loro tendenza a perseguire finalità diverse da quelle cui è preordinata la misura. La valutazione del Tribunale sarà più complessa quando i due criteri divergono. I problemi più difficili in ordine alla valutazione della pena residua si porranno cioè nel caso in cui ad un comportamento dell'affidato conforme alle prescrizioni, quindi ad una misura che dispiega il suo potenziale afflittivo e costituisce "pena", si accompagnano strategie mirate a commettere altre violazioni di legge che dimostrano l'assoluta riottosità dell'affidato ad adeguarsi ad un comportamento socialmente compatibile. Il Tribunale, se il comportamento tenuto dal soggetto è risultato totalmente irrispettoso delle prescrizioni impartite o addirittura si riscontrano ripetute violazioni di legge può considerare inutile, ai fini degli obiettivi della stessa misura alternativa, l'intero periodo di prova trascorso e, quindi, disporre che la pena ricominci a decorrere dal momento della concessione dell'affidamento (113). Merita di essere sottolineato che, per alcuni (114), ogni volta che il periodo trascorso in affidamento venga ritenuto, interamente, inutilmente espiato, la misura da alternativa alla detenzione, per la parte eseguita, si trasforma, di fatto, in una misura aggiuntiva ad essa.

5.3.5. Il rapporto tra l'affidamento terapeutico e l'Ordinamento Penitenziario (e alcune altre norme relative all'esecuzione penale)

A questo punto è necessario esaminare alcuni problemi che nascono dal rapporto tra la regolamentazione disposta dall'art 94 T.U. e le norme dell'Ordinamento Penitenziario. I problemi sono dovuti, principalmente, alla decisione di collocare l'affidamento in casi speciali al di fuori dell'ordinamento penitenziario. In concreto, le difficoltà sono sorte soprattutto relativamente all'applicabilità, all'affidamento terapeutico delle disposizioni ostative all'accesso all'esecuzione penale esterna contenute nell'ordinamento penitenziario e segnatamente dell'art. 4-bis (relativo al divieto di concessione dei benefici verso condannati per taluni delitti) e dell'art. 58-quater (relativo al divieto di concessione di benefici verso condannati per il delitto di evasione o che abbiano subito la revoca di una misura alternativa prevista dai precedenti artt. 47, 47-ter e 51).

Dopo una prima fase di assestamento, dottrina e giurisprudenza si sono orientate verso il riconoscimento della funzione tipica dell'istituto di cui all'art. 94 D.P.R. 309/1990, quale misura alternativa del tutto peculiare rispetto a quelle previste dalla legge 354/1975. Tale posizione si fondava su argomenti di coerenza teleologica e sistematica che portano a configurare l'istituto in commento come uno strumento attraverso cui il legislatore ha cercato di creare le condizioni necessarie per il recupero dalla tossicodipendenza, affinché la pena possa avere un effetto risocializzante. Se il fine ultimo dell'affidamento in prova per il tossicodipendente e l'alcol dipendente è sostanzialmente di tutelare la salute dei suoi destinatari, mal si giustifica l'applicazione ad esso di norme relative a misure alternative intese, da un lato, come strumenti atti a favorire un proficuo reinserimento sociale dell'esecutato e, dall'altro, come benefici connessi alla valutazione positiva di questo stesso percorso.

Questa impostazione è però presto stata messa a dura prova e il problema riproposto dalle modifiche apportate dal legislatore all'art. 656 c.p.p. che escludevano la sospensione della pena per i condannati per uno dei reati di cui all'art. 4-bis o.p.

5.3.5.1. L'articolo 4-bis dell'ordinamento penitenziario

Il problema più macroscopico derivante dalla controversa configurazione della misura prevista dall'art. 94 e dai problemi che pone il coordinamento tra la sua regolamentazione e le norme dell'ordinamento penitenziario. La questione si è posta in particolar modo con l'introduzione dell'art. 4 bis (115). L'impatto di questa norma sull'affidamento terapeutico è stato molto discusso fino alla riforma dell'art. 94 del T.U. nel 2006, e probabilmente la discussione non si è conclusa definitivamente neppure attraverso di essa.

Come è noto l'art. 4 bis o.p. (tra l'altro nel corso degli anni più volte riformato, tanto che il suo primo comma originario, quello contenente i reati ostativi, è stato diviso in quattro commi) dispone il "divieto di concessione dei benefici" nel caso in cui il reo abbia commesso taluni reati considerati di rilevante spessore criminale e indice di notevole pericolosità sociale. Si tratta di reati (116) direttamente o indirettamente connessi alla criminalità organizzata come quelli previsti dal'art. 416 bis c.p., e dall'art. 74 dello stesso T.U. sugli stupefacenti, o commessi con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine costituzionale o comunque caratterizzati da un comportamento di notevole disvalore sociale, in questa categoria rientravano originariamente solo i reati previsti dagli art. 575 (omicidio), 628, 3º comma (rapina aggravata); 629 2º comma (estorsione aggravata), successivamente questa categoria è stata estesa più volte fino a ricomprendere oggi molte altre fattispecie (venticinque) (117). Chi sosteneva che le preclusioni di tale articolo valessero anche per l'affidamento "terapeutico" riportava l'accesso a questa misura a una situazione simile a quella del periodo antecedente la legge n. 663 del 1986, quando l'art. 47-bis prevedeva, come accennato, una serie di "delitti ostativi" alla concessione del beneficio.

Si è posto relativamente all'applicazione dell'art. 4-bis un problema in via generale che ha, se si ritiene che le preclusioni in esso elencante valgano anche per l'affidamento terapeutico, un'indubbia rilevanza anche sull'ammissione dei detenuti a questa misura alternativa. Il problema è quello del cumulo di pene inflitte per reati diversi, di cui solo alcuni compresi nell'elenco di cui all'art. 4-bis legge n. 354/1975. Un primo orientamento giurisprudenziale riteneva di far prevalere le esigenze di politica criminale che avevano portato all'adozione del art. 4-bis, individuando un "rapporto unitario" fra i più reati eterogenei compresi nel cumulo e quindi estendeva il regime ostativo da esso previsto all'accesso delle misure alternative anche agli altri reati ricompresi nel cumulo. La conseguenza era che in questi casi gli interessati richiedevano lo scioglimento del cumulo. In seguito, le Sezioni Unite della Cassazione (118) hanno accolto un diverso indirizzo per cui il condannato doveva essere comunque ammesso ai benefici penitenziari e alle misure trattamentali se aveva già scontato la pena relativa ai reati ostativi. La Corte ha in altre parole ritenuto che nel corso dell'esecuzione il cumulo giuridico delle pene irrogato per il reato continuato è scindibile ai fini della fruizione dei benefici penitenziari, così da consentire la distinzione della pena da scontare per i reati che non sono ostativi alla concessione di detti benefici. Questo indirizzo è chiaramente più favorevole al condannato dato che comporta un semplice scioglimento ideale del cumulo, con l'imputazione della prima parte della pena scontata ai reati ostativi in modo da non paralizzare, una volta scontata tutta la pena riferibile ad essi, l'accesso alle misure alternative.

Il dubbio sulla relazione tra articolo 4-bis o.p. e articolo 94 T.U. sugli stupefacenti si è posto perche il primo fa riferimento alle "misure alternative alla detenzione previste dal capo VI", quindi non dovrebbe riguardare la disciplina dell'affidamento terapeutico contenuta nell'art. 94 D.P.R. n. 309/1990, mentre, fino alla sua abrogazione nel 1996, avrebbe dispiegato i suoi effetti sull'analogo istituto previsto dall'art. 47-bis, collocato nel capo VI dell'Ordinamento penitenziario. La maggioranza della dottrina (119) ha sostenuto, vista la mancanza di un riferimento esplicito alla misura alternativa contenuta nel Testo Unico sugli stupefacenti, l'inapplicabilità della normativa restrittiva all'affidamento terapeutico in casi particolari di cui all'art. 94 D.P.R. n. 309/1990. Tuttavia la Corte di Cassazione, che pure ha dato vita in materia ad una giurisprudenza ondivaga, prima dell'esplicita abrogazione dell'art. 47 bis, affermò in prima battuta che "il riferimento alle misure alternative previste dal capo VI della legge n. 354/1975 fatto dall'art. 4-bis della stessa legge comprende anche l'affidamento in casi particolari, previsto e disciplinato dall'art. 47-bis, e ciò anche dopo l'inserimento della norma nell'art. 94 del D.P.R. 309/1990" (120). Il ragionamento della Suprema Corte non era proprio perspicuo, che l'art. 4-bis valesse anche per l'affidamento in casi particolari regolato dall'art. 47-bis era esplicitamente previsto, mentre appare discutibile che l'art. 47-bis sia stato "inserito" nell'art. 94 del T.U. e a maggior ragione che da questo si dovesse desumere che l'ostatività dei reati elencati all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario valesse anche per l'istituto regolato dalla nuova disposizione. In favore dell'applicazione anche alla misura dell'affidamento terapeutico previsto dal T.U. dell'art. 4-bis o.p. si cita il sesto comma dell'art. 94 che rinvia alla "legge 26 luglio, n. 354, come modificata dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663". Questa formulazione però sembra indicare che il legislatore non ha usato una tecnica di redazione normativa rispondente ad una visione di "proiezione verso il futuro", in questo capo avrebbe richiamato genericamente l'Ordinamento Penitenziario riferendosi così automaticamente a tutte le future variazioni di questa legge. Invece con il richiamo in particolare alla "legge Gozzini" la tecnica di redazione normativa è stata quella di un rinvio ad una specifica categoria di disposizioni legislative. Si può quindi legittimamente ritenere che il riferimento non comprende quelle norme che, come l'art. 4 bis, sono state prodotte da modifiche successive alla legge 663/86 (121).

Questa tesi, sebbene mai chiaramente esplicitata, si fondava, da un lato, sul fatto che dovesse essere considerata prevalente, in quanto speciale la definizione del proprio campo applicativo contenuta nello stesso art. 4 bis, rispetto al rinvio all'intero Ordinamento Penitenziario operato dall'art. 94 T.U.. Dall'altro, faceva leva sulle finalità dell'affidamento in casi particolari, ovvero incentivare quanto più possibile il detenuto tossicodipendente ad intraprendere un percorso terapeutico: come sosteneva la stessa Suprema Corte, essendo la misura finalizzata alla "cura del tossicodipendente, ai fini dalla sua applicazione non può farsi esclusivo riferimento alla pericolosità sociale, ma si deve valutare principalmente l'idoneità della misura stessa al conseguimento del suindicato obiettivo" (122).

Rispetto al consolidamento di questa interpretazione si configurò come incongruente la scelta del legislatore che con la legge n. 165, del 27 maggio 1998, la stessa che abrogò formalmente l'art. 47-bis o.p., introdusse la lett. a), 9º comma del nuovo art. 656 c.p.p., ai sensi del quale la sospensione da parte del pubblico ministero dell'ordine di carcerazione, risulta preclusa quando è in esecuzione una condanna avente per oggetto taluno dei delitti elencati dal 1º comma del sopra richiamato art. 4-bis, legge 354/75, senza distinguere se l'ordine stesso è destinato ad un tossico o alcool-dipendente che può richiedere l'affidamento terapeutico in casi particolari o la sospensione pena, o un normale condannato che può accedere dalla libertà all'affidamento ordinario, alla detenzione domiciliare e alla semilibertà.

Si è venuta, dunque, a creare una situazione paradossale da un punto di vista sistematico (123). Il combinato disposto delle due norme mentre imponeva al pubblico ministero di emettere l'ordine di esecuzione nei confronti di un condannato tossicodipendente, autore di un delitto di cui all'art. 4-bis o.p., senza sospenderne l'efficacia, nel momento in cui il soggetto si trovasse in carcere lo considerava legittimato, ai sensi del 4º comma dell'art. 91, D.P.R. 309/90, a presentare, allo stesso pubblico ministero che aveva emesso l'ordine di esecuzione, l'istanza di affidamento terapeutico, facendo sì che questi dovesse sospendere la pena, verificata la formale sussistenza del requisito temporale di cui al 1º comma dell'art. 94, in attesa della decisione del Tribunale di Sorveglianza (124).

Questa paradossale situazione sarà analizzata nel corso della discussione del rapporto tra l'art. 656 c.p.p. e l'analisi delle procedure previsti dal T.U. per l'accesso all'affidamento terapeutico, in questa sede basta sottolineare che mentre rimaneva controverso il problema della sospensione pena, in giurisprudenza, specialmente dopo l'esplicita abrogazione dell'art. 47-bis, prevalse l'orientamento volto a concedere l'affidamento in casi particolari anche a soggetti condannati per un reato di cui all'art. 4-bis, ritenendo quest'ultimo non applicabile a tale misura alternativa (Cass. pen. 46914/2004; Cass. pen. 34250/2005). Questa tesi è stata sostenuta in modo sostanzialmente univoco dalla Cassazione negli anni prima della riforma del 2006 che ha affermato che la mancata operatività dell'art. 4 bis in questo caso è "pienamente corrispondente alla particolare disciplina e alla peculiare funzione dell'affidamento terapeutico" (125). La questione relativa al rapporto tra articolo 4 bis e affidamento terapeutico è stata definitivamente risolta, come vedremo, dalla riformulazione dell'art. 94 T.U. operata dalla riforma del 2006 che ha differenziato la quantità della pena sostituibile con l'affidamento per i condannati per un reato di cui all'art. 4 bis (rimasta a quattro anni) da quella sostituibile per i tossicodipendenti condannati per altri reati (portata a 6 anni).

5.3.5.2. L'articolo 58-quater dell'ordinamento penitenziario

I problemi di coordinamento tra art. 94 T.U. sugli stupefacenti e Ordinamento penitenziario hanno dato vita ad una spinosa questione sulle conseguenze della revoca. Quando viene revocato l'affidamento ordinario, la detenzione domiciliare o la semilibertà, l'art. 58-quater, commi 2º e 3º o.p., prescrive, rinviando al primo comma che sancisce che l'evasione preclude la concessione di queste misure, originariamente ai soli condannati per un reato di cui all'art. 4-bis o.p., oggi dopo la modifica apportata dall'art. 7 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, per qualsiasi reato, che per un periodo di tempo di tre anni non devono essere concessi "l'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio, l'affidamento in prova al servizio sociale, nei casi previsti dall'articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà ". La giurisprudenza, dopo aver sostenuto che l'art. 58-quater, comma 2 o.p., così come l'art. 4-bis della stessa legge n. 354/1975, non operava per l'affidamento in prova in casi particolari di cui all'art. 94 D.P.R. n. 309/1990, in quanto tale misura non era espressamente menzionata nelle disposizioni ostative del citato art. 58-quater che, stante il carattere restrittivo, non erano suscettibili di applicazione analogica (126), sembra essersi orientata nel senso che, pur in assenza di una disciplina espressamente riferita all'affidamento "terapeutico", ha sostenuto che la preclusione di cui all'art. 58-quater, secondo comma valga anche per questa misura (127). Secondo questa tesi si dovrebbe considerare preclusa la possibilità di accedere all'affidamento terapeutico nei tre anni successivi alla revoca di una delle tre misure alternative ricordate.

La questione praticamente non dovrebbe interessare molti soggetti in esecuzione pena perché è molto raro che un tossicodipendente usufruisca prima di un affidamento ordinario, della semilibertà o della detenzione domiciliare, e poi dell'affidamento terapeutico. Normalmente il detenuto va in affidamento terapeutico e poi eventualmente, se ha già usufruito di due affidamenti terapeutici, richiede l'affidamento ordinario o la detenzione domiciliare. Il caso in cui concretamente si potrebbe porre il problema dell'applicabilità dell'art. 58 quater, terzo comma, è quello di un tossicodipendente che ha scontato la misura cautelare degli arresti domiciliari in comunità e che questi siano poi stati trasformati in una detenzione domiciliare poi, per qualche motivo, revocata (128).

L'ultimo orientamento della Cassazione, confermato come vedremo anche dopo la novella del 2006, appare comunque in via di diritto poco convincente. L'art. 58-quater, infatti, è stata introdotto dal 6º comma dell'art. 1 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito con modifiche nella legge 12 luglio 1991, n. 203, e quindi non dovrebbe costituire oggetto del rinvio di cui al 6º comma dell'art. 94 T.U. Questi, come ricordato è alla "legge 26 luglio, n. 354, come modificata dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663" e non genericamente all'Ordinamento Penitenziario, e quindi porterebbe ad escludere, dall'oggetto delle norme utilizzabili, quelle che come l'art. 4-bis e 58-quater sono state prodotte da modifiche successive alla legge 663/86. C'è anche da dire che in questo caso non ci sono nemmeno dubbi che il legislatore avesse voluto ricomprendere comunque l'istituto dell'affidamento terapeutico tra quelli preclusi, perché il rinvio non è, come al 5º comma dello stesso articolo, alle "misure alternative alla detenzione previste dal capo VI", formula che avrebbe ricompreso anche l'art. 47-bis all'epoca formalmente non abrogato, ma è specificamente a "l'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'art. 47": non si capisce il legislatore come avrebbe potuto essere più preciso e specifico di così.

Ancora meno convincente, appare la tesi, con effetti pratici molto più dirompenti, sostenuta sempre dalla Cassazione che la revoca dell'affidamento terapeutico comporta il divieto di concessione delle misure elencate dall'art. 58 quater. A sostegno di quest'ultima estensione analogica la Suprema Corte argomenta che l'affidamento in casi speciali è in genere concesso più facilmente per favorire il recupero del tossicodipendente per cui non vi sarebbe alcuna ragione valida per escludere l'applicabilità della disposizione di cui all'art. 58 quater nel caso di richiesta di un affidamento ordinario, quando si sia già subita la revoca di quello terapeutico (129).

Sul piano sostanziale, dubbio appare l'uso dell'analogia in materia di esecuzione penale, in tema cioè di libertà degli individui, ancor più dubbia appare l'equiparabilità tra affidamento ordinario e affidamento in casi particolari, dato che le due misure hanno contenuto diverso e perseguono obiettivi parimenti differenti: essendo il primo, come più volte ricordato, finalizzato al reinserimento sociale, e in primo luogo lavorativo, del reo, mentre il secondo essendo mirato al recupero psico-fisico del tossicodipendente. Differenza che il legislatore ha voluto sottolineare spostando la regolamentazione dell'affidamento dall'Ordinamento Penitenziario al T.U. sugli stupefacenti. Sul piano formale questa volta non incide neppure il rinvio contenuto nell'art. 94 T.U. all'ordinamento penitenziario e alle modifiche ad esso apportate dalla "legge Gozzini". Anche in questo caso infatti il legislatore non ha fatto un generico rinvio alle misure alternative, l'art. 58-quater enumera una per una quelle misure a cui non si può accedere nei tre anni successivi alla revoca e le misure alternative la cui revoca ha questo effetto.

Si deve poi tenere conto che contrariamente alle altre misure alternative l'affidamento in casi particolari ha un proprio limite di concessione: non può essere concesso più di due volte. Dato che il legislatore non ha posto altre regole, nulla osta che l'affidamento terapeutico sia concesso la seconda volta dopo la revoca del primo senza che da questa revoca siano passati tre anni: se un affidamento terapeutico può essere concesso dopo la revoca di un precedente affidamento terapeutico perché non può esserlo dopo la revoca di un affidamento ordinario o di una detenzione domiciliare? E viceversa perché una di queste misure non dovrebbe poter essere concessa dopo la revoca di un affidamento in casi particolari, se può essere concesso un nuovo affidamento in casi particolari?

Qualche problema lo pone anche il 5º comma dell'art. 58 quater, introdotto dall'art. 14 del D.L. 8 giugno 1992, n. 306. Questa norma stabilisce che "l'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI non possono essere concessi, o se già concessi sono revocati, ai condannati per taluni dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell'art. 4-bis (130), nei cui confronti si procede o è pronunciata condanna per un delitto doloso punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, commesso da chi ha posto in essere una condotta punibile a norma dell'articolo 385 del codice penale ovvero durante il lavoro all'esterno o la fruizione di un permesso premio o di una misura alternativa alla detenzione". Il problema è posto dalla diversa formulazione usata dalla norma quando si riferisce alle misure alternative alla detenzione che vengono precluse dal comportamento, formulazione che specifica che si deve trattare delle misure alternative "previste dal capo VI" dell'Ordinamento Penitenziario, e la formulazione usa per indicare il momento in cui deve essere commesso il reato per causare la revoca, formulazione che fa genericamente riferimento "alle misure alternative alla detenzione". Un'interpretazione letterale porterebbe a concludere che la commissione di "un delitto doloso punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni" nel corso dell'affidamento terapeutico, che pure sicuramente è misura alternativa alla detenzione, non comporterebbe l'obbligo di revocarlo, non essendo lavoro all'esterno, un permesso premio o una misura alternativa alla detenzione prevista dal capo VI. Essa causerebbe invece l'impossibilità di concedere "l'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI", ma non quella di concedere un nuovo affidamento terapeutico. Questa interpretazione avrebbe da un punto di vista della ratio a suo favore la specificità del soggetto a cui è destinato l'affidamento terapeutico, il tossicodipendente considerato per la sua condizione clinica instabile psicologicamente, e la finalità eminentemente terapeutica dell'istituto. Inoltre questa interpretazione sarebbe conforme alla ratio originaria dell'istituto dell'affidamento (e a maggio ragione di quello terapeutico) che si evince dal comma 11º dell'art. 47, che prevede per la revoca dell'affidamento, non la commissione di un reato, ma la valutazione del comportamento nel suo complesso: non bastano singoli atti "contrari alla legge", dizione che evidentemente include anche i reati, o alle prescrizioni, ma si deve essere di fronte ad un atteggiamento complessivamente incompatibile con la prosecuzione della misura. In questo senso sembra andare anche la pronuncia della Cassazione che, annullando con rinvio, un ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Milano del 5 Giugno 2007, ha precisato che l'affidamento in prova al servizio sociale (nei confronti di tossicodipendente, ai sensi dell'art. 94 D.P.R. n. 309/1990), non è soggetto a revoca automatica per il solo fatto che l'affidato venga successivamente sottoposto ad una misura cautelare, dovendo invece verificarsi in concreto se gli elementi indicati nell'ordinanza di custodia cautelare siano o meno sintomatici del fallimento dell'esperimento rieducativo (131). Da questa decisione si ricava implicitamente che il magistrato di sorveglianza non deve procedere alla sospensione dell'affidamento perché il soggetto che vi è sottoposto è sospettato di aver commesso un reato, anche se gli indizi accusatori sono tali da giustificare una misura cautelare, e anche la sua pericolosità è tale da aver indotto il giudice ad applicarla.

Sul piano formale si potrebbe sostenere che nel 1992 quando la norma fu introdotta erano vigenti sia l'art. 47-bis (che rientrava nel capo VI dell'ordinamento penitenziario) sia l'art. 94 T.U., per cui si può assumere, se non si ritiene che lo spostamento dell'istituto dall'Ordinamento Penitenziario al T.U. sugli stupefacenti non abbia sancito anche legislativamente la sua peculiare natura di misura terapeutica, che il legislatore volesse ricomprendere tra le misure precluse l'istituto dell'affidamento in casi particolari. Si può di contro osservare che, se questa era veramente la sua volontà, il legislatore poteva inserire il riferimento esplicito all'istituto di cui all'art. 94 T.U. quando, con la legge 15 luglio 2009, n. 94, ha messo mano a questo comma dell'art. 58-quater o.p. per adattarlo alle modifiche dell'art. 4 bis.

Naturalmente dalla revoca ex art. 47 comma 11 o.p. va distinta la revoca ex art. 51 bis o.p. cioè la revoca non dovuta ad un comportamento tenuto dal condannato nel corso dell'affidamento, ma dovuta al sopraggiungere di nuovi titoli privativi della libertà personale che portino il quantum della pena da scontare a superare il limite dei 4 anni e quindi non consentono l'esenzione del beneficio. E' pacifico che questa revoca non faccia scattare le sanzioni previste dall'art. 58 quater (132).

Merita anche di essere sottolineato che la Cassazione ha sostenuto che il pubblico ministero non deve emettere sospeso, ex art. 656 c.p.p, l'ordine di carcerazione nel caso che la pena detentiva da eseguire sia determinata in conseguenza di una revoca di affidamento. In questo caso, secondo la Suprema Corte, non opera l'automatismo "avente la funzione di evitare che il soggetto bisognoso di cure sia sottoposto all'esperienza carceraria [...] in quanto [...] viene a cadere la ragionevole aspettativa della concessione del beneficio, in considerazione della quale è stata prevista la sospensione dell'esecuzione" (133). Questa decisione si riconnette alla discussione sugli effetti interdittivi della revoca dell'affidamento terapeutico, in quanto assume implicitamente che non si applichi a questa misura la normativa dell'art. 58 quater o.p., dato che, se l'ostatività prevista da quella norma operasse, il problema non si porrebbe. L'aspetto problematico di questa pronuncia è rappresentato dal fatto che se quello revocato è il primo affidamento in casi particolari di cui il tossicodipendente usufruisce, essa per quanto comprensibile da un punto di vista equitativo (si sospende un ordine di carcerazione emesso per la revoca di una misura in vista della concessione della stessa misura revocata) non appare basata su alcuna disposizione normativa (134). Non si può neppure sostenere che il divieto di sospendere la pena non sarebbe che un'anticipazione implicita dell'automatico rigetto dell'istanza del Tribunale di Sorveglianza ex art. 666, 2º comma c.p.p, infatti, in questo caso non è detto che la richiesta sia manifestamente infondata, ma l'infondatezza dipende dalla vicenda concreta e dalle sue circostanze, e sicuramente non siamo di fronte alla riproposizione di una richiesta già rigettata.

5.3.5.3. La preclusione ex art. 67 della legge n. 689 del 1981

La giurisprudenza si è anche soffermata sulla preclusione contenuta nell'art. 67 della legge n. 689 del 1981 (Modifiche al sistema penale). Secondo questa norma l'affidamento in prova al servizio sociale non può essere concesso quando la pena detentiva in espiazione derivi dalla conversione, per mancato rispetto delle prescrizioni impartite, delle pene sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata. La questione è stata risolta dalla Corte Costituzionale, che ha stabilito che la preclusione di cui all'art. 67 non opera per l'affidamento "terapeutico" in primo luogo per ragioni di ordine sistematico: l'art. 94 contiene un rinvio alla legge n. 354 del 1975, mentre il divieto di concessione dell'affidamento in prova è stabilito da una legge diversa che per di più fa riferimento al solo affidamento "ordinario" per cui il divieto non può essere esteso in via analogica all'affidamento "in casi particolari". La Corte poi pone a fondamento della sua decisione anche ragioni di carattere teleologico. A suo parere, il legislatore ha escluso l'applicabilità della misura dell'affidamento ordinario assumendo la violazione delle prescrizioni, inerenti alla semidetenzione o alla libertà controllata, come indizio della probabile inosservanza di quelle dell'affidamento ordinario. Muovendo dalla già sottolineata differenza fra le due misure, la Corte ha ribadito che l'affidamento in casi particolari non è finalizzato a mettere alla prova la capacità di reinserimento del soggetto, ma a favorire la sua sottoposizione alla terapia: "la ratio - scrive la Corte - è nel senso di una preminenza data dalla norma all'intento di cura dello stato di dipendenza, donde l'essenzialità del programma di recupero; intento che mal si presta ad essere paralizzato dall'esito negativo di una "prova" di tutt'altro genere, in nulla mirata sul medesimo stato di dipendenza" (135). Queste motivazioni dovrebbero essere rimeditate da quei giudici e quegli autori che hanno sostenuto l'estensione per via analogica delle preclusioni precedentemente discusse.

5.3.6. Le modalità di accesso alla misura di cui all'art. 94 D.P.R. 309/1990 e il procedimento

Per quanto riguarda gli aspetti procedurali l'art. 94 rimandava ad alcune norme (art. 91 commi 3 e 4; art. 92 commi 2 e 3) previste per la concessione della sospensione dell'esecuzione della pena detentiva, oltre che all'Ordinamento Penitenziario e alle norme sul procedimento di sorveglianza. Questa procedura già regolava, tra l'altro, la possibilità che il tossicodipendente condannato a pena detentiva ottenesse la sospensione dell'ordine di esecuzione e scontasse la pena in affidamento terapeutico (o accedesse alla sospensione pena. Il comma 3 dell'art. 91 D.P.R. n. 309/1990, prevedeva, infatti, che il pubblico ministero, cui era inoltrata l'istanza nei casi in cui l'ordine di carcerazione non era stato ancora emesso o eseguito, poteva sospendere temporaneamente l'emissione del provvedimento o la sua esecuzione, fino alla decisione del Tribunale di Sorveglianza cui gli atti erano trasmessi immediatamente.

Nel 1998 con la legge n. 165 (nota alle cronache come legge Simeone-Saraceni), fu profondamente cambiato il contenuto dell'art. 656 c.p.p. - rubricato "Esecuzione delle pene detentive" - con l'intento di favorire l'accesso dei condannati a pene detentive brevi alle misure alternative alla detenzione, comprese l'affidamento terapeutico e la sospensione pena ex art. 90 T.U.

