ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo 2
Welfare State biopolitico e Legal System: macro-trasformazioni giuridiche

Giuseppe Maglione, 2008

Premessa

Ma i sistemi giuridici naturalmente, non sono affatto statici, sono anzi costantemente in movimento e mutano continuamente. È necessario, per analizzarli, osservare i sistemi giuridici nell'equilibrio di un singolo momento; nella realtà, essi sono incessantemente esposti al conflitto o al mutamento (1). L. M. Friedman

L'analisi svolta nel capitolo precedente mi sembra pervenire ad una duplice provvisoria acquisizione: descrizione delle caratteristiche strutturali minime del Welfare State biopolitico, come razionalità socio-politica analizzata in prospettiva genealogica; focalizzazione ed esame dei processi critici che investono, con effetti destrutturanti, lo stesso Welfare State.

A questo punto, ritengo consequenziale introdurre un ulteriore elemento nella mia analisi: il rapporto del legal system con tale razionalità socio-politica e sua evoluzione.

La tesi che sosterrò nelle pagine a seguire, è che con l'ascesa del paradigma biopolitico welfarista, così come con la sua parziale "eclissi", il diritto muti alcune sue prerogative strutturali e funzionali, ne sviluppi "plasticamente" di nuove, evolva intensamente la sua configurazione.

Il problema, evidentemente, è individuare le determinanti elementari di queste trasformazioni, capire la direzione del cambiamento (tuttora in divenire), nonché esaminare le conseguenze sociali di breve e medio periodo dello stesso.

Preliminarmente, osservo che tale progetto di ricerca comporta una serie di difficoltà teoriche. Prima fra tutte, il fatto che i cambiamenti in discussione, siano tuttora in action, una realtà magmatica, difficile da isolare concettualmente in uno specifico istante, senza considerare che se anche tale operazione fosse possibile, si correrebbe forse il rischio fissare in schemi interpretativi, fenomeni che, suscettibili di repentini e imprevedibili cambiamenti, non avrebbero più legame alcuno con la mutevole realtà empirica.

Le conseguenze fondamentali che derivano da tale consapevolezza, sono di ordine metodologico. In primo luogo, ritengo che data la specificità dei fenomeni in trattazione, non sia possibile "professare" una monocultura metodologica, bisogna invece attingere a serbatoi concettuali diversi, sfruttare una strumentazione analitica "flessibile" che meglio permette di cogliere il carattere in divenire dell'argomento in discussione, restituendone al meglio la complessità.

In secondo luogo mi prefiggo l'obiettivo di elaborare categorie teoriche generali, più che altro coordinate concettuali, che permettano di inquadrare ad alto livello di astrazione il fenomeno in trattazione. Questo comporterà la delimitazione di alcuni confini, l'elaborazione di alcune distinzioni che probabilmente non trovano un immediato riscontro nella realtà empirica, ma che permettono altresì di illuminare euristicamente alcuni problemi, descriverli, spiegarli.

Trasformazioni del legal system e biopolitica del Welfare State, dunque. La mia ipotesi di lavoro prevede l'esistenza di una duplice macro-trasformazione giuridica, storicamente situabile, conseguenza del mutamento macro-sociale di cui sopra (ascesa ed eclissi del Welfare State biopolitico). Schematicamente: il Welfare State biopolitico ha prodotto, a causa del suo stesso funzionamento, una straordinaria quantità di aspettative circa una particolare forma (biopolitica) di gestione della conflittualità sociale; oltre alla moltiplicazione, il funzionamento del Welfare State ha pure concorso, suo malgrado, alla iper-differenziazione qualitativa di quelle aspettative; l'azione biopolitica welfarista si è servita "strumentalmente" del diritto, come veicolo formale per la presa totalizzante sul sociale, come strumento per la gestione delle aspettative, fatto che ha di per sé intensamente modificato la struttura e la funzione dello stesso legal system (prima trasformazione macro-giuridica); i processi critici del Welfare State hanno poi determinato la frustrazione/delusione di quelle (tante e nuove) aspettative generate massivamente dall'azione biopolitica formalizzata giuridicamente; la conseguenza mi sembra possa essere concettualizzata come trasmigrazione delle stesse aspettative verso il legal system (in specie verso il giudice), ovverosia il ri-orientamento della domanda sociale di regolazione della conflittualità in direzione del sistema legale (seconda trasformazione).

In prospettiva storica diacronica, il processo di macro-trasformazione che investe il legal system, legato alla parabola Welfare State biopolitico, si sviluppa in due momenti, connessi rispettivamente, a "funzionamento" e "disfunzionamento" del Welfare State, investendo due distinte dimensioni del legal system: prima, la dimensione di produzione normativa dando luogo al processo di giuridificazione sociale; in un secondo momento (quando il Welfare State declina) il mutamento riguarda gli apparati giurisdizionali, dando luogo al fenomeno della giudiziarizzazione del sociale, effetto, quest'ultimo, che si vedrà condizionato da una modificazione qualitativamente intensa della legal culture del tempo, come termine di mediazione tra mutamento sociale e mutamento giuridico.

L'effetto ultimo di entrambe le macro-trasformazioni giuridiche, sarà configurabile come colonizzazione giuridica della Lebenswelt.

Questo particolare livello dell'indagine distillata nelle pagine che seguono, si colloca nel più ampio tentativo di analisi delle condizioni di emergenza storica del Restorative justice paradigm. Uno dei fattori di affermazione di quel modello di interpretazione e regolazione della conflittualità sociale, credo consista proprio nelle trasformazioni che investono il legal system, modificandone la struttura e la funzione, in conseguenza dei processi critici del Welfare State biopolitico.

Nelle ultime pagine, infatti, verranno poste le basi per il profilarsi di una "reazione" ai fenomeni complementari della colonizzazione giuridica e della giudiziarizzazione del sociale, reazione che assumerà le forme di un nuovo "paradigma" per la regolazione dei conflitti sociali, con nuovi criteri di razionalità, una nuova logica e una nuova tecnologia, il Restorative paradigm appunto.

1. Funzionamento della biopolitica del Welfare State e Legal System: una prima macro-trasformazione

In prima approssimazione, ritengo che il fenomeno della giuridificazione sociale possa essere imputato come conseguenza, al fatto che lo strumento giuridico è stato il principale codice per la formalizzazione della biopolitica welfarista (2), uno dei veicoli "formali" fondamentali per la presa individualizzante e totalizzante sul corpo sociale. Quello tra biopolitica e diritto, è concettualizzabile come un rapporto di "strumentalità": non è in gioco la distinzione, chiara nel pensiero foucaultiano, tra potere giuridico e potere disciplinare e biopolitico; semplicemente la biopolitica welfarista utilizza le forme giuridiche come un supporto, se ne serve come un veicolo, si "riveste" di norme giuridiche (che ora appariranno contenutisticamente e formalmente deformate rispetto al passato) per poter arrivare alla collettività.

Tale utilizzo del diritto (come medium) ha determinato trasformazione strutturale e funzionale particolarmente intensa, del legal system: la giuridificazione delle sfere sociali, appunto.

Ho già descritto come l'avvento del Welfare State, abbia moltiplicato ed istituzionalizzato le tradizionali forme di intervento dello Stato nelle attività economiche e sociali, così come nella costruzione dell'identità degli attori sociali, nella fabbricazione dei "bisogni sociali", coerentemente al software biopolitico.

In questo contesto, come cercherò di dimostrare, il manifestarsi del conflitto sociale non provoca più un intervento "lineare" del sistema giuridico tendente a risolverlo, bensì attiva un movimento a spirale (3) secondo il quale il legal system non provvede semplicemente a stabilizzare aspettative ed a risolvere conflitti ma, attraverso una moltiplicazione quantitativa e una differenziazione qualitativa della normazione, provoca nuovi conflitti, inducendo (col concorso di altri fattori) nuove aspettative "desiderose" di regolamentazioni giuridiche, che verranno prontamente elaborate, dando luogo ad un processo ricorsivamente circolare, in cui l'esito ultimo alimenta la premessa, senza fine prevedibile.

In altre parole: la collettività sente possibile, nel contesto di Welfare State, controllare ogni situazione di pericolo o di bisogno. Ne consegue una forte domanda sociale in risposta alla quale lo stato esercita un forte controllo attraverso l'iper-produzione normativa, attraverso il diritto, utilizzato come codice per la formalizzazione dell'intervento biopolitico.

Il problema, ovviamente, non è solo quantitativo (iper-produzione normativa). Il diritto assume una nuova funzione (promozionale (4)) va incontro a processi di materializzazione e socializzazione, si lega strutturalmente a politica ed economia, oltre ad aumentare esponenzialmente in quantità, s'ingerisce della regolazione di aree dell'interazione sociale prima estranee all'azione giuridica, attirando, col concorso di altri fattori, le aspettative di regolazione della conflittualità sociale generate dal funzionamento del Welfare State

Quello che ne consegue, almeno secondo certe analisi, è la conversione del legame sociale in rapporto giuridico (5). Il diritto diventa, in quanto "codice" principale della biopolitica welfarista, qualcosa di più che un mezzo per risolvere conflitti; diventa il principio organizzativo attraverso il quale i singoli individui entrano in rapporti reciproci. La società degli uomini sembra manifestarsi come una società giuridica (6). Punto di riferimento dell'ordinamento giuridico è l'individuo isolatamente considerato, mentre la società appare solo nella trama dei rapporti che s'istituiscono mediante il diritto: la società cioè, s'identifica con l'istituzione giuridica che contestualmente, in una tensione continua verso un fine sfuggente, pone il divieto e sanziona la vincolatività (il legame) dell'accordo delle volontà individuali (7).

1.1 Giuridificazioni possibili: una precomprensione concettuale e storica

La juridification literature è vasta e complessa, forse perché il fenomeno intorno alla descrizione del quale si sviluppa (la giuridificazione appunto), è esso stesso ambiguo descrittivamente e normativamente. Sono state elaborate, infatti, nel corso degli anni dai teorici del diritto, svariate formule per sintetizzare il senso del fenomeno giuridificazione: proliferazione del diritto; tendenza verso l'aumento del formal law (8); monopolizzazione del "campo" legale attraverso i professionisti legali (9); costruzione del potere giudiziale (10); espansione del potere giudiziale (11) ecc.

In linea di principio è possibile dire che la maggior parte delle analisi sulla giuridificazione, descrivono questo fenomeno primariamente come un fenomeno quantitativo, di "crescita", si parla specificamente di flood of norms oppure di legal explosion, espressioni che rimandano ad una dimensione appunto quantitativa.

Tale prospettiva di analisi non mi sembra sia sufficiente a dare conto della complessità teorica e delle molteplici implicazioni empiriche della giuridificazione welfarista. Conviene invece provare a descrivere in maniera più articolata, sia storicamente (sotto) che concettualmente (nel paragrafo successivo), il fenomeno in trattazione.