La prima parte dell'art. 656 c.p.p. (rimasta sostanzialmente invariata, salvo la soppressione dell'ingiunzione a costituirsi per le pene sotto i sei mesi) stabilisce che il pubblico ministero emette l'ordine di esecuzione, rilasciandone copia all'interessato (comma 1). Se il condannato è già detenuto, l'ordine di esecuzione gli deve essere notificato in carcere (comma 2); se è a piede libero è notificato al difensore del condannato. Se questi fosse sprovvisto di un difensore di fiducia, il pubblico ministero dovrebbe nominare, attingendo dagli appositi elenchi, un difensore d'ufficio per la fase di esecuzione della pena detentiva. L'ordine di esecuzione contiene le generalità della persona interessata, l'imputazione e il dispositivo del provvedimento (comma 3). L'ordine che dispone la carcerazione deve essere eseguito secondo modalità tali da salvaguardare i diritti della persona ad esso sottoposta (comma 4). La novità introdotta dalla legge n. 165/1998 riguarda il meccanismo della sospensione automatica dell'esecuzione di pene detentive brevi. Questo meccanismo, sulla falsariga di quanto aveva già fatto il T.U. del 1990 per quanto concerne la sospensione della pena e l'affidamento terapeutico, ma prevedendo che si attivasse solo ad istanza di parte, assegna al pubblico ministero il ruolo di centro propulsore della fase esecutiva, chiamandolo ad eseguire e sospendere un ordine di esecuzione, senza che rispetto a questo potere sia stato previsto un controllo da parte di altro organo (art. 655 c.p.p.).

Nella versione originale il meccanismo prevedeva che il pubblico ministero presso il Giudice che ha emesso il provvedimento da eseguire (individuato ai sensi dell'art. 665 c.p.p.) sospendesse l'esecuzione, salvo che l'ordine di esecuzione di una pena detentiva non fosse già stato sospeso (comma 7) ovvero che non si procedesse verso soggetti condannati per uno dei delitti previsti dall'art. 4-bis legge n. 354/1975, ovvero verso soggetti già sottoposti a custodia cautelare per la stessa causa (comma 9), se la pena detentiva da eseguire, anche se residua, non era superiore a 3 ovvero a 4 anni (limitatamente a coloro che possono accedere all'affidamento terapeutico e alla sospensione pena ex art. 90 T.U.). Se ricorrono le condizioni, il pubblico ministero emette l'ordine di esecuzione, con contestuale decreto di sospensione, notificando entrambi i provvedimenti al condannato e al difensore nominato per la fase dell'esecuzione o che lo ha assistito in sede di cognizione. L'ordine di esecuzione contiene anche l'avviso che entro 30 giorni dalla notifica deve essere presentata, a cura dell'interessato o del suo difensore, un'istanza per accedere ad una misura alternativa o sostitutiva della pena detentiva (ex artt. 47, 47-ter, 47-quater, 47-qunquies, 48 legge 354/1975 ovvero ex artt. 90, 94 D.P.R. 309/1990). L'avviso informa, altresì, che ove non è presentata un'istanza o questa sia dichiarata inammissibile, l'esecuzione della pena avrà corso immediato.

Ai sensi del comma 6, l'istanza di accesso ad una misura alternativa o sostitutiva, di cui al comma 5, può essere presentata al pubblico ministero direttamente dal condannato ovvero dal difensore (di fiducia o d'ufficio). Il pubblico ministero trasmette l'istanza, unitamente alla documentazione richiesta, per la sua ammissibilità, al Tribunale di Sorveglianza territoriale individuato: per i liberi in relazione al luogo ove ha sede l'ufficio del pubblico ministero presso il Giudice che ha emesso il provvedimento di condanna in esecuzione o divenuto irrevocabile per ultimo (art. 665 c.p.p.); per i detenuti in relazione all'Istituto di pena ove è eseguita la detenzione (art. 677 c.p.p.). Sull'istanza, il Tribunale di Sorveglianza decide in camera di consiglio nel termine (ordinatorio) di 45 giorni dalla presentazione dell'istanza (art. 666 c.p.p.).

Rispetto al meccanismo della sospensione automatica della pena (comma 5), il comma 10 si occupa di una situazione particolare, propria di chi, al momento della condanna, si trova agli arresti domiciliari per il fatto oggetto della stessa condanna. In questo caso, il pubblico ministero sospende l'esecuzione della pena e trasmette gli atti al Tribunale di Sorveglianza competente in relazione al luogo in cui ha sede il proprio ufficio (comma 6) affinché provveda, sussistendone i requisiti, in merito ad una misura alternativa o sostitutiva.

5.3.6.1. Chi può presentare l'istanza di affidamento terapeutico?

Il primo comma dello stesso art. 94 prevedeva, e prevede tutt'ora, che "l'interessato può chiedere in ogni momento di essere affidato in prova al servizio sociale per intraprendere o per proseguire l'attività terapeutica". La formulazione letterale di questa norma sembrerebbe riservare al solo soggetto tossicodipendente la possibilità di presentare l'istanza di affidamento. Questa riserva è stata considerata da parte della dottrina (136) in linea con la norma che sancisce l'inammissibilità dell'istanza se l'interessato non compare in udienza (art. 92 comma 1 T.U. n. 309/1990) e con la disposizione che sancisce che il programma terapeutico debba essere "concordato" dall'interessato. Il mancato inserimento dell'affidamento in casi particolari tra le misure per le quali l'art. 57 o.p., estende la "legittimazione alla richiesta dei benefici" anche ai prossimi congiunti e al consiglio di disciplina sarebbe in quest'ottica parte di un disegno del legislatore mirato a stimolare l'attivazione del tossicodipendente.

Altri autori hanno invece sostenuto che la circostanza che l'affidamento in casi particolari non sia menzionato dall'art. 57 o.p., a cui si potrebbe ricorrere in virtù del rinvio del 6º comma dell'art. 94 T.U. alla legge n. 354/1975 come modificata dalla legge n. 663/1986, sarebbe frutto di un mancato coordinamento tra norme, di una dimenticanza del legislatore, dato che l'art. 57 o.p. fu redatto dieci anni prima dell'inserimento dell'art. 47 bis nell'ordinamento penitenziario (137), a cui risale, la formulazione è ripetuta pedissequamente dall'art. 94 T.U. Secondo questa tesi consentire, come avviene per le altre misure alternative, che la legittimazione ad agire spetti anche ad altre figure, oltre che all'interessato, renderebbe più facile l'accesso alla misura in particolare al tossicodipendente già detenuto che potrebbe avere difficoltà a procurarsi le certificazioni che la legge richiede di allegare all'istanza (138). Questa argomentazione sembra poco convincente almeno sotto due profili. In primo luogo appare forzato attribuire ad una dimenticanza del legislatore e ad un difetto di coordinazione che si protrae da oltre 25 anni la regolamentazione di una materia in cui si sono succeduti numerosissimi interventi legislativi, tenendo anche conto che nel 2002, e quindi ben dopo l'approvazione del T.U., con l'art. 299, D.Lgs. 30 maggio, n. 113 e l'art. 299, D.P.R. 30 maggio, n. 115, il legislatore è intervenuto sull'art. 57 per eliminare la remissione del debito dai benefici che potevano essere richiesti. Così come forzata appare la tesi relativa alle difficoltà di allegazione delle certificazioni richieste da parte del detenuto, dato che queste certificazioni dovevano essere rilasciate dai Ser.T. che operano in tutte le carceri italiane (paradossalmente oggi, specialmente per stranieri e senza fissa dimora, a causa sulle norme che fissano la competenza di questi servizi sulla base della residenza, da liberi è più difficile ottenere un programma terapeutico che da detenuti). Andrebbe inoltre sottolineato che in favore della personalità dell'istanza milita la circostanza che, trattandosi di affidamento "terapeutico", è doveroso tutelare il diritto del tossicodipendente alla libertà di scelta delle cure e alla riservatezza sulle stesse (139).

L'art. 656 c.p.p., nella formulazione datagli dalla legge n. 165 del 27 maggio 1998, al sesto comma, ha previsto che nel corso del procedimento di sospensione automatica dell'esecuzione ad iniziativa del pubblico ministero l'"istanza possa essere presentata dal condannato o dal difensore" (140). La parte della dottrina favorevole all'ampliamento della legittimazione ha sostenuto che, essendo una disposizione più favorevole al condannato, può ritenersi applicabile in via analogica in ogni ipotesi di richiesta della misura. Se si ritiene che invece che la personalità dell'iniziativa sia posta a tutela dei diritti del tossicodipendente rispetto alla propria cura, si può notare che i soggetti che questa disposizione non autorizza ad agire sono tutti quelli indicati dall'art. 57 o.p.: essa, infatti, non prevede, come l'art. 57 o.p. che l'istanza possa essere presentata anche dai prossimi congiunti e dal consiglio di disciplina. L'avvocato è una figura che agisce su mandato dell'interessato, cosa che sicuramente non fa il consiglio di disciplina legittimato ex art. 57 o.p., la cui iniziativa potrebbe avere solo un carattere paternalistico (come probabilmente quella dei prossimi congiunti). Inoltre il potere di presentare l'istanza, sostituendosi all'interessato, è attribuito all'avvocato nell'ambito di una procedura che ha un termine relativamente breve. In altre parole esso può trovare giustificazione nell'urgenza imposta dal fatto che l'ordine di carcerazione va in esecuzione se l'istanza non è presentata entro un mese dalla sua notifica.

5.3.6.2. La procedura indicata dal T.U. e i poteri del pubblico ministero

La competenza a ricevere l'istanza spetta al pubblico ministero presso il giudice che ha emesso la condanna sulla base del combinato disposto dagli artt. 655, 656 e 665 c.p.p.; se il tossicodipendente istante è già detenuto la richiesta deve essere presentata, a norma dell'art. 99 D.P.R. n. 230/2000, regolamento di esecuzione penale, al direttore dell'istituto, "il quale la trasmette senza ritardo all'organo del pubblico ministero competente per l'esecuzione" (141). Secondo quanto disponeva l'art. 91, comma 3 D.P.R. n. 309/1990, se l'istanza era proposta da un tossicodipendente ancora in stato di libertà, il pubblico ministero era tenuto a sospendere l'emissione dell'ordine di carcerazione, o se lo aveva già emesso, a sospendere l'esecuzione. Se l'istanza era proposta da un tossicodipendente già in esecuzione pena il pubblico ministero doveva ordinare la scarcerazione del condannato (art. 91 comma 4º). In entrambi i casi il pubblico ministero procedeva solo "se non osta il limite di pena" e doveva poi trasmettere "immediatamente" gli atti al Tribunale di Sorveglianza, che avrebbe dovuto decidere sull'istanza.

Con la nuova normativa si è riproposta la discussione relativa ai poteri attribuiti al pubblico ministero nel decidere sulla sospensione dell'esecuzione o sulla scarcerazione che si era svolta sull'art. 47 bis. La dottrina maggioritaria sostenne che il pubblico ministero si dovesse limitare ad un mero controllo formale sull'istanza e sulla relativa documentazione, mentre il controllo di merito fosse riservato al Tribunale di Sorveglianza. Secondo la lettera della norma il pubblico ministero avrebbe dovuto limitarsi a vagliare la sola sussistenza del limite di pena, accertato il quale, avrebbe dovuto procedere alla sospensione dell'esecuzione o alla scarcerazione, quindi non avrebbe potuto avere alcun ruolo di filtro delle istanze presentate strumentalmente per ritardare l'esecuzione della pena detentiva o, nel caso di detenuto, per ottenere la scarcerazione. Molti in dottrina proposero che il controllo del pubblico ministero, per quanto formale, si intendesse esteso anche alle altre condizioni e ai requisiti previsti dalla legge per la concessione del beneficio, quali per esempio l'attestazione dello stato di tossicodipendente, la provenienza di tale documentazione da ente pubblico e la sussistenza della condizione preclusiva di aver già usufruito due volte della misura.

La Corte di Cassazione andò anche oltre e, seguendo in parte le tesi della dottrina, sostenne che il pubblico ministero dovesse valutare il fumus di tutti i presupposti voluti dalla legge, sui quali si sarebbe dovuto pronunciare poi il Tribunale di Sorveglianza; in particolare il pubblico ministero doveva verificare "non solo l'esistenza del requisito dell'entità della pena, ma anche la serietà, l'idoneità del programma di recupero concordato, e l'inesistenza di prove o sospetti circa una dolosa preordinazione dello stato patologico e del conseguente programma di recupero" (142). In definitiva il pubblico ministero doveva effettuare un controllo che per quanto formale, accertasse la sussistenza di tutti i requisiti previsti dalla legge per l'affidamento terapeutico. In verità il controllo di tutti i requisiti che non risultano immediatamente evidenti (limite della pena e reiterazione della richiesta) erano resi problematici dalla circostanza che l'art. 94 T.U. non prevedeva che all'istanza dell'affidamento dovessero essere allegate le certificazioni. L'orientamento dottrinale prevalente, piuttosto, riteneva che la mancata presentazione di tale certificazione restasse, se del caso, priva di conseguenze almeno con riguardo al provvedimento sospensivo adottato dall'organo dell'esecuzione. Parte della dottrina (143) si era mostrata perplessa per la strada presa dalla Cassazione, sostenendo che il 3º comma dell'art. 94 riservava i poteri d'indagine sulla documentazione prodotta dal condannato al Tribunale di Sorveglianza che era individuato come unico referente, competente ad accertare la sussistenza dei requisiti soggettivi richiesti dal 1º comma dell'art. 94, sembrava quindi illegittimo riconoscere poteri all'organo dell'esecuzione che si trovava sprovvisto delle basi su cui verificare il fumus dell'esistenza dei presupposti per l'ammissibilità della richiesta.

Merita di essere sottolineato che la Corte Costituzionale non sembra aver dato molto peso ai pericoli di strumentalizzazione del meccanismo che consentiva al pubblico ministero di interrompere provvisoriamente l'esecuzione della pena in atto, infatti, con l'ordinanza n. 367 del 1995, lo ha giudicato costituzionalmente corretto in virtù della sua finalità di favorire la scelta terapeutica, preminente rispetto ad ogni altro intento risocializzante. Va comunque ricordato che il rigetto da parte del pubblico ministero della richiesta di sospensione o di scarcerazione non pregiudicava in alcun modo la decisione sull'affidamento terapeutico che spettava solo al Tribunale di Sorveglianza, a cui doveva comunque trasmettere gli atti.

Le discussioni sull'art. 47 bis avevano lasciato aperto il problema dell'esistenza in capo al pubblico ministero di un vero e proprio obbligo di trasmettere gli atti al Tribunale di Sorveglianza anche nel caso di rigetto dell'istanza. Fu subito considerato pacifico che contro il provvedimento con cui il pubblico ministero neghi l'affidamento terapeutico non poteva essere proposto ricorso per cassazione, ma "esclusivamente incidente davanti al giudice dell'esecuzione" (144). Nonostante questa giurisprudenza ormai consolidata, la dottrina maggioritaria insisté sull'obbligo del pubblico ministero di trasmettere "immediatamente" gli atti al Tribunale di Sorveglianza, in quanto organo giurisdizionale competente a valutare l'istanza nel merito.

Al momento dell'entrata in vigore del T.U., dato che l'art. 94 non richiamava la disposizione prevista dal 1º comma dell'art. 91 per la sospensione pena, che fissa la competenza territoriale in capo al Tribunale di Sorveglianza del luogo di residenza del condannato, la competenza era determinata sulla base del criterio stabilito dall'allora 3º comma dell'art. 47 o.p. Quindi, anche per l'affidamento in prova in casi particolari, regolato allora sia dall'artt. 47-bis o.p. e 94 T.U., la competenza a decidere della richiesta spettava al Tribunale di Sorveglianza del distretto sede dell'ufficio del pubblico ministero investito dell'esecuzione, come disposto, in via eccezionale, ai sensi del 2º comma dell'art. 677, codice di rito. La legge n. 165 del 27 maggio 1998 ha modificato il 3º comma dell'art. 47 o.p., eliminando il riferimento alla competenza a decidere sulla questione, e distinta la posizione del richiedente libero e quella del richiedente detenuto (145). Per il primo ha rimandato alle prescrizioni dettate dal novellato 4º comma dell'art. 47 o.p. secondo il quale la decisione sulla richiesta di affidamento in prova effettuata dal carcere è di competenza del Tribunale di Sorveglianza del luogo dove la pena è eseguita, come disposto dal 1º comma dell'art. 677 c.p.p.. Per il condannato "libero" invece l'art. 656 comma 6º c.p.p, fissa la competenza in capo al Tribunale di Sorveglianza del distretto sede dell'ufficio del pubblico ministero investito dell'esecuzione. In entrambi i casi il condannato attende la decisione del Tribunale da "libero" in forza della sospensione pena ex art. 656 c.p.p. o avendo ottenuto la scarcerazione ex comma 4 art. 91 T.U.

Questo dato oltre che l'esigenza di accelerare l'inizio del percorso terapeutico o di non interrompere il suo svolgimento hanno portato il legislatore a disegnare un procedimento che si svolgesse più celermente di quello ordinario di sorveglianza. Da questa esigenza traggono origine le peculiarità previste per le attività propedeutiche all'attivazione dell'udienza camerale dinanzi al Tribunale di Sorveglianza territorialmente competente a decidere della questione e lo svolgimento di questa. Il Tribunale di Sorveglianza deve fissare "senza indugio la data della trattazione dandone avviso al richiedente, al difensore e al pubblico ministero almeno cinque giorni prima" (art. 92 D.P.R. n. 309/1990).

L'art. 92, ripete poi la disposizione introdotta dall'art. 47-bis e prevede che "se non è possibile effettuare l'avviso -- della data dell'udienza -- al condannato nel domicilio indicato nella richiesta e lo stesso non compare all'udienza, il Tribunale dichiara inammissibile la richiesta". Ormai si è consolidata l'interpretazione per cui l'inammissibilità deriva solo dall'assenza in udienza dell'interessato, non anche dalla mera impossibilità di effettuare la notifica (146).

5.3.6.3. La valutazione dell'idoneità del programma e la valutazione della strumentalità dell'istanza di affidamento terapeutico

Il T.U. non ha lasciato aperto il problema della valutazione da parte del Tribunale sulla sussistenza della condizione di tossicodipendenza e sull'idoneità del programma terapeutico concordato, ma anche dell'accertamento, richiesto dall'art. 94, terzo comma, della circostanza "che lo stato di tossicodipendenza o l'esecuzione del programma non siano preordinati al conseguimento del beneficio". Lo stesso comma stabilisce che il Tribunale di Sorveglianza può "acquisire copia degli atti del procedimento - che ha portato alla condanna -- e disporre gli opportuni accertamenti". La Corte di Cassazione ha ribadito più volte che il Tribunale non è vincolato dalle attestazioni prodotte dai servizi pubblici per le tossicodipendenze (Ser.T), o oggi dalle certificazioni rilasciate dagli entri privati convenzionati, ma deve disporre tutte le verifiche che ritiene opportune per "valutare se la misura richiesta possa contribuire alla rieducazione del reo, con un giudizio prognostico che tenga conto di ogni elemento a sua disposizione" (147). La Suprema Corte si è comunque premurata di sottolineare "l'obbligo per il Tribunale di motivare adeguatamente la eventuale decisione di discostarsi" dalle certificazioni prodotte (148). Il Tribunale avrà a disposizione, oltre il programma del Ser.T., la "relazione sociale" redatta, dagli assistenti sociali dell'U.E.P.E., sulla base delle informazioni ottenute esaminando il soggetto durante la sua vita da libero, facendo particolare attenzione alle sue relazioni sociali e familiari, ad eventuali percorsi terapeutici già intrapresi e al modo di porsi rispetto alla commissione dei reati e alle prospettive future che potrebbe avere. Non potrà contare, invece, se l'istanza viene presentata ad inizio pena, anche se il richiedente è detenuto in custodia cautelare, sulla cosiddetta "relazione di sintesi" redatta, sulla base dell'osservazione "scientifica" della personalità condotta nel periodo di carcerazione, dell'équipe operante nella casa circondariale, di cui fanno parte il direttore e l'educatore del carcere, nonché l'assistente sociale dell'U.E.P.E. Questa relazione è, infatti, il risultato dell'osservazione "scientifica" della personalità che l'Ordinamento Penitenziario prevede debba essere condotta solo sul detenuto e non è mai iniziata prima che il detenuto sia condannato in modo definitivo. A parte dunque la relazione dell'U.E.P.E. e, per il tossicodipendente già in esecuzione della pena detentiva, la relazione di "sintesi", entrambe non sempre in grado di fornire elementi indicativi, come già accadeva vigente l'art. 47-bis o.p., i poteri di indagine conferiti al Tribunale non gli consento altro che affidarsi a degli esperti in materia e quindi in ultima istanza agli stessi enti pubblici che hanno prodotto le attestazioni. Può al massimo come ha suggerito qualcuno in dottrina nominare dei periti perché valutino aspetti specifici del programma.

Come già accennato quelli sulla preordinazione dello stato di tossicodipendenza e sulla strumentalità dell'accettazione del programma sono accertamenti pressoché impossibili: quasi una richiesta di certificare qualcosa di cui forse neppure il tossicodipendente interessato è pienamente sicuro. In dottrina si è sostenuto che per stabilire se lo stato di tossicodipendenza è preordinato basta verificare quando è iniziato: se esso non sussisteva al momento della sentenza di condanna è evidentemente preordinato. Questa posizione da un lato è semplicistica. Su tempi e modalità dell'uso delle droghe e sulla circostanza se questo stato sia stato ininterrotto, tanto la relazione dell'U.E.P.E. quanto quella dell'équipe del carcere possono dare indicazioni molto scarse. Questo è un dato accertabile solo per quei soggetti che sono stati, in modo continuativo, in carico al Ser.T in terapia metadonica, e comunque anche questa indagine può al massimo dire qualcosa sullo stato di dipendenza fisica, dato che quella psichica è uno stato di fragilità che il soggetto porta con sé spesso per tutta la vita. Dall'altro questa presunzione prova troppo: niente esclude che un soggetto, casomai non più tossicodipendente, torni, o ricominci, ad assumere sostanze di fronte al pericolo di andare in carcere. Ma anche nel caso in cui l'assunzione di droghe sia una preordinazione dello stato necessario per usufruire dell'affidamento in prova, si deve considerare il soggetto che l'ha messa in atto sano e quindi mandarlo in carcere, o malato e avviarlo ad un programma di recupero? L'unica cosa che forse si può accertare è l'uso ad hoc di sostanze nell'imminenza dell'esecuzione pena che non provoca una vera e propria dipendenza. Ma anche questo accertamento non può essere fatto in tempi rapidi, esso richiede quello che viene definito "monitoraggio in laboratorio", ovvero l'effettuazione sul soggetto di controlli costanti o periodici per verificare se continua ad assumere sostanze stupefacenti (149), che solo consente di capire a che livello di assuefazione il soggetto è arrivato. Comunque questa indagine non permette di accertare se l'uso di sostanze stupefacenti e psicotrope, anche se non provoca dipendenza, sia dovuto a ragioni strumentali. Una qualche presunzione sulla strumentalità dell'istanza di affidamento la si può forse ricavare dal comportamento del tossicodipendente che, pur passando un lungo tempo tra il momento di presentazione dell'istanza di affidamento terapeutico e la decisione su di essa, non dà inizio al programma concordato con il Ser.T.. Questo indizio naturalmente non poteva essere rilevato se il tossicodipendente si avvaleva della possibilità, offerta dal comma 6 dell'articolo 656 c.p.p., di presentare il programma cinque giorni prima dell'udienza. Resta comunque dubbio che anche di fronte a un comportamento del genere lo spirito della legge non sia quello di concedere la misura, per far "assaggiare" al tossicodipendente il programma terapeutico.

La richiesta della legge di accertare la strumentalità della decisione di sottoporsi a programma terapeutico può, infatti, essere considerata contraddittoria con il suo impianto tutto basato sulle pressioni esercitate dalle sanzioni per spingere i tossicodipendenti ad intraprendere la via terapeutica. Una volta scelta la via di esercitare tutte le pressioni possibili per spingere il tossicodipendente a provare l'esperienza comunitaria per sottrarsi al giogo della droga, si deve accettare il rischio che la sua scelta sia strumentale e che il suo comportamento dimostri che non ha alcuna seria intenzione di seguire il programma. Oserei dire, dato l'impianto della normativa, che il legislatore ha messo in conto questo pericolo, facilmente rimediabile attraverso la revoca dell'affidamento. Magistrati e operatori sembrano consapevoli della forza che esercita la possibilità di evitare la detenzione su chi propone l'istanza di affidamento in casi particolari. La loro esperienza quotidiana li fa incontrare con tossicodipendenti che nella maggioranza dei casi decidono di intraprendere il percorso terapeutico solo per evitare il carcere. Si sono in qualche modo assuefatti alla logica della legge che sul desiderio di evitare la sanzione penale ha costruito tutto il suo impianto. Spesso sono gli stessi tossicodipendenti a dichiarare onestamente che la loro scelta è dovuta alla paura della detenzione. Né questa consapevolezza né i ripetuti fallimenti sembravano, almeno fino alla riforma della normativa del 2006, avere indotto in magistrati ed operatori la sfiducia verso il percorso terapeutico. Tendenzialmente essi per anni sono sembrati in generale convinti dell'opportunità di concedere il beneficio per tentare il recupero del tossicodipendente, per offrirgli, anche se lui forse non la vuole veramente, la possibilità di poter iniziare una nuova vita, attraverso un percorso in cui la sua volontà è sorretta, anche dalla minaccia della sanzione carceraria, per vedere, se nel corso del percorso stesso, la sua decisione strumentale si trasforma in una motivazione sincera. Capita che la motivazione provenga dalla stessa comunità, capita cioè che il tossicodipendente capisca di non poter più condurre una certa vita e si impegni a portare a termine il contratto terapeutico sottoscritto "obtorto collo". In fin dei conti la scommessa del legislatore sembra proprio quella che chi entra nel percorso motivato dal solo intento di evitare la detenzione, ad un certo punto si possa rendere conto che, essendo in comunità, ha la possibilità di scontare la pena e disintossicarsi e decida di intraprendere con serietà il percorso trattamentale.

Compiuti tutti gli accertamenti che ritiene opportuni, il Tribunale di Sorveglianza doveva decidere sull'istanza, a norma del 3º comma dell'art. 91 T.U., "entro quarantacinque giorni" dalla presentazione della stessa. Secondo parte della dottrina, in omaggio alle già sottolineate esigenze di celerità, tutto il procedimento deve essere compiuto invece "senza indugio" a prescindere dal termine ordinario previsto (150). Il termine di quarantacinque giorni era comunque ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza meramente ordinatorio, altrimenti, da un lato, la sua inosservanza avrebbe comportato la carcerazione del tossicodipendente per cause indipendenti dal suo comportamento (151), dall'altro si sarebbe tradito l'interesse preminente alla cura che è perseguito dalla legge. Con l'ordinanza che accoglie l'istanza il Tribunale fissa le prescrizioni da osservarsi nel corso dell'affidamento. Il quarto comma dell'art. 94 stabiliva che "fra le prescrizioni impartite devono essere ricomprese quelle che determinano le modalità di esecuzione del programma. Sono altresì stabilite le prescrizioni e le forme di controllo per accertare che il tossicodipendente prosegua il programma di recupero". E' ovvio che le prescrizioni devono essere compatibili con il programma terapeutico e non intralciare il suo svolgimento. Esse devono quindi essere modulate sul programma stesso e consentono all'affidato di svolgere le attività della comunità, che molto spesso prevedono un contatto con il mondo esterno. Normalmente le prescrizioni impartite dai Tribunali di Sorveglianza mirano solo a definire l'ambito di libertà di cui l'affidato può godere. Esse comunemente consistono nell'obbligo di entrare ed uscire dal domicilio ad una certa ora, nel divieto di frequentare pregiudicati e a volte tossicodipendenti, naturalmente a parte quelli presenti nella comunità, nel divieto di uscire da un determinato ambito territoriale. Nel caso, molto raro, che il programma terapeutico finisse prima del termine previsto per l'affidamento (detratta pure l'eventuale liberazione anticipata) il Magistrato di Sorveglianza, a norma degli articoli 97 e 98 D.P.R. n. 230 del 30 giugno 2000 "Regolamento recante norme sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà ", poteva modificare le prescrizioni e, sulla base delle informazioni fornite dall'U.E.P.E. trasformare l'affidamento da prevalentemente terapeutico in prevalentemente risocializzante (152).