L'utilità di una contestualizzazione storica della giuridificazione, tra l'altro, è stata autorevolmente argomentata (12) da Jurgen Habermas. Questi ha sostenuto l'esistenza non di una ma di più fasi storiche della giuridificazione, più momenti che vedono il dispiegarsi di quel fenomeno, più historical thrusts (13) (ondate storiche) della giuridificazione, coerentemente legati all'emergere storico di diverse razionalità socio-politiche.

I processi storici di giuridificazione nella ricostruzione habermasiana sono quattro. Il primo conduce allo Stato borghese che si è sviluppato nell'Europa occidentale al tempo dell'assolutismo sotto forma di sistema degli Stati europei.

Il secondo conduce allo Stato di diritto che ha assunto forma esemplare nella monarchia tedesca del XIX secolo. Il terzo passaggio conduce allo Stato democratico di diritto, che si è diffuso in Europa e Nord America in seguito alla rivoluzione francese. L'ultimo passaggio conduce infine allo Stato sociale e democratico di diritto, ottenuto con le lotte del movimento operaio europeo nel corso del XX secolo. Lo Stato borghese costituisce l'ordinamento politico all'interno del quale si compie la transizione dalla società cetuale della prima modernità alla società capitalistica. Da un lato, in questo contesto, è giuridificato il rapporto tra proprietari individuali di merci nel senso di un ordinamento di diritto privato che è ritagliato su soggetti giuridici che agiscono strategicamente e stipulano contratti. Questo ordinamento presenta le caratteristiche della positività, generalità, e formalità ed è stato costituito con le categorie di Legge e Soggetto giuridico. Esso deve garantire libertà e proprietà del soggetto giuridico, sicurezza del diritto uguaglianza formale dinnanzi alla legge, calcolabilità delle azioni normate. Dall'altro lato il diritto pubblico autorizza come unica fonte di potere legale, un potere statale sovrano che dispone del monopolio della forza. Il sovrano è svincolato dall'ordinamento a singoli contenuti o determinati obiettivi statali ed è definito strumentalmente, ovverosia in riferimento ai mezzi dell'esercizio legale di potere organizzato burocraticamente.

Con questo primo epocale thrust della giuridificazione, nell'analisi habermasiana, si gettano le condizioni per la costruzione della "società borghese".

La seconda spinta alla giuridificazione conduce allo Stato di diritto che ha trovato una sua paradigmatica espressione nel costituzionalismo tedesco del XIX secolo.

I cittadini, in quanto privati, ricevono diritti soggettivi pubblici rivendicabili nei confronti di un sovrano, alla formazione della cui volontà essi però non partecipano ancora democraticamente.

Attraverso questa statalizzazione giuridica (14), l'ordinamento borghese di diritto privato è a tal punto coordinato con l'apparato di esercizio del potere, che il principio di legalità dell'amministrazione può essere interpretato nel senso di un "dominio della legge" (15). Nella sfera di libertà dei cittadini l'amministrazione non deve intervenire né contrapraeterultra legem. Le garanzie della vita, della libertà e della proprietà di individui privati non risultano più soltanto come effetti collaterali funzionali ad uno scambio di affari istituzionalizzato dal diritto privato; con l'idea dello Stato di diritto esse acquistano piuttosto il posto di norme costituzionali giustificate moralmente e improntano la struttura dell'ordinamento di potere nel suo complesso.

Per quanto riguarda poi lo Stato democratico di diritto, esso ha dapprima preso forma nella rivoluzione francese, impegnando la teoria dello Stato fino ai giorni nostri. Il potere statale costituzionalizzato è democratizzato, i cittadini sono muniti, in quanto membri dello Stato, di diritti di partecipazione politica. Le leggi entrano in vigore solo quando esprimono un interesse generale e consensuale. Questa rivendicazione deve essere soddisfatta mediante un procedimento che vincola la legislazione alla formazione parlamentare della volontà e al dibattito pubblico. La giuridificazione del processo di legittimazione si afferma sotto la forma del diritto elettorale generale ed uguale, nonché del riconoscimento della libertà di organizzazione per associazioni politiche e partiti.

Lo Stato sociale, infine, dispiegatosi nel quadro dello Stato democratico di diritto, prosegue questa linea della giuridificazione che "garantisce" la libertà (non senza contraddizioni, come si vedrà). Modera il sistema di azione economico come i precedenti thrusts di giuridificazione avevano fatto con il sistema di azione amministrativo (16).

È evidente quanto sia quest'ultima, la fase storica di giuridificazione che più interessa, all'interno dell'economia del mio studio. In questo contesto storico il fenomeno della giuridificazione può cogliersi come un "uso qualitativo" del diritto. La giuridificazione welfarista, si vedrà, consiste principalmente nell'uso del diritto "regolativo" anziché di norme generali ed astratte in situazioni in cui il conseguimento degli obiettivi di carattere sociale deve riguardare bisogni definiti. Con la giuridificazione, il diritto diventa strumento per l'induzione del mutamento sociale e di gestione delle politiche pubbliche welfariste, animate dal software biopolitico. Tali politiche, finalizzate alla regolazione preventiva dei conflitti, non semplicemente attraverso la re-distribuzione economica di welfare, ma, prima ancora, attraverso la preformazione delle aspettative, il modelling sociale, mantengono la mediazione cruciale dei diritti, ovverosia si "servono" per l'elaborazione di titoli di accesso formale alle provisions, dell'armamentario giuridico tardo liberale (in specie di categorie "elementari" come le posizioni giuridiche soggettive attive e passive, obblighi, facoltà ecc) ovviamente oggetto di una ri-codificazione epocale.

Da tale rappresentazione derivano diverse conseguenze: le nuove funzioni del diritto si riflettono sulla struttura della norma giuridica, il tipo di legislazione prodotta e la tecnica giuridica utilizzata influenzano la modalità di intervento del giudiziario che si collocherà tra una concezione esecutoria ed una valenza politica delle decisioni (17). Si vedrà poi, come l'accesso al judicial review diverrà uno strumento di partecipazione al processo politico nel senso che il judicial making consentirà indistintamente agli attori sociali interessati, di prendere parte, anche se in modo alternativo ai canali istituzionali, all'elaborazione delle domande politiche (18).

Da una prospettiva diversa rispetto l'indagine storica, è possibile osservare come all'interno del fenomeno giuridificazione del Welfare State, siano presenti diverse dimensioni (19), che vanno a comporre il fenomeno secondo la nozione unitaria e semplificata prima esposta (fenomeno qualitativo, connessione a Welfare State ecc), esse sono: la dimensione costitutiva; la dimensione di espansione e differenziazione del diritto; il livello di crescita di conflitti risolvibili legalmente; il fattore di crescita del potere giudiziale; la dimensione del legal framing.

Provo, prima di indicare qual è nello specifico la dimensione della giuridificazione rilevante ai fini dell'economia del mio studio, ad esaminare sinteticamente tali dimensioni.

Per quanto riguarda la giuridificazione costitutiva, si tratta della dimensione in forza della quale norme "costitutive" dell'ordine politico sono stabilite o cambiate con l'effetto di aumentare le competenze del legal system. Questo processo comporta, in sintesi, la legalizzazione delle istituzioni politiche, ovverosia l'estensione dei criteri di organizzazione e di razionalità giuridica a strutture politiche precedentemente operanti secondo logiche proprie estranee al fenomeno giuridico.

Per quanto riguarda l'espansione/differenziazione del diritto, la giuridificazione può essere intesa come processo attraverso il quale il diritto va a regolare un numero crescente di attività umane. È possibile distinguere tra un'espansione verticale e orizzontale così come tra una differenziazione orizzontale o verticale. Quella dell'espansione è la questione centrale dal punto di vista quantitativo: dove non c'era regolazione giuridica o dove era minima, si assiste ad "un'ondata" di norme.

Per quanto riguarda la differenziazione essa attiene, nel caso orizzontale, alla frammentazione/destrutturazione del diritto, intesa verticalmente invece, alla differenziazione in relazione ad un crescente numero di casi, di riferimenti empirici particolari e concreti.

La terza dimensione concerne la dilatazione del numero di conflitti risolti attraverso o in riferimento al diritto (con effetti più o meno desiderabili socialmente). È possibile astrattamente distinguere in proposito, tra: soluzione giudiziale dei conflitti (modalità altamente specializzata e formalizzata di risoluzione dei conflitti attraverso professionisti legali); soluzione legale (utilizzo del ragionamento legale per dirimere conflitti al di fuori delle aule di tribunali); soluzione "laica" riferita tuttavia al diritto (utilizzo ragionamento non legale per soddisfare aspettativa plasmata dal diritto, circa regolazione conflitto).

La quarta dimensione attiene al processo attraverso il quale il legal system e i professionisti legali acquisiscono sempre più potere in contrapposizione alle autorità formali. Alla base del fenomeno una maggiore "indeterminatezza" e mancanza di trasparenza nel diritto. Indeterminatezza come difficoltà di determinare la rilevanza del caso per l'applicazione del diritto. Deficit di trasparenza come minor grado apertura e intelligibilità del diritto da parte della collettività. Indeterminatezza e opacità del diritto aumentano la discrezionalità ergo il judicial power.

L'ultima dimensione riferisce della giuridificazione come legal framing, ovverosia del processo in base al quale la collettività sempre più tende a pensare a sé stessa e ai rapporti tra i soggetti che la compongono come comunità e relazioni legali. È possibile distinguere quattro aspetti della giuridificazione come legal framing a seconda che lo status legale considerato è passivo, negativo, positivo, attivo (20). Nel primo caso la giuridificazione interviene quando la soggezione allo Stato e l'accettazione dei doveri legali soppianta fedeltà e lealtà. Nel secondo caso si verifica che gli individui sempre più pensano a sé stessi come aventi diritto di fare tutto ciò che non è proibito, affidando la garanzia della libertà al legal system. Nel terzo caso la collettività pensa al benessere sociale in termini di legally based provisions, e non in termini di complesso di obbligazioni private, carità ecc. Nell'ultimo caso la giuridificazione si afferma come legal framing, quando la partecipazione democratica è pensata in termini legali e non, per esempio, di virtù civiche. Il legal framework rappresenta una vera cornice cognitiva rispetto alla quale pratiche sociali e comportamenti individuali diventano comprensibili (e accettabili) in base al loro "coefficiente" di indicalità (21), al loro essere coerenti a quel preciso frame.

Nelle pagine che seguono io riferirò soprattutto della terza e della quinta dimensione della giuridificazione, prestando attenzione alle loro condizioni di possibilità, alle loro caratteristiche teoriche ed empiriche, a come s'inverino nel contesto del Welfare State biopolitico.

1.2 La Giuridificazione del Welfare State: ricostruzione delle dimensioni qualitative

Vengo ora ad una delimitazione concettuale più precisa del fenomeno giuridificazione, come fenomeno "qualitativo" e multidimensionale, legato alla biopolitica welfarista. La tesi dalla quale muovo, è che la giuridificazione sia concettualizzabile come esito maturo di un processo storicamente determinato, di materializzazione del diritto formale (22), l'effetto di una epocale transizione da una razionalità giuridica formale ad una materiale, la cui emersione ed affermazione sono strettamente legate all'affermazione e consolidamento della razionalità socio-politica del Welfare State.

Per comprendere i termini costitutivi di tale affermazione (diritto formale, materiale, materializzazione) è d'obbligo il riferimento alla imperitura lezione sociologico-giuridica weberiana. Per identificare il quid del diritto come tecnica di governo della società che si mantiene nel tempo (si "istituzionalizza") nonostante il mutare dei soggetti che esercitano il potere, come tecnica che permette di razionalizzare, di integrare le spinte divergenti delle classi sociali producendo norme legittime nonostante i destinatari abbiano interessi, scopi e valori diversi, Max Weber si serve del concetto di "diritto formale" (23).

Il diritto è "formale" in due sensi: in senso sociologico, come capacità delle istituzioni che producono diritto di seguire procedure autonome (cioè non imposte da altre istituzioni), impersonali (non dipendenti da volontà individuali), i cui risultati sono prevedibili, calcolabili in base a codici (il concetto di norma, istituto giuridico, diritto soggettivo ecc.) riconosciuti dagli appartenenti all'istituzione (24); in senso giuridico, come carattere delle norme (generalità ed astrattezza delle norme), e come carattere del rapporto tra tali norme (coerenza e completezza dell'ordinamento) (25).

Con questa concettualizzazione, i due desiderata da cui la teoria di Weber partiva, sembrano soddisfatti. Da una parte, infatti, risulta disvelata la natura "razionale rispetto allo scopo" delle azioni dei pubblici poteri. Queste azioni non mirano all'implementazione, alla realizzazione di un certo valore (o meglio non si può conoscere se e quanto un certo valore sia stato implementato, realizzato) ma hanno per fine il raggiungimento di un certo scopo.

Dall'altra, si è provveduto ad individuare il quid delle istituzioni che producono diritto. Tali istituzioni hanno prodotto diritto secondo procedure autoimposte, hanno cioè provveduto alla loro "normazione", alla loro "creazione". Tale processo assume una duplice veste: istituzionale e dottrinale. Nel primo caso, il processo di autonormazione è diretto dai ceti che "usano" il diritto: il diritto muta seguendo gli interessi ideali e materiali del ceto professionale dei giuristi (26). Nel secondo caso, invece, il processo riguarda le categorie del pensiero giuridico ed è prodotto da studiosi del diritto (27). Le azioni degli appartenenti alle istituzioni giuridiche, quindi, sono formali nel senso che sono interpretabili come specie del genere "razionalità diretta allo scopo". Tali istituzioni, infatti, non presentano dei valori che le sono propri, ma soltanto delle tecniche, dei procedimenti attraverso i quali ottenere prevedibili risultati. Il diritto, quindi, persegue una razionalità "materiale" (produce norme per la realizzazione di un determinato valore) soltanto in un momento di evoluzione incompiuta, in cui non si è realizzato compiutamente il suo processo di formalizzazione, di generalizzazione e sistematizzazione delle sue norme in modo indipendente da qualunque aspirazione di ordine etico (28).

Per produrre tecniche che portino a risultati prevedibili da parte degli appartenenti alle istituzioni è necessaria, quindi, una autonormatività di queste istituzioni, sia istituzionale che dottrinale che rende il diritto "formale". Questa autonormatività può, però, essere in contraddizione con le esigenze delle istituzioni economiche, per esempio il mercato. In altre parole, il carattere formale proprio del diritto non consiste soltanto nella prevedibilità delle conseguenze di un atto (ad un illecito corrisponde una sanzione), ma anche nella pretesa di interpretare, valutare e calcolare in modo conforme al diritto tali atti, non importa se ciò va contro gli interessi e gli scopi di istituzioni non giuridiche, come il mercato.

Günther Teubner attingendo parzialmente alla cocettualistica weberiana sopra sintetizzata, ha riformulato le categorie della razionalità formale e materiale del diritto (29), offrendo uno spunto particolarmente interessante per lo sviluppo delle mie analisi. Provo a seguire la sua riflessione

Per razionalità formale, Teubner intende una particolare configurazione del diritto moderno costituita da tre dimensioni (30): quella della giustificazione individualistica, di una particolare funzione sociale esterna del diritto, di una specifica struttura interna.

La giustificazione del diritto formale (o norm rationality) è il perfezionamento dell'individualismo borghese e della autonomia individuale. Il diritto si giustifica per essere mero strumento di delimitazione di astratte sfere di azione per il perseguimento di scopi privati. Il diritto formale si limita a definire gli scopi dell'arbitrio legittimo degli attori privati. Il diritto garantisce solo un framework formale, mentre i valori sostanziali sono prodotti dagli attori formali. L'obiettivo è facilitare dall'esterno l'ordine privato garantendo l'indifferenza per i valori sostanziali. I corollari di questa logica saranno la convenzionalità, il legalismo e l'universalismo. Così orientato il diritto formale assolve una specifica funzione sociale esterna (system rationality). Tale funzione legata alla fissazione dei confini delle sfere di azione sociale autonome, consiste nel realizzare gli imperativi normativi per lo sviluppo della mobilitazione e allocazione delle risorse naturali. La struttura interna (internal rationality) del diritto formale appare infine, contrassegnata dalla conformità agli standards della cocettualistica analitica, della necessità deduttiva e del ragionamento orientato allo scopo. Precise sono le definizioni delle situazioni fattuali che comportano l'applicazione delle norme giuridiche e delle loro conseguenze legali. Ultimo elemento da considerare la professionalizzazione nell'applicazione delle regole formali: solo un'apposita expertise può operare col diritto formale.

Alla razionalità giuridica formale Teubner, riprendendo Weber, contrappone la razionalità sostanziale del diritto. Tale configurazione emerge nel processo di emersione storica delle istituzioni del Welfare State, la sua affermazione è, in specie, strettamente legata alla crescita dell'interventismo statale per la regolazione delle strutture di mercato a metà del XX sec. In questo processo il diritto perde le sue caratteristiche formali in relazione alle tre dimensioni sopra analizzate.

Dal punto di vista della norm rationality (31) si assiste al passaggio dalla centralità dell'autonomia a quella della regolazione. La giustificazione del diritto sostanziale deriva dalla efficacia/efficienza della regolazione politica (attraverso il medium giuridico) delle attività sociali ed economiche nonché nella compensazione/correzione degli assetti socioeconomici sperequati dei mercati. Il diritto tenderà così al regolare il comportamento sociale, non limitandosi dunque, ad operare nel senso della demarcazione di sfere autonome di azione sociale, ma mirerà alla fissazione di concreti doveri (spesso individuali) e prescrizioni sostanziali. Il diritto sostanziale perde l'orientamento universale mostrando tendenze al "particolarismo", a rimodulare la struttura di ruoli e status sociali.

Per quanto riguarda la system rationality o funzione sociale esterna, il diritto materiale appare contraddistinto dalla sua strumentalità all'induzione statale di modificazioni ai modelli comportamentali orientati dal mercato. Il diritto sostanziale è strumentale al sistema politico nella definizione di obiettivi, selezione di strumenti normativi, prescrizioni di comportamenti concreti, implementazione di programmi. Non è più caratterizzato dai requisiti normativi finalizzati al conflict resolution ma anche dai requisiti per l'intervento politico del Welfare State. Il diritto appare ora strumentalizzato per la gestione politica dei processi sociali. La strutturazione delle condizioni di vita nella società (32) questa è la nuova funzione sociale del diritto, indotta proprio dall'affermazione della razionalità giuridica sostanziale.

Con l'emersione di questa nuova funzione, si è registrato di conseguenza un eccezionale aumento delle materie regolate dal diritto (aspetto quantitativo della giuridificazione). Gli sforzi del legislatore per migliorare il tenore minimo di vita, le condizioni di lavoro, le assicurazioni sociali, in breve: per garantire la sicurezza sociale, hanno finito col portare alla formazione di campi del diritto completamente nuovi, quali il moderno diritto del lavoro, della previdenza sociale, ecc. Tutto ciò ha provocato una crescente specializzazione del diritto. Un numero sempre maggiore di norme giuridiche va a svolgere la funzione di regolare le competenze e i procedimenti in base ai quali gli organi dello stato intervengono nelle materie che si sono ora elencate.

Inoltre, il diritto ha assunto il compito di organizzare e legittimare oltre che l'attività degli operatori giuridici, anche, come si vedrà, l'insieme dei rapporti di potere nelle società.

Infine, una parte delle norme giuridiche continua ad essere destinata a controllo costante delle eventuali difformità fra norma e realtà giuridica, fra essere e dover essere, allo scopo di realizzare un adattamento reciproco di queste due variabili.

Questa nuova funzione sociale del diritto non può non riflettersi sulla sua struttura interna. Il dato fondamentale da sottolineare è il passaggio dalle norme generali ed astratte alle norme veicolanti ruoli posizionali specifici. A tale dato estrinseco si aggiunge la caratteristica crescita del "purpose in law" (33) o "purposive orientation of law". Si tratta dell'orientamento al risultato del diritto, un'assoluta novità rispetto al diritto pre-welfare.

La giuridificazione welfarista, per concludere, non è quindi mero problema di proliferazione di norme giuridiche, è principalmente un processo complesso legato allo Stato interventista e produttivo di un nuovo tipo di diritto: il regulatory law (34). Attraverso questo medium il Welfare State biopolitico formalizzerà la soggettivazione collettiva di cui ho discusso nel capitolo precedente: questo diritto è il codice principale della biopolitica welfarista.

Solo quando l'elemento della materializzazione del diritto e quello delle connessione con lo Stato sociale sono entrambi considerati, è possibile penetrare la specificità del nuovo diritto e della giuridificazione, nonché delle due tendenze conflittuali che animano tale fenomeno: il diritto formale segue la differenziazione funzionale delle società moderne disseminandosi e destrutturandosi creando aspettative di risoluzione dei conflitti; contestualmente tale domanda crescente di regolazione di conflitti, richiede diritto materiale strumentalmente orientato al controllo politico del comportamento di singoli e gruppi nelle sfere sociali private.

1.3 Alcuni riferimenti empirici alla nozione proposta di giuridificazione

Ritengo necessario a questo punto, concentrare l'attenzione su alcuni, selezionati esempi empirici di giuridificazione welfarista, riferiti principalmente ai paesi Europei occidentali e agli Stati Uniti, e collocabili storicamente a partire dalla seconda metà degli anni sessanta del secolo scorso. Prenderò in considerazione fenomeni come la giuridificazione delle relazioni industriali e del lavoro, successivamente dell'attività delle corporations, infine alcuni cenni alla giuridificazione del rapporto medico/paziente.

Probabilmente le trasformazioni che investono il lavoro e le relazioni industriali, rappresentano la testimonianza più nitida dell'incidenza della giuridificazione welfarista sui processi socioeconomici, e della loro parziale riformulazione in forza proprio di quest'impatto (35).