L'ordinanza conclusiva del procedimento è "immediatamente esecutiva" (art. 97 D.P.R. n. 230/2000) e deve essere notificata in ogni caso "senza ritardo" al richiedente la misura, al difensore e al pubblico ministero competente per l'esecuzione (art. 92 T.U., 3º comma). Contro di essa, secondo le regole generali del provvedimento di sorveglianza, può essere proposto ricorso per Cassazione (ex art. 666 comma 6º c.p.p). Se il Tribunale di Sorveglianza rigetta l'istanza, il pubblico ministero "emette ordine di carcerazione"; se invece l'affidamento terapeutico è concesso, "l'esecuzione della pena si considera iniziata dalla data del verbale di affidamento" (art. 94 comma 4º), che non sempre coincide con quella di emissione dell'ordinanza di concessione della misura (153). Se il tossicodipendente era già detenuto la pena dalla data di sottoscrizione prosegue nella forma dell'affidamento.

L'ordinanza di concessione è trasmessa anche all'ufficio di sorveglianza competente per la prova, e all'ufficio dell'esecuzione penale esterna (U.E.P.E), già centro di servizio sociale per adulti (C.S.S.A.) (154). Il tossicodipendente in affidamento terapeutico viene preso in carico dall'U.E.P.E. competente, che si occupa della gestione della misura, dei controlli e delle verifiche sull'andamento del programma. E' però il Ser.T., che tra l'altro si fa carico della spesa della retta per il soggiorno in comunità, soprattutto nella prima fase in cui dispone il trattamento sostitutivo a base di metadone, a prendere in carico il tossicodipendente da un punto di vista terapeutico. Mentre, come accennato, nell'affidamento ordinario ha, principalmente, una funzione di sostegno, nel caso dell'affidamento terapeutico l'U.E.P.E svolge precipuamente una funzione di controllo sull'andamento dell'affidamento, dato che il sostegno nel corso della terapia è offerto dagli operatori della comunità e del Ser.T. Il suo controllo non sarà comunque un controllo "di polizia", ma sarà orientato a finalità terapeutiche, e dovrà mirare a valutare in particolare il processo di interiorizzazione delle norme da parte del tossicodipendente e di trasformazione comportamentale. Questo ufficio nell'ambito della propria attività di gestione della misura, è obbligato a svolgere periodicamente dei colloqui con il tossicodipendente affidato e sulla base di essi, delle informazioni date dalla comunità e/o dal Ser.T, a redigere delle relazioni sull'andamento del programma. Con questa sua attività fa da intermediario nelle comunicazioni fra comunità, Ser.T. e magistrato di sorveglianza, per cui deve sempre essere al corrente dell'attività della comunità, delle richieste di permessi del tossicodipendente e delle violazioni delle prescrizioni. E' tenuto a riferire al magistrato di sorveglianza notizie sul comportamento del soggetto almeno ogni tre mesi (ex art. 97, 9º comma, D.P.R. n. 230/2000).

Se l'affidamento terapeutico procede senza intoppi al termine del periodo di pena da scontare in misura alternativa, l'U.E.P.E. redige una relazione conclusiva, sempre basata sulle notizie e sulle attestazioni che provengono dalla comunità, e la trasmette al Tribunale di Sorveglianza. Il T.U. sugli stupefacenti, come accennato non dà alcuna indicazione relativa alla dichiarazione di buon esito dell'affidamento, quindi la determinazione del Tribunale competente viene fatta in base alla disposizione di chiusura contenuta nel 6º comma dell'articolo, da cui si desume, in analogia con la disciplina dettata per l'affido ordinario, che la competenza a disporla residua in capo al Tribunale di Sorveglianza titolare del provvedimento od individuato in relazione al luogo di svolgimento del programma terapeutico (155).

In base alle informazioni contenute nella relazione dell'U.E.P.E. il Tribunale di Sorveglianza emetterà la declaratoria di buon esito della misura alternativa e con un atto formale dichiarerà estinta la pena e ogni altro effetto penale (art. 47, comma dodicesimo, o. p.). A questo punto l'U.E.P.E. archivia il fascicolo ed il soggetto è libero, perciò se il programma di recupero non fosse terminato, può decidere liberamente di proseguirlo oppure interromperlo. Come è immaginabile, anche per l'effetto liberatorio che ha la comunicazione della fine della pena, la maggior parte dei tossicodipendenti abbandonano il programma. Non si riscontrano in giurisprudenza, anche quando il Tribunale decide dopo che il programma è stato interrotto con il termine dell'espiazione della pena, anche se non era concluso dal punto di vista terapeutico, decisioni che considerano questo atteggiamento indice della strumentalità della decisione di intraprendere il percorso e fissano un residuo di pena da scontare. Questo orientamento appare condivisibile, una pena determinata dopo che il programma è stato seguito in maniera sufficientemente scrupolosa da concludersi senza intoppi, provocherebbe con ogni probabilità un forte contraccolpo psicologico che renderebbe solo più veloce la ricaduta nell'uso delle sostanze.

5.3.6.4. La procedura parallela di istanza di affidamento terapeutico dalla libertà introdotta dalla riforma dell'art. 656 c.p.p.

Il legislatore con la legge n. 165 del 1998 ha introdotto, come accennato, all'art. 656, co. 5º e ss. c.p.p. un meccanismo per favorire l'esecuzione delle pene detentive brevi con una delle misure alternative previste dal nostro ordinamento, compreso l'affidamento in casi particolari. Questa norma dispone che, se la pena detentiva da eseguire non è superiore a tre anni, o a quattro (oggi sei) nel caso che il condannato sia un tossicodipendente che può richiedere l'affidamento in casi particolari, il p.m. emette l'ordine di esecuzione e, contestualmente, lo sospende, invitando il condannato a presentare entro trenta giorni istanza per la concessione di una misura corredata, dopo la modifica introdotta dalla legge 4/2001, a pena di inammissibilità, dalla documentazione necessaria. Se l'istanza correttamente formulata non è presentata allo scadere del mese, l'esecuzione ha inizio immediato.

Questo meccanismo è stato pensato per favorire l'esecuzione non carceraria delle pene brevi dal momento della loro comminazione. Questa possibilità era fino a quel momento rimessa, per il tossicodipendente detenuto, alla diligenza con cui controllava la propria posizione giuridica, cosa che, di fatto, escludeva tutti i tossicodipendenti stricto sensu detenuti, che nella prima fase della carcerazione dovevano spesso gestire anche le crisi da astinenza fisica più o meno gravi oltre che psicologica. Mentre per il condannato, non sottoposto a misure cautelari, la concreta possibilità di usufruire della sospensione dell'ordine di esecuzione dipendeva dalla possibilità di ricorrere alle prestazioni professionali di un difensore di fiducia (oltre che, anche in questo caso, dalla lucidità e dalla consapevolezza che gli dovevano consentire di capire che doveva attivarsi in sua tutela). La possibilità di sospendere l'ordine, infatti, dipendeva solo dal tempismo dell'avvocato, che doveva presentare istanza nel periodo compreso tra la condanna e la sua esecuzione. L'avvocato, cui era chiesto di vigilare sul passaggio in giudicato della sentenza di condanna, al fine di presentare tempestivamente all'organo dell'esecuzione, una richiesta volta ad ottenere uno dei benefici alternativi o sostitutivi della pena previsti dalla legge, non poteva giocare troppo d'anticipo sul provvedimento d'esecuzione emesso dal pubblico ministero, poiché era necessario attendere l'arrivo della comunicazione ufficiale da parte della Cassazione, che consentiva di accedere al procedimento.

L'unico caso in cui la procedura aveva tempi certi era quello disciplinato dal 2º comma dell'art. 656 c.p.p., che prevedeva, per il condannato ad una pena detentiva non superiore ai sei mesi, l'invito a presentarsi spontaneamente in carcere entro cinque giorni dalla notifica dell'ordine di carcerazione, definendo così il lasso temporale entro il quale poteva essere proposta un'istanza volta ad ottenere una misura alternativa alla detenzione. La sospensione d'ufficio dell'esecuzione, notificata all'interessato, e poi anche al suo difensore, con il termine di trenta giorni, per poter proporre l'istanza ha posto tutti i condannati, più o meno, nelle stesse condizioni e facilitato enormemente l'accesso alle misure alternative dalla libertà, tanto che queste sono diventate la maggioranza di quelle concesse (156).

L'art. 1, legge n. 165, come accennato, ha confermato, salva l'amputazione del capoverso sull'ingiunzione di costituirsi in carcere per i condannati con pena detentiva inferiore a sei mesi, il contenuto dei primi quattro commi dell'art. 656 c.p.p., così come predisposti dal legislatore del 1988. Le novità introdotte riguardano i commi successivi, dal 5º al 10º. La normativa è stata poi modificata dall'art. 10, comma 1, lett. a), legge di conversione, del D.L. 341/00, n. 4 del 19 gennaio 2001, che ha stabilito l'ordine d'esecuzione e il contestuale decreto sospensione che, secondo il testo originario, dovevano essere "consegnati personalmente" all'interessato, sono "notificati" a questo e "al difensore nominato per la fase dell'esecuzione o, in difetto, al difensore che lo ha assistito nella fase del giudizio". La modifica si è resa necessaria perché la normativa previgente, avendo legato la procedura esecutiva alla notifica personale, tramite "consegna", dei provvedimenti emessi dall'organo dell'esecuzione, comportava che il meccanismo si paralizzasse ogni volta che era impossibile consegnare all'interessato l'ordine di esecuzione, a causa di irreperibilità involontaria o dalla volontaria e consapevole sottrazione del destinatario (157), strumentale ad un'illimitata sospensione della procedura esecutiva. A questi, infatti, non poteva essere contestato, per mancanza del presupposto costitutivo, l'addebito richiamato dal 1º comma dell'art. 296, c.p.p., configurante il provvedimento di latitanza. La nuova disposizione è stata temperata dal comma 8-bis, introdotto contestualmente dall'art. 10, comma 1, lett. f), legge di conversione, del D.L. 341/00, n. 4 del 2001, secondo cui, "quando è provato o appare probabile che il condannato non abbia avuto effettiva conoscenza dell'avviso di cui al comma 5, il pubblico ministero può assumere, anche presso il difensore, le opportune informazioni, all'esito delle quali può disporre la rinnovazione della notifica". Questo temperamento, appare opportuno date le severe conseguenze della presentazione tardiva dell'istanza: ai sensi del comma 8 dell'art. 656, infatti, ove l'istanza ex artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990 è intempestiva, inammissibile, rigettata, nonché nei casi in cui il programma ex art. 94 non è iniziato entro 5 giorni dalla presentazione ovvero risulta interrotto, il Pubblico ministero deve revocare immediatamente il decreto di sospensione dell'ordine di esecuzione.

Questo meccanismo costringeva, in teoria, il p.m. a sospendere sempre le pene con un residuo da eseguire minore di quattro anni e non di tre, poiché dal fascicolo processuale non sempre era possibile escludere con certezza che il condannato non fosse tossicodipendente, perché il condannato poteva essere diventato tossicodipendente dopo la commissione del reato o anche dopo il processo di primo grado. E, considerato che ciò che rileva, per l'accesso all'affidamento terapeutico è lo stato di tossicodipendente al momento dell'esecuzione, il condannato poteva, in astratto, avere diritto alla sospensione pena per una condanna fino a quattro anni di reclusione. In questo senso, i condannati con una pena da eseguire tra i tre e i quattro anni avevano tutto l'interesse (come oggi, nonostante l'abrogazione del 3º comma dell'art. 91 T.U., lo hanno i condannati alla pena della reclusione tra i tre e i sei anni) a presentare comunque l'istanza, come se il terzo comma dell'art. 91 fosse ancora vigente, per ricordare al p.m. che erano tossicodipendenti.

Da un punto di vista sistematico, per quanto riguarda la richiesta dell'affidamento in casi particolari, si pose il problema della convivenza della procedura introdotta dal quinto comma dell'art. 656 c.p.p. con quella prevista dall'art. 91 T.U. (158): nel sistema dell'esecuzione penale infatti a quel momento, e fino, come vedremo, alla riforma del 2006, vigevano due diversi percorsi, con normative sostanzialmente differenti, per la richiesta dell'affidamento terapeutico dalla libertà. A molti apparve convincente la tesi di chi sosteneva che, con l'introduzione del meccanismo di sospensione automatica dell'esecuzione, si fosse implicitamente abrogato il disposto dell'art. 91, terzo comma, la cui abrogazione esplicita è stata poi disposta dalla riforma del 2006. Questa tesi non era però scevra di dubbi. Merita di essere sottolineato che in senso inverso alla tesi dell'abrogazione implicita sembrava andare la sentenza con cui la Suprema Corte (159), dopo la riforma dell'art. 656 c.p.p., ribadì che "in tema di sospensione dell'ordine di esecuzione a seguito di presentazione di istanza ex art. 90 o 94 D.P.R. n. 309 del 1990" il p.m. può esercitare solo un controllo formale sulla documentazione allegata. Da questa decisione si desume che la Cassazione non ha ritenuto che con l'entrata in vigore del nuovo articolo 656 fosse stata soppressa, implicitamente, la procedura prevista dall'art. 91 3º comma T.U.

Il primo problema di coordinamento della procedura introdotta dal quinto comma dell'art. 656 c.p.p. con quella regolata dal T.U. si pose con riferimento alla previsione dell'art. 94, secondo cui l'interessato può chiedere "in ogni momento" di essere ammesso alla misura dell'affidamento. Come accennato, questa formulazione era stata adottata dal legislatore del 1986, quando introdusse l'art. 47 bis, allo scopo di porre fine ad un lungo dibattito interpretativo relativo al problema se la misura potesse essere richiesta anche dal tossicodipendente in custodia cautelare. La scelta di riprodurre quella formulazione probabilmente doveva leggersi nel senso che il legislatore ribadiva che poteva presentare l'istanza di affidamento in casi particolari il tossicodipendente che sottoposto alla misura della custodia cautelare al momento della condanna. La "legge Simeoni-Saraceni" ha però introdotto il nono comma dell'art. 656 c.p.p. che sancisce il divieto per il p.m. di procedere alla sospensione automatica dell'esecuzione, se il tossicodipendente si trova in stato di custodia cautelare in carcere disposta in relazione al reato oggetto della sentenza di condanna per cui si emette l'ordine di esecuzione. In questo senso, si è pronunciata la Corte di Cassazione che ha chiarito che

atteso il carattere derogatorio che deve attribuirsi alle disposizioni del comma 9 dell'art. 656 c.p.p. rispetto alla disciplina generale in tema di sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi contenuta nei commi precedenti, e dovendosi quindi interpretare dette disposizioni con criterio restrittivo, è da escludere che possa essere considerato ostativo alla sospensione il fatto che il condannato si trovi in stato di custodia cautelare in carcere per fatto diverso da quello che forma oggetto della sentenza di condanna da eseguire (160).

Se la custodia cautelare in carcere è stata disposta per un altro reato, l'esecuzione della condanna sopravvenuta, a norma dell'art. 656 c.p.p., deve invece essere sospesa per rispetto alla preminenza assegnata al percorso terapeutico. Infatti, non è detto che al momento in cui il Tribunale di sorveglianza si pronuncia continuino a sussistere le ragioni che hanno indotto ad emettere il provvedimento di custodia cautelare in carcere. Ai sensi del 2º comma dell'art 298 c.p.p., dato che non tutte le misure cautelari sono incompatibili con le misure alternative alla detenzione, spetterà poi al Tribunale di sorveglianza verificare se il beneficio richiesto e, a suo parere, concedibile è effettivamente compatibile con la misura cautelare in atto in quel momento (161).

L'interpretazione più convincente anche in questo caso sembrò di far prevalere la nuova normativa e quindi escludere che l'istanza di affidamento potesse essere presentata dal tossicodipendente in custodia cautelare. In effetti, questa volta la questione era più complessa e si poteva ben sostenere la netta distinzione dei due percorsi. Era in altre parole era legittimo argomentare che una cosa era la sospensione automatica dell'esecuzione della pena prevista dall'art. 656 c.p.p. e una cosa diversa era l'istanza di affidamento in casi particolari prevista dall'art. 94, in virtù del 2º comma dello stesso articolo, regolata dall'art. 91 coma 3 e che, quindi, la disciplina della prima non doveva avere alcuna influenza sul secondo percorso. Le implicazioni pratiche di questa tesi erano però praticamente nulle.

In effetti, non è chiara l'importanza di riconoscere il diritto di presentare istanza di affidamento in casi particolari al tossicodipendente in custodia cautelare. E', infatti, evidente che essendo quella richiesta una misura alternativa, essa non può essere concessa fino a che la sentenza non passi in giudicato. L'art. 91 comma 3 T.U. concedeva al p.m., che aveva ricevuto l'istanza, di sospendere "l'ordine di carcerazione", ma come sottolineò la Corte di Cassazione (162), il tossicodipendente in custodia cautelare non può valersi di questa procedura, in quanto, in questo caso, non viene emesso un ordine di carcerazione e "l'ordine di esecuzione della pena interviene solo a mutare il titolo di detta detenzione". Il tossicodipendente doveva quindi chiedere, come prosegue la Cassazione, la scarcerazione di cui all'art. 91 comma 4º, cioè il p.m. doveva seguire la procedura prevista nel caso in cui l'ordine di carcerazione era stato eseguito "se non osta il limite di pena di cui al 1º comma dell'art. 94". Non era chiaro quindi a cosa servisse riconoscere al tossicodipendente in custodia cautelare il diritto di presentare l'istanza di affidamento in casi particolari, considerato che questi poteva essere scarcerato solo con provvedimento del p.m. ex art. 94 1º comma.

Un problema di coordinamento analogo si è posto anche per la previsione del 7º comma dell'art. 656 c.p.p. secondo cui "la sospensione dell'esecuzione per la stessa condanna non può essere disposta più di una volta, anche se il condannato ripropone nuova istanza sia in ordine ad una diversa misura alternativa, sia in ordine alla medesima, diversamente motivata, sia in ordine alla sospensione dell'esecuzione della pena di cui all'art. 90" D.P.R. 309/1990. Il limite di una sola sospensione non esisteva, infatti, nel T.U., era quindi discutibile se tale limite riguardasse la sola sospensione automatica, e non, ove si ritenesse il percorso ancora esistente in parallelo a quello della sospensione automatica, la sospensione ad istanza ex art. 91, 3º comma (163). Questa disposizione presenta anche un altro problema, perché fa esplicita menzione della sospensione pena ex art. 90 T.U., ma non dell'affidamento terapeutico. La giurisprudenza, tuttavia, ha ritenuto, in modo unanime (164), che quest'ultimo istituto rientrasse tra "le misure alternative" dato che il comma richiamava questi istituti in genere e non esclusivamente le misure previste dal capo VI dell'Ordinamento penitenziario.

Per quanto riguarda i poteri del p.m., che abbiamo visto erano un punto controverso nella procedura prevista per la concessione dell'affidamento dalla libertà secondo il percorso tracciato dal T.U., la Corte di Cassazione (165), immediatamente subito dopo la modifica dell'art. 656 c.p.p., riconobbe al p.m. il potere di verificare il rispetto della previsione del 7º comma dello stesso art. 656 c.p.p. e quindi "se il condannato ripropone nuova istanza sia in ordine ad una diversa misura alternativa, sia in ordine alla medesima, diversamente motivata, sia in ordine all'esecuzione della pena" prevista dall'art. 90 T.U.. Secondo la Corte quando si trova di fronte alla reiterazione della medesima richiesta in precedenza respinta dal Tribunale di sorveglianza il p.m. non deve trasmettere gli atti al Tribunale di sorveglianza e dà esecuzione alla pena detentiva. Detto questo, si deve ritenere che, nell'operare la sospensione automatica della pena, il p.m., come la Corte (166) ha ribadito anche dopo la riforma dell'art. 656 c.p.p. con riferimento alla sospensione dell'ordine di esecuzione a seguito di presentazione di istanza ex art. 90 o 94 D.P.R. n. 309 del 1990, "il Pm ha esclusivamente il potere di controllare l'esistenza e la regolarità formale della documentazione allegata all'istanza, ai sensi rispettivamente dell'art. 91, comma secondo, e 94 comma primo, ultima parte, stessa legge (D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309), ma non quello di valutare nel merito tale documentazione per verificare la rispondenza in concreto del programma predisposto alle esigenze del condannato".

Merita di essere sottolineato che la procedura prevista dall'art. 656 c.p.p. non ha reso più agevole il controllo del p.m. sul fumus dell'istanza di sospensione dell'ordine di esecuzione suggerito da parte della dottrina e dalla giurisprudenza. Il quinto comma dell'art. 656 c.p.p., così come modificato dalla legge 4 del 2001, prevede, infatti, che emettendo l'ordine di esecuzione sospeso, il p.m. inviti a presentare l'istanza "corredata dalle indicazioni e dalla documentazione necessaria" e, aggiunge che "l'avviso informa altresì che, ove non sia presentata l'istanza nonché la certificazione da allegare ai sensi degli art. 91, 2º co., e 94, 1º co., t.u. approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n . 309, l'esecuzione della pena avrà corso immediato". E fin qui nessun problema: se l'istanza deve essere corredata di tutte le certificazioni necessarie il p.m. può, infatti, valutare il fumus dell'ammissibilità alla misura come gli chiede la Cassazione. Ma, il successivo comma 6 dell'articolo 656 c.p.p., sempre introdotto dalla legge 4 del 2001, quindi non si può parlare di difetto di coordinazione tra norme lontane nel tempo, contraddittoriamente, afferma che "se l'istanza non è corredata dalla documentazione prescritta o necessaria, questa può essere depositata nella cancelleria del tribunale di sorveglianza fino a cinque giorni prima dell'udienza fissata a norma dell'art. 666, 3 c" (167). E' evidente che se la documentazione può essere presentata fino a cinque giorni prima dell'udienza, non è necessario allegarla all'istanza. La seconda norma elide la prima e impedisce il controllo da parte del p.m.. La questione è stata risolta solo con la riforma del 2006 che ha precisato che la possibilità di allegazione tardiva è consentita solo là dove la documentazione non è richiesta a pena di inammissibilità, quindi non è consentita per l'affidamento in casi particolari.

Si è anche sostenuto che l'entrata in vigore della legge 27 maggio 1998, n. 165, abbia creato un doppio binario per l'accesso alla misura anche del tossicodipendente detenuto che non era più obbligato a proporre l'istanza di affidamento in prova in casi particolari all'organo dell'esecuzione, ma poteva, in alternativa alla procedura tracciata dall'art. 91 4º comma T.U., far valere il suo diritto alla sospensione temporanea dell'ordine di esecuzione anche dinanzi al Magistrato di sorveglianza. Infatti, l'art. 2 della legge 165/1998, ha modificato il 4º comma dell'art. 47, conferendo al Magistrato di sorveglianza, in presenza di determinate condizioni, il potere di sospendere l'esecuzione penale e ordinare la scarcerazione del condannato, nelle more della decisione sull'affidamento. Questa tesi sembra però difficilmente sostenibile, dato che il rinvio operato dal 6º comma dell'art. 94 all'Ordinamento Penitenziario vale per quanto "non diversamente stabilito", mentre in questo caso la materia era "espressamente" regolata dal 4º comma dell'art. 91 del T.U. In mancanza di un'espressa previsione normativa, a questa procedura dovrebbe poter invece ricorrere il tossicodipendente cui il Tribunale di sorveglianza ha respinto l'istanza di affidamento presentata al momento della notifica dell'ordine di esecuzione sospeso. Infatti, il 7º comma dell'art. 656 sancisce l'inammissibilità della reiterazione dell'istanza volta ad ottenere la sospensione della pena, non la presentazione di una nuova istanza volta ad ottenere la scarcerazione, anche se presentata appena eseguita un ordine di esecuzione conseguente al rigetto della misura chiesta da libero (168). Anche se è probabile che il magistrato di sorveglianza ex art. 666, 2º comma c.p.p, dichiarerà la richiesta inammissibile, in quanto mera riproposizione di una richiesta già rigettata.

5.3.6.5. L'impatto dell'art. 4-bis sulla sospensione dell'ordine di esecuzione ex art. 656 c.p.p.

A questo punto si può tornare sul problema del rapporto tra la sospensione dell'ordine di esecuzione regolata dall'art. 656 c.p.p. e la sospensione dello stesso ordine di esecuzione o della stessa detenzione ex art. 91 commi 3 e 4 D.P.R. 309/1990. Come ricordato il problema era particolarmente complesso nel caso in cui la condanna riguardasse un reato di cui all'art. 4-bis, caso per il quale l'art. 91 non dettava una disciplina ad hoc, mentre l'art. 656 c.p.p. precludeva la sospensione automatica dell'ordine di esecuzione. Anche ammettendo l'abrogazione implicita del 3º comma dell'art. 91 per merito della legge 165/1998 che ha novellato l'art. 656 c.p.p., restava, come accennato, il paradosso che ove si fosse ritenuto che la sospensione automatica non avrebbe potuto operare a causa dei limiti posti dall'art. 4-bis legge 354/1975 era sempre possibile bloccare l'esecuzione della pena, ai sensi dell'art. 91 4º comma D.P.R. 309/1990, intraprendendo o chiedendo di intraprendere un programma di recupero. La contraddizione era evidente: da un lato, la legge imponeva di assoggettare ad immediata detenzione il tossicodipendente condannato per uno dei reati ex art. 4-bis (art. 656 comma 9 c.p.p.); dall'altro, ne consentiva la scarcerazione immediata alla presenza dei soli requisiti previsti dagli artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990 (art. 91, comma 4 D.P.R. 309/1990).

La prima conseguenza di queste contraddizioni condusse la Corte di Cassazione a risolvere in senso negativo il problema dell'applicabilità del regime ostativo previsto dall'art. 4-bis legge 354/1975 ai condannati con problematiche di dipendenza che avessero proposto istanza per l'accesso alle misure previste dagli artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990. Questa scelta, data forse troppo frettolosamente per assodata, comportò anche l'affermazione chiara che la preclusione prevista dal nuovo art. 656 comma 9 c.p.p. non impediva la sospensione dell'ordine di esecuzione nei confronti dei soggetti tossicodipendenti, condannati per un reato di cui all'art. 4-bis o.p., con i requisiti per accedere all'affidamento terapeutico (o per chiedere la sospensione pena). Con sentenza 6359/1998 la Corte, infatti, affermò:

Attesa l'applicabilità, anche in favore di soggetti che siano stati condannati per taluno dei reati previsti dall'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, dell'affidamento in prova in casi particolari, quale ora previsto e disciplinato unicamente dall'art. 94 del t.u. in materia di stupefacenti approvato con d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (dopo l'espressa abrogazione dell'art. 47-bis dell'ordinamento penitenziario, disposta dall'art. 3 l. 27 maggio 1998, n. 165), deve ritenersi che sia tuttora applicabile, per i medesimi soggetti, anche la disciplina della sospensione dell'esecuzione in caso di presentazione dell'istanza di affidamento terapeutico, prevista dall'art. 91 del citato t.u., dovendosi escludere l'abrogazione implicita di detta ultima disposizione per effetto dell'art. 1 della summenzionata l. n. 165 del 1998, introduttivo del nuovo testo dell'art. 656 c.p.p., nella parte in cui esso dispone, in generale, il divieto di sospensione dell'esecuzione nei confronti di tutti i condannati per delitti di cui al richiamato art. 4 bis ord. pen.

Sembra che la Corte affermi che, vista la preclusione del 9º comma dell'art. 656 c.p.p. per tossico e alcool dipendenti autori di un reato di cui all'art. 4-bis o.p., continui ad operare la procedura prevista dall'art. 91 del T.U.. Quindi, sebbene non operi la sospensione automatica dell'ordine di esecuzione, resta l'obbligo del p.m. di sospendere la pena, qualora ne ricorrono i presupposti, su istanza del condannato.

Questa tesi è stata ribadita, a riforma avvenuta, ma con riferimento alla normativa previgente, quando con la sentenza 12372/2006 la Cassazione, annullando con rinvio un'ordinanza Tribunale Genova del 7 Novembre 2005, ha sostenuto che

La giurisprudenza è costante (e non si notano oscillazioni o elementi di novità che possano preludere a modifiche dell'orientamento) nell'affermare che il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 91, è tuttora in vigore e non si applicano ad esso le preclusioni di cui all'art. 656 c.p.p., comma 9. In particolare, "le modifiche introdotte dalla L. n. 165 del 1998 (c.d. legge Simeone) hanno mantenuto inalterata la disciplina delle misure alternative per i tossicodipendenti prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990. Pertanto, quando il condannato proponga istanza di concessione di una delle due misure alternative previste rispettivamente dal medesimo D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 90 e 94 (sospensione della esecuzione della pena detentiva o affidamento in prova al servizio sociale), il potere di sospensione della esecuzione del Pubblico Ministero trova fondamento in quanto previsto nel decreto stesso, art. 91, comma 3 e 4, e non nella nuova formulazione dell'art. 656 c.p.p., comma 5. Ne deriva che per la sospensione dell'esecuzione in favore dei tossicodipendenti non si applica la preclusione derivante dal titolo di reato, prevista dallo stesso art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a).