Il mercato del lavoro com'è risaputo, a partire dai processi di industrializzazione del XIX secolo, si caratterizza come specifico e peculiare settore del mercato in generale, soggetto a specifiche regole. Regole diverse qualitativamente a quelle che presiedono il funzionamento dei contratti tra privati, specificamente adattate agli accordi contrattuali tra lavoratore e datore di lavoro, ai rapporti di forza ad essi immanenti, alla posizione sociale ed economica dei contraenti del rapporto di lavoro, ai rischi occupazionali, alla protezione sociale del lavoratore ecc. L'esistenza di una visibile o latente questione sociale, la logica del Welfare State come compromesso sociale tra working class e capitale, il suo funzionamento di "pacificatore sociale" di conflitti presenti con intensità proprio nel mondo del lavoro, conduce ad una giuridificazione violenta in tale settore, legata alle più vaste politiche sociali welfariste.

Più analiticamente, la giuridificazione del lavoro si configura, nel periodo del Welfare State, come complesso di puntuali risposte dello Stato interventista ad una certa peculiare quantità di conseguenze dello sviluppo industriale giunto all'apice con l'inizio degli anni settanta del secolo XX. La logica di questa giuridificazione è quella sintetizzabile nel passaggio "dalla reazione alla prevenzione" (36). Si pensi al paradigmatico esempio della normativa sul licenziamento. La protezione da questo, è realizzata attraverso l'erogazione graduale di provisions finalizzate prima alla protezione poi alla promozione dell'occupazione secondo il modello "active labor market policy". Per elaborare e implementare tali work policies lo Stato interventista, deve controllare istituzionalizzare i networks che partecipano all'allocazione della forza lavoro. Si pensi ad atti normativi come il British Employment Protection Consolidation Act del 1978 e al novero di compensations rules in esso contenute, che sintetizzano il trend verso la interferenza statale "cogente" con la macrostruttura del mercato del lavoro, nella prospettiva della giuridificazione minuziosa dei rapporti di lavoro. Atti come questo massimizzano la complessità della regolazione giuridica del mondo del lavoro e delle relazioni industriali, contestualmente alla riduzione "of lifetime of the various rules and increases the pressure for legitimation of the interventionist measures" (37).

Lo Stato intervenendo nei processi socioeconomici attraverso un innalzamento esponenziale del livello di regolazione giuridica del lavoro, aumentando verticalmente la sua competenza esclusiva in aree la cui regolamentazione originariamente spettava e veniva imputata alla responsabilità individuale delle parti, piuttosto che a regole tralatizie e consuetudinarie, ha operato un "displacement" circa l'ottemperanza degli impegni contrattuali (non sostenuti cioè solo dal lavoratore e dal datore ma anche dallo Stato) e correlativamente una forte restrizione del "decision-making power" delle parti contraenti. La regolazione giuridica garantisce il modello uniforme per le condizioni vincolanti del lavoro, a costo però, della complessificazione della stessa disciplina.

Sin da ora si può osservare quindi, come la giuridificazione del mondo del lavoro non consista soltanto di un aumento notevole della quantità di regole giuridiche, in un flood of norms giuslavoristiche legato alla costituenda law-driven society (38), ovverosia al passaggio dallo Stato "contemplativo" allo Stato "attivo". Infatti, partecipano a questa species di giuridificazione, anche misure strettamente amministrative, che giocano un ruolo fondamentale in connessione con la fissazione giuridica degli standards di sicurezza o di promozione dell'occupazione. Nello stesso modo, un contributo rilevante, è offerto alla nuova interpretazione di leggi già esistenti da parte delle corti, che modificano in questo modo il legal framework. L'attivismo giudiziale soprattutto nell'ambito delle relazioni industriali, in tutta Europa, rimpiazza l'inazione del legislatore in detto settore (questo argomento sarà diffusamente trattato nelle pagine successive).

La giuridificazione del mondo del lavoro in costanza di Welfare State è dunque il risultato dell'interazione complessa tra l'interventismo dello Stato (più leggi e di nuova qualità), l'iperproduzione di misure amministrative da parte di amministrazioni periferiche, l'attivismo giudiziale facilitato dalla nuova formulazione delle disposizioni normative. Non più, o almeno non solo, produzione di normativa contemplante protective provisions, come accadeva nella prima legislazione lavoristica tardo-ottocentesaca, ma un più articolato processo che coinvolge attori istituzionali diversi con diversi effetti sociali.

La negoziazione collettiva offre un ulteriore specifico esempio di questo processo. La giuridificazione della contrattazione collettiva, attraverso la sanzione legale delle sue procedure, l'individuazione dei soggetti legittimati a negoziare, la delimitazione astratta delle materie "negoziabili", ha portato all'affermarsi di una "normale" ingerenza statale nelle relazioni tra manodopera e datori di lavoro. In più il lavoratore in un sistema di contrattazione come quello edificato in costanza di Welfare State non ha scelta: non può, o incontra forti difficoltà, negoziare a livello individuale, sempre che non si opti per forme di regolazione non legali. Come scrive icasticamente Simitis: "Collective bargaining, in other words, is instrumentalized" (39) e prosegue: "The collective agreement is no longer the ordo ordinans but merely, an ordo ordinatus" (40).

Altre interessanti questioni discusse in precedenza ad alto livello di astrazione teorica, come il fenomeno della materializzazione giuridica, possono ora, più chiaramente essere osservate focalizzando l'analisi su contenuti specifici della legislazione lavoristica.

Mentre il diritto del lavoro tradizionale, quello di matrice strettamente civilistico prodotto tra fine ottocento inizio novecento, conteneva poche regole sostanziali relative all'identificazione di un numero esiguo di provisions erogabili secondo criteri spesso stabiliti dalle parti, la regolazione legale welfarista delle relazioni d lavoro è caratterizzata da un numero poderoso e crescente di dettagliati standards di condotta per le parti. Il legislatore determina i margini di tolleranza per salari e ore di lavoro, definisce la composizione della forza lavoro in specifici settori industriali, enumera i requisiti di protezione sociale.

L'esempio francese in proposito è paradigmatico. Se il Code Civil dedicava al lavoro poche norme fortemente astratte il Code du Travail è l'esatto opposto. Esso è la Bibbia del lavoro. Questo codice stabilisce i diritti e gli obblighi minimi di entrambe le parti regolando pervasivamente i rapporti tra il datore di lavoro e i salariati. Il Code du Travail è espressione nitida di un sistema regolatorio fatto di norme "materiali" che istituzionalizzano il controllo delle condizioni di lavoro, un sistema fondato sullo slittamento semantico dal citoyen al travailleur, sul tentativo di regolamentare il conflitto sociale non attraverso una regolazione puramente formale e procedurale, bensì attraverso provisions sostanziali. Inutile dire quanto un sistema fondato su regole sostanziali dettagliate, il cui effetto (o non effetto) è quasi "tangibile", nel senso che distintamente viene percepito dal destinatario, incontri maggiori difficoltà di legittimazione, generando aspettative facilmente frustrabili.

Per quanto attiene nello specifico alle relazioni industriali è possibile osservare poi, come i livelli dell'iper-regolazione giuslavoristica delle stesse, siano almeno tre (41): quello del public policy, simbolico, e day-to-day. Per public policy può intendersi l'ampio complesso di aree orientate dalla politica di governo dalla legislazione nazionale fino ai dibattiti mediatici e l'opinione pubblica. Qui il discorso non è dissimile da quanto detto sulla giuridificazione del lavoro. Il livello simbolico rappresenta il ponte tra public policy e relazioni industriali day-to-day. Questo livello rimanda all'importanza ideologica della giuridificazione dell'attività sindacale per esempio.

L'ultimo livello inerisce invece delle modalità con le quali il comportamento sociale e i valori degli attori delle relazioni industriali sono orientati nella quotidianità, dalle norme legali.

Un altro settore particolarmente interessante ai fini dell'analisi empirica della giuridificazione del Welfare State, consiste nell'evoluzione del diritto commerciale nei paesi europei a partire dalla seconda metà degli anni settanta del novecento, in specie mi soffermerò sulla regolamentazione giuridica delle corporate structures (42).

In quest'ambito la giuridificazione come materializzazione del diritto appare evidente. Se intendiamo la materializzazione giuridica come processo di funzionalizzazione del diritto al conseguimento di risultati economici e/o condizioni sociali specifici, nell'ambito delle corporate structures, tale processo assume le forme della graduale trasformazione/sostituzione delle tradizionali forme di regolamentazione leggere dell'optional law con il mandatory law (43).

In gran parte dei paesi europei occidentali, questo cambiamento circa l'evoluzione della regolamentazione giuridica delle corporate structures, è stato spiegato in termini di bisogni di protezione: del creditore, del piccolo shareholders, del potenziale investitore ecc. Il mandatory law rappresenterebbe, con la sua diffusione, un presidio per gli attori del settore, una fonte di sicurezza, non più garantita, nel nuovo contesto socioeconomico, dall'optional law (44).

Questa prospettiva, che lega l'aumento di normativa inderogabile alla logica distributiva delle politiche di welfare, deve essere integrata con altre interpretazioni.

Da un punto di vista economico (45) ad esempio, è possibile sostenere quanto la proliferazione di questa nuova disciplina giuridica inderogabile e vincolante per tutti (mandatory) in questo settore, sia conseguenza del processo lineare: sviluppo economico-aumento relazioni contrattuali-trasformazione "strutture organizzative" e soddisfi primariamente esigenze di riduzione dei costi di transazione, ottimizzando l'efficienza allocativa del mercato. Il mandatory law dovrebbe comportare un'intensa semplificazione delle costellazioni di variabili che concorrono al decision-making, riducendo l'incertezza e razionalizzando il decision-making. La restrizione dell'autoregolazione privata attraverso l'aumento verticale di mandatory law potrebbe dunque essere fondato anche su criteri di razionalità economica.

A questa lettura è possibile aggiungere un ulteriore elemento, che mi permette di cogliere più consapevolmente la specificità della giuridificazione nell'ambito del diritto commerciale. Anche in questo settore, infatti, si verifica quel cambiamento funzionale nel diritto che in precedenza abbiamo definito di proceduralizzazione (46). Si tratta di un processo che comporta una forte differenziazione verticale dei poteri regolatori e delle aree di controllo, nonché delle fonti dello stesso diritto. Forme regolatorie prima elaborate e azionate dagli attori economici, procedure spesso derivanti dagli usi e consuetudini nel settore di riferimento, vengono sussunte in normativa rigida di produzione non solo statale. Si assiste pertanto all'ipertrofica produzione di norme del corporate law non solo da parte dai governi nazionali, ma anche dalle macro strutture politiche federali (Europa), esplode il fenomeno del judicial rule-making, senza contare la regolazione pervasiva delle burocrazie amministrative (47). Ogni fonte di produzione è posta ad un livello differente, secondo un modello di ordine verticale; tale organizzazione però non esclude antinomie nella normazione, generando conflitti tra law-makers e tra attori economici, spesso di difficile risoluzione, rendendo farraginosa l'allocazione delle risorse.

Si verifica ulteriormente la strumentalizzazione delle aree di autonomia privata alle politiche pubbliche, altro aspetto tipico della giuridificazione discussa in principio di capitolo (48).

Per concludere questa rapida rassegna empirica, posso provare a concentrare la mia analisi sugli effetti di giuridificazione sulla medicina moderna (49), argomento ancora poco esaminato soprattutto secondo una prospettiva sociologico-giuridica, nonostante la varietà di implicazioni teoriche ed empiriche che l'argomento presenta.

Applicare all'ambito medico, la categoria della giuridificazione, serve a descrivere la introduzione pervasiva di rapporti giuridici (clausole contrattuali p. es.) nel rapporto tra il professionista sanitario ed il paziente, con il ricorso, conseguente, al giudice ordinario ed alla sanzione giuridica (penalizzazione) quali strumenti di regolazione dei rapporti che intercorrono tra la struttura sanitaria (ed i professionisti che in essa lavorano) e la persona malata, considerata, sotto questo profilo, alla stregua di un "cliente" sempre più critico ed esigente (50). I rapporti all'interno della struttura sanitaria non sono più scanditi dai doveri e dalle obbligazioni morali che professionista sanitario e paziente, spontaneamente, si assumono ma sull'esercizio dei diritti che ciascuno, in relazione alla sua posizione, rivendica e che discendono dalle clausole di contratto che hanno sostituito, irreversibilmente, la relazione di fiducia su cui si è tradizionalmente basata, nel corso di molti secoli, il rapporto medico-paziente (51). Relazione di fiducia che non risulta uni-laterale (la fiducia del paziente nella competenza del medico) ma bensì bi-laterale, se si considerano, nel contesto italiano, le previsioni dell'art. 25 del Codice di deontologia medica ("Sfiducia del cittadino") che consente al medico di "... rinunciare all'ulteriore trattamento, purché ne dia tempestivo avviso" in quelle situazioni nelle quali egli "... abbia avuto prova di sfiducia da parte della persona assistita o dei suoi legali rappresentanti, se minore o incapace".

Le derive di questo processo di giuridificazione (nel senso primario di contrattualizzazione) della cura sono molteplici ed attengono (52):

1.4 Aspetti disfunzionali della giuridificazione (sintesi)

Concludo questa sintetica disamina del fenomeno della giuridificazione "welfarista" con l'indicazione di alcuni aspetti disfunzionali del fenomeno in trattazione, aggiungendo che nella sezione successiva dello studio mi diffonderò più analiticamente su alcuni di tali aspetti.

Il problema principale, in prima approssimazione, sembra essere il conflitto tra la funzione sociale del diritto e la performance regolativa che l'ambiente sociale chiede al diritto. Teubner ha compendiato tale conflitto nel celebre trilemma regolatorio (53): ogni intervento regolatorio che trascende i limiti dell'autoriproduzione delle sfere sociali private o produce effetti disintegrativi sulla vita sociale o sul diritto, oppure non produce alcun effetto. Il trilemma, sostiene Teubner, esiste in tre forme (che rimandano ai tre aspetti disfunzionali della giuridificazione): il problema della reciproca indifferenza; quello della disintegrazione sociale attraverso il diritto; e quello della disintegrazione del diritto attraverso la società.

Quello della reciproca indifferenza e incongruenza (54), è il problema della reazione del diritto alle linee guida politiche di tipo regolativo. La regolazione non è compatibile con le interazione autoproduttive del sistema regolato. Ma il sistema regolato non reagisce con la mancanza di reazione. Poiché non corrisponde ai criteri di rilevanza del sistema regolato, la regolazione è del tutto irrilevante per l'interazione interna degli elementi. Il diritto è in effettivo nella misura in cui non provoca cambiamenti comportamentali. Tuttavia l'organizzazione autoproduttiva rimane inalterata sia nel diritto che nell'ambiente sociale. Questo fenomeno può essere denominato utilizzo simbolico di politica e diritto.

Disintegrazione sociale attraverso il diritto (55) (o iperlegalizzazione del sociale). È la questione della colonizzazione della Lebenswelt. Il diritto interviene in aree sociali autoregolantesi, in modo da danneggiare le condizioni di autoriproduzione.

Anche in questo caso le interazioni autoriproduttive concrete all'interno del diritto, politica e ambiente sociale sono incompatibili tra loro. A differenza del caso precedente nel campo regolato la regolazione influenza a tal punto l'azione interna degli elementi da mettere in pericolo la loro autoriproduzione. Ciò determina quegli effetti disintegranti nel campo regolato. I programmi regolativi obbediscono ad una logica funzionale e seguono criteri di razionalità inadeguati alle strutture sociali interne delle sfere regolate. Certo, il diritto come strumento del Welfare State opera efficientemente, ma al tempo stesso impedisce la riproduzione dei modelli tradizionali della vita sociale.

Disintegrazione legale attraverso la società (56) (o ipersocializzazione del diritto). Lo stesso diritto è esposto alla domanda disintegrativi del sistema politico e della società. La pressione sociale e politica induce quelle trasformazioni qualitative e quantitative circa il diritto la cui conseguenza deteriore evidente è l'ineffettività dello stessa diritto. Il diritto è schiacciato dallo stato sociale che impone implementazione legale e aggiustamenti insostenibili della struttura del diritto funzionali alla logica della regolazione politica della Lebenswelt. Punto di partenza è l'intento orientativo del sistema politico e il diritto viene ritenuto inefficace nella misura in cui è uno strumento poco adatto a realizzare queste intenzioni nella realtà sociale. Il diritto viene politicizzato in modo da diventare uno dei meccanismi principali per realizzare il Welfare State.

Quello dell'ipersocializzazione del diritto è vero gap regolativo. Anche qui il risultato della regolazione è l'incompatibilità dell'autoproduzione, ma in questo caso l'organizzazione autoriproduttive del settore regolato resta inalterata, mentre viene messa in pericolo l'organizzazione autoproduttiva del diritto. Le esigenze di regolazione politico-sociale portano il diritto a scontrarsi con i suoi limiti. E ciò non nel senso dell'ineffettività del diritto nella sua implementazione, ma nel senso opposto: lo sforzo del diritto di raggiungere quante più mete possibili nell'ambito di quelle assegnate, potrebbe provocare ripercussioni sulla sua struttura interna che il diritto potrebbe non riuscire più a controllare. Esso viene "soggiogato" dalla politica o dai settori parziali regolati. Il diritto viene politicizzato, economizzato, pedagogizzato ecc., con il risultato della disintegrazione degli elementi auto riproduttivi. Il sovraccarico del diritto nel Welfare State, così come la sua copture da parte di altri sottosistemi della società, ha effetti disintegranti sulla sua autoriproduzione.

Questi tre tipi di gap regolativo, di deficit di funzionalità del diritto statale, pur avendo caratteristiche differenti, ne rivelano una in comune. In ogni caso il diritto regolativo diventa in effettivo quando supera i confini fissati nel processo di regolazione: del settore regolato, della politica o del diritto stesso. Gli effetti sono comunque problematici: o irrilevanza della regolazione, oppure effetti disintegrativi nell'organizzazione autoriproduttive del diritto della politica della società. Nelle ultime pagine dello studio riprenderò proprio quest'ultimo effetto collaterale della giuridificazione sociale.

2. Disfunzionamento del Welfare State biopolitico e Legal System: premesse alla giudiziarizzazione sociale

Per capire la seconda macro-trasformazione giuridica, bisogna partire da lontano. Non è possibile sostenere l'esistenza di un rapporto "diretto" tra Welfare State biopolitico e giudiziarizzazione del sociale. Tra mutamento sociale e mutamento giuridico è necessario inserire specifici termini di mediazione.

Prima di tutto, propongo di muovere dall'analisi delle determinanti socio-politiche elementari, del fenomeno giudiziarizzazione del sociale, utilizzando l'infrastruttura concettuale della trasmigrazione delle aspettative (57). Bisognerà chiarire il senso di questo fattore esplicativo, capire come può essermi utile nella spiegazione del ruolo inedito assunto oggi dal giudice nei paesi occidentali. Per fare ciò ho bisogno di focalizzare un ulteriore fenomeno: le modificazioni della legal culture (conseguenti al fenomeno già analizzato di giuridificazione), trasformazioni che precedono e rendono possibile la trasmigrazione di aspettative verso il giudice, fungendo da ulteriore termine di mediazione tra mutamento sociale mutamento giuridico.

La modificazione della legal culture del tempo, contestualmente al disfunzionamento del Welfare State, e dunque alla frustrazione delle aspettative di regolazione della conflittualità sociale, generate massivamente dal Welfare State biopolitico, porterà alla trasmigrazione delle stesse aspettative verso il legal system, in particolare verso il giudice, che diventerà così, il catalizzatore primo delle istanze di regolazione della conflittualità sociale.

La categoria di trasmigrazione delle aspettative è qui fondamentale, perché permette di seguire e comprendere il processo di interazione Welfare State/legal system, in specie il profilarsi della giudiziarizzazione sociale, fenomeno legato questa volta al "disfunzionamento" del Welfare State biopolitico. Si vedrà infatti, che è in relazione alla non-realizzazione anche parziale dell'aspettativa da parte del Welfare State, a causa dei suoi processi critici, che il soggetto agente è portato ad aggiustare le proprie aspettative tenendo conto delle mutate precondizione dell'azione, con la conseguenza di orientare verso altri meccanismi le aspettative di regolazione del conflitto.

Cosa significa generazione biopolitica di aspettative? Di quale aspettative sto parlando? Com'è possibile la trasmigrazione delle stesse?

L'aspettativa intesa in senso sociologico, consiste com'è risaputo, nella previsione ragionevolmente realistica dell'individuo circa la condotta degli altri membri della società in un contesto d'incertezza. Oggetto di studio della sociologia e della psicologia sociale, le aspettative di comportamento sono prodotte dai ruoli e dalle norme sociali e possono essere definite un prodotto culturale. Occupando definite posizioni sociali, gli attori producono aspettative circa le modalità e i contenuti delle interazioni sociali connesse allo status. In ogni aggregazione sociale le aspettative hanno la tendenza a stabilizzarsi nel tempo, consolidandosi al crescere del grado di istituzionalizzazione sociale, permettendo all'attore di relazionarsi in un contesto di ridotta complessità. Si pensi alle disparate e plurime situazioni che, data la loro frequenza, possono essere considerate tipiche della vita quotidiana. La crescente esperienza dell'individuo circa l'aggregazione sociale permette all'attore di servirsi di (ed essere investito da) aspettative tanto solide e affidabili quanto la conoscenza delle dinamiche sociali è approfondita. Quanto più le aspettative sono corrispondenti ai comportamenti reali maggiore è il grado di controllo degli attori sul contesto, riducendo lo stato di tensione che l'insicurezza sui comportamenti altrui genera in ognuno.