In verità, al contrario di quanto sostiene l'incipit di questo passo (169), la giurisprudenza della stessa Corte era stata tutt'altro che univoca nel sottrarre l'affidamento in prova in casi particolari al regime ostativo previsto dall'art. 4-bis legge 354/1975. Non molto tempo prima, infatti, la Suprema Corte (170) aveva sostenuto che il testo dell'art. 656, commi 5 e 7 c.p.p., come novellato dalla legge 165/1998, richiama espressamente gli artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990, per cui i divieti di sospensione dell'esecuzione della pena previsti dall'art. 656, commi 7 e 9 c.p.p. devono considerarsi di carattere generale e valere anche per i tossicodipendenti che hanno presentato domanda proprio per i benefici di cui al D.P.R. n. 309, con la conseguenza che è illegittimo il provvedimento con cui il giudice dell'esecuzione sospende il provvedimento di esecuzione della pena nei confronti di un condannato per un reato ostativo ex art. 4 bis della legge n. 354 del 1975, il quale abbia chiesto la sospensione dell'esecuzione della pena e l'affidamento terapeutico. Tesi ribadita, sempre in riferimento al quadro normativo previgente alla legge 49/2006, poco dopo la sentenza citata sopra per esteso, quando la corte (171) ha sostenuto che "i divieti di sospensione dell'esecuzione della pena di cui all'articolo 656, commi settimo e nono, cod. proc. pen. rivestono carattere generale e sono, pertanto, applicabili anche nei confronti di condannati tossicodipendenti che abbiano presentato istanza per la concessione dei benefici previsti dagli articoli 90 e 94 del D.P.R. n. 309 del 1990".

Merita di essere sottolineato che, al di là dei rapporti con la disciplina prevista dal T.U., la preclusione della sospensione della pena ex art. 656 c.p.p- per le condanne relative ad un delitto di cui all'art. 4-bis o.p. ha posto molti problemi rilevanti anche per i tossicodipendenti richiedenti le misure di cui agli articoli 90 e 94 T.U. Il primo di questi riguarda l'estendibilità dell'effetto ostativo ai delitti tentati che, si è risolto richiamando il consolidato principio per cui il tentativo di reato costituisce una figura delittuosa autonoma e, dunque applicando questo postulato al regime ostativo di cui all'art. 4-bis legge 354/1975 (172).

Altro problema di ordine generale, risolto dalla giurisprudenza di merito (173), in modo apparentemente non controverso, è relativo al condannato per uno dei delitti di cui all'art. 4-bis legge 354/1975, che all'atto del passaggio in giudicato della sentenza si trovi sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari. Si è ritenuto che in questo caso non può trovare applicazione la causa di esclusione della sospensione dell'esecuzione della pena di cui al comma 9, lett. a) dell'art. 656, dato che il comma 10 del citato articolo, prevedendo che il condannato rimanga in stato di detenzione domiciliare sino alla decisione del Tribunale di sorveglianza sulla concessione di tale misura, non fa alcun riferimento alle cause ostative di cui al comma 9. La "ratio legis" della norma sembra, infatti, quella di garantire la continuità tra gli arresti e la detenzione domiciliare senza distinguere la posizione dei condannati in relazione al titolo del reato oggetto della condanna da eseguire.

5.4. Le modifiche apportate all'istituto dalla legge 49/2006 e i loro effetti

La legge 49/2006 ha sostanzialmente riscritto gli articoli dal 90 al 94 del T.U., modificando profondamente la normativa e, forse, anche la natura tanto dell'istituto dell'affidamento terapeutico quanto della sospensione pena. Brevemente, le modifiche hanno riguardato: l'aumento dello spettro di pena edittale per accedere alle citate misure (art. 90, comma 1 e art. 94, comma 1); l'introduzione di un rigoroso formalismo circa le modalità di accertamento della condizione di dipendenza problematica (art. 94, comma 1); l'equiparazione delle strutture private a quelle pubbliche anche per la certificazione dello stato di dipendenza e la definizione dei programmi di trattamento (art. 94, comma 1); l'individuazione di una competenza funzionale a decidere delle domande in capo al Magistrato di Sorveglianza (artt. 91, comma 4 e 94 comma 2), chiamato ora a verificare anche che il programma di recupero assicuri la prevenzione del pericolo di commissione di nuovi reati (art. 94, comma 4); la possibilità per il soggetto ammesso all'affidamento terapeutico di poter proseguire, dopo avere terminato il programma, il reinserimento sociale in regime di affidamento ordinario, ai sensi dell'art. 47 legge 354/1975 (art. 94, comma 6-bis); la previsione di obblighi a carico dei responsabili delle strutture terapeutiche presso cui si svolge la misura analoghi a quelli che abbiamo già visto essere stati introdotti per le misure cautelari (art. 94, comma 6-ter).

Discuterò successivamente della sospensione della pena, soffermandomi ora sulle modifiche dell'affidamento in casi particolari. La prima variazione, quella apparentemente, ma come vedremo solo apparentemente, più significativa riguarda comunque entrambe le misure: si tratta dell'ampliamento del limite di pena che permette l'adozione dei due benefici. Infatti, con la novella del 2006, le misure di cui agli artt. 90 e 94 sono concedibili, come già ricordato, a chi deve scontare una pena detentiva non superiore, anche ove residua e congiunta a pena pecuniaria, ai 6 anni o ai 4 anni, se relativa ai delitti compresi nell'articolo 4-bis legge 354/1975. In precedenza, per effetto delle modifiche apportate alla norma della legge 222/1993, il limite di pena detentiva per accedere alle misure era comunque di quattro anni (174). Merita di essere sottolineato che la formulazione scelta, "quando deve essere espiata una pena.", sia per l'istituto della sospensione pena, che per l'affidamento, conferma l'orientamento affermatosi, pur con un testo più normativo più ambiguo (175), con la formulazione definita nel 1990, per cui il giudice deve far riferimento alla pena che, in concreto, il soggetto deve ancora espiare.

L'innalzamento del limite di pena detentiva da 4 a 6 anni, in astratto amplia notevolmente le opportunità di applicazione del beneficio; che già in precedenza poteva coinvolgere (con il tetto dei 4 anni) un numero cospicuo di soggetti. La scelta è probabilmente dovuta al tentativo di introdurre, in sede esecutiva, un palliativo per temperare il rigore derivante dall'accorpamento sotto l'unica sanzione prevista dall'art. 73 commi 1 e 1-bis D.P.R. 309/1990 di tutti i comportamenti delittuosi concernenti gli stupefacenti; senza distinzione in ordine alla tipologia di droga (176). Tuttavia essa potrebbe consentire l'accesso alla sospensione pena ai detenuti che né alcol né tossicodipendenti al momento del reato e alla misura dell'affidamento ai detenuti che tossico o alcool dipendenti al momento del reato, sono divenuti tali al momento dell'esecuzione della pena, oggettivamente, possono aver tenuto condotte di notevole gravità o allarme sociale. Mentre, infatti, può ottenere la sospensione pena anche l'autore di un delitto non legato agli stupefacenti, purché collegato eziologicamente alla sua condizione di tossicità, l'affidamento terapeutico può essere concesso anche per un reato commesso da un soggetto diventato solo successivamente tossico (o alcool-) dipendente. Da un lato, dunque, l'innalzamento del limite di pena detentiva per accedere alle misure sembrerebbe ribadire che l'obbiettivo dell'esecuzione penale nei confronti dei soggetti tossicodipendenti è in primo luogo il recupero del soggetto, obbiettivo a cui viene subordinata la pericolosità sociale desunta dalla gravità del fatto commesso e delle conseguenze che da esso derivano. Dall'altro, l'opzione dell'innalzamento della pena prevista per l'ammissibilità, contrasta, palesemente, con l'atteggiamento di severità nei confronti dei reati in materia di stupefacenti, con l'elenco ormai amplissimo dei delitti che precludono l'accesso alle due misure e con il rigore degli elementi che il magistrato deve accertare per la loro concessione. Questa contraddizione di fondo, come si cercherà di mostrare, ha portato, in concreto, ad una sostanziale diminuzione nell'utilizzo dell'affidamento terapeutico, vanificando completamente gli effetti dell'innalzamento della pena edittale prevista per la sua concessione (177).

Si potrebbe pensare che l'innalzamento a sei anni del termine di pena entro cui si può usufruire della misura ha quantomeno diminuito la probabilità di revoca della misura stessa ex art. 51-bis o.p., cioè causata non da un comportamento tenuto dal condannato nel corso dell'affidamento, ma dal sopraggiungere di nuovi titoli privativi della libertà personale che portino il quantum della pena da scontare a superare il limite previsto. Come vedremo, qualche effetto in questo senso l'innalzamento lo ha fatto sentire, ma dato che si è accompagnato all'innalzamento di pena per i detentori di droghe leggere è difficile, in mancanza di dati di indagine precisi, valutare il suo impatto.

Merita poi di essere sottolineato che il termine di sei anni non è previsto con riferimento allo status di alcool o tossico dipendente del richiedente, o di soggetto che ha commesso un reato a causa della sua tossicodipendenza, ma in funzione della misura che viene richiesta. Per cui, se un tossicodipendente richiede l'affidamento ordinario, semplicemente perché ha già usufruito di due affidamenti terapeutici, il limite della pena da espiare torna ad essere quello previsto dalla regolamentazione della misura richiesta, senza alcuna rilevanza della sua condizione o della condizione in cui ha commesso il reato. Questo vuol dire che nel caso di ordine sospeso per una pena fino a tre anni, il tossicodipendente non può che richiedere l'affidamento terapeutico, o qualora ne ricorrono le condizioni, la sospensione pena ex art. 90 T.U. Se richiede una misura diversa l'istanza deve essere rigettata e l'ordine di carcerazione eseguito (178).

Anche la possibilità per il soggetto ammesso all'affidamento terapeutico di poter proseguire, dopo avere terminato il programma, il reinserimento sociale in regime di affidamento ordinario, ai sensi dell'art. 47 legge 354/1975 (art. 94, comma 6-bis), può sembrare a prima vista una chiara indicazione del carattere "terapeutico" dell'affidamento in casi particolari. Questa previsione, sembra, infatti, sancire a livello normativo che l'affidamento in prova in casi particolari consiste in una particolare modalità di esecuzione della pena detentiva avente come fine ultimo la disintossicazione del reo, e non la rieducazione come l'affidamento al servizio sociale. Di quest'ultima si può parlare solo a programma concluso. Solo una volta curato, il soggetto intossicato può essere in grado di comprendere il significato della sanzione inflittagli e potrà quindi essere risocializzato. Ha senso dunque che, conclusasi la misura volta alla cura, inizi l'affidamento in prova al servizio sociale misura alternativa alla detenzione tendente al reinserimento sociale. Questo dovrebbe voler dire che nel valutare l'idoneità del programma "ai fini del recupero del condannato" per l'affidamento in casi particolari e il suo successo la magistratura di sorveglianza dovrebbe tener conto esclusivamente degli effetti terapeutici: il "recupero" richiesto dal legislatore alla luce di questa impostazione dovrebbe essere un recupero di tipo terapeutico e non sociale.

Tutto questo si può affermare in linea teorica: questa previsione è, infatti, probabilmente, destinata a rimanere lettera morta, poiché, nessun medico certificherà mai che un ex assuntore di droghe si è affrancato anche dalla dipendenza psicologica e che, dunque non necessita almeno di un trattamento di sostegno psicologico.

L'accentuazione del carattere terapeutico della misura non è però una caratteristica comune alle altre innovazioni legislative che, contraddittoriamente, non si sono limitate ad assecondare l'indirizzo giurisprudenziale che, lungi dal riconoscere alla misura un valore prettamente terapeutico, le richiedeva di farsi carico del reinserimento del condannato (179), ma sono andate ben oltre, richiedendo al magistrato di valutare, nell'accogliere l'istanza, che il programma sia idoneo ad "assicurare la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati" (art. 94 comma 4º T.U.).

Questa dizione appare incostituzionale. Essa, infatti, da un lato sembra imporre alla misura di perseguire non il reinserimento sociale, che la Corte Costituzionale ha più volte indicato come il fine a cui deve tendere la pena ex 3º comma art. 27 Cost., ma la "rieducazione" in senso veteropositivistico, lombrosiano. Dall'altro richiede al giudice di accertare non se la pena "tende alla rieducazione", ma se l'"assicura". L'unica strada ermeneutica costituzionalmente orientata per dare significato legittimo a questa prescrizione (sfruttando anche il richiamo alle prescrizioni che il magistrato può impartire ex art. 47, 5º comma, o.p. che essa contiene), appare di leggerla come se essa chiedesse al magistrato di assicurare che il programma e le relative prescrizioni assicurino nel corso della misura, e solamente in esso, "la prevenzione del pericolo" che il condannato commetta nuovi reati. Questa lettura, che sembra essere quella adottata in questi anni dalla giurisprudenza, capovolge la prospettiva che il comma 6-bis pare suggerire e lo riduce ad una norma forse pleonastica, ma quantomeno riconducibile all'ambito delle prescrizioni costituzionali in materia di esecuzione penale. A dire il vero nel suo enfatizzare un dato scontato, essa ha il difetto di suggerire di subordinare le esigenze terapeutiche a quelle securitarie e, in questo senso, lascia comunque alcune perplessità sulla costituzionalità della norma.

Come accennato, la novella ha risolto la discussione sulla relazione tra l'art. 4-bis o.p. e l'affidamento terapeutico, estendendo espressamente la concessione della misura anche in favore dei condannati per uno dei reati previsti dall'art. 4-bis legge 354/1975, nei limiti in cui, tuttavia, la pena da eseguire, anche in via residuale, non sia superiore a 4 anni (e non a 6 anni, come previsto per le ipotesi ordinarie). Essa non sembra invece aver risolto l'incongruenza creata dalle disposizioni della lett. a), 9º comma dell'art. 656 c.p.p.

La legge 49/2006 è intervenuta sul punto, modificando le disposizioni che regolavano l'accesso alle misure previste dagli artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990 in modo da eliminare il doppio percorso per l'accesso da esse dalla libertà che si era venuto a creare nel 1998, quando il legislatore aveva affiancato a quello originariamente previsto dal T.U., la sospensione automatica dell'ordine di esecuzione regolata dall'art. 656 c.p.p. Infatti, oltre a inserire nel comma 1 dell'art. 94 D.P.R. 309/1990 la menzione espressa dell'applicazione della misura anche nei confronti dei condannati per i reati previsti dall'art. 4-bis, la legge 49/2006 ha modificato il procedimento di concessione della misura, abrogando formalmente il comma 3 dell'art. 91 D.P.R. 309/1990, che parte della dottrina aveva ritenuto implicitamente abrogato e riformulando il comma 4 dell'art. 91, che ora si riferisce solo all'istanza di sospensione pena, e il comma 2 dell'art. 94 in modo da eliminare il conflitto che la disposizione aveva con la previsione contenuta nel comma 9, lett. a) dell'art. 656 c.p.p. Essa è infine intervenuta anche su quest'ultima norma. Oggi dunque l'art. 91 T.U., regola esclusivamente la presentazione dell'istanza della sospensione pena ex art. 90, essendo da un lato stato abrogato il 2º comma dell'art. 94 che ad esso rinviava e dall'altro le modalità di concessione di questo regolate dai nuovi commi 1º e 2º dello stesso art. 94 T.U.

L'art. 4-octies, comma 1, lettere a), c) e d) D.L. 272/2005, convertito in legge 49/2006, ha abrogato i commi 1 e 3 dell'art. 91 lettere a) e c) dell'art. 4-octies) e interamente sostituito il successivo comma 4 (lett. d) dello stesso art. 4-octies). Mentre l'art. 4-undecies lettere a) e b) della stessa legge hanno sostanzialmente modificato i primi due commi dell'art. 94 T.U. Per effetto di queste modifiche, è venuto meno il percorso tracciato originariamente dal legislatore: il condannato alcool o tossico dipendente ha perso la possibilità di proporre istanza di sospensione pena in vista della concessione dell'affidamento terapeutico e, il solo tossicodipendente, della sospensione della pena ex art. 90. Per loro, come per tutti gli altri condannati, la possibilità che l'ordine di esecuzione sia sospeso è regolata esclusivamente dall'art. 656 c.p.p.. Naturalmente, i tossicodipendenti possono accedere anche alle due misure previste ad hoc per loro e possono ottenere la sospensione della pena fino ai 6 anni.

La soppressione del percorso originariamente tracciato dal T.U. taglia alla radice tutti i problemi relativi all'applicabilità delle preclusioni di cui all'art. 4-bis all'affidamento terapeutico, essa impedisce, infatti, di sospendere l'esecuzione della pena verso qualsiasi condannato per uno dei reati di cui all'art. 4-bis legge 354/1975 (art. 656, comma 9, lett. a) c.p.p.), a prescindere dalla sua condizione di dipendenza da stupefacenti o sostanze psicotrope.

Le modifiche agli articoli 91 e 94 del T.U., oltre ad eliminare la possibilità di presentare istanza per le misure di cui agli articoli 90 e 94 T.U. stupefacenti del condannato libero (vecchio comma 3), ha spostato (comma 4 art. 91 e comma 2 art. 94) dal pubblico ministero al magistrato di sorveglianza la competenza a ricevere la stessa istanza proposta da un soggetto detenuto. In questo modo, si sono superati i problemi sorti sulla valutazione del p.m. e sui mezzi di impugnazione del suo eventuale rigetto dell'istanza per mancanza dei presupposti. Inoltre, la procedura per la concessione dell'affidamento terapeutico si è allineata a quella della concessione dell'affidamento ordinario, statuendo che il magistrato di sorveglianza, quando vi sono "concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l'accoglimento della domanda ed al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, qualora non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza del pericolo di fuga", può applicare immediatamente la misura nelle more della decisione del Tribunale di sorveglianza. L'unica peculiarità, che appare tra l'altro logica dato che si sta parlando di un percorso terapeutico, è che per l'affidamento ordinario l'art. 47 comma 3º o.p. prevede che il magistrato di sorveglianza si limiti a sospendere l'esecuzione della pena e non applichi provvisoriamente la misura (180).

Il nuovo secondo comma dell'art. 91 T.U., richiede come fa anche il nuovo primo comma dell'articolo 94 T.U. per l'istanza ordinaria, che all'istanza di sospensione dell'esecuzione della pena sia "allegata, a pena di inammissibilità, certificazione rilasciata da un servizio pubblico per le tossicodipendenze o da una struttura privata accreditata per l'attività di diagnosi prevista dal comma 2, lettera d), dell'articolo 116 attestante, ai sensi dell'articolo 123, la procedura con la quale è stato accertato l'uso abituale di sostanze stupefacenti o psicotrope, il tipo di programma terapeutico e socio-riabilitativo scelto, l'indicazione della struttura ove il programma è stato eseguito, le modalità di realizzazione ed i risultati conseguiti a seguito del programma stesso". Questa previsione è uno degli elementi più significativi di innovazione dell'art. 94 T.U. e non soltanto per il già ricordato maggior dettaglio della documentazione richiesta, ma anche, e soprattutto, perché questa è richiesta "a pena di inammissibilità". Questo vuol dire che il tossicodipendente in carcere non può più evitare qualche giorno di detenzione (a volte mesi) proponendo istanza, nelle more del completamento della documentazione, che comunque doveva sopraggiungere prima della camera di consiglio per la decisione. Ma, soprattutto, questa previsione, unita ai requisiti che deve avere il programma proposto, in virtù delle modifiche dell'art. 656 c.p.p. finisce, come vedremo, per rendere proibitivo l'accesso alla misura dalla libertà a molti tossicodipendenti, in particolare a coloro che non sono già stati in carico ad un Ser.T.

Riguardo alla documentazione da produrre, la giurisprudenza di merito si è attenuta all'orientamento formatosi con la normativa previgente, ritenendo che "l'affidamento in prova per fini terapeutici presuppone l'attualità dello stato di tossicodipendente del beneficiario, per l'accertamento del quale il tribunale di sorveglianza non è vincolato dalla certificazione rilasciata al riguardo dalla struttura sanitaria pubblica" (181). Merita di essere sottolineato, però, come ha riconosciuto la Cassazione (182) una delle prime volte che è stata chiamata a pronunciarsi sulla nuova normativa, che il Tribunale di Sorveglianza, lungi dall'accettare supinamente il programma stesso, è chiamato dalla legge a valutare la pericolosità del condannato e la sua attitudine ad intraprendere positivamente un trattamento, al fine di garantire un effettivo reinserimento sociale. Come accennato, il legislatore ha sposato l'indirizzo giurisprudenziale più lontano da quello che riconosceva alla misura un valore prettamente terapeutico (183). Il Tribunale di Sorveglianza, come ha sottolineato il Tribunale di Sorveglianza di Torino (184), è chiamato dalla nuova normativa ad operare una complessa valutazione circa il probabile conseguimento delle finalità del programma proposto, tenuto conto della pericolosità del condannato e dell'attitudine del trattamento a realizzare un suo effettivo reinserimento nella società. La già ricordata nuova dizione del comma 4 dell'art. 94 T.U. contiene, quantomeno, un invito al Tribunale di sorveglianza a dare prescrizioni ulteriori a quelle necessarie all'esecuzione del programma, al fine di assicurare la prevenzione del pericolo che il condannato commetta altri reati. Appare evidente che il legislatore, se non impone, come ha fatto per la custodia cautelare, quando si procede per certi reati, "suggerisce" al giudice di appoggiare la misura in prevalenza ad un programma di recupero espletato nell'ambito di una struttura che assicuri adeguate modalità contenitive del tossicodipendente. Questo "suggerimento" ostacola sicuramente la concessione della misura sulla base di un programma che prevede il solo accesso diurno dell'interessato presso il Servizio pubblico e quindi in ultima istanza, ancora una volta, pregiudica la libertà terapeutica.

Spia del modificato atteggiamento richiesto dal legislatore, e purtroppo anche della disponibilità della Corte di Cassazione ad adeguarsi, è la giurisprudenza della Suprema Corte in materia di divieto di concessione di benefici penitenziari al condannato nei cui confronti è stata disposta la revoca di una misura alternativa. Prima della legge 49/2006, come ricordato, si confrontavano due diversi orientamenti. In un primo momento si era affermata la convinzione che secondo cui l'art. 58-quater, comma 2 o.p., così come l'art. 4-bis della stessa legge 354/1975, non operava per l'affidamento in prova in casi particolari di cui all'art. 94 D.P.R. 309/1990, in quanto tale misura non era espressamente menzionata nelle disposizioni ostative del citato art. 58-quater che, stante il carattere restrittivo, non erano suscettibili di applicazione analogica (185). Successivamente fece la sua apparizione la tesi che invece riteneva la norma operante. Oggi sembra decisamente prevalere quest'ultimo orientamento. Infatti, dopo la novella del 2006, la Corte di Cassazione (186) ha affermato il principio secondo cui il divieto di concessione di benefici penitenziari al condannato nei cui confronti è stata disposta la revoca di una misura alternativa alla detenzione ai sensi degli artt. 47, comma 11, e 58-quater, comma 2 legge 354/1975, opera anche nell'ipotesi di affidamento in prova in casi particolari di cui all'art. 94 D.P.R. 309/1990, in forza del rinvio effettuato dal comma 6 di tale norma alle disposizioni dell'ordinamento penitenziario.

Il nuovo articolo 94 si conclude, come accennato, con una nuova ipotesi di responsabilità introdotta dal comma 6-ter, che riguarda il responsabile della struttura presso cui si svolge il programma terapeutico di recupero e socio-riabilitativo. Questi, analogamente con quanto è prescritto per gli arresti domiciliari presso la comunità terapeutica, è tenuto a segnalare all'autorità giudiziaria le violazioni commesse dalla persona sottoposta al programma. Qualora tali violazioni integrino un reato, in caso di omissione, l'autorità giudiziaria ne dà comunicazione alle autorità competenti per la sospensione o revoca dell'autorizzazione di cui all'articolo 116 D.P.R. 309/1990 e dell'accreditamento di cui all'articolo 117 D.P.R. 309/1990, ferma restando l'adozione di misure idonee a tutelare i soggetti in trattamento presso la struttura. Il responsabile della struttura viene quindi quasi equiparato all'addetto ad un pubblico servizio, al quale compete di segnalare il reato ai sensi dell'art. 347 c.p.p. con il proprio rapporto (187).

Vista la nuova regolamentazione dell'istituto, si deve tornare all'art. 656 c.p.p.. Prima però di entrare nel merito delle novità apportate dal D.L. 272/2005, convertito in legge 49/2006, va ricordato che con la legge 125/2008, il legislatore, non ritenendo sufficiente l'elenco dei reati ostativi ormai previsti dall'art. 4-bis o.p., aveva ritenuto necessario impedire l'accesso dalla libertà alle misure dell'affidamento ordinario, della detenzione domiciliare e della semilibertà, per i condannati a pena detentiva inferiore ai tre anni e all'affidamento terapeutico e alla sospensione pena di cui all'art. 90 T.U. per i condannati ad un pena inferiore ai sei, anche per i reati di cui agli articoli 423-bis(incendio boschivo), 624 (furto), quando ricorrono due o più circostanze tra quelle indicate dall'articolo 625 (188), 624-bis (furto in abitazione e furto con strappo) del codice penale. Il legislatore aveva escluso anche gli autori dei delitti per i quali ricorreva l'aggravante di cui all'articolo 61, primo comma, numero 11-bis (aggravante di clandestinità), del medesimo codice. Quest'ultima preclusione è però stata eliminata dalla Corte Costituzionale che con sentenza 249 dell'8 luglio 2010 ha dichiarato incostituzionale questa aggravante. L'elenco di questi reati ostativi è stato aggiunto direttamente nel comma 9 lettera a) dell'art. 656 c.p.p.. Merita di essere ricordato che a norma della lettera b) dello stesso comma l'ordine di esecuzione non è emesso sospeso, se il soggetto è in custodia cautelare in carcere. Quindi si possono giovare della sospensione solo coloro per i quali non si è ritenuto sussistere, tra gli altri, il rischio della ripetizione del reato, o lo si è ritenuto tale da essere contenuto da una misura diversa dalla detenzione in carcere.

L'art. 656, al comma 9 lett. a), adesso esclude la sospensione dell'ordine di esecuzione di una pena detentiva (quale ipotesi generale prevista ai sensi del comma 5 della disposizione), "nei confronti dei condannati per i delitti di cui all'articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni [...] (189) fatta eccezione per coloro che si trovano agli arresti domiciliari disposti ai sensi dell'articolo 89 del T.U. n. 309 del 1990 e successive modificazioni". Questa norma, in sostanza, esercita una forte pressione verso l'utilizzo degli arresti domiciliari, per tossicodipendenti imputati di un reato di cui all'art. 4-bis; paradossalmente, per questi imputati può essere meno afflittivo essere sottoposti alla misura cautelare degli arresti domiciliari con un programma terapeutico (quasi sicuramente comunitario) che rimanere a piede libero. Infatti, il quadro normativo costruito da legislatore, da un lato, con la modifica dell'art. 656, comma 9, lett. a c.p.p., esclude la sospensione dell'esecuzione della pena verso il soggetto con problematiche di dipendenza, condannato per un reato previsto dall'art. 4-bis legge 354/1975 che non sia già agli arresti domiciliari ai sensi dell'art. 89 D.P.R. 309/1990. Dall'altro, con la modifica degli articoli 91, comma 4 e 94 comma 2 D.P.R. 309/1990, esclude che, una volta in carcere, questi acceda, sulla base del solo presupposto del limite di pena, alle misure previste dagli artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990.

Si ricorda che l'art. 656 c.p.p. è stato oggetto di un'ulteriore modifica in fase di conversione dell'art. 4-undevicies lettera b) del d.l. 272/2005, di solito trascurata dai commentatori, che sembra però aver avuto un effetto dirompente rispetto alla possibilità di accedere all'affidamento terapeutico. Il comma 6 dell'art. 656 c.p.p., con una previsione che in effetti, come accennato, un po' stonava nel sistema vigente, stabiliva che, se l'istanza di misura alternativa non era, al momento della presentazione, cioè entro un mese dall'emissione dell'ordine di carcerazione sospeso, "corredata dalla documentazione utile", tale documentazione potesse "essere depositata nella cancelleria del tribunale di sorveglianza fino a cinque giorni prima dell'udienza fissata" per la discussione sulla concessione della misura stessa. Oggi questa possibilità è limitata ai casi in cui la documentazione non sia richiesta "a pena di inammissibilità". Gli unici casi in cui la documentazione è richiesta, sempre per un'innovazione introdotta dalla legge 49/2006, "a pena di inammissibilità" sono, come ricordato, quelli dei due istituti previsti ad hoc per i tossicodipendenti dall'art. 90 e 94 del T.U.. Per questi due istituti e solo per essi, l'istanza di accesso alla misura sostitutiva o alternativa deve essere in origine corredata di tutti gli elementi necessari per valutare la proficua partecipazione dell'interessato al percorso terapeutico e socio-riabilitativo ovvero l'avvenuta definizione dello stesso, pena la sua inammissibilità espressa. In altre parole in conseguenza delle modifiche introdotte dalla legge 49/2006, quindi il Pubblico ministero è tenuto a trasmetterle al Tribunale di sorveglianza anche ove sprovviste della documentazione necessaria, eccettuato il controllo del requisito oggettivo del limite di pena (3 anni) nel caso di istanze relative alle misure di cui agli artt. 47, 47-ter, 47-quater, 47-qunquies, 48 legge 354/1975. Mentre nel caso di istanze relative alla sospensione pena ex art. 90 e all'affidamento terapeutico di cui all'art. 94 D.P.R. 309/1990 egli ha anche il potere di verificare la documentazione necessaria ai fini della loro ammissibilità (cioè ex art. 90, la certificazione del Ser.T. o di altro ente abilitato circa il programma concluso; ed ex art. 94, anche dell'indicazione della procedura con cui la dipendenza è stata accertata, e l'idoneità del programma terapeutico e socio-riabilitativo), determinandone la ricevibilità o meno.