In questa sede non interessano ovviamente le aspettative di comportamento individuale da un punto di vista psicologico-sociale, né tantomeno le aspettative sociali da un'angolazione di sociologia generale. Interessano, nello specifico, le aspettative generate dal Welfare State biopolitico e nutrite dalla collettività nei confronti dello stesso, circa la gestione/regolazione "biopolitica" della conflittualità sociale. Aspettative verso il Welfare State inteso non tanto come sistema di valvole di decompressione di tensioni e conflitti sociali più o meno latenti (58), bensì come "strategia" istituzionalmente articolata, di gestione positiva/preventiva di conflitti per la distribuzione di risorse da "welfare", attraverso la costruzione ed orientamento dei bisogni/aspettative della collettività. Si tratta di aspettative relative ad una precisa modalità di gestione di potenziali conflitti sociali, connessi, oltre che alla ri-distribuzione di risorse economiche (che è solo l'esito ultimo e la parte emergente dell'attività del Welfare State), anche, e forse soprattutto, alla soddisfazione di bisogni strettamente "culturali": relativi, al corpo, alla sessualità, all'autopercezione del soggetto nello spazio sociale, all'identità biologica ecc. Sono le aspettative di realizzazione di questi bisogni, plasmati dall'azione biopolitica del Welfare State, che occorre orientare per prevenire il conflitto, la ri-distribuzione delle risorse economiche è un passo successivo, il cui "successo" è dipendente da quest'operazione di (ri)orientamento.

Bisogna ora penetrare le caratteristiche di questo particolare tipo di aspettativa plasmata dal Welfare State biopolitico, nonché il suo meccanismo di generazione, riprendendo solo in minima parte discussioni già fatte.

Nell'aspettativa, biopoliticamente plasmata, di regolazione del conflitto, precondizioni oggettive e prefigurazioni soggettive circa l'intervento del Welfare State, si consolidano in un ritmo di interazione che permette al soggetto di assumere una linea di condotta rispetto al (potenziale) conflitto sociale, attraverso le coordinate di comportamento offerte dal Welfare State stesso, coordinate che attribuiscono un ruolo definito alla soggettività sociale, inputs che orientano la decisione di agire in una determinata direzione (59).

In sintesi: l'aspettativa biopoliticamente generata circa la gestione welfarista di conflitti sociali (così come descritti sopra), presuppone lo sviluppo di un progetto di azione sociale nel quale i singoli ruoli sono già fissati (dall'azione biopolitica). Invero, è qualcosa di più che il ruolo ad essere fissato: la generazione di specifiche aspettative circa la distribuzione (in qualità e quantità) delle risorse o la costruzione dell'identità (self) dei destinatari eventuali, tende ad orientare l'identità stessa dei soggetti, oltre che l'interpretazione della realtà e il comportamento nei processi sociali.

Le aspettative di regolazione del conflitto giocano dunque, un ruolo decisivo nella determinazione dell'azione e nello svolgimento dei processi di interazione. In esse sono cristallizzate sia specifiche precondizioni dell'azione, vale a dire quelle informazioni attraverso le quali si riesce a definire la situazione nella quale si svolge l'azione, informazioni in buona parte elaborate dal software biopolitico del Welfare State, sia le prefigurazioni dell'azione, cioè l'insieme delle azioni possibili da parte del soggetto e dei loro esiti, orientate da quelle informazioni, quanto infine il progetto di condotta (60). Ciò che appare rilevante per tracciare un rapporto tra aspettative generate biopoliticamente e linee di condotta dell'attore sociale, mi sembra dover essere una più analitica descrizione degli aspetti strutturali dell'aspettativa in parola, mi concentrerò allora: sulla complessa costituzione dell'aspettativa; sulla sua funzione; sulla sua capacità di orientamento all'azione.

Per quanto riguarda l'aspetto della costituzione dell'aspettativa, si è in parte già detto. Posso aggiungere che forse l'analisi deve tenere presente principalmente quei microprocessi che stanno a monte delle aspettative strutturali di regolazione del conflitto. Questi microprocessi realizzano la sintonizzazione tra attore sociale e l'ambiente (inteso come nel capitolo precedente), che condiziona l'aspettativa e conseguentemente l'azione. A questi microprocessi appartengono: la raccolta di informazioni e percezioni sull'ambiente, che fornisce la precondizione dell'azione; la consapevolezza delle possibilità e probabilità che l'attore ha a disposizione di modificare la situazione a suo vantaggio, che rientra nelle prefigurazioni dell'azione; la messa a punto di un programma di interazione, del quale fanno parte aspettative parziali e aspettative di aspettative e che è perciò costellato di una serie di effetti sperati o temuti (61). Ritengo che nella organizzazione di tali microprocessi il Welfare State biopolitico, con la sua capacità inglobante, abbia avuto un ruolo dominante.

Come zona di confine tra individuo e società, come premessa della socialità (62), l'aspettativa generata da microprocessi è dunque un fatto cruciale nel quale rientrano ambiente e fattori psichici, desideri e intenzione, speranze e volontà. Essa svolge rispetto all'attore una funzione essenziale: dargli certezza nel futuro e sicurezza, permettendogli decisione e azione sociale presente, più precisamente nel nostro caso, offrendogli sicurezza circa la prevenzione del conflitto sociale: per evitarlo deve conformarsi all'identità elaborata biopoliticamente, basta questo. L'aspettativa dunque, strutturalmente funge da interpretazione della realtà futura e opera come una forma di riappropiazione e di controllo nei confronti di eventi distanti (p.es. il conflitto solo potenziale).

Per quanto riguarda la seconda caratteristica dell'aspettativa, si tratta chiaramente dell'anticipazione del futuro (63). Questa avviene in forma emotivamente significativa, ricca di pretese nei confronti della realtà e tuttavia conservando al tempo stesso un margine più o meno grande di insicurezza. Ciò vuol dire che l'anticipazione del futuro non avviene solo in termini di previsione e di probabilità, ma anche in misura più o meno grande in termini di percezione, di concezione del mondo, di desiderio, di timore, di volontà.

Infine, l'aspettativa orienta il comportamento. Anzi nell'aspettativa si cristallizza un potenziale di comportamento, si manifestano cioè specifiche intenzioni di azione, ancora una volta diverse dai desideri che appaiono nelle prefigurazioni delle possibilità dell'attore. Un potenziale di comportamento trasfuso nell'aspettativa dall'azione biopolitica del Welfare State.

Dalla definizione di aspettativa come percezione di situazioni reali e di situazioni possibili che portano l'attore sociale a credere nel verificarsi di un determinato avvenimento futuro (gestione preventiva del conflitto attraverso attribuzione d'identità biopoliticamente plasmate) e pertanto a darne per scontati i suoi effetti nella sua azione presente (distribuzione di risorse), orientando il comportamento, è possibile trarre una serie d'indicazioni circa gli esiti possibili di aspettative:

Nel caso delle aspettative di regolazione del conflitto sociale elaborate dal Welfare State, gli effetti da considerare, perché rilevanti nell'economia del mio studio, sono il primo, nella misura in cui la soddisfazione dell'aspettativa genera un'amplificazione della stessa, e il secondo. Ad entrambi dedico le pagine successive.

2.1 Processi critici del Welfare State biopolitico e frustrazione delle aspettative

In precedenza, l'analisi della prima macro-trasformazione giuridica è stata assunta come conseguenza del fatto che proprio il diritto fosse, nel contesto del Welfare State "funzionante", il codice e veicolo principale per la formalizzazione biopolitica. Ora, l'analisi della seconda macrotrasformazione viene invece considerata effetto, almeno parziale, del "disfunzionamento" del Welfare State biopolitico, effetto dei suoi processi critici.

Mi concentrerò in specie, su come il verificarsi del fenomeno della delusione/frustrazione delle aspettative generate dal Welfare State, possa essere imputabile principalmente al dispiegarsi drammatico dei processi critici relativi a quella razionalità socio-politica.

Nel caso specifico delle aspettative di regolazione della conflittualità sociale generate dal Welfare State biopolitico, il problema della delusione, a dire il vero, si pone già (nel senso che affonda le sue "radici" causali) col "funzionamento" del Welfare State, ed è da qui che bisogna muovere. Mi spiego meglio. Il Welfare State biopolitico, è stato inteso come infrastruttura (composta da Stato, mercato e famiglia) erogativa e regolativa di provisions (fasci di beni (65), provvidenze) sulla base di entitelments (titoli formali di accesso (66)), finalizzata alla socializzazione dei rischi sociali (rischi del ciclo di vita, di classe, intergenerazionali) (67), come gigantesco operatore di solidarietà sociale, come articolazione di agenzie e agenti deputati all'attribuzione di significati, alla sanzione di comportamenti di rilevanza sociale, alla classificazione, all'esclusione, all'assimilazione, nonché alla costruzione dei bisogni sociali, come complesso di pratiche discorsive con uno straordinario potenziale generativo normativo, un regime di veridizione.

L'azione biopolitica del Welfare State, in particolare, è stata descritta come una tecnica di potere assicuratrice e regolatrice, dispiegante una fitta rete normativa su tutto il corpo sociale, fatta di politiche assistenziali e assicurative, una rete normativa produttiva di soggettività. Tale biopolitica fa della gestione dei rischi l'oggetto stesso dell'azione politica. I processi di assoggettamento bio-norm, funzionavano normalmente plasmando demiurgicamente le aspettative della collettività, preformando e normalizzando le esigenze sociali, nella loro quantità e qualità, prevenendo in questo modo l'esplosione di conflitti per le risorse "da" welfare, dispositivo, in questo senso, partecipante attivamente al governo della in/sicurezza sociale.

Il fatto rilevante è che il Welfare State, intervenendo secondo quelle modalità ed in maniera sempre crescente nella società, ha generato un aumento esponenziale delle aspettative da regolazione del conflitto, inducendo la percezione collettiva della possibilità di controllare ogni situazione di pericolo o di bisogno (le precondizioni oggettive). Questa percezione, ha profondamente influenzato il comportamento degli attori sociali animando precisi progetti di condotta, prima ancora generando specifici desideri (prefigurazioni dell'azione).

Più precisamente è possibile ricondurre, con una forte generalizzazione sociologica, il rising tide delle aspettative welfariste alla stessa dinamica evolutiva delle richieste poste al (ed elaborate dal) Welfare State.

Il Welfare State, infatti, in principio aveva assunto come obbiettivo specifico da perseguire, aveva eletto quale propria raison d'être, la produzione di benessere, inteso come pacchetto standard più o meno variabile, di beni di consumo da assicurare per via politica al cittadino come tale (68). Tale "benessere" oltre ad essere erogato per via politica aveva prevalentemente carattere economico-consumistico e quantitativo: più diritti sociali e più uguaglianza = più provisions.

Il Welfare State biopolitico produceva questa domanda ed offriva ad essa, la risposta coerente.