Questa innovazione, seppur apparentemente modesta rispetto alle altre introdotte, deve ritenersi, a parere di chi scrive, la prima causa della drastica riduzione degli affidamenti terapeutici concessi dalla libertà (190). E', infatti, impensabile, che un Ser.T, o a maggior ragione una struttura privata, possa nel giro di un mese produrre per un tossicodipendente che non ha mai avuto in carico, un programma terapeutico individualizzato concordato con il tossico o l'alcool dipendente e la certificazione della sua idoneità ai fini delle esigenze di recupero. Nel giro di un mese è molto difficile "capire" la personalità del tossicodipendente e le sue problematiche e quindi è quasi impossibile non solo elaborare un programma personalizzato e non standardizzato, ma anche individuare una comunità terapeutica che si adatti alle sue caratteristiche e alle esigenze contenitive enfatizzate dal legislatore.

5.4.1. Gli effetti preclusivi della recidiva

Con la legge 251/2005 (passata alle cronache come ex Cirielli) è stato reso molto più difficoltoso l'accesso alle misure alternative per quei soggetti a cui è stata riconosciuta l'aggravante della recidiva (art. 99 comma 4º c.p.). Il comma 7-bis dell'art. 58-quater da essa introdotto prevede che "l'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale". Altre disposizioni, sempre introdotte dalla legge 251/2005, prevedono che la semilibertà possa essere concessa ai recidivi, solo dopo che abbiano scontato due terzi (invece di metà) della pena, tre quarti di essa (invece dei suoi due terzi) se sono stati condannati per un reato di cui all'art. 4-bis (art. 50-bis o.p.); che i recidivi non possono essere ammessi alla detenzione domiciliare generica per residuo pena fino a due anni (art. 47-ter, comma 1-bis), mentre per accedere alla detenzione domiciliare prevista per soggetti in situazioni particolari (donna incinta o madre con prole inferiore a dieci anni di età ovvero padre nei casi in impossibilità della madre; persona in gravi condizioni di salute; persona di età superiore a sessanta anni o di età inferiore a ventuno anni) solo se hanno un residuo pena di tre anni (invece dei quattro previsti normalmente) (art. 47-ter, comma 1.1). Anche l'accesso ai permessi premio è stato reso più difficile per coloro ai quali è stata riconosciuta la recidiva: essi possono usufruirne dopo un terzo della pena quando normalmente possono essere concessi subito, dopo la metà della pena quando normalmente possono essere concessi dopo un terzo, dopo due terzi quando normalmente possono essere concessi dopo metà pena (art. 30-quater). Inoltre, l'applicazione della recidiva preclude in via generale la possibilità di vedersi sospendere la pena ex art. 656 c.p.p. (comma 9º lettera c) aggiunta dalla legge 251/2000).

Originariamente limiti più rigorosi erano stati previsti anche per la sospensione dell'esecuzione della pena ex art. 90 T.U. e per l'affidamento terapeutico. L'art. 8 della legge 251 del 5 dicembre 2005 aveva inserito nel T.U. l'art. 94-bis secondo cui queste misure potevano essere concesse ai tossicodipendenti e, l'affidamento terapeutico, agli alcool dipendenti, riconosciuti recidivi, se la pena da scontare non superava i tre anni, quindi uno meno del limite allora previsto e la metà di quello che di lì a pochi giorni sarà previsto dalla legge 49 del 2006. Ma venticinque giorni dopo la sua approvazione questa norma fu soppressa dal D.L. 30 del 30 dicembre 2005, n. 272 poi convertito appunto nella legge 4)/2006. La norma, che rappresentava la versione italiana delle criticate politiche statunitensi "three strikes you are out", approvata in nome di una crociata contro chi commette ripetutamente reati è, evidentemente, sembrata incongruente quando il legislatore si è fermato a ragionare, seppure nel quadro di un generale inasprimento del trattamento degli utenti delle droghe, soprattutto di quelle leggere, di tossicodipendenti: cioè di soggetti che la normativa riconosce come molto deboli e soggetti a continue ricadute nella dipendenza e, quindi, nel crimine. Quindi ad oggi l'applicazione della recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p. non ha alcun impatto: essi possono essere alcool dipendenti e tossicodipendenti in esecuzione pena, recidivi ex art. 99, comma 4 c.p., possono accedere alle misure ex artt. 90 e 94 D.P.R. 309/1990 negli stessi limiti in cui lo possono fare i soggetti non riconosciuti recidivi.

L'applicazione della recidiva ex art. 99, comma 4 c.p. ha un piccolo effetto solo per quanto riguarda la sospensione pena ex art. 656 c.p.p.. Mentre in generale in caso di applicazione della recidiva, come accennato, il p.m. non deve emettere l'ordine di esecuzione sospeso, alcool dipendenti e tossicodipendenti possono giovarsi della sospensione della pena se hanno in corso un programma di recupero. Quindi la preclusione vale solo per quei soggetti che facciano istanza di affidamento terapeutico dichiarando di voler iniziare il programma terapeutico, basta che lo comincino prima del deposito della sentenza e la recidiva non ha alcun effetto preclusivo (191). Questo vuol dire che il p.m. deve sempre emettere l'ordine di carcerazione sospeso nei confronti di alcool e tossicodipendenti, perché non può sapere se essi hanno intrapreso il programma terapeutico.

5.4.2. Brevi cenni sul conferimento ai privati del potere di certificazione dello stato di dipendenza

L'art. 94 richiedeva che il programma fosse "concordato con un'unità sanitaria locale - quindi concretamente con un Ser.T -- o con uno degli enti previsti dall'articolo 115 o privato", ovvero con "enti ausiliari" tra i quali rientrano in primo luogo le comunità, cioè "gruppi di volontariato che svolgono senza fini di lucro la loro attività con finalità di prevenzione del disagio psico-sociale, assistenza, cura, riabilitazione e reinserimento dei tossicodipendenti" o anche "associazioni con finalità di educazione dei giovani, di sviluppo socio-culturale della personalità, di formazione professionale e di orientamento al lavoro" (art. 115 D.P.R. 309/1990). Questi enti entrano sempre in gioco, quando il tossicodipendente richiede l'affidamento in prova sulla base di un programma terapeutico di tipo "residenziale". In questo caso, all'istanza si deve allegare anche la disponibilità all'accoglienza da parte di una comunità accreditata dal Ser.T, con il quale viene stipulata un'apposita convenzione (art. 117 T.U. 309/1990) (192). La comunità "deve" essere iscritta nell'albo a ciò predisposto tenuto dalle regioni e dalle provincie autonome di Trento e Bolzano, e l'iscrizione è subordinata al possesso di alcuni requisiti minimi, quali personalità di diritto pubblico o privato, o natura di associazione riconosciuta o riconoscibile; disponibilità di locali ed attrezzature adeguate al tipo di attività; personale sufficiente ed esperto in materia di tossicodipendenti (art. 116 primo secondo comma) (193).

5.4.3. La riduzione degli affidamenti terapeutici dopo l'indulto: una conseguenza della riforma?

I dati relativi alla concessione dei nuovi affidamenti sono chiari: nel 2005 (anno precedente all'indulto e all'entrata in vigore della legge 49) gli affidamenti terapeutici iniziati erano 3.168. Nel 2009 - ultimo anno riguardo al quale si hanno dati completi - erano 2.457, più di un quarto in meno. Si tratta di capire se questa diminuzione dipende dalla legge n. 49/2006 oppure se è imputabile ad altri fattori, non ultimo l'effetto ritardato dell'indulto.

Ogni ragionamento sull'impatto delle varie modifiche dell'affidamento terapeutico è reso molto difficile dal fatto che dati forniti dal Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria sono assolutamente inaffidabili e "ballerini".

La tabella che presento è ricostruita, per i dati dal 2005 in poi, sui dati forniti direttamente dal D.A.P. attraverso il sito web del Ministero della Giustizia alla rubrica "Statistiche". Per gli anni precedenti il sito del Ministero non fornisce più i dati. Quindi mi sono rivolta ad altre fonti. I dati relativi al 2004 sono ricavati da un articolo (194), apparso nel 2005 sulla Rassegna penitenziaria e criminologica, edita dallo stesso D.A.P., del Consigliere Riccardo Turrini Vita, allora Direttore generale dell'esecuzione penale esterna. I dati relativi agli anni tra il 1990 e il 2003, sono ricavati da una tabella reperita sul sito di Ristretti orizzonti che ha salvato una tabella a suo tempo presente sul sito del Ministero recante i dati relativi alle "Misure alternative alla detenzione dal 1976 al 2003".

L'articolo di Turrini Vita chiarisce un'ambiguità dei dati del D.A.P. che si riferisco agli affidamenti dei soggetti tossicodipendenti, senza specificare se si tratta di affidamento ex art. 94 T.U. (e fino al 1990 ex art. 47-bis) o di affidamento ordinario, di cui ben possono usufruire i soggetti tossicodipendenti e di cui, come ricordato, essi spesso usufruiscono, specialmente quando hanno già goduto di due affidamenti terapeutici. Nelle tabelle riportate da Turrini Vita, infatti, accanto alla dizione "Affidati tossicodipendenti dalla libertà" e "Affidati tossicodipendenti dalla detenzione" ci sono i codici, rispettivamente, 94TL e 94TD che non sembrano lasciare dubbi sul fatto che quando il D.A.P. usa queste definizioni fa riferimento esclusivamente agli affidamenti terapeutici ex art. 94 T.U.

Il D.A.P. fornisce due numeri relativamente agli affidamenti: uno relativo ai "casi pervenuti", con cui indica i casi presi in carico dagli Uffici di esecuzione penale esterna nel corso dell'anno, e uno relativo ai "casi seguiti" (o, nelle rilevazioni più recenti, quelle del 2009 e del 2010, "gestiti"). Con questa seconda definizione è indicata la somma dei casi pervenuti nel periodo di rilevazione e dei casi in carico al 1 gennaio dell'anno a cui i dati si riferiscono. Questo dato perciò non è molto significativo in termini assoluti, dato che esso non si riferisce agli affidamenti in corso in un determinato momento, come quello delle presenze dei detenuti in carcere. Per avere il dato degli affidamenti in corso si dovrebbe fotografare la situazione in un determinato giorno. Il dato fornito dal D.a.p. si riferisce ai casi conteggiati al primo gennaio dell'anno, perché ad esso somma tutti i casi presi in carico durante l'anno, né ad un giorno successivo, perché non da indicazioni né sulle date di inizio dei casi presi in carico né su quelle di cessazione dei casi già in carico. Dato come sono costruite le categorie di raccolta dei dati, per costruire un dato statistico al primo gennaio di ogni anno si devono sottrarre dai "casi gestiti" i "casi pervenuti", il D.A.P. non fornisce questo dato, che ho calcolato io, per gli anni in cui sono disponibili i dati relativi ai casi pervenuti, fino al 2003, infatti, sono stati forniti solo i dati relativi ai "casi gestiti". Il motivo per cui il D.A.P. fornisce un dato insignificante è oscuro. Certo che leggendo i numeri dei "casi gestiti" si ha l'impressione che gli affidamenti in generale e, per quello che in questa sede ci interessa quelli terapeutici, siano un numero molto più grande di quello che in realtà sono.

Tossicodipendenti in affidamento ex art. 94 D.P.R. 309/90, dal 1987 al 2010 (195)
Anno Affidamenti terapeutici Normativa vigente
Casi pervenuti Tot. Casi seguiti (196)
Da libertà Da detenzione Da arr. o det. dom. (197)
1987 (245) Art. 47-bis L. 354/75 modificata da L. 663/86
1988 (453) Art. 47-bis L. 354/75 modificata da L. 663/86
1989 (572) Art. 47-bis L. 354/75 modificata da L. 663/86
1990 (686) DPR 309/90 (T.U. Stupefacenti: art. 94))
1991 (953)
1992 (1.702)
1993 (2.704) Referendum abrogativo criminalizzazione uso personale
1994 (3.662)
1995 (4.120)
1996 (4.486)
1997 (8.589)
1998 (7.455) L. 165/98 (Simeone-Saraceni)
1999 (6.358)
2000 (6.740)
2001 (6.836)
2002 (6.958)
2003 (6.883)
2004 2.486 846 3.489 (6.821)
2005 2.616 1.002 3.983 (7.061)
2006 1.865 1.065 3.582 (6.782) L. 49/2006 (Fini-Giovanardi); L. 241/2006 (Indulto)
2007 502 525 608 (1.735)
2008 576 731 148 906 (2.361)
2009 795 1.086 276 916 (3.373)
2010 (198) 860 1.143 317 995 (3.355)

Non mi soffermo sul calo complessivo degli affidamenti terapeutici, data la pluralità di dati contradditori, tema su cui tornerò tra poche righe. Mi soffermo per il momento sulle sole concessioni di affidamento terapeutico, sulle quali quelli forniti dalla sezione "Statistiche" del sito web del Ministero della giustizia sono gli unici dati disponibili. Tralasciando i dati relativi al 2006, anno in cui l'indulto si è accompagnato all'entrata in vigore della legge 49 rendendo di difficile lettura il trend delle concessioni della misura, si può notare che le concessioni dalla libertà nel 2007 e nel 2008 sono circa un quinto di quelle del 2004 e 2005 e arrivano a circa un terzo di queste nel 2009. Se, come probabilmente è corretto si considerano come conteggiati fino a quel momento come dalla libertà gli affidamenti concessi da arresti e detenzione domiciliare, la concessioni arrivano nel 2007 a poco meno di un terzo e nel 2009 a meno della metà di quelle pre-riforma del 2006. Mentre le concessioni dal carcere, che pure nel 2007 erano la metà del 2005, nel 2009 sono tornate sugli stessi livelli, superando anzi per qualche unità quelle dell'ultimo anno della vigenza della vecchia normativa.

Questo fenomeno è notato anche dalla già ricordata Relazione al Parlamento del 2010 del Senatore Carlo Giovanardi, Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio con delega alle politiche per la famiglia, al contrasto delle tossicodipendenze e al servizio civile. Questa relazione, pur basandosi sugli affidamenti in corso (non si comprende bene a quale data), e quindi, come vedremo, su dati numerici diversi di cui non si indica le modalità di calcolo, si rileva che nel 2002 gli affidamenti terapeutici dalla libertà erano poco meno dell'80% del totale degli affidamenti ex art. 94 T.U., mentre quelli dal carcere rappresentavano solo poco più del 20%. Tale situazione è pressoché capovolta nel 2009 anno in cui gli affidamenti terapeutici dal carcere rappresentano più del 60% del totale degli affidamenti ex art. 94 T.U., mentre quelli dalla libertà sono meno del 40%. Ed è significativo che l'inversione di percentuali, con gli affidamenti dal carcere che superano in numero quelli dalla libertà avviene nel 2007 ad un anno dall'entrata in vigore della legge 49 (199). Nella stessa "Sintesi" della relazione (200) si sottolinea che la percentuale degli affidamenti terapeutici dal carcere è passata dal 37% del 2006, primo anno di funzionamento della legge 49, al 51% del 2007 fino a giungere al 63% del 2009. Si tace però che questa percentuale era inferiore al 30% nel 2005 e che l'aumento delle percentuali avviene, fino al 2008 compreso, nonostante il sensibile calo anche degli affidati dal carcere.

Sicuramente su questi dati influisce l'effetto "strascico" dell'indulto, per cui molte pene brevi, relative a fatti commessi anteriormente al 2.05.2006, destinate ad essere sospese e a venire scontate in affidamento terapeutico concesso dalla libertà sono state assorbite dall'indulto. E' però evidente la differenza di velocità con cui dopo l'indulto sono cresciute, da un lato, le incarcerazioni (sebbene come abbiamo visto l'incremento è dovuto soprattutto alla custodia cautelare in carcere) e gli affidamenti dal carcere e, dall'altro, gli affidamenti dalla libertà. Le prime hanno portato la popolazione detenuta a superare quella reclusa nel luglio 2006 e gli affidamenti dal carcere pure hanno nel 2009 superato quelli concessi nel 2005, mentre gli affidamenti dalla libertà nel 2009 stentano a raggiungere la metà di quelli concessi nel 2005. Questa netta differenza di velocità non può essere dovuta solo agli effetti tardivi dell'indulto.

La spiegazione dei dati, su questo punto convergenti, sembrano suggerire, fa perno sulla la nuova procedura, prevista dal combinato disposto dell'art. 656 c.p.p. e dell'art. 94 1º comma T.U., per la presentazione dell'istanza di affidamento terapeutico dalla libertà. Questa procedura rappresenta un serio ostacolo alla possibilità di richiedere la misura. Essa, infatti, come sottolineato, prevede che alla domanda di affidamento, da presentarsi entro un mese dall'emissione dell'ordine di carcerazione sospeso, sia allegato, "a pena di inammissibilità, la certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da una struttura privata accreditata per l'attività di diagnosi prevista dal comma 2, lettera d), dell'articolo 116 attestante lo stato di tossicodipendenza o di alcool dipendenza, la procedura con la quale è stato accertato l'uso abituale di sostanze stupefacenti, psicotrope o alcoliche, l'andamento del programma concordato eventualmente in corso e - in ogni caso -- la sua idoneità, ai fini del recupero del condannato". E' evidente tutto questo è possibile, ma comunque non facile, per un soggetto già conosciuto dai Ser.T. o dalle strutture comunque autorizzate ad emettere la certificazione, mentre è praticamente impossibile per tutti quei tossicodipendenti che non sono mai stati presi in carico da queste strutture. Questi sono destinati quantomeno ad iniziare la loro pena in carcere, anche se l'ordine di carcerazione è stato emesso sospeso. Per verificare con certezza questa ipotesi esplicativa si dovrebbe fare una ricerca sui provvedimenti emessi sospesi da ogni singolo Tribunale. A parte questo metodo di verifica diretta, se l'ipotesi avanzata fosse corretta, qualora fosse possibile incrociare i dati sui tossicodipendenti con quelli sugli stranieri, dovrebbe risultare che sono soprattutto gli stranieri, che difficilmente, specialmente se irregolari, sono stati presi in carico dai Ser.T. da liberi, a non riuscire ad usufruire dell'affidamento terapeutico dalla libertà. Purtroppo la Relazione di Giovanardi si limita a dire che nel 2009 solo il 5,8% dei soggetti in affidamento terapeutico sono stranieri, senza chiarire quanti degli stranieri hanno avuto l'affidamento dal carcere e quanti dalla libertà e soprattutto senza dare un trend rispetto agli anni precedenti e in particolari rispetto a quelli degli anni precedenti al 2006. Merita di essere sottolineato che il D.A.P., contrariamente a quanto fa per le presenze in carcere, non suddivide i dati relativi agli affidamenti sulla base della nazionalità, ma solo sulla base di età, residenza e sesso.

Nella "Sintesi" della sua Relazione il sottosegretario Giovanardi sottolinea che "resta critica la condizione conseguente ad un bassissimo utilizzo dell'art. 94 del DPR 309/90 rispetto alle necessità e possibilità esistenti. Da più parti è stata segnalata la necessità di ricorrere all'art. 94 per il trasferimento dei tossicodipendenti dalle carceri alle comunità terapeutiche e o servizi territoriali se ben controllati e particolarmente qualificati". (201)

Il primo intervento (rectius, il secondo, il primo è l'aumento del budget previsto per il pagamento delle rette alle comunità) a cui mettere mano per consentire questo travaso dal carcere all'affidamento terapeutico dei tossicodipendenti è il ritorno alla possibilità di presentare la documentazione a sostegno della domanda di affidamento presentata dalla libertà entro cinque giorni prima dell'udienza fissata dal Tribunale di Sorveglianza per la sua decisione, come accadeva prima del 2006.

Come accennato, i problemi sulla lettura dei dati e la loro affidabilità non finisco con quelli incontrati per formulare la precedente tabella, anzi quelli menzionati sono tutti problemi in qualche modo gestibili. Appare invece ingestibile la pluralità di dati forniti dallo stesso D.A.P. o dalla già ricordata Relazione al Parlamento del 2010 del SottosegretarioGiovanardi, che comunque indica come fonte il D.A.P.. Questa pluralità di dati rende impossibile ogni studio serio sull'impatto delle politiche e delle leggi penali in Italia.

Per quanto riguarda i dati sull'affidamento terapeutico per il primo semestre 2010, alla rubrica "statistiche" del sito del Ministero della Giustizia, oltre al tradizionale documento "Misure alternative alla detenzione - Dati complessivi - I Semestre 2010" c'è (o meglio c'era da fino al 28 dicembre 2010, data dell'ultima mia verifica) un altro documento "Misure alternative - Dati complessivi - Incarichi al 30 giugno 2010" che fornisce dati diversi dalla prima. Nella tabella ricostruita nel testo ho riportato i dati del primo documento un po' per amore di coerenza, dato che il nome che lo contraddistingue è lo stesso che contraddistingue i documenti contenenti i dati degli altri anni (per i quali non si verifica il raddoppio dei documenti), un po' per la maggiore plausibilità rispetto ai dati precedenti dei dati in esso contenuti. Per il secondo documento, nel primo semestre del 2010, i nuovi casi di affidamento di tossicodipendenti dalla libertà sono stati 860 (e non 515), dalla detenzione 1.143 (e non 761) e 317 (e non 205), da arresti e detenzione domiciliare, per un totale di 2.320, quindi, ben più dei 1.481 riportati dalla prima tabella. Questo dato, che confuterebbe gran parte del ragionamento svolto in sede di commento, sarebbe anomalo in quanto indicherebbe che, nel solo primo semestre del 2010, sono stati concessi affidamenti terapeutici in un numero quasi analogo a quelli concessi in tutto il 2009, quando erano stati 2457. Per chiarire l'arcano non resta che aspettare il D.A.P. fornisca i dati relativi all'intero 2010.

Per quanto riguarda la Relazione al Parlamento, fatta nel 2010 dal Sottosegretario Giovanardi, ci si deve, nuovamente, riportare alla già discussa "Tabella I.4.1: Ingressi di soggetti negli istituti penitenziari, soggetti in carcere con problemi socio-sanitari droga correlati, detenuti assistiti dai Ser.T. e detenuti per reati DPR 309/90. Anni 2002 - 2009" (202). In questa sede, interessa l'ultima colonna di questa tabella contenente i numeri dei "Soggetti con affidamento in prova art. 94 DPR 390/90", che nella nota a piè di pagina si dice fondata su dati forniti dal "Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Direzione generale dell'esecuzione penale esterna". Ora questi dati non corrispondono né ai numeri forniti dal D.A.P. relativi ai "casi pervenuti" né a quelli relativi ai "casi seguiti", né, infine, ai conteggi da me fatti, sottraendo dai "casi seguiti" i "casi pervenuti", relativi ai casi effettivamente in carico al primo gennaio. La dizione fa pensare che i dati si riferiscano ai soggetti effettivamente in affidamento durante l'anno, ma non è chiaro come sono stati calcolati e a che momento dell'anno si riferiscono. Ciò che balza agli occhi è che: questi numeri sono, fino alla legge 49/2006, sempre chiaramente meno della metà dei "casi seguiti" e nettamente inferiori alla mia stima dei casi effettivamente in carico al primo gennaio. Dal 2007 il rapporto con questi due dati cambia: i dati sono superiori alla metà di "casi seguiti" con la tendenza ad aumentare progressivamente la proporzione, fino a giungere quasi ai due terzi nel 2009, e sono costantemente superiori alla mia stima sui casi effettivamente in carico al primo gennaio. Il divario è particolarmente significativo per il 2009, quando gli affidati secondo la tabella della relazione Giovanardi sono più del doppio di quelli che risultano sottraendo dai "casi seguiti" i "casi pervenuti". Non appare invece in alcun modo esserci una relazione significativa tra i dati della tabella i dati forniti dalla sezione "Statistiche" del sito del Ministero della giustizia relativamente ai "casi pervenuti". Nella "Sintesi" della sua Relazione il sottosegretario Giovanardi enfatizza il significativo aumento, addirittura del 48%, degli affidamenti terapeutici del 2009 rispetto a quelli del 2008 (203). Proprio la straordinarietà dell'aumento, che in parte conferma i dati anomali del D.A.P. per il primo semestre del 2010, richiederebbe grande chiarezza sulla modalità di calcolo dei dati.

Anno Soggetti con affidamento in prova art. 94 DPR 390/90 Giovanardi Casi seguiti fonte Statistiche sito Ministero Giustizia Casi pervenuti fonte Statistiche sito Ministero Giustizia Casi in carico al primo gennaio secondo mio calcolo
2002 3.189 (6.958)
2003 3.109 (6.883)
2004 3.058 (6.821) 3.332 3.489
2005 3.329 (7.061) 3.168 3.983
2006 2.799 (6.782) 2.930 3.582
2007 982 (1.735) 1.127 608
2008 1.382 (2.361) 1.455 906
2009 2.047 (3.373) 2.457 916
2010 (204) n.r. (2.355) 1.481 874

Fatta questa constatazione, se si passa dall'esame della qualità dei dati alle indicazioni che essi forniscano, l'indicazione più rilevante che si può ricavare dalla tabella contenuta nella relazione di Giovanardi è quella relativa al rapporto tra soggetti con problemi socio-sanitari droga correlati detenuti e soggetti a cui viene concesso l'affidamento terapeutico, che in astratto, come abbiamo visto, si rivolge proprio a questa platea di soggetti, o, se si vuole scegliere una platea di candidati ad ottenere la misura più ristretta, tra detenuti in carico ai Ser.T. e detenuti affidati ex art. 94 DPR 309/1990.

Anno Soggetti con problemi socio-sanitari droga correlati (A) Detenuti in carico ai Ser.T. (B) Affidati ex art. 94 DPR 309/90 % affidati su (A) % affidati su (B)
2002 24.356 16.661 3.189 13,09% 19,14%
2003 23.719 18.392 3.109 13,10% 16,42%
2004 24.683 19.805 3.058 12,38% 15,44%
2005 25.168 17.105 3.329 13,22% 19,46%
2006 24.493 18.075 2.799 11,42% 15,48%
2007 24.371 15.790 982 3,97% 6,21%
2008 30.528 16.798 1.382 4,52% 8,22%
2009 25.180 17.166 2.047 8,12% 11,92%

Questi dati mostrano in maniere abbastanza eloquente come la riforma del 2006 abbia drasticamente ridotto la possibilità di accedere all'affidamento terapeutico a dispetto dell'aumento del minimo di pena per concederlo, rispetto alla platea potenziali di utenti, sia considerata in modo ampio che in modo ristretto. Il dato è ancora più evidente se la percentuale si calcola sulla base degli affidati risultati dal calcolo da me fatto sulle presenze effettive al primo gennaio, dato che secondo questi calcoli gli affidamenti sono più numerosi di quelli riportati dalla Tabella della Relazione fino al 2006 e meno numerosi di quelli riportati dalla Relazione dopo il 2006. Sostituendo questi dati a quelli della Relazione si accentua in modo netto la tendenza che già emerge dalla precedente Tabella. Infatti fino al 2006 aumento leggermente gli affidati rispetto sia ai detenuti con problemi socio-sanitari droga correlati sia ai detenuti in carico ai Ser.T., mentre dal 2007 queste percentuali diminuisco drasticamente. Soprattutto la decisa risalita degli affidamenti che i dati della Relazione Giovanardi segnalano per il 2009, diventa un modesto aumento in linea con quelli degli anni precedenti.