Ad un certo punto (fine anni sessanta del secolo scorso), si assiste ad una transizione rilevante nella tipologia di aspettative nutrite rispetto all'azione del Welfare State: dall'istanza sociale di "più benessere" alla richiesta di miglioramento della "qualità della vita".

La transizione è gravida di conseguenze. Prima di tutto il miglioramento della qualità della vita è un concetto con un contenuto nuovo, "evoluto" rispetto alla produzione di benessere. Migliorare la qualità della vita significa perseguire il benessere in modo "pulito" riducendone gli effetti perversi sia fisici che sociali, significa richiedere la produzione di un benessere non riducibile ad una certa quota di risorse materiali, un benessere realizzato sia oggettivamente che soggettivamente sia a livello macro-sociale che micro-sociale (69). Il rifiuto della logica quantitativa e passivizzante, scopre il disfunzionamento, la riduzione della performatività dei processi biopolitici di elaborazione e regolazione delle aspettative sociali. Il Welfare State non riesce più ad orientare le domande sociali (per le quali ha risposte). Il fatto che nascano nuove domande è già sintomatico di un principio di "disfunzionamento" del Welfare State biopolitico.

Alla domanda "evoluta" di vita buona e sensata, il Welfare State non può far altro che rispondere con la traduzione di questa istanza in termini quantitativi, deterministici, di erogazione passiva. Strategia coerente alla richiesta di benessere, ora invece risposta inappropriata, perché non è più il benessere ad essere esatto. L'alternativa è la non-risposta.

L'innalzamento del reddito (cifra del benessere) ha provocato un'ampia differenziazione qualitativa della domanda complessiva di servizi posta al Welfare State. Superato (in realtà o solo nella percezione diffusa socialmente) il livello minimo di sicurezza, per il quale il pacchetto di servizi standardizzati è stato indispensabile, vengono poste nuove domande (70), per rispondere alle quali il Welfare State non è attrezzato. La domanda di miglioramento della qualità della vita, che pure appare priva di progettualità etica, senza un preciso codice simbolico e normativo (71), domanda che rappresenta una conseguenza della stessa evoluzione fisiologica del Welfare State, è sufficiente a scoprire i limiti di una razionalità socio-politica che non riesce più a preformare i bisogni, che drammaticamente si avvia alla disgregazione.

Da un'angolazione diversa, l'azione biopolitica, azione per eccellenza pervasiva, inglobante il sociale tutto, solo per questo ha determinato una proliferazione delle aspettative di regolazione dei conflitti potenzialmente deflagranti in ogni interstizio dello spazio delle relazioni sociali "normate biopoliticamente". Moltiplicandosi le precondizioni dell'azione, cioè quelle informazioni attraverso le quali si riesce a definire la situazione nella quale si svolge l'azione, informazioni elaborate massivamente dal software biopolitico del Welfare State, si moltiplicano altresì le prefigurazioni dell'azione, cioè l'insieme delle azioni ritenute possibili da parte del soggetto e dei loro esiti desiderabili, orientati da quelle informazioni, con la conseguenza duplice della convinzione che il Welfare State su tutto possa intervenire e ogni problema sociale possa e debba risolvere secondo la logica della redistribuzione "passiva" delle risorse, e quindi della proliferazione ad libitum, in maniera incontrollata e incontrollabile, delle aspettative circa la regolazione del conflitto.

A questo punto si aggiunge la variazione qualitativa nel tipo di richiesta avanzata al Welfare State: non si chiede più benessere attraverso l'erogazione passiva di provisions, ma migliorare la qualità della vita. Più aspettative, ma anche aspettative più differenziate qualitativamente rispetto al passato. L'aumento esponenziale delle aspettative, la loro trasformazione qualitativa nel tempo, rappresenta, nella mia prospettiva, una delle precondizioni della trasmigrazione delle stesse verso il legal system (rectius: il giudice), tale precondizione verrà "attivata", con "l'eclissi", col pieno e completo disfunzionamento del Welfare State, col verificarsi dei suoi processi critici, determinanti una differenza di natura nell'esercizio effettivo della funzione biopolitica del Welfare State.

Nel momento in cui i processi critici tendono a svilupparsi in tutta la loro intensità, ponendo fine al Welfare State biopolitico centralizzato e totalizzante, viene persa irrimediabilmente la capacità definizione delle aspettative della collettività circa i potenziali, disgreganti conflitti da distribuzione di welfarista di chances di vita (di cui l'impossibilità di rispondere alle nuove aspettative è solo un effetto). Non sarà possibile ricondurre ad unità la nuova mole d'istanze sociali, perché lo strumento di "unificazione" si è irrimediabilmente esaurito. Viene a mancare il dispositivo facilmente attivabile, prossimo alla collettività, anzi iper-presente, a basso costo, per la gestione preventiva dei conflitti sociali da distribuzione di Welfare State, operativo attraverso la costruzione e l'orientamento delle aspettative. Viene meno un meccanismo efficace di mantenimento dell'integrazione sociale, quale era appunto il Welfare State biopolitico.

I processi critici, che si risolvono nell'esaurimento della capacità del Welfare State di gestione preventiva dei conflitti sociali, nel deperimento della biopolitica statalizzata, hanno, in sintesi, pregiudicato irrimediabilmente quell'azione di ipersocializzazione dei bisogni (72), che aveva "neutralizzato" la dimensione individuale del bisogno di welfare (in senso letterale), riconducendolo all'interno di un tessuto relazionale e di processi comunicativi plasmati dalla stessa biopolitica totalizzante, scoraggiando, meglio eliminando dall'orizzonte del possibile, ogni codificazione alternativa del bisogno di welfare (non come problema sociale) e di conseguente soddisfazione dello stesso. Resta tuttavia sia la quantità abnorme (e differenziata) delle aspettative prodotte, sia l'ormai realizzata ipersocializzazione dei bisogni sociali codificati come problemi sociali. Restano le precondizioni dell'azione, ovverosia l'input dell'aspettativa, nella percezione sociale fortemente aumentate così come permangono le prefigurazioni dell'azione e i progetti di condotta, definiti sotto la pressione dell'azione biopolitica. Restano, in sintesi, gli effetti e le conseguenze (entrambi apparentemente ingestibili) della biopolitica welfarista "funzionante", oggi manifestamente declinante.

2.2 La trasmigrazione delle aspettative

Ma quali sono analiticamente gli effetti della delusione delle aspettative? Come effettivamente i processi critici ne rendono possibile la trasmigrazione verso il Legal system?

Un'aspettativa, in generale, può trovare o non trovare rispondenza nella realtà, o meglio nella percezione che la collettività ha della realtà, di conseguenza possono aversi alternativamente il costruirsi di situazioni di uniformità o di dissonanza. L'uniformità può rappresentare la realizzazione, il successo. La dissonanza è invece la delusione. In caso di dissonanza, l'aspettativa può avere un'alternativa e allora il soggetto o i gruppi tendono a rimediare subito alle situazioni di dissonanza abbassando o modificando le aspettative, assumendo verso la realtà un atteggiamento prescrittivo, revisionando il progetto d'interazione ecc. Ma l'aspettativa può non avere alternative (73), e allora la delusione non solo impedisce la soddisfazione di bisogni, ma distrugge in tutto o in parte la relazione con il futuro, può portare ad una perdita di futuro o perdita di speranza o disadattamento che, se è un fatto lieve e superficiale può produrre forme particolari di distinzione che sostituiscono l'aspettativa; se è un fatto grave crea insofferenze radicali nei confronti del gruppo e della società tutta e con ciò un potenziale conflittuale difficilmente risolvibile. In sostanza la delusione d'aspettativa può rafforzare o riprodurre forme di distinzione, ma può anche creare situazioni di conflittualità radicale. Il caso più comune, di conseguenza della delusione, è quello del mutamento dell'aspettativa, laddove tutti i microprocessi che hanno determinato l'aspettativa vengono revisionati e l'aspettativa stessa si mostra di non possedere quella costanza temporale che la prefigurazione del sé, dell'altro e delle possibilità di azione dell'attore pretenderebbero di attribuirgli.

Il problema centrale, nel caso specifico della frustrazione delle aspettative generate dal Welfare State, è che con i processi critici non è possibile, nemmeno simbolicamente, offrire soddisfazione alcuna, a quelle aspettative, non è possibile ammortizzare quegli effetti destrutturanti. I progetti di condotta, definiti dal Welfare State, vengono di colpo percepiti come irrealizzabili, urtando fragorosamente contro la destrutturazione progressiva di quella razionalità socio-politica declinante. La conseguenza è la frustrazione di quelle aspettative prodotte massivamente e plasmate dal Welfare State, con un effetto potenzialmente disgregante per la società. Questa frustrazione potrebbe essere concettualizzata come una discrepanza terribile, riprendendo Georg Simmel (74): nell'aspettativa generata, si crea una divaricazione tra precondizioni oggettive dell'azione (proliferate intensamente), prefigurazioni soggettive (disilluse dai processi critici), progetti di condotta (ormai irrealizzabili) e possibilità di soddisfazione offerte. Una divaricazione non componibile dall'azione del Welfare State, perché declinante, anzi dal suo disfunzionamento prodotta, una divaricazione che inibisce, che muta bruscamente le traiettorie di vita plasmate sotto la pressione biopolitica.

Si vedrà, infine, che la soluzione alla discrepanza, sarà il ri-orientamento di quelle aspettative verso il dispositivo giurisdizionale (che verrà socialmente costruito come alternativa al Welfare State declinante circa la regolazione della conflittualità sociale), ri-orientamento, condizionato dalla propedeutica mediazione dei cambiamenti della legal culture. L'alternativa mancante al momento della crisi verrà rintracciata nell'apparato giurisdizionale, che farà da "soluzione" alla frustrazione.

Per quanto riguarda possibili riferimenti empirici al descritto processo di moltiplicazione delle aspettative poi frustrate con effetto socialmente disgregante di "discrepanza", sono adducibili diversi esempi di provvedimenti legislativi che, in particolare nel contesto italiano, suggellano questa particolare dimensione della crisi del Welfare State biopolitico. Si pensi ad esempio all'effetto sociale delle leggi-condono in materia abitativa, varate negli anni ottanta del secolo scorso (periodo in cui la "crisi" del Welfare State appare in tutta la sua evidenza).

Strutturalmente, le leggi-condono, intervengono per modificare ex-post la regolamentazione delle conseguenze da collegare ad un certo comportamento difforme da quello fissato legislativamente. Di fronte ad un basso livello di effettività, si afferma la doverosità della stessa disposizione normativa, ma nello stesso tempo si modificano le sanzioni connesse alla sua infrazione, a condizione che il trasgressore faccia richiesta di condono. L'aspettativa contenuta nella norma rimane normativa, si modificano però le modalità di assorbimento delle sue frustrazioni (75).

Si può constatare come le leggi-condono, varate massivamente in costanza di crisi del Welfare State, non rappresentino altro che la presa di coscienza dell'impossibilità di soddisfazione dell'aspettativa generata, la consapevolezza che il diritto, una volta codice di formalizzazione della biopolitica totalizzante, non ha più livelli di performance soddisfacenti, "fallisce" nella pianificazione e regolazione sociale. Il varo continuo di leggi-condono che combinano la riaffermazione normativa della disposizione con l'indebolimento del meccanismo sanzionatorio, che suggellano la frustrazione delle aspettative di regolazione sociale generate in precedenza, determina l'evidente convenienza per il destinatario della prescrizione di tenere un comportamento non conforme, testimoniando drammaticamente la perdita di "normatività" delle prescrizioni sociali giuridicamente sanzionate. Altro che preformazione del conflitto...

Altro esempio empirico sono le leggi-proproga (p.es. nell'ambito di "materie socialmente sensibili"), che con la crisi del Welfare State aumentano a dismisura. A queste non è possibile imputare alcuna funzione di pianificazione sociale, di soddisfazione di aspettative sociali di regolazione del conflitto. La conflittualità non decrementa in forza dell'adozione di provvedimenti di proroga, queste leggi hanno infatti, la sola funzione di estendere le regolazioni giuridiche eccezionali, adottate per un periodo di tempo determinato, oltre i limiti temporali fissati al momento dell'approvazione. Generalmente le proroghe dovrebbero essere ammissibili in via transitoria e per periodi brevi. Tuttavia a partire dalla metà degli anni settanta del secolo scorso, la proroga viene fondamentalmente utilizzata come strumento normale di intervento. Inoltre la giustificazione di tali interventi in forza di una sedicente transitorietà ed eccezionalità, ha contribuito a destabilizzare le aspettative dei destinatari piuttosto che stabilizzarle, con un effetto a dir poco incongruo. In questo caso è evidente come l'operazione del legislatore si traduca in una modificazione dei soggetti e delle modalità del conflitto piuttosto che ad una sua soluzione.

2.3 Legal Culture: da una precomprensione concettuale alla Legal Culture orizzontale

Per poter comprendere la trasmigrazione delle aspettative e dunque pervenire alla spiegazione della giudiziarizzazione, bisogna combinare il fenomeno della frustrazione delle aspettative di regolazione della conflittualità sociale a quello della modificazione, storicamente determinata, della legal culture. Dire che il Welfare State non mantiene più le sue promesse non implica automaticamente che sia il legal system ad addossarsi la realizzazione delle stesse. Concettualmente un passaggio come questo necessita di elaborazione ulteriore. La mia tesi è che bisogna inserire un termine di mediazione tra "crisi" del Welfare State biopolitico e giudiziarizzazione: le trasformazioni della legal culture appunto.

La categoria di legal culture rappresenta un'essenziale variabile nel processo di produzione di legal stasis nonché di legal change (76). Sappiamo che eventi esterni (nel nostro caso la parabola del Welfare State biopolitico) al sistema possono incidere sul sistema giuridico, modificandolo. Ma come avviene questa modificazione? Come eventi sociali esterni riescono dinamicamente a trasformare il legal system? Come ha scritto Lawrence Friedman:

"To put it another way, any equation which takes the form of social change X leads to legal result Y is semplistic and unsatisfying. A better form would be: social change X leads to a change in legal culture Y, which results in this or that kind of pressure on legal institutions, and what comes out is legal result Z. In other words, legal culture is a generic term for states of mind and ideas, held by some public; these states of mind are affected by events, situations end the like in society as a whole, and they lead in turn to actions that have impact on the legal system itself" (77).

Non credo tuttavia, sia possibile generalizzare l'utilizzo della categoria interpretativa di legal culture, interpretandola come categoria-paspartout, utile per la spiegazione di ogni forma di mutamento giuridico, in qualsiasi circostanza. Ritengo la funzionalità euristica di tale fattore legata al contesto specifico di utilizzo e alla tipologia di trasformazione giuridica di cui si tratta: può funzionare la spiegazione "culturalista" quando il fenomeno da chiarire sia "psico-socialmente sensibile", come può essere la percezione sociale del ruolo del giudice e degli apparati giurisdizionali

La legal culture e sue specifiche modificazioni, fungono, in questo caso, da cruciale termine di mediazione tra mutamento sociale e mutamento giuridico, rendendo possibile la trasmigrazione delle aspettative di regolazione del conflitto inevase, dal Welfare State declinante verso il giudice.

Ma cosa significa legal culture, cosa può spiegare questa categoria, come deve essere utilizzata in riferimento agli obiettivi specifici del mio studio?

Per una precomprensione concettuale di quella formula è d'obbligo partire da lavoro dello stesso Friedman. In verità volendo risalire nel tempo, già a partire dagli studi fondamentali di Weber sul ruolo svolto dai notabili giuridici e dai giuristi di professione nell'indirizzare il mutamento del diritto (78), e che in alcune accezioni, comprende anche l'insieme delle tecniche di interpretazione usate dagli operatori del diritto nonché gli interessi particolari del ceto dei giuristi, si ravvisano "tracce" di legal culture. Per una caratterizzazione analitica della categoria di legal culture, bisogna però riferirsi necessariamente ad elaborazioni più recenti, pure debitrici dell'insegnamento weberiano.

Nella riflessione friedmaniana, la legal culture consiste, ad un lato livello di astrazione, del complesso di idee, attitudini, valori, opinioni, credenze intorno al diritto possedute dalla società. Idee ed attitudini influenzano il comportamento legale soprattutto il livello di domande rivolte al legal system. La legal culture è dunque un network di valori ed attitudini che determinano quando, perché e dove, la collettività si rivolge al diritto al governo o a nessuno. Si tratta di un concetto fondamentale per comprendere lo sviluppo del legal system. Friedman sostiene che vere configurazioni di base si trovano nella distribuzione di quelle idee e quei valori, configurazioni che rendono possibile la misurazione del fenomeno e sue generalizzazioni. È poi possibile, secondo Friedman, distinguere una internal legal culture da una external legal culture. Nel primo caso il network di valori e attitudini appartiene agli operatori del diritto, nel secondo caso al resto della società.

Questa lettura, estremamente semplificata, va ovviamente inserita nel contesto originario nel quale germina. Il riferimento è qui al noto libro di Friedman, dedicato al sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali (79), in cui lo studioso americano rappresenta il sistema giuridico come un particolare sistema di azioni sociali che recepisce istanze e informazioni (inputs) ed emette decisioni (outputs), a loro volta produttrici di effetti collaterali (feedbacks) sul sistema stesso o su sistemi collegati. Le decisioni, che il sistema giuridico produce attraverso la sua "struttura" istituzionale (legislatori, giudici) e basandosi sulla propria "sostanza" normativa, hanno natura soprattutto "allocativa" in quanto mirano a distribuire risorse materiali o simboliche caratterizzate da scarsità fra un numero di pretendenti superiore alle possibilità di soddisfacimento. Ora, tanto il flusso di inputs quanto il processo che è indirizzato alla produzione di outputs viene analizzato da Friedman soprattutto in termini di legal culture.

Di questo concetto l'autore offre varie definizioni, descrizioni e precisazioni, sia nell'opera citata sia in altre successive, tanto da offrire il fianco a critiche di carattere analitico, come quelle di Roger Cotterell (80). Lo studioso britannico rimprovererà a Friedman di aver offerto troppe definizioni del concetto di cultura, alcune di esse sin troppo vaghe, così da renderlo inapplicabile ai fini della costruzione di ipotesi empiriche, e contrappone alla nozione di cultura giuridica quella di "ideologia giuridica" (81).

Tuttavia, dall'impianto generale della teoria friedmaniana emerge un significato prevalente e sicuramente fertile di legal culture, laddove essa va a coincidere precisamente, da un lato, con quelle istanze sociali di tipo normativo che mirano ad ottenere accoglimento da parte del sistema; dall'altro lato, con quel complesso di valori, principi e concetti cui s'ispirano quegli attori sociali che, in veste di operatori del diritto, emettono le corrispondenti decisioni. L'un tipo d legal culture - quello sociale generico - è definito da Friedman "Legal culture esterna"; l'altro - quello proprio degli operatori giuridici - è, di fatto, una subcultura nel senso tecnico-sociologico della parola ed è da lui definito "legal culture interna".

In questa sede, pur riconoscendo i meriti fondamentali della lezione di Friedman, in specie la funzionalità euristica della prospettiva "culturale" nell'analisi socio-giuridica, ritengo che la categoria di legal culture debba essere definita secondo una tipizzazione più flessibile (82), una nozione che senza ricorrere a schemi rigidamente dicotomici, eviti di considerare il riferimento al diritto come legato in modo unidirezionale a certe coppie di variabili soggettive (giuristi, pubblico) quantitative (legame forte, legame debole col diritto) e valutative (ideologicità, non ideologicità), diversamente dall'analisi di Friedman. Cultura giuridica allora, come quell'insieme di opinioni, convinzioni, norme, valori che, all'interno e all'esterno dell'ordinamento giuridico, ma comunque in riferimento ad esso, viene utilizzato da certi attori nell'ambito di un certo aggregato sociale per stabilire i criteri di interpretazione di determinati oggetti, selezionarne gli aspetti rilevanti, definirne il senso. Con le parole di David Nelken,

"Legal culture, in its most generale sense, is one way of describing relatively stable patterns of legally oriented social behaviour and attitudes. The identifying elements of legal culture range from facts about institutions such as the number and role of lawyers or the ways judges are appointed and controlled, to various forms of behaviour such as litigation or prison rates, and, at the other extreme, more nebolous aspects of ideas, values, aspirations and mentalities. Like culture itself, legal culture is about who we are not just what we do" (83).

Come può essere utilizzata questa nozione flessibile di legal culture ai fini della spiegazione del fenomeno della trasmigrazione delle aspettative e dunque della giudiziarizzazione?

È possibile dire che la forza sociale (parabola Welfare State) preme sul sistema giuridico trasformandolo in primo catalizzatore di istanze di conflittualità sociale, allorché la cultura giuridica viene intensamente modificata da fenomeni come l'uso del diritto come medium (giuridificazione delle sfere sociali) nonché dall'incidenza di alcune variabili socio-culturali macro (l'ascesa della horizontal society). Nel nostro caso questo cambiamento produce un intenso cambiamento nelle attitudini, nelle aspettative, nei desideri della collettività rispetto al diritto, convertendo le aspettative frustrate dal Welfare State circa la regolazione della conflittualità sociale, in un nuovo "prodotto": due "super principi" culturali, due clusters of expectations (84): l'aspettativa generale di giustizia e l'aspettativa generale di ricompensa, questi due clusters sussumeranno in sé le aspettative generate e frustrate dal Welfare State biopolitico, aspettative che verranno indirizzate verso il giudice.

La questione fondamentale è, a questo punto, capire le caratteristiche di questa nuova legal culture, storicamente determinata nella sua evoluzione, di questo cambiamento circa la definizione di "legale" nell'animo delle persone, del livello delle aspettative pubbliche in relazione a ciò che è possibile