Anno Soggetti con problemi socio-sanitari droga correlati (A) Detenuti in carico ai Ser.T. (B) Affidati al 1/1 (mio calcolo) % affidati su (A) % affidati su (B)
2004 24.683 19.805 3.489 14,13% 17,61%
2005 25.168 17.105 3.983 15,46% 22,75%
2006 24.493 18.075 3.582 14,62% 19,81%
2007 24.371 15.790 608 2,49% 3,85%
2008 30.528 16.798 906 2,96% 5,39%
2009 25.180 17.166 916 3,63% 5,33%

Resta infine da valutare se la nuova normativa ha inciso sulle revoche dell'affidamento. Purtroppo i dati forniti dal D.A.P. sono poco indicativi. Essi, infatti, usano come riferimento i "casi gestiti" che, come detto, sono un'entità, in concreto, non esistente e poi partono dal 2005 non permettendo di ricostruire una serie storica sufficientemente lunga per capire quale era il trend prima dell'entrata in vigore della legge 49. Comunque, ricostruendo i dati rinvenibili nella sezione "Statistiche" del sito web del Ministero della Giustizia si ottiene la seguente tabella:

anno gestiti Rev. and. negativo Rev. nuova pos. giurica Rev. delitto in misura Rev irreperib. Altre rev. totale
R % R R % R R % R R % R R % R R % R.
2010 (205) Da libertà 1.235 53 4,29% 4 0,32% 2 0,16% 0 0,00% 0 0,00% 59 4,78%
Da deten. 1.675 116 6,93% 9 0,54% 5 0,30% 6 0,36% 5 0,30% 141 8,42%
Da domicil. 445 17 3,82% 3 0,67% 2 0,45% 1 0,22% 2 0,45% 25 5,62%
2009 Da libertà 1.296 81 6,25% 6 0,46% 2 0,15% 0 0,00% 1 0,08% 90 6,94%
Da deten 1.697 192 11,31% 9 0,53% 4 0,24% 6 0,35% 4 0,24% 215 12,67%
Da domicil. 380 18 4,74% 3 0,79% 3 0,79% 0 0,00% 1 0,26% 25 6,58%
2008 Da libertà 973 63 6,47% 5 0,51% 8 0,82% 0 0,00% 1 0,10% 77 7,91%
Da deten 1.137 138 12,14% 7 0,62% 7 0,62% 3 0,26% 2 0,18% 157 13,81%
Da domicil. 151 6 3,97% 0 0,00% 0 0,00% 1 0,66% 0 0,00% 7 4,64%
2007 Da libertà 941 47 4,99% 5 0,53% 4 0,43% 0 0,00% 0 0,00% 56 5,95%
Da deten. 794 84 10,58% 10 1,26% 6 0,76% 4 0,50% 1 0,13% 105 13,22%
2006 Da libertà 4.766 291 6,11% 34 0,71% 7 0,15% 4 0,08% 1 0,02% 337 7,07%
Da deten. 2.016 227 11,26% 27 1,34% 9 0,45% 0 0,00% 0 0,00% 263 13,05%
2005 Da libertà 5.238 414 7,90% 45 0,86% 11 0,21% 4 0,08% 2 0,04% 476 9,09%
Da deten. 1.823 244 13,38% 27 1,48% 9 0,49% 4 0,22% 6 0,33% 290 15,91%

Ai nostri fini la divisione su affidamenti dalla liberta o dalla detenzione non è molto indicativa. I principali punti da verificare tra le novità introdotte dalla legge 49 sono: a) l'incidenza sulle revoche del dovere di segnalazione all'autorità giudiziaria delle violazioni del programma e dei reati commessi dall'affidato gravante ora sul responsabile della struttura in cui viene svolto l'affidamento b) l'efficacia dell'estensione a 6 anni di pena del periodo trascorribile in affidamento al fine di evitare le revoche per condanne, relative ai fatti antecedenti l'affidamento, sopraggiunte in corso di esso; c) l'incidenza sui reati commessi nel corso della misura dell'esplicita previsione dell'accertamento da parte del Tribunale di Sorveglianza che il programma "assicura la prevenzione del pericolo" che l'affidato commetta nuovi reati. Dato i dati disponibili per verificare questi elementi ho raggruppato le revoche per andamento negativo, quelle per nuova posizione giuridica (assumendo che questa dizione facesse riferimento alla nuova durata della pena che si viene a determinare in conseguenza di una condanna sopraggiunta in corso di misura) e infine quelle per delitto compiuto nel corso della misura. I dati così raccolti per determinare un qualche trend, seppure in maniera molto approssimativa dato la ricordata possibilità di confrontare i dati post-legge 49 con quelli relativi al solo 2005, avrebbero dovuto essere confrontati con quelli degli affidamenti effettivamente incorso durante l'anno. Questo dato come più volte ricordato però non è fornito dal D.A.P. Ho quindi confrontato i dati con quelli relativi ai "casi gestiti" per avere quantomeno un dato, se non preciso, indicativo costruito con dati ufficiali del D.A.P., oltre che con i dati da me ricostruiti sugli affidamenti in corso al primo gennaio e quelli sugli affidamenti incorsi forniti nella relazione del sottosegretario Giovanardi. Ancora una volta i diversi dati danno risultati diversi.

Per quanto riguarda le revisioni per andamento negativo della misura la serie ricostruita mettendo le revoche a confronto con i dati relativi agli affidamenti in corso forniti dalla relazione del sottosegretario Giovanardi e con i "casi seguiti", pur con dati percentuali notevolmente diversi, indicano che la revoche successive all'entrata in vigore della legge 49, sono sempre in percentuale inferiore a quelle del 2005. Mentre se si confrontano i dati delle revoche con i dati ottenuti sottraendo dai "casi seguiti" i "casi pervenuti", si ottengono percentuali tutte superiori a quelle del 2005, tranne quella del 2006. Quindi, secondo le indicazioni fornite dai primi due trend, sembrerebbe che il nuovo obbligo di segnalazione gravante in capo ai gestori delle comunità non ha avuto conseguenze sulle revoche degli affidamenti terapeutici. Secondo il dato da me costruito ha invece avuto un'influenza rilevante comportando un aumento, tra l'altro tendenzialmente crescente delle revoche. Usando il dato da me costruito, le revoche si aggirano nel 2005 poco sopra e nel 2006 poco sotto il 15%, per poi oscillare tra un quinto e un terzo degli affidamenti in corso. Sulla base dei dati forniti dalla Relazione del sottosegretario esse sono quasi il 20% nel 2005, il 18,5% nel 2006 e poi si stabilizzano intorno al 14%.

Revisione per andamento negativo della misura
Anno (A) Casi seguiti (B) Ipotesi casi in carico (C) Giovanardi Affidam. in corso Revisioni % (A) % (B) % (C)
2005 7.061 3.983 3.329 658 9,31% 16,52% 19,76%
2006 6.782 3.582 2.799 518 7,63% 14,46% 18,50%
2007 1.735 608 982 131 7,55% 21,54% 13,40%
2008 2.361 906 1.382 207 8,76% 22,84% 14,97%
2009 3.373 916 2.047 291 8,62% 31,78% 14,21%
2010 (206) 3.355 995 n.r. 286 8,52% 28,74%

Anche sugli effetti dell'innalzamento a sei anni del periodo di pena che può essere trascorso in affidamento terapeutico c'è qualche discrasia a seconda del dato che si usa come base di calcolo. Usando i dati della Relazione Giovanardi e quelli relativi ai "casi seguiti" non ci sono dubbi che tale innalzamento ha diminuito in modo anche sensibile (circa della metà) le revoche per condanna sopraggiunta. Se si usa come base invece il dato che si ottiene sottraendo dai "casi seguiti" i "casi pervenuti" questo effetto è molto meno sensibile ed evidente: sia nel 2007 che nel 2009 la percentuale di revoche risulta superiore a quella del 2005, e nel 2008 essa è inferiore di solo circa un terzo.

Revisione per condanna sopraggiunta
Anno (A) Casi seguiti (B) Ipotesi casi in carico (C) Giovanardi Affidam. in corso Revisioni % (A) % (B) % (C)
2005 7.061 3.983 3.329 72 1,01% 1,84% 2,16%
2006 6.782 3.582 2.799 61 0,89% 0,16% 2,17%
2007 1.735 608 982 15 0,86% 2,46% 1,52%
2008 2.361 906 1.382 12 0,50% 1,32% 0,86%
2009 3.373 916 2.047 18 0,53% 1,96% 0,87%
2010 (207) 3.355 995 n.r. 16 0,47% 1,60%

I dati sono più univoci invece sull'effetto dell'esplicita previsione dell'accertamento da parte del Tribunale di Sorveglianza che il programma assicuri "la prevenzione del pericolo" che l'affidato commetta nuovi reati sui reati commessi nel corso della misura. Se questo effetto c'è stato è del tutto trascurabile se, da un'accurata analisi qualitativa del sentencing, risultasse che questa previsione rende più difficile concedere l'affidamento terapeutico si dovrebbe pensare di abrogarla perché in questo caso i suoi effetti negativi sarebbero inferiori di quelli positivi. Qualsiasi base di partenza si usi i dati relativi al 2007 e al 2008 indicano che i reati commessi nel corso della misura sono stati percentualmente molti di più di quelli commessi nel 2005, e che quelli commessi nel 2006 sono stati inferiori a questi in percentuale irrilevante. I dati si differenziano di più relativamente al 2009 dove usando come base i "casi seguiti" la percentuale è sostanzialmente analoga al 2005, usando i dati della Relazione Giovanardi è leggermente inferiore, usando il dato che ho calcolato quasi il doppio.

Revisione per delitto commesso nel corso della misura
Anno (A) Casi seguiti (B) Ipotesi casi in carico (C) Giovanardi Affidam. in corso Revisioni % (A) % (B) % (C)
2005 7.061 3.983 3.329 20 0,28% 0,50% 0,60%
2006 6.782 3.582 2.799 16 0,23% 0,44% 0,57%
2007 1.735 608 982 10 0,57% 1,64% 1,01%
2008 2.361 906 1.382 15 0,63% 1,65% 1,08%
2009 3.373 916 2.047 9 0,26% 0,98% 0,43%
2010 (208) 3.355 995 n.r. 9 0,26% 0,90%

Note

1. B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 506.

2. Cfr. B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 506. G. Neppi Modona, "Premessa al commento del D.L. 22/4/1985 n.144, convertito in legge 21/6/1985 n.297", cit., p. 20, scriveva "Le spinte verso questa direzione trovano la loro causa immediata nella difficile situazione carceraria, in quanto su circa 45.000 detenuti almeno un terzo lo sono per reati connessi all'uso di sostanze stupefacenti". Fino a quel momento, va ricordato, i percorsi alternativi erano stati predisposti solo per la fase cautelare, non per la fase esecutiva.

3. Nel corso del dibattito parlamentare sulla legge 297/1985 appare evidente l'allarme per la situazione carceraria: si è sostenuto, infatti, che "su 46 mila detenuti, uno su quattro" era tossicodipendente e che "un detenuto su tre" era in carcere per fatti direttamente o indirettamente connessi alla droga (intervento del deputato G. Maceratini nella seduta del 14 giugno 1985, in "Atti Parlamentari. Camera dei deputati. IX legislatura. Discussioni", (1985), pp. 28786). Si sottolinea che i tossicodipendenti danno vita al fenomeno del cosiddetto "pendolarismo carcerario", cioè entrano ed escono dal carcere, spesso per pene brevi e per reati di lieve entità, a dimostrazione dell'impossibilità di condurre seri programmi di recupero all'interno delle istituzioni penitenziarie (interventi dei deputati Felisetti e Bocchino Schelotto nella seduta del 27 maggio 1985, in "Atti Parlamentari. Camera dei deputati. IX legislatura. Discussioni", (1985), pp. 28178-28185). In particolare, si evidenzia che nei casi in cui la condanna alla pena detentiva interrompa un programma terapeutico in corso presso una comunità, costringendo il tossicodipendente ad abbandonarlo, si abbandona anche ogni possibilità di riscatto dello stesso dalla droga e dalla delinquenza, normalmente, strettamente connessa. Si manifesta, dunque, in Parlamento, oltre alla preoccupazione per la situazione del sovraffollamento delle carceri, anche una sensibilità verso la tossicodipendenza, per cui: "nell'alternativa tra la galera -fatalmente destinata a perpetuarsi- ed il recupero sociale" si poteva, privilegiare quest'ultima via" senza che ciò significasse rinunciare alla potestà punitiva dello Stato, dato che la Costituzione prevede che "la pena deve tendere alla rieducazione del condannato" e che per raggiungere questa finalità può essere riempita di contenuti terapeutici (Intervento on. Felisetti, riv. cit., p. 28177).

4. Legge 21 giugno 1985, n. 297 (in Gazz. Uff., 22 giugno, n. 146). - "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 22 aprile 1985, n. 144, recante norme per la erogazione di contributi finalizzati al sostegno delle attività di prevenzione e reinserimento dei tossicodipendenti nonché per la distruzione di sostanze stupefacenti e psicotrope sequestrate e confiscate", Art. 4-ter: Dopo l'art. 47 della legge 26 luglio 1975, n. 354, è inserito il seguente:
"Art. 47-bis. - (Affidamento in prova in casi particolari). - Quando una sentenza di condanna a pena detentiva deve essere eseguita nei confronti di persona tossicodipendente o alcool dipendente che abbia in corso un programma di recupero, l'interessato può chiedere al pubblico ministero o al pretore competente per la esecuzione di essere affidato in prova al servizio sociale per proseguire l'attività terapeutica sulla base di un programma concordato dall'interessato stesso con una unità sanitaria locale o con uno degli enti, associazioni, cooperative o privati di cui all'art. 1- bis del decreto-legge 22 aprile 1985, n. 144. Alla domanda deve essere allegata certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica attestante lo stato di tossicodipendenza o di alcool dipendenza e l'idoneità, ai fini del recupero del condannato, del programma in corso.
In tal caso il pubblico ministero o il pretore, dopo aver determinato la pena complessiva da eseguire, anche ai sensi dell'art. 582 del codice di procedura penale, se non vi ostano le condizioni e i limiti indicati nel primo e nel secondo comma dell'articolo precedente e nell'ottavo comma del presente articolo, in luogo di emettere ordine di carcerazione trasmette gli atti alla sezione di sorveglianza del luogo ove è eseguito il programma terapeutico.
Se la richiesta perviene dopo che l'ordine di carcerazione è già stato eseguito, il pubblico ministero o il pretore provvede a norma del comma precedente, ordinando la liberazione del condannato.
La sezione di sorveglianza, nominato un difensore di ufficio al condannato che non abbia indicato un difensore di fiducia nella richiesta, fissa la data della deliberazione entro dieci giorni dal ricevimento degli atti, dandone avviso al condannato, al difensore ed al pubblico ministero almeno cinque giorni prima. Se non è possibile effettuare la notifica dell'avviso al condannato nel domicilio indicato nella richiesta e lo stesso non compare all'udienza, la sezione di sorveglianza respinge la richiesta.
Ai fini della decisione la sezione di sorveglianza può anche acquisire copia degli atti del procedimento e disporre gli opportuni accertamenti in ordine al programma terapeutico in corso; deve altresì accertare che lo stato di tossicodipendenza o alcooldipendenza o l'esecuzione del programma di recupero non siano preordinati al conseguimento del beneficio.
Dell'ordinanza che conclude il procedimento è data immediata comunicazione al pubblico ministero o al pretore competente per l'esecuzione, il quale, se l'affidamento non è disposto, emette ordine di carcerazione.
Se la sezione di sorveglianza dispone l'affidamento, tra le prescrizioni impartite devono essere comprese quelle che determinano le modalità di esecuzione del programma. Sono altresì stabilite le prescrizioni e le forme di controllo per accertare che il tossicodipendente o l'alcool dipendente prosegua il programma di recupero. L'esecuzione della pena si considera iniziata dalla data del verbale di affidamento.
L'affidamento in prova al servizio sociale non può essere disposto, ai sensi del presente articolo, più di una volta.
Si applica, per quanto non diversamente stabilito, la disciplina prevista dalle altre norme della presente legge per la misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale".

5. Cfr. A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., p. 841 che parlano di "cultura dell'emergenza" per connotare l'atteggiamento con cui i legislatore ha negli ultimi trent'anni affrontato e disciplinato i nuovi problemi.

6. Non è un caso che la dottrina che pure salutò con molte critiche il nuovo istituto sostenne che ad esso si era dato vita "per sole ragioni di governabilità dell'istituzione carceraria" (B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 511).

7. In tal senso cfr. A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., pp. 864 ss.; E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n. 297", cit., pp. 47 e ss.; G. Neppi Modona, "Premessa al commento del D.L. 22/4/1985 n. 144, convertito in legge 21/6/1985 n. 297", cit., pp. 19 e ss.; B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., pp. 510-511; R. Stocco, "L'affidamento in prova al servizio sociale", in Flora G. (a cura di), Le nuove norme sull'ordinamento penitenziario, Giuffrè, Milano, 1987, p. 199-200; G. Grasso, "L'affidamento in prova del tossicodipendente e dell'alcool dipendente", cit., p. 668.

8. Cfr. E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n.297", cit., p. 48.

9. A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., p. 864.

10. L'accostamento dell'alcool dipendenza alla tossicodipendenza costituisce un'anomalia, non solo di carattere sistematico, ma anche logico immediatamente rilevata dalla dottrina. Cfr. E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n.297", cit., p. 52.

11. Il problema in pratica si pose molto di rado, il T.U. del 1990 ha, comunque, ovviato a questa situazione prevedendo che in questo caso il soggetto possa usufruire della sospensione pena, che oggi è applicabile solo al tossicodipendente che abbia già svolto con successo il programma terapeutico.

12. F. Corbi, L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva, cit., p. 1123.

13. La sezione di sorveglianza, per fare il giudizio di prognosi, poteva comunque acquisire gli atti del procedimento, oltre a disporre gli opportuni accertamenti in ordine al programma terapeutico in corso.

14. Ivi, pp. 1125 e 1154: "Certo è che ad una sostituzione del genere, tacendo il legislatore, deve pervenirsi unicamente in via interpretativa". Cfr. anche G. Grasso, "L'affidamento in prova del tossicodipendente e dell'alcool dipendente", cit., p. 670.

15. Ibidem.

16. Cfr. G. Neppi Modona, "Premessa al commento del D.L. 22/4/1985 n. 144, convertito in legge 21/6/1985 n. 297", cit., pp. 26-27; E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n. 297", cit., p. 49; A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., p. 869.

17. In tal senso F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1160.

18. G. Grasso, "L'affidamento in prova del tossicodipendente e dell'alcool dipendente", cit., p. 665.

19. F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1157.

20. Cfr. F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1121; R. Stocco, "L'affidamento in prova al servizio sociale", in Flora G. (a cura di), "Le nuove norme sull'ordinamento penitenziario", cit., p. 197.

21. Su questo punto, nel corso del dibattito parlamentare, insisté molto l'on. Felisetti "Atti Parlamentari. Camera dei deputati. IX legislatura. Discussioni", (1985), pp. 28178.

22. L'osservazione della personalità è definita, con un lessico da criminologia positivista, "scientifica" dal legislatore del 1975. Secondo quanto stabiliva l'allora primo comma dell'art. 27 del D.P.R. 29 aprile 1976, n. 431"Approvazione del regolamento di esecuzione della L. 26 luglio 1975, numero 354, recante norme sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà" (oggi la prima parte del primo comma dell'art. 27 D.P.R. 30 giugno 2000 n. 230) "L'osservazione scientifica della personalità è diretta all'accertamento dei bisogni di ciascun soggetto connessi alle eventuali carenze fisico-psichiche, affettive, educative e sociali, che sono state di pregiudizio all'instaurazione di una normale vita di relazione". Se si confronta la nuova versione dell'art. 27 del Regolamento con quella originaria si apprezza lo sforzo di chi l'ha redatto di liberarsi del linguaggio veteropositivista ridefinendo i termini più connotati in questo senso utilizzati dall'o.p.

23. A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., pp. 867-868.

24. E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n. 297", cit., p. 54.

25. Gli allora primi due comma dell'articolo 47, legge n. 354/'75 così disponevano: "Allorché alla pena detentiva inflitta non segua una misura di sicurezza detentiva e la pena non superi un tempo di due anni e sei mesi ovvero di tre anni nei casi di persona di età inferiore agli anni ventuno o di persona di età superiore agli anni settanta, il condannato può essere affidato al servizio sociale fuori dell'istituto per un periodo uguale a quello della pena da scontare. L'affidamento al servizio sociale non si applica, quando il condannato abbia precedentemente commesso un delitto della stessa indole ed in ogni caso è escluso per i delitti di rapina, rapina aggravata, estorsione, estorsione aggravata, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione".

26. Cass. Pen., sez. I, 9 marzo 1982, Mazzara, in Cassazione penale, 1983, 1212; Cass. Pen., sez. I, 30 settembre 1980, Vessio, in Cassazione penale, 1982, p.366.

27. G. Amato, Droga e attività di polizia, cit., p. 206. Si legge invece, nella già ricordata sentenza Cass. Pen., sez. I, 9 marzo 1982, Mazzara cit., riguardo all'affidamento ordinario: "ne deriva che, ai fini indicati, deve tenersi conto anche di quella parte della pena eventualmente già scontata".

28. Si ricorda che, se si configura il tentativo di un delitto come reato autonomo, la condanna per aver tentato uno dei diritti ostativi non è precludente.

29. Merita di essere sottolineato che, se nel corso del primo affidamento il soggetto fosse stato in grado di liberarsi anche della dipendenza psicologica non poteva comunque usufruire di un nuovo affidamento terapeutico, per scontare la condanna sopravvenuta, in quanto era venuta meno, grazie al programma svolto in misura alternativa, lo stato di tossicodipendenza, che della misura costituiva presupposto.

30. Nel corso della discussione parlamentare questa disposizione era stata giustificata con l'idea che "il condannato in cura, sapendo che avrebbe potuto usufruire di questo privilegio una sola volta, sarebbe stato portato ad impegnarsi, avendo di fronte come possibile alternativa solo carcere" (Intervento dell'on. Bocchino Schelotto nella seduta del 14 giugno 1985, in "Atti parlamentari, Camera dei deputati. IX legislatura. Discussioni", (1985), pp. 28783).

31. F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1120.

32. E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n. 297", cit., p.54.

33. Merita di essere ricordato che, come detto, la stessa legge 297/1985 aveva aperto la strada per evitare la custodia cautelare in carcere del tossicodipendente, per cui il legislatore poteva considerare la sua detenzione cautelare in carcere al momento della condanna come un caso residuale.

34. La dottrina invece si divise riguardo al ruolo del p.m. e ai compiti che gli spettavano. Alcuni hanno sostenuto che il p.m. dovesse compiere un controllo meramente "formale" degli atti presentati dal tossicodipendente, e che sia nel caso che accertasse l'esistenza dei presupposti per la concessione, sia nel caso che accertasse la loro mancanza ed emettesse l'ordine di esecuzione della pena detentiva dovesse comunque trasmettere gli atti alla sezione di sorveglianza, unico giudice competente per la concessione o il diniego dell'affidamento; in tal senso G. Grasso, "Misure alternative alla detenzione", cit., p. 671. e E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n.297", cit., p. 61-62. Altri, pur sostenendo che il p.m. avesse solo poteri di controllo "formale', ritenevano, evidenziando, sulla scorta di un rapporto di antecedenza necessaria tra il provvedimento adottato in via transitoria e la decisione finale del collegio di sorveglianza, che il giudizio innanzi al Tribunale di sorveglianza presuppone lo stato di libertà del destinatario della misura: quindi nel caso negasse la sussistenza dei requisiti ed emettesse l'ordine di esecuzione della pena detentiva, il pubblico ministero non doveva trasmettere gli atti alla sezione di sorveglianza. Questa tesi (sostenuta per esempio F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., pp. 1140-1143), evitava la pendenza della questione presso due distinte sedi giurisdizionali, quella del giudice dell'esecuzione adito in opposizione al diniego di scarcerazione pronunciato dal pubblico ministero e quella del Tribunale di sorveglianza. Essa però privava il tossicodipendente della possibilità di ottenere un controllo di merito sulla sua istanza da parte dell'organo giurisdizionale competente, la sezione di sorveglianza. Il rimedio giurisdizionale a sua disposizione, l'incidente di esecuzione avverso l'ordine di esecuzione, gli avrebbe consentito di investire della questione la sezione di sorveglianza, solo se il giudice dell'esecuzione avesse rilevato l'erroneità della decisione del p.m. e quindi l'illegittimità dell'ordine di esecuzione, in questo caso, infatti, avrebbe trasmesso la sua ordinanza, unitamente agli atti, alla sezione di sorveglianza che a quel punto sarebbe stata investita della decisione sul merito della concessione della misura.

35. Come osserva Corbi ("L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1147) la funzione di deroga alle norme ordinarie sulla competenza era quella di permettere uno più stretto controllo da parte della sezione di sorveglianza sullo svolgimento dell'affidamento.

36. Il periodo di osservazione previsto dall'art. 47, 3º comma, o.p., a cui l'art. 47bis rinviava, era di tre mesi ma la stessa legge 297/1985 lo ridusse ad un solo mese. La questione è puramente teorica perché comunque l'osservazione non è mai iniziata dalle carceri prima che la sentenza diventi definitiva, per cui anche il periodo di custodia cautelare trascorso, di fatto, consente alla sorveglianza di potersi basare su di essa.

37. In effetti, di solito, il ritorno in carcere si ha con il provvedimento di sospensione del Magistrato di sorveglianza a norma dell'art. 51 ter (Sospensione cautelativa delle misure alternative) che recita: "Se l'affidato in prova al servizio sociale o l'ammesso al regime di semilibertà o di detenzione domiciliare o di detenzione domiciliare speciale pone in essere comportamenti tali da determinare la revoca della misura, il magistrato di sorveglianza nella cui giurisdizione essa è in corso ne dispone con decreto motivato la provvisoria sospensione, ordinando l'accompagnamento del trasgressore in istituto. Trasmette quindi immediatamente gli atti al tribunale di sorveglianza per le decisioni di competenza. Il provvedimento di sospensione del magistrato di sorveglianza cessa di avere efficacia se la decisione del tribunale di sorveglianza non interviene entro trenta giorni dalla ricezione degli atti".

38. Cfr. E. Fassone, "Commento all'art. 4 ter del D.L. 22/4/1985 n. 44, convertito nella legge 21/6/1985 n.297", cit., p. 69.

39. Corte Cost., 13 giugno 1985, n. 185, in Foro italiano, 1 (1985), p. 1888. "Il giudice a quo sottolinea come il periodo trascorso in affidamento è vissuto dal condannato in un impegno di emenda" e "comporta per lo stesso l'osservanza di prescrizioni restrittive della sua libertà e insieme la soggezione ai costanti controlli del servizio sociale" così da "dedurre che" la misura stessa "non costituisca un'alternativa alla pena, ma una pena essa stessa".

40. U. Pioletti, "Brevi note sul trattamento penale del tossicodipendente", in La Giustizia penale, 1, 1986, pp. 382-384.

41. Corte Cost., 6 dicembre 1985, n. 312 in Cassazione penale, 1986, p. 210. La sentenza, richiamando la precedente pronuncia n. 185/'85, così dispone "È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli art. 3 e 13 cost., l'art. 47 comma 10 l. 26 luglio 1975 n. 354, nella parte in cui, in caso di revoca del provvedimento di ammissione l'affidamento in prova per comportamento incompatibile con la prosecuzione della prova, non consente al tribunale di sorveglianza di determinare la residua pena detentiva da espiare, tenuto conto della durata delle limitazioni patite dal condannato e del suo comportamento durante il trascorso periodo di affidamento in prova".

42. Il ragionamento della Corte muove dall'assunto che "le prescrizioni inerenti all'affidamento in prova hanno carattere sanzionatorio con la conseguenza che esse rientrano a pieno titolo tra quelle restrizioni della libertà personale che l'art. 13 Cost. circonda di particolari cautele; ed il carattere sanzionatorio del nostro sistema è ispirato - come si desume dallo stretto collegamento tra gli articoli 3 e 13 della Costituzione - ai principi di proporzionalità ed individualizzazione della pena, che devono essere applicati, non solo nella fase di cognizione ma anche in quella esecutiva". Da questa premessa la Corte fa derivare il dovere del tribunale di sorveglianza che procede alla revoca dell'affidamento in prova per comportamento incompatibile con la sua prosecuzione di "determinare la durata della residua pena detentiva da scontare tenendo conto, sia del periodo di prova trascorso dal condannato nell'osservanza delle prescrizioni imposte e del concreto carico di esse sia della gravità oggettiva e soggettiva del comportamento che ha dato luogo alla revoca".

43. Cass., 26 maggio 1997, Caputo, in Rassegna di studi penitenziari, 1998, p. 101 e Cass., 20 novembre 1996, Nardo, in Cassazione penale, 1997, p. 3567.

44. Cfr. R. Stocco, "L'affidamento in prova al servizio sociale", cit., p. 196.

45. Cfr. F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., pp. 1110 e ss.; G. Ambrosini, P. Mileto, G. Ambrosini, P. Mileto, "Le sostanze stupefacenti. Le misure di prevenzione", cit., pp. 116 e ss.; R. Stocco, "L'affidamento in prova al servizio sociale", cit., pp. 190 e ss.

46. Naturalmente gli autori (cfr. A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., p. 876), che già avevano criticato la vecchia normativa, sottolinearono che l'estensione dell'ambito di applicabilità della misura aumentava notevolmente i rischi di strumentalizzazioni rendendo sempre più facile sfruttare tale beneficio per sottrarsi al carcere.

47. F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p.1159. Questa impostazione emerge chiaramente anche dal provvedimento clemenziale preso due mesi dopo l'approvazione della Gozzini. L'art. 10 del D.P.R. n. 865 (Concessione di amnistia ed indulto), emanato il 16 dicembre 1986, concesse l'estinzione di due anni di pena per i reati contro il patrimonio (esclusi sequestro di persona a scopo di estorsione, estorsione, e rapina aggravata dall'uso di armi) commessi da chi era tossicodipendente al momento del fatto, aveva commesso il reato a causa del suo stato e non era più tossicodipendente al momento dell'istanza di applicazione dell'indulto (cfr. G. Amato, Droga e attività di polizia, cit., p. 200).

48. V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa (a cura di), Ordinamento penitenziario: commento articolo per articolo, Cedam, Padova, 2006, p. 527.

49. Cfr. A. Presutti, "Affidamento in prova al servizio sociale e affidamento con finalità terapeutiche", in V. Grevi, (a cura di), L'ordinamento penitenziario dopo la riforma, Cedam, Padova, 1988, p. 191.

50. A. Beconi, L. Ferrannini, "Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente", cit., p. 871.

51. Cass., Sez. 1, 13 febbraio 1989, Nasti, in Cassazione penale, 1990, I, 679; Cass., Sez. I, 21 novembre 1988, Calvaruso, in Cassazione penale, 1990, I, 152; Cass., Sez. I, 21 dicembre 1987, Amico, in Foro italiano1988, II, 356, con nota di Albeggiani.

52. Cass., Sez. I, 4 novembre 1988, Gallo, in Cassazione penale, 1990, I, 152; Cass., Sez. I, 22 gennaio 1988, Zarbo, in Foro italiano, 1988, II, 355, con nota di Albeggiani.

53. Sentenza 26 aprile 1989, Russo, in Cassazione penale, 1989, 1443. Questa pronuncia fu ribadita nel giro di un mese da altre due pronunce della prima Sezione penale: Cass., Sez. I, 22 maggio 1989, Pagano, in Cassazione penale, 1990, I, 1800; Cass., Sez. I, 22 maggio 1989, Izzi, in Cassazione penale, 1990, 1, 1799).

54. Corte cost., sent. 11 luglio 1989, in Foro italiano, 1989, I, 3340, con nota di Albeggiani.

55. Sentenza 24 gennaio 1992, n. 17 in Cassazione penale, 1992,1976, con osservazioni di Maiorano, "In tema di affidamento in prova al servizio sociale".

56. Per quanto concerne l'affidamento ordinario ci fu invece una nuova pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Sentenza 1 luglio 1992, Alessandria, in Cassazione penale, 1993 con nota di Cesaris, "Affidamento in prova al servizio sociale tra Cassazione rigorista e legislazione lassista"), che alla luce di quanto precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.17/92, ribadiva che la pronuncia di incostituzionalità del 1989 riguardava solo il caso in cui il limite di tre anni è superato dalle pene cumulate e non quello in cui è superato dalla pena relativa ad un singolo reato. La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 386/89 e nella successiva ordinanza n. 509/90 nel frattempo pronunciata sullo stesso tema affermando che la precedente pronuncia di incostituzionalità concerneva, oltre al cumulo delle pene inflitte con più sentenze di condanna, quello delle pene inflitte con un'unica sentenza, aveva, in altre parole, semplicemente evitato gli effetti negativi del cumulo delle pene impedendo che in conseguenza di un cumulo complessivamente superiore ai tre anni sia precluso al condannato l'affidamento in prova al servizio sociale quando l'esecuzione ancora in corso è riferibile ad una o più pene che di per sé non sarebbero ostative. In questo modo gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale venivano molto contenuti, rispetto a quelli che sarebbero derivati dal riconoscere l'affidamento concedibile per qualunque reato, quale sia la pena irrogata, quando il suo residuo si era ridotto a tre anni.
Il legislatore, al fine di eliminare i dubbi interpretativi, è poco dopo intervenuto con l'art. 14 bis della legge 7 agosto 1992, n. 356, sancendo che "la disposizione del primo comma dell'art. 47 della legge 26 luglio 1975, n. 354, nella parte in cui indica i limiti che la pena inflitta non deve superare perché il condannato possa beneficiare dell'affidamento in prova al servizio sociale, va interpretata nel senso che deve trattarsi della pena da espiare in concreto, tenuto conto anche dell'applicazione di eventuali cause estintive". Nel frattempo il Tribunale di sorveglianza di Brescia aveva nuovamente adito la Corte, per un procedimento relativo all'affidamento in prova al servizio sociale di un soggetto avente un residuo di pena da espiare inferiore a tre anni, ma inizialmente condannato a 15 anni di reclusione, chiedendo la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 47 1º comma o.p. in quanto non consentiva la concessione della misura a chi aveva un residuo pena di tre anni. La Corte Costituzionale, con l'ordinanza 9 novembre 1992 n. 422, rimise gli atti al giudice a quo per un nuovo esame della questione, alla luce dell'intervenuto art. 14-bis della legge n. 356/92. Ribadì però che il punto relativo alla concedibilità del beneficio anche a soggetti cui resti da espiare un residuo di pena inferiore a tre anni, ma ai quali sia stata inizialmente irrogata una pena superiore al detto limite per un unico reato, non era stato esaminato dalla sentenza n. 386/89 della stessa Corte che aveva avuto riguardo a soggetti condannati a pena iniziale superiore ai tre anni per effetto di cumulo di pene ex se non eccedente detto limite, donde in materia vigeva la piena libertà interpretativa in proposito del giudice ordinario.
Sull'art. 14-bis legge n. 356/92 si pronunciarono l'anno successivo le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione (sentenza 18 giugno 1993, Manisco) sostenendo che la "pena da espiare in concreto tenuto conto anche della applicazione di eventuali cause estintive " va intesa nel senso di pena irrogata con la sentenza di condanna, depurata, innanzitutto, della parte di pena eventualmente estinta per effetto di causa estintiva e poi anche della parte di pena già espiata in custodia cautelare e/o in esecuzione. Con questa pronuncia si è chiusa la lunga diatriba con il riconoscimento che per delimitare l'accesso dell'affidamento si deve avere riguarda alla pena che residua, detraendo da quella inflitta con un'unica sentenza di condanna o da quelle inflitte con più sentenze di condanna cumulate, non solo la pena o le pene dichiarate eventualmente estinte, ma anche quelle già espiate dal condannato (Cass.9 dicembre 1992, n. 5069; Cass. pen. sez. I, 18 novembre 1996, n. 6013). Questa soluzione giurisprudenziale è stata recepita dal legislatore che ha a poco poco previsto che i limiti per l'ammissione alle misure alternative devono essere intesi come riferibili anche a detenzione da scontare "residua di maggiore pena".

57. G. Di Gennaro, G. La Greca, La droga, traffico, abusi, controlli, Giuffrè, Milano, 1992, p. 324; M. Canepa, S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, Giuffrè, Milano, 2002, p. 264.

58. In tal senso B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 518.

59. Cass. Pen., sez. I, 22 maggio 1986 n. 3293, Carminati, in Cassazione penale, 1987, p. 1819.

60. Cass. Pen., sez. I, 17 luglio 1995, Scangerla, in La Giustizia penale, 1996, II, 106. Questa tesi è stata ribadita pochi anni dopo: Cass. 21 aprile 1997 n. 2872, Fiorillo, in Cassazione penale, 1998.

61. Cass. Pen., sez. I, 17 marzo 1993, Colonnetti, in Cassazione penale, 1994, 1649.

62. Sulla necessità che il giudice valuti anche le motivazioni che spingono il soggetto a richiedere la misura insiste in particolare G. Morelli, "L'affidamento in prova al servizio sociale tra certezza della pena e finalità rieducativa", in Giurisprudenza di merito, 1, 1995, p. 103. Naturalmente, dato il disegno e la finalità del Testo Unico, valutare la serietà delle motivazioni, non può voler dire appurare se il soggetto avrebbe intrapreso il percorso riabilitativo anche senza la pressione rappresentata dall'incombente ed evitabile pena detentiva (che tra l'altro rappresenterebbe un accertamento contro fattuale impossibile). Come ricordato, una richiesta opportunistica sembra essere considerata dal legislatore comunque uno strumento utile per far avviare il percorso riabilitativo. La serietà sembra debba essere valutata soprattutto in termini di proposito a portare a compimento il percorso.

63. I servizi pubblici per le tossicodipendenze sono stati introdotti dallo stesso Testo Unico in materia di stupefacenti (art. 118), prevedendo che in tempi brevi si sarebbe dovuto istituire almeno un Ser.T per ogni unità (ora azienda) sanitaria locale. Poco dopo l'entrata in vigore del D.P.R. 309/1990, il Ministro della sanità ha emanato un decreto (n. 444 del 30 novembre 1990) contenente il regolamento in materia di organizzazione e funzionamento dei Ser.T.

64. Cfr. Cass. Pen., sez. I, 25 giugno 1998, Regia, in CED. RV 210874; la Corte sostiene che vada rigettata l'istanza di affidamento terapeutico in quanto il ricovero del condannato in comunità era avvenuto sulla base di certificato rilasciato dal medico privato e non sussisteva l'attestazione dalla ASL competente.

65. Cass. Pen., sez. I, 31 marzo 1995, cit.

66. Cfr. M. Pavarini, Codice commentato dell'esecuzione penale, cit., p. 455; A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., p. 427.

67. M. Pavarini, Codice commentato dell'esecuzione penale, cit., p. 455. Merita di essere ricordato che ai fini del computo della pena per essere ammessi all'affidamento, tanto a quello ordinario quanto a quello in casi particolari, non contano i periodi di liberazione anticipata concessi. L'art. 54 4º comma o.p. stabilisce, infatti, che questi periodi contano "agli effetti del computo della misura di pena che occorre avere espiato per essere ammessi" esclusivamente ai permessi premio, alla semilibertà e alla liberazione condizionale.

68. Cass. Pen., sez. I, 2 dicembre 1992, Bosco, in Rivista penale, 1993, 1059.

69. Cass. Pen., sez. I, 21 giugno 1994, Limuti, in La Giustizia penale, 1995, II, 108. La dottrina maggioritaria ritiene comunque che, mentre è necessaria la sottoscrizione del programma da parte del responsabile della struttura comunitaria, non si dovrebbe far discendere dalla mancanza della sottoscrizione del tossicodipendente il rigetto del beneficio, dato che il suo consenso risulta implicitamente dalla presentazione dell'istanza con il programma di recupero in allegato.

70. A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", in V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa (a cura di), Ordinamento penitenziario. Commento articolo per articolo, Cedam, Padova, 2000, p. 435.

71. F. Introna, "Tossicodipendenza, alcool dipendenza e misure alternative alla detenzione", in Rivista italiana di medicina legale, 1986, p. 995, intervenendo in questa discussione ai tempi dell'introduzione dell'art. 47-bis aveva suggerito l'opportunità che il Tribunale si facesse affiancare da degli esperti per questa valutazione.

72. Cfr. B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 523.

73. In questo senso M. Canepa, S. Merlo, op. cit., p. 270.

74. Cass. 30 maggio 1997, Leopardi, in Annali di diritto e procedura penale, 1997, p. 811.

75. Cass. Pen., sez. I, 28 febbraio 1995, Cavicchia, in Cassazione penale, 1996, 1288; Cass. Pen., sez. I, 31 marzo 1995, Marrone, in Cassazione penale, 1996, 1287.

76. Sotto questo profilo sarebbe anzi necessario che i giudici controllassero che il programma non sia troppo standardizzato e sia invece rispondente alle personali esigenze relazionali dell'assuntore.

77. La tipologia di programma più diffusa prevede come prima cosa un "contratto terapeutico" stipulato tra comunità e tossicodipendente che formalizza l'impegno di quest'ultimo a impegnarsi alla realizzazione del programma attenendosi alle regole della comunità e alle prescrizioni stabilite. La principale funzione di questo contratto è quella di legittimare agli occhi del tossicodipendente stesso il potere disciplinare degli operatori che vigilano sulle regole della comunità. Si tratta normalmente di regole molto semplici, come il divieto di comportamenti violenti, l'obbligo di partecipare alle varie attività, l'obbligo di rispettare gli altri utenti e gli operatori, mirate da un lato ad abituare l'affidato al controllo della propria aggressività e all'autocontrollo in generale e dall'altro a preservare la vita "comunitaria". Il trattamento in comunità fa, infatti, grande affidamento sulla responsabilizzazione del soggetto messo a confronto con i suoi "compagni di esperienza" e quindi sul meccanismo dell'emulazione: il suo perno è rappresentato dall'idea che il percorso di reinserimento sia facilitato dallo svilupparsi all'interno di un contesto microsociale protetto. Data questa impostazione terapeutica è chiaro che basta che un solo soggetto si mostri inesorabilmente riottoso alle regole comuni per creare scompiglio e mettere in crisi tutto il meccanismo della comunità.
Il trattamento in senso stretto è diviso in due fasi, spesso svolte anche in ambienti differenziati: la fase dell'accoglienza, svolta normalmente in un ambiente differenziato all'interno della comunità, denominato di solito "centro di prima accoglienza", il cui obiettivo è la disintossicazione del soggetto tossicodipendente, e la fase del trattamento terapeutico, svolta nella sede della comunità vera e propria, finalizzata alla rieducazione e al reinserimento. Il cuore della prima fase è la disintossicazione del soggetto attraverso una terapia farmacologica a base di metadone o suoi derivati, stabiliti ovviamente dal Ser.T che determina anche le modalità e i tempi della terapia, "a scalare", cioè delle riduzioni delle somministrazioni del metadone. Essa è poi incentrata sull'osservazione e l'orientamento dell'affidato, in base ai suoi risultati si aggiusta anche la terapia secondo le esigenze personali che si manifestano (in ogni comunità convenzionata operano normalmente educatori, assistenti sociali, uno o più psicologi, almeno uno psichiatra e un medico). Nel suo corso si sviluppa la conoscenza reciproca tra operato e tossicodipendente, gli operatori cercano di far capire all'affidato l'importanza del rispetto delle regole e di tenere comportamenti corretti quando si trovano a contatto con gli altre utenti. In questa fase il ruolo degli operatori è molto attivo e si divide tra momenti in cui devono essere molto "impositivi" per ottenere il rispetto delle regole e momenti in cui si devono adoperare nel sostegno del tossicodipendente per le notevoli difficoltà che gli procura la disintossicazione fisica. L'ultimo problema rilevante che gli operatori devono affrontare è quello di far elaborare all'affidato il "lutto" della condanna, che normalmente all'inizio del percorso è ossessivo (del resto è normalmente questa ossessione ad averlo spinto ad entrare in comunità) e rende difficoltoso lo svolgimento del programma.
La seconda fase ha invece un carattere relazionale ed è prevalentemente autogestita dagli affidati. Infatti superata la dipendenza fisica, si deve vincere la dipendenza psichica, passaggio ostico che si può conseguire solo grazie alla volontà del soggetto. Gli operatori sottolineano l'importanza della solidarietà tra i membri del gruppo che innesca un circolo virtuoso: se si crea un gruppo molto affiatato i tossicodipendenti si stimolano a vicenda. Quando viene raggiunto un buon livello di motivazione a seguire il percorso viene lasciata loro maggiore autonomia in modo da responsabilizzarli e far loro acquisire autostima e sicurezza in se stessi. Cosa per la quale sono fondamentali, come accennato, il confronto reciproco e l'emulazione. In questa fase, l'approccio diventa quasi esclusivamente di tipo relazionale e, si incentra sul sostegno e sull'aiuto, in modo da stimolare la motivazione e l'impegno personale dell''utente'. Gli operatori sono consapevoli che, per quanto si possano mettere in atto le strategie più svariate, se a questo punto la condivisione del programma non diventa veramente sentita e l'affidato non ha acquisito quel minimo di maturità necessario per seguirlo con serietà, il percorso tratta mentale, anche se giungerà a termine, è destinato a fallire e una volta scontata la pena il tossicodipendente libero interromperà ogni percorso riabilitativo. Per le testimonianze sul funzionamento delle comunità cfr. Vittoria Furfaro, "L'art. 94 D.P.R. 309/1990 attraverso alcune esperienze di operatori giuridici e sociali e di tossicodipendenti beneficiari della misura".

78. Cass. pen., sez. I, 26 ottobre 1995, n. 5347, Siciliani, in Cassazione penale, 1996, p. 3766.

79. Cfr. F. Introna, "Tossicodipendenza, alcool dipendenza e misure alternative alla detenzione", cit., p. 995.

80. Cass. pen. sez.I, 20 maggio 2003 n. 25329, Passamani, in Cassazione penale, 2004, p. 2017.

81. Riprendendo il significato originario del lemma "stigma", che nell'antica Grecia indicava i segni fisici associati agli aspetti insoliti e criticabili della condizione morale di chi li possedeva, Erving Goffman (Stigma: l'identità negata, Giuffrè, Milano, 1983) tratteggia un evento frequente nell'interazione sociale che porta alla frattura tra l'identità sociale che virtualmente dovrebbe essere riconosciuta ad un individuo e quella che concretamente gli viene assegnata, in virtù di un meccanismo, spesso inconsapevole, che questi "segni" fanno scattare. Lo "stigma", in altre parole, mette in moto un meccanismo per cui automaticamente si "degrada" (cfr. H. Garfinkel, "Condition of Successful Degradation Ceremonies", American Journal of Sociology, LXI (1956), tr. it. in E. Santoro, Carcere e società liberale, cit., pp. 250-57), l'identità degli individui che lo portano. Lo "stigma" è un attributo soggettivo, più o meno visibile, a cui, in un dato contesto sociale, è legato lo stereotipo di un'identità screditata e quindi l'aspettativa di comportamenti "devianti". Coloro che possiedono un attributo stigmatizzante sono denigrati dai consociati: la diversità che caratterizza questi individui è predominante, cancella il valore positivo degli altri attributi personali.

La consapevolezza della stigmatizzazione produce in chi sa che la propria diversità è già conosciuta, la consapevolezza di essere un soggetto screditato, mentre i portatori di stigma non visibili e non ancora conosciuti (come i molti tossicodipendenti che nascondo il proprio status all'ambiente in cui vivono), sanno di poter essere in ogni momento screditabili e vivono con questo stato d'animo. Nel momento in cui lo "stigma" è noto, normalmente nel soggetto, colpito dalla stigmatizzazione, si produce la sensazione di "non-essere-a-proprio-agio" (cfr., E. Goffman, Alianation from Interaction, Human Relations, X, 1957, pp. 45-60). Il soggetto arriva frequentemente a considerare l'interazione con i "normali" come negativa, in quanto lesiva della propria intimità. Questo stato d'animo può sfociare, per usare la classificazione di Robert Merton (Social Theory and Social Structure; 1957; tr. it. Bo­logna, Il Mulino, 1959, pp. 171-276), o in atteggiamento "rinunciatario" per cui lo stigmatizzato, per evitare l'imbarazzo si sottrae all'interazione sociale, o in un atteggiamento "ribelle" che da vita a interazioni caratterizzate da ostilità provocatoria.

E' comunque opportuno non dimenticare, sottolinea Goffman, che, da un lato, a volte, nel corso dell'interazione intersoggettiva, la connotazione di un attributo può assumere significati mutevoli perdendo la sua funzione stereotipizzante. Dall'altro normalmente, i soggetti stigmatizzati non sono completamente esclusi dall'interazione sociale. Si crea un microcosmo sociale in seno al quale essi si sentono accettati. Questo microcosmo è composto da individui accomunati dallo stesso stigma o, comunque, da altri attributi screditanti e da soggetti che Goffman definisce "saggi", cioè persone "normali" che per motivi particolari sono comprensivi e partecipi alle esperienze dell'individuo stigmatizzato (la fedele consorte del malato di mente, la figlia dell'ex-detenuto, il genitore del paralitico o del tossicodipendente, le persone che si fanno carico del problema sociale degli stigmatizzati).

Il formarsi di un "gruppo di stigmatizzati" favorisce il fenomeno per cui le persone colpite dalla stigmatizzazione tendono ad elaborare sul piano conoscitivo la loro comune esperienza dando così vita ad un processo di adattamento progressivo alla stigmatizzazione che dà vita a quella che Goffman chiama la "carriera morale" degli stigmatizzati. La prima tappa di questa carriera è il processo di socializzazione attraverso cui lo stigmatizzato impara ad interiorizzare il punto di vista delle persone "normali" e le conseguenze che derivano dalla sua connotazione come screditato. La "carriera morale" dello stigmatizzato diventa molto veloce nei casi in cui esso è inserito in un'istituzione -- quale la prigione, il manicomio, la comunità terapeutica - dedita al trattamento di persone caratterizzate da un determinato stigma. In questo caso, infatti, gran parte di quello che apprende del proprio stigma viene comunicato dalla convivenza protratta con i compagni di sofferenza (per questo effetto sui detenuti cfr. D. Clemmer, The Prison Community, cit., tr. it. parziale in E. Santoro, Carcere e Società liberale, cit., pp. 210-225, dove, come ricordato, questo processo di socializzazione viene definito "prigionizzazione").

82. Il legislatore sia nel 1990 che nel 2006 ha scelto di stigmatizzare pesantemente i comportamenti correlati all'uso delle droghe. Il T.U. comunica, infatti, una valutazione sociale immediatamente percettibile come fortemente negativa dell'assunzione della droga, che non è venuta mento neppure con il Referendum abrogativo del 1993 ed è anzi stata rafforzata nel 2006. Questa valutazione, al di là della definizione delle fattispecie penali, mira a sollecitare e orientare l'attività degli operatori, pubblici e privati, dell'area socio-sanitaria, competenti nella cura e riabilitazione degli stati di tossicodipendenza, verso il perseguimento dell'unico obiettivo del soggetto "drug free".

83. Purtroppo, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007, la Corte Costituzionale ha, con propria ordinanza del 5 marzo 2007, restituito gli atti al rimettente a cagione della riforma, sebbene essa non avesse toccato il 5º comma dell'art. 94 T.U. che fissa il limite delle due volte, intervenuta (con legge 49/2006) nelle more del giudizio che ha mutato i presupposti sostanziali per l'accesso alla misura premiale del condannato e, sulla scorta della quale, lo stesso rimettente avrebbe dovuto procedere ad una nuova valutazione della questione (ancorché rimasta impregiudicata).

84. Cfr. A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., p. 426; B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., pp. 521-522.

85. Cass. Pen., sez. I, 21 settembre 1995 n. 4240, Rella, in Cassazione penale, 1996, 1990.

86. In tal senso cfr. M. Canepa, S. Merlo, op. cit., pp. 271-272.

87. Se, infatti, il tossicodipendente commettesse un reato durante la misura, questa sarebbe prima sospesa e poi revocata e non si potrebbe avere una sua estensione.

88. Anche il Tribunale di sorveglianza, nella ricordata ordinanza di remissione, sottolineava che "si possono avere ... risultati iniqui, con soggetti che beneficiano dell'affidamento terapeutico in relazione a più di due condanne, anche per lunghi periodi di tempo, per il meccanismo dell'estensione sopra indicato, e soggetti che, invece, magari condannati a pene brevi e per reati meno gravi, non possono fruire del terzo affidamento terapeutico solo perché il titolo esecutivo relativo alla terza condanna è divenuto definitivo successivamente alla conclusione dei due precedenti affidamenti".

89. B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 519.

90. Parte del problema deriva dal fatto che lo stesso affidamento ordinario e, più in generale, tutte le misure alternative alla detenzione in carcere, previste dall'Ordinamento Penitenziario, hanno cambiato, negli ormai trentacinque anni abbondati di vita, la loro ratio varie volte: sono state originariamente collocate dal legislatore all'interno di un meccanismo che considerava l'accesso dei detenuti a tali istituti come il momento conclusivo della positiva partecipazione al percorso trattamentale predisposto in seno alle carceri; poi sono diventate modalità di esecuzione extra-carceraria delle pene brevi; sono state pensate come strumenti per realizzare il precetto dell'art. 27 3º comma della Costituzione e quindi rieducare il condannato, ma utilizzate prevalentemente come strumenti di deflazione carceraria e qualche volte di induzione alla collaborazione con le autorità giudiziarie impegnate nell'attività di repressione della mafia o del terrorismo.

91. Come notato l'osservazione della personalità del detenuto è, in qualche modo, condotta da chi redige il programma e la sua valutazione assorbita dal giudizio sull'idoneità del programma stesso, idoneità che deve essere giudicata in riferimento allo specifico soggetto richiedente la misura.

92. In tal senso A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., pp. 421 e ss. e F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1154.

93. Cass. Pen., sez. I, 14 marzo 1995, Brandaleone, in La Giustizia penale, 1996, II, 179.

94. Cass. Pen., sez. I, 15 febbraio 1993, Colonnetti, in Cassazione penale, 1994, 1649.

95. Cass. Pen., sez. I, 5 settembre 2001, Di pasqua, in CED. RV 220029.

96. La letteratura criminologica sottolinea che i tossicodipendenti autori del reato sono normalmente persone con problemi di carattere personale e sociale, già prima che inizi la dipendenza, altrimenti non sarebbero cadute nel "tunnel della droga". Normalmente gli utenti della droga sono dipinti come persone che hanno deciso di "sfogare", o comunque di vivere il proprio disagio, attraverso comportamenti, se non dichiaratamente anti-giuridici, "devianti" rispetto alle regole di una "normale" vita sociale. Le ricerche socio-criminologiche tendenzialmente tratteggiano il tossicodipendente autore di reati come un soggetto che ha cominciato l'uso delle droghe avendo sullo sfondo difficoltà familiari, mancanza di comunicazione con i genitori, mancanza di figure genitoriali autorevoli, capaci di emergere come guide educative di riferimento. Da questa situazione di disagio familiare e sociale deriverebbe scarsa autostima e una personalità fragile. Si evidenzia anche come normalmente i tossicodipendenti provengono da aree suburbane e ambienti degradati e socialmente depressi, in cui si dà scarsa importanza alla scolarizzazione - molti di loro non sono andati oltre il diploma di scuola media inferiore -- e dove sono scarse le possibilità di trovare un lavoro mentre è facile venire a contatto con persone che hanno intrapreso una carriera criminale o comunque deviante. Questo background piuttosto problematico giustifica la richiesta che essi siano sottoposti, oltre che ad un trattamento terapeutico per risolvere il problema della dipendenza, anche ad un trattamento rieducativo e risocializzante che consenta loro di recuperare gradualmente la fiducia in se stessi e nelle proprie capacità e li accompagni nel reinserimento lavorativo e sociale.
Merita di essere sottolineato che questa caratterizzazione del tossicodipendente autore dei reati risulta alla luce di alcune ricerche etnografiche un po' stereotipata e viziata da un utilizzo meccanicistico delle teorie di Edwin Sutherland (E. Sutherland - D. Cressey, Criminologia, tr. it. Milano, Giuffre, 1963) sulla disorganizzazione sociale che sottolinea una "stretta dipendenza tra la destabilizzazione dei valori culturali di una società e la irregolarità della condotta dei suoi membri". Questa teoria, di impostazione interazionista, viene trasformata in un modello causale per cui i fattori disorganizzativi sociali - come la perdita delle strutture sociali primarie di controllo, quali in primo luogo la famiglia - annullano i parametri di riferimento normativo e di guida della condotta dei membri di quella società (per una lettura delle tesi di Sutherland di questo genere cfr. F. Mantovani, Il problema della criminalità , Cedam, Torino, 1984, pp. 265 e ss.; per una diversa valutazione delle teorie sulla disorganizzazione sociale cfr. E. Santoro, Carcere e società liberale, cit., pp. 41 e ss). Inoltre l'analisi si riferisce principalmente ad un tipo di tossicodipendente, l'eroinomane, considerato il prototipo del tossicodipendente di strada. Mentre non si attanaglia affatto a quelle persone che lavorano tranquillamente, anche ricomprendo mansioni rilevanti e direttive, ma che, occasionalmente, fanno uso di sostanze come la cocaina, finendo per trovarsi dipendenti ed assuefatte. Questi nuovi "tossici", che spesso non si riconoscono tali, oggi rappresentano una fetta rilevante della popolazione con problemi di dipendenza.

97. Ci sono molte comunità che non accettano affidati se le prescrizioni dettate dal magistrato non consentono loro di allontanarsi, seppure accompagnati, dalla comunità.

98. Sebbene le aspettative poste, in astratto, alla base dell'affidamento terapeutico siano irrealistiche, questa misura sembra rappresentare "comunque" un valido strumento per affrontare il problema del detenuto tossicodipendente oltre che una misura in grado di abbattere i tassi di recidiva post-pena. Cfr. Santoro-Tucci, "L'incidenza dell'affidamento sulla recidiva: prime indicazioni e problemi per una ricerca sistematica", in Rassegna penitenziaria e criminologica, 1 (2006), Leonardi op. cit., e capitolo quarto.

99. Il sociologo americano Edwin Lemert (Devianza, problemi sociali e forme di controllo, Giuffrè, Milano, 1981) ha studiato come le istituzioni del controllo sociale diano forma e significato alla devianza, giungendo a stabilizzarla come devianza secondaria, indicando con quest'ultima nozione la devianza che consegue alla reazione sociale, all'etichettamento di una persona come deviante realizzato dagli agenti del controllo sociale. Il concetto di devianza secondaria sottolinea la trasformazione delle motivazioni che spesso separano l'iniziale atto deviante e quelli successivi, trasformazione che avviene a seguito della reazione sociale, prima informale e poi estesa e formalizzata, degli agenti del controllo sociale. Tale reazione, sostiene Lemert, determina dei cambiamenti nella struttura psichica del soggetto "deviante": nel corso di questa particolare interazione sociale la devianza muta qualitativamente fino a stabilizzarsi entro ruoli sociali ben definiti e i comportamenti sociali del soggetto tendono a rispondere alle aspettative che su di lui, in quanto "criminale", si è creato l'ambiente circostante.

100. Indice dell'essenzialità, per non dire delle lacune, della normativa è il fatto che nessuna norma definisce cosa si debba intendere per "effetto penale" per cui la determinazione delle conseguenze della declaratoria dell'affidamento, tanto ordinario che "in casi speciali", è rimessa ad una scarna giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un., 20 aprile 1994, Volpe; Sez. I, 5 ottobre 1992, Berti), per giunta relativa ad una normativa molto particolare, quale il codice penale militare. La Corte di Cassazione stima che l'effetto penale abbia le seguenti connotazioni: a) derivazione diretta da una sentenza irrevocabile di condanna e non pure da altri provvedimenti discrezionali della p.a.. ancorché aventi come necessario presupposto oggettivo la pronunzia suddetta (secondo la Corte il fatto che, l'art. 20 c.p., elevando a criterio di distinzione tra pene principali ed accessorie il fatto che queste ultime discendono di diritto dalla condanna come effetti penali, consente di ritenere che il legislatore abbia caratterizzato tali effetti "in base alla loro peculiarità di essere conseguenza automatiche, ope legis, della sentenza di condanna"); b) natura sanzionatoria (il profilo integra la sostanza tipizzante dell'effetto penale, con riferimento allo scopo intrinseco della norma "che, prevedendo una determinata conseguenza in senso lato pregiudizievole, può essere stata posta con finalità di punizione oppure per la tutela di specifici interessi pubblici nei vari settori dell'ordinamento").

101. V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa (a cura di), op. cit., pp. 438-439.

102. Cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 13 marzo 2002 (c.c. 27 febbraio 2002), n. 5 - Pres. Vessia - Rel. Canzio - P.m. Iadecola (parz. diff.) - Martola, ricorrente, e suo commento in Tucci R., "Riflessioni sulla natura dell'affidamento in prova ai servizi sociali a seguito di una recente sentenza delle Sezioni Unite", in Rassegna Penitenziaria e Criminologica, settembre-dicembre 2003, pp. 101-136.

103. Nella prassi le comunità si sono rivolte direttamente al magistrato. Il nuovo comma 6 ter dell'art. 94 introdotto con la riforma del 2006 pone esplicitamente in capo al responsabile della comunità il dovere di informare delle violazioni l'autorità giudiziaria.

104. Questo obbligo si ricava in dottrina per analogia da quanto dispone il primo periodo del 1º comma dell'art. 51 bis: "Quando durante l'attuazione dell'affidamento in prova al servizio sociale o della detenzione domiciliare o della detenzione domiciliare speciale o del regime di semilibertà sopravviene un titolo di esecuzione di altra pena detentiva, il direttore dell'istituto penitenziario o il direttore del centro di servizio sociale informa immediatamente il magistrato di sorveglianza".

105. 51-ter. Sospensione cautelativa delle misure alternative. "Se l'affidato in prova al servizio sociale o l'ammesso al regime di semilibertà o di detenzione domiciliare o di detenzione domiciliare speciale pone in essere comportamenti tali da determinare la revoca della misura, il magistrato di sorveglianza nella cui giurisdizione essa è in corso ne dispone con decreto motivato la provvisoria sospensione, ordinando l'accompagnamento del trasgressore in istituto. Trasmette quindi immediatamente gli atti al tribunale di sorveglianza per le decisioni di competenza. Il provvedimento di sospensione del magistrato di sorveglianza cessa di avere efficacia, se la decisione del Tribunale di Sorveglianza non interviene entro trenta giorni dalla ricezione degli atti".

106. Il rinvio è, infatti, alla "disciplina prevista dalla legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificata dalla legge 10 giugno 1986, n. 663".

107. Lo ha fatto con l'art. 3, L. 19 dicembre 2002, n. 277.

108. Al diniego della liberazione anticipata possono portare anche le "note di demerito" che alcune comunità comunicano all'U.E.P.E. per il mancato rispetto delle regole da parte dell'affidamento (possono essere paragonate ai "rapporti della polizia penitenziaria" per il comportamento dei detenuti, rapporti che hanno la stessa incidenza sulla liberazione anticipata). Normalmente però gli operatori della comunità ricorrono di rado a questo strumento, che tra l'altro può spingere l'affidato ad abbandonare la struttura, preferendo far capire al soggetto in cosa ha sbagliato attraverso un colloquio diretto.

109. cfr. Corte Cost., 7 aprile 2000, n. 96 in Giurisprudenza Costituzionale, 2000, p. 94.

110. Cass. Pen., sez. I, 6 febbraio 1996, Sfragara, in La Giustizia penale, 1996, II, 586.

111. Cass. Pen., sez. I, 8 ottobre 1997 n. 5601, Ferrato, in La Giustizia penale, 1998, pt. II, p. 597.

112. Cass. Pen., sez. I, 28 ottobre 2004, n. 43928, in Diritto e Giustizia, 2005, 9, '. 70: "Anche nelle ipotesi di revoca dell'affidamento in prova in casi particolari previsto dall'art. 94 D.P.R. 309/90 il tribunale di sorveglianza ha l'obbligo di determinare la pena residua da espiare, tenuto conto delle limitazioni della libertà personale patite dal condannato e della sua condotta durante il periodo di affidamento".

113. Cass. Pen., sez. I, 16 maggio 1995, Mostardini cit.; nel caso esaminato dalla suprema corte in tale sentenza che ha indotto al drastico risultato di non considerare affatto il periodo trascorso in affidamento come periodo di pena, il tossicodipendente non aveva mai smesso di assumere sostanze stupefacenti.

114. Cfr. B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 527.

115. L'art. 4 bis è stato inserito nell'Ordinamento penitenziario, dall'art. 1 del decreto legge n. 152 del 13 maggio 1991, convertito nella legge n. 203 del 12 luglio 1991, quindi a poca distanza dal varo del T.U. sugli stupefacenti, e poi ripetutamente modificato.

116. In merito all'estensione della disposizione normativa di riferimento, poi, è stato sostenuto che la condanna avente ad oggetto una delle ipotesi elencate nel 1º comma dell'art. 4-bis o.p. deve avere ad oggetto un delitto consumato e non anche tentato.

117. Vale dire, oltre le tre fattispecie originariamente previste, quelle indicate dagli articoli 416, primo e terzo comma, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 473 e 474 del medesimo codice, 416 realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dal libro II, titolo XII, capo III, sezione I, del medesimo codice, 600, 600-bis, primo, secondo e terzo comma, 600-ter, primo, secondo e terzo comma, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-octies, e 630 del codice penale, agli articoli 291-ter e 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, e dall'articolo 12, commi 3, 3-bis e 3-ter, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni.

118. Cass. pen. sez. I, 12 aprile 2006 n. 14563 in CED 2006.

119. In termini più radicali, A.Margara, "Intervento", in Traccie, (6/8), 1997, p. 68, secondo il quale l'art. 4-bis o.p. non doveva essere inserito tra le restrizioni per l'accesso alla misura. Cfr. anche A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., pp. 423-424; M. Canepa, S. Merlo, op. cit., p. 502-503. In senso contrario, invece, G. Catelani, Manuale dell'esecuzione penale, Giuffrè, Milano, 2002, p. 391; B. Guazzaloca, "L'esecuzione della pena del tossicodipendente", cit., p. 522.

120. Cass. Pen., sez. I, 14 febbraio 1997, Longo, in Rivista penale, 1997, 767.

121. Questa tesi sembra avallata da Cass., 17 aprile 1998, Bruzzone, Gazz. giur., 1998, IV, p. 58.

122. Cass. pen., sez. I, 12 maggio 1999, Condello, in CED. RV 213348.

123. Questa a dire il vero non è l'unica incongruenza che la normativa introdotta dal nuovo art. 656 c.p.p. presenta rispetto a quella prevista dall'Ordinamento Penitenziario. Per esempio, il reato di evasione, che a norma dell'art. 58-quater, comma 1, della legge 354/1975, comporta il divieto di concessione dei benefici penitenziari, non è stato inserito tra quelli ostativi alla sospensione dell'esecuzione della pena, secondo il meccanismo delineato dall'art. 656, comma 5, del codice di procedura penale, propedeutico all'accesso privilegiato alle misure alternative alla detenzione per le pene detentive brevi.

124. Cfr. F. Della Casa, "Democratizzazione dell'accesso alle misure alternative e contenimento della popolazione carceraria: le due linee-guida della nuova legge sull'esecuzione della pena detentiva: [commentario alla] L. 27/5/1998 n. 165", in Legislazione penale, 1998, fasc. IV, pt. II, pp. 810-811. In dottrina (V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa (a cura di), op. cit., p. 424) si auspicava un'interpretazione idonea ad ammettere la sospensione automatica dell'esecuzione anche quando la sanzione detentiva inflitta al tossicodipendente, consegue ad una condanna per un delitto compreso nel 1º comma dell'art. 4-bis, legge 354/75, ma a questo auspicio non avevano fatto seguito significative pronunce giurisprudenziali.

125. Cass. Pen., sez. I, 9 novembre 2004, n. 46914, nella quale vengono richiamate due precedenti sentenze: Cass. Pen., Sez. I, 25 marzo 1998, Bruzzone e Cass. Pen., sez. I, 15 dicembre 1998, Postillo, in CED. RV 212263; cfr. M. Pavarini, Codice commentato dell'esecuzione penale, cit., p. 454.

126. Cfr. Cass. pen. sez. I, 4051/2001 in CED.

127. Cass. pen. sez. I, 6 ottobre 2004 n. 46227, in Cassazione penale, 2006, 5, p. 1912; Cass. Pen., sez. I, 11 maggio 2005, n. 24371, in CED.

128. Anche questa è un'ipotesi non frequente, perché l'istituto della misura cautelare degli arresti domiciliari in comunità è stata fino ad oggi poco utilizzato.

129. In tal senso Cass. pen., sez. I, 6 ottobre 2004, n. 46227 cit.

130. Questa è la formulazione odierna della norma, datagli dalla lettera b) del comma 27 dell'art. 2, L. 15 luglio 2009, n. 94, dopo che il primo comma dell'art. 4-bis era stato diviso a sua volta in quattro commi, originariamente il rinvio era al solo primo comma.

131. Cass. pen. Sez. I, 19 marzo 2008 n. 14668, in Cassazione penale, 2009, 5, p. 2159.

132. Cfr. R. Tucci, "Riflessioni sulla natura dell'affidamento in prova ai servizi sociali a seguito di una recente sentenza delle Sezioni Unite", cit.

133. Cass. Pen., sez. VI, 4 giugno 1998, Petruccelli, in Gazzetta giuridica 1998, 57.

134. In dottrina A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., p. 432 ha sostenuto che questa sentenza fissa un principio, che per quanto possa essere considerato condivisibile, potrebbe essere considerato operativo solo se statuito dal legislatore.

135. Corte Cost., 5 dicembre 1997, n. 377 in Giurisprudenza Costituzionale, fasc. 6, 1997.

136. Cfr. G. Catelani, op. cit., p. 388; Id., Il codice penitenziario, Laurus Robuffo, Roma, 2001, p. 132.; M. Pavarini, Codice commentato dell'esecuzione penale, cit., p. 455.

137. Come detto l'art. 47 bis è stato introdotto dalla legge n. 287 del 1985, mentre l'ordinamento penitenziario è del 1975 (legge n. 354).

138. Cfr. A Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., p. 427-428; F. Corbi, "L'affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo sostituto della pena detentiva", cit., p. 1126.

139. Questa tesi, trascurata in dottrina, a parere della scrivente è più convincente. In fin dei conti la previsione dell'inammissibilità della richiesta, se il condannato non compare all'udienza potrebbe costituire un valido motivo per consentire che altri presentino la domanda dato che comunque l'interessato la può lasciar decadere, appunto, non presentandosi.

140. La legittimazione anche al difensore sia che si tratti del difensore nominato dal condannato per la fase dell'esecuzione sia che si tratti del difensore nominato d'ufficio, è stata introdotta dalla legge n. 4 del 2001, che ha notevolmente innovato la procedura per la presentazione dell'istanza di affidamento terapeutico prevista dall'art. 656 c.p.p.

141. Questa possibilità non era prevista naturalmente dal vecchio regolamento di esecuzione penale (D.P.R. 29 aprile 1976, n. 431) che stabiliva solo la procedura prevista per l'istanza di affidamento ordinario. Sebbene l'affidamento terapeutico sia stato introdotto nel 1986, solo nel 1989 con l'art. 25 del D.P.R. 18 maggio 1989, n. 248, il legislatore ha modificato il vecchio regolamento di esecuzione penale introducendo l'art. 91-bis che introduce la disciplina tutt'ora vigente per la presentazione dell'istanza di affidamento terapeutico da parte di un soggetto detenuto.

142. Cass. Pen., sez. I, 6 febbraio 1995, Licastro, in La Giustizia penale, 1995, II, 701.

143. V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa (a cura di), op. cit., p. 430.

144. Cass. Pen., Sez. Un., 17 luglio 2001, Iacono, Rivista penale, 2001, 715.

145. Prima sia che il condannato fosse "libero" che detenuto la competenza spettava al Tribunale di sorveglianza del distretto sede dell'ufficio del p.m. investito dell'esecuzione.

146. Cfr. Cass. Pen., sez. I, 6 ottobre 1995, Brigandi, in Cassazione penale, 1996, 2366.

147. Cass. Pen., sez. I, 30 giugno 1997, Leopardi, CED RV 207990; Cass. Pen. Sez. I, 16 marzo 1994, Bravin, in Cassazione penale, 1995, p. 702.

148. Cass. Pen., sez. I, 6 febbraio 1996, n. 774, Sfragara, in La Giustizia penale, 1996, II, p. 589.

149. Cfr. F. Introna, "Tossicodipendenza, alcool dipendenza e misure alternative alla detenzione", cit., p. 993.

150. La locuzione "senza indugio" è utilizzata dal 1º comma dell'art. 92 T.U. in riferimento alla fissazione dell'udienza.

151. Cfr. A. Presutti, "Commento all'art. 94 T.U. 309/1990", cit., p. 436.

152. Oggi, il nuovo comma 6-bis dell'art. 94 T.U. prevede che, concluso con successo il programma terapeutico, il Magistrato di Sorveglianza trasformi l'affidamento in casi particolari in affidamento ordinario.

153. M. Canepa, S. Merlo, op. cit., p. 226.

154. L'ufficio per l'esecuzione penale esterna, che è un ufficio dell'amministrazione penitenziaria, competente è determinato in riferimento alla competenza del Tribunale di Sorveglianza.

155. Con la riforma del 2006 il legislatore, modificando il secondo comma dell'art. 93 ha definito il Tribunale di sorveglianza competente per valutare l'esito della sospensione pena, ma il secondo comma dell'art. 93 non è più tra le norme a cui rinvia l'art. 94 (che originariamente rinviava al 1º e al 3º comma di questo articolo, rinvio però abrogato dalla riforma del 2006). Perciò ancora oggi la determinazione della competenza del Tribunale di sorveglianza viene fatta in base alle regole previste per l'affidamento ordinario.

156. Cfr. dati in capitolo quarto sull'affidamento terapeutico.

157. F. Della Casa, "Democratizzazione dell'accesso alle misure alternative e contenimento della popolazione carceraria: le due linee-guida della nuova legge sull'esecuzione della pena detentiva: [commentario alla] L. 27/5/1998 n. 165", cit., pp. 780-781.

158. Cfr. R. Ricciotti, M. M. Ricciotti, op. cit., pp. 430-431.

159. Cass. pen. Sez. I, 27 febbraio 2004 n. 14951, D.M., in Cassazione penale, 2005, p. 2350.

160. Cass. pen., Sez. III, 8 febbraio 2001 n. 8880, Aspromonte, in Arch. nuova proc. pen., 2001, p. 424.

161. In questo senso, la citata Cass. pen. 14668/2008, secondo cui l'affidamento in prova al servizio sociale (nei confronti di tossicodipendente, ai sensi dell'art. 94 D.P.R. 309/1990), non è soggetto a revoca automatica per il solo fatto che l'affidato venga successivamente sottoposto ad una misura cautelare.

162. Cass. Pen., sez. I, 5 aprile 1997, Abbagnara, in CED RV 207240.

163. Questa tesi non ha trovato grande seguito in giurisprudenza. Per tutti si veda l'ordinanza del Tribunale di Milano (22/01/2001) secondo cui il limite previsto dal 7º comma dell'art. 656 c.p.p. valesse anche per la procedura prevista dal T.U. e negò la scarcerazione del condannato tossicodipendente che aveva presentato istanza di affidamento in prova ai sensi degli art. 91 e 94 D.P.R. 309/1990, avendo, per la stessa condanna, l'istante già usufruito di una precedente sospensione cui era stata legata la richiesta di un'altra misura alternativa.

164. In questo senso si è espresso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere che ha confermato che nella valutazione dei presupposti di applicazione della sospensione dell'esecuzione della pena (scarcerazione) in favore dell'imputato tossicodipendente, prodromico alla richiesta applicazione delle misure alternative speciali di cui agli art. 90 ss. D.P.R. 309/1990, si deve tener conto del disposto dell'art. 656 comma 7 c.p.p., che limita ad una sola volta, per la stessa condanna, il differimento temporaneo della pena, cui si aggiunge, in quanto disposizione non incompatibile, l'ulteriore criterio previsto dall'art. 91 comma 4 D.P.R. 309/1990, relativo al limite di pena detentiva comminata o de residuo di anni 4 (Trib. S. Maria Capua Vetere 02/04/2001). Il Tribunale di Sorveglianza di Milano nella già ricordata ordinanza, (Trib. Milano 22/01/2001), andò anche oltre affermando che il fatto che l'art. 656 comma 7 c.p.p. richiami il solo istituto previsto dall'art. 90 D.P.R. 309/1990 non esclude l'operatività del divieto nel caso di istanza di affidamento in prova di cui al successivo art. 94, posto che quest'ultimo, consistendo in una forma particolare dell'affidamento di cui all'art. 47 legge 354/1975, prevista per il caso in cui il condannato sia soggetto tossicodipendente, rientra tra le misure alternative alla detenzione già contemplate dalla prima parte della norma codicistica. Appare non molto convincente in questa motivazione l'affermazione dell'analogia tra affidamento ordinario e terapeutico, per altro non necessaria ed influente, bastando la semplice riconduzione dell'affidamento terapeutico al genus misure alternative.

165. Cass. Pen., sez. I, 21 settembre 1996, Boldrini, in Cassazione penale, 1998, 252.

166. Cass. pen. Sez. I, 27 febbraio 2004 n. 14951 cit.

167. Che, in effetti, fissa il termine alla fine della presentazione delle memorie.

168. Cfr. F. Della Casa, "Democratizzazione dell'accesso alle misure alternative e contenimento della popolazione carceraria: le due linee-guida della nuova legge sull'esecuzione della pena detentiva: [commentario alla] L. 27/5/1998 n. 165", cit., p. 771. Anche in questo caso, la riproposizione di un'istanza appena rigettata appare illogica, ma la situazione appare del tutto analoga a quella della sospensione pena conseguente a revoca di affidamento e, non esiste alcuna norma che la proibisce.

169. Del resto la stessa ordinanza del Tribunale di Genova che aveva dato adito alla pronuncia della Corte dimostrava che il dibattito intorno al complessivo sistema normativo inerente le misure alternative o sostitutive della pena detentiva previste dal D.P.R. 309/1990 non si era affatto sopito.

170. Cass. pen. Sez. I, 21 ottobre 2005 n. 40919, in Cassazione penale 2006, 11, p. 3721.

171. Cass. pen. Sez. I, 12 maggio 2006 n. 24581 in CED.

172. La principale conseguenza del principio di autonomia del delitto tentato è che gli effetti giuridici previsti per singole norme incriminatrici, salvo specificazioni espresse, valgono solo per la forma consumata. Cfr. Siniscalco, Tentativo, in Enciclopedia giuridica, XXX, 1993; Fiandaca - Musco, Diritto penale, parte generale, 2005, Zanichelli; Romano, Commentario, p. 566; Cass. pen., sez. I, 13 gennaio 1984, Radziszesky, in Cassazione penale, 1985, p. 1093; id., 20 luglio 1993, Scialpi, in CED RV 195511.

173. Trib. Milano 16/04/1999 in Foro Ambrosiano, 1999, p. 350.

174. Come detto, originariamente il T.U. prevedeva un limite di pena detentiva di 3 anni.

175. In effetti, mentre l'art. 90 T.U. fa sempre riferimento alla pena che "deve essere espiata", il nuovo testo dell'art. 94 contiene ancora oggi due diverse formulazione, in apertura si parla di pena "che deve essere eseguita" e poi, come detto, che "deve essere espiata". Dato il carattere pressoché sinonimico (si può dire che cambi solo il punto di vista, in un caso si parla da quello del condannato dall'altro da quello del sistema penale), questa duplice formulazione non crea ambiguità sul parametro di riferimento.

176. In quest'ottica, non appare casuale che il limite per la concessione delle misure coincide con il minimo edittale previsto dall'art. 73 T.U. per le fattispecie di cui ai primi due commi.

177. Anzi l'innalzamento del limite della pena, entro cui si può concedere l'affidamento, sembra aver avuto quasi esclusivamente un effetto perverso se è vero che il Tribunale di Sorveglianza di Torino con ordinanza del 18/11/2008 ha escluso l'idoneità del programma al recupero del condannato tossicodipendente, allorché la pena in esecuzione abbia una durata così esigua da non consentire l'utile attuazione del programma stesso.

178. E' plausibile sostenere che tra gli accertamenti che il p.m. deve fare prima di emettere l'ordine di esecuzione sospeso per una pena tra i tre e i sei anni, ci sia anche quello relativo al numero degli affidamenti terapeutici di cui il soggetto ha già usufruito e se dagli atti risulti che ha già compiuto il programma di recupero.

179. Per tutti si veda la già ricordata Cass. Pen., sez. I, 5 settembre 2001, Di pasqua.

180. Appare dunque non convincente la tesi di chi, F. Fiorentin, "Pena sospesa se il soggetto è recuperato", Guida al Diritto, il Sole 24 Ore, n. 12, 2006, p. 111 ha voluto vedere in questa differenza una previsione normativa più restrittiva rispetto a quella prevista per l'affidamento ordinario. E' assurdo, invece, dato il carattere premiale della misura che sia richiesto anche il grave pregiudizio derivante dalla protrazione della detenzione (art. 90 comma 2 per la sospensione).

181. Trib. sorv. Torino 29/01/2008 in Rivista penale, 2008, 6, p. 673.

182. Cass. pen. sez. I, 10 maggio 2006 n.18517, in Diritto e Giustizia, 29, p. 80.

183. Per tutti si veda la già ricordata Cass. Pen., sez. I, 5 settembre 2001, Di pasqua.

184. Trib. Sorveglianza Torino 07/05/2008.

185. Cfr. Cass. pen. 4051/2001 in CED 2001.

186. Cass. pen. sez. I, 6 luglio 2007 n. 29143, in Cassazione penale 2008, 11, p. 4322. La giurisprudenza sul punto è dunque contrastante. In senso conforme alla pronuncia del 2007, v. Sez. I, 11 maggio 2005, Mei, in C.E.D. Cass., n. 232113; Sez. I, 6 ottobre 2004, Tatone, in Cassazione penale 2006, p. 1912. Per un contrario orientamento, nel senso che «il divieto di concessione di benefici penitenziari al condannato nei cui confronti è stata disposta la revoca di una misura alternativa, previsto dall'art. 58-quater, comma 2, della l. 26 luglio 1975, n. 354, non opera per l'affidamento in prova in casi particolari di cui all'art. 94, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in quanto tale misura alternativa alla detenzione non è espressamente menzionata nelle disposizioni ostative del citato art. 58-quater che, per il loro carattere restrittivo, non sono suscettibile di applicazione analogica», v. Sez. I, 10 ottobre 2001, Mura, in C.E.D. Cass., n. 220239.

187. Come sottolineato discutendo dell'analoga norma prevista per gli arresti domiciliari in comunità, dirigenti ed addetti ai Ser.T. già rispondevano della mancata segnalazione in quanto addetti ad un pubblico servizio.

188. Forse è utile, in via esemplificativa, ricordare che in virtù di questa disposizione non può usufruire della sospensione dell'ordine di esecuzione chi sottrae oggetti esposti sui banconi di un supermercato, dato che, nella specie, spesso ricorre l'aggravante dell'uso del "mezzo fraudolento" o delle "cose [...] esposte [...] alla pubblica fede". L'esempio è scelto tra i reati spesso commessi dai tossicodipendenti per spiegare il loro tasso di incarcerazione.

189. L'omissis è relativo al lungo ricordato elenco di fattispecie introdotte dalla legge 125/2008.

190. V. infra tabella dati .

191. Infatti, l'art. 4 comma 2 della legge 49/2006 prevede che: "La disposizione di cui alla lettera c) del comma 9 dell'articolo 656 del codice di procedura penale - cioè quella che sancisce la non so spendibilità della pena per i recidivi - non si applica nei confronti di condannati, tossicodipendenti o alcool dipendenti, che abbiano in corso, al momento del deposito della sentenza definitiva, un programma terapeutico di recupero presso i servizi pubblici per l'assistenza ai tossicodipendenti, ovvero nell'ambito di una struttura autorizzata, nei casi in cui l'interruzione del programma può pregiudicarne la disintossicazione. In tale caso, il pubblico ministero stabilisce i controlli per accertare che il tossicodipendente o l'alcool dipendente prosegua il programma di recupero fino alla decisione del Tribunale di sorveglianza e revoca la sospensione dell'esecuzione, quando accerta che la persona lo ha interrotto".

192. La convenzione doveva essere conforme allo "schema tipo predisposto dal Ministro della sanità e a quello predisposto dal Ministro della giustizia ai fini di cui all'art. 94" ex art. 117 comma terzo (abrogato dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni con L. 21 febbraio 2006, n. 49).

193. L'iscrizione è condizione necessaria per lo svolgimento delle attività di riabilitazione e reinserimento sociale dei tossicodipendenti (art. 116, secondo comma) nonché per poter ottenere i contributi e i benefici da parte dello stato di cui agli artt. 127 e ss. D.P.R. 309/1990.

194. R. Turrini Vita, "Riflessioni sul futuro dell'esecuzione penale", Rassegna penitenziaria e criminologica, n. 2-3, 2005.

195. Tabella elaborata su dati forniti dal D.A.P.

196. Nella colonna "Totale casi gestiti" il dato D.A.P. è indicato tra parentesi dato il suo scarso valore (esso indica al più una tendenza), mentre in grassetto ho indicato il dato da me calcolato.

197. Questi dati sono forniti solo dal 2008 non è dato sapere se prima questi affidamenti erano inclusi in quelli dalla libertà (non provenendo da una detenzione carceraria) o dalla detenzione (provenendo comunque da una detenzione). Sicuramente erano inclusi nei dati degli affidamenti presi in carico perché questi sono forniti dagli U.E.P.E. per cui riguardano sicuramente tutti gli affidamenti che iniziano nell'anno. Probabilmente dato che l'istruttoria condotta dagli uffici U.E.P.E. per gli affidamenti provenienti da arresti o detenzione domiciliare è fatta secondo le procedure previste per quelli per i soggetti liberi (cioè senza contatti con gli operatori carcerari) erano inseriti negli affidamenti dalla libertà. Ma è solo una congettura basata sull'esperienza delle modalità di lavoro degli U.E.P.E.

198. Al 30 giugno ultimo dato rilevato dal D.A.P.

199. Relazione al Parlamento del 2010, "Figura III.4.14: Percentuale di soggetti tossicodipendenti provenienti dalla detenzione e percentuale di soggetti tossicodipendenti provenienti dalla libertà, affidati al servizio sociale. Anni 2002 - 2009", p. 255.

200. Relazione al Parlamento del 2010, p. XII.

201. Relazione al Parlamento del 2010, p. XII.

202. Relazione al Parlamento del 2010. La tabella si trova a p. 117 della Relazione.

203. Relazione al Parlamento del 2010, p. XII.

204. I dati del D.a.p. si riferiscono al 30 giugno.

205. Al 30 giugno ultimo dato rilevato dal D.A.P.

206. Al 30 giugno ultimo dato rilevato dal D.A.P.

207. Al 30 giugno ultimo dato rilevato dal D.A.P.

208. Al 30 giugno ultimo dato rilevato dal D.A.P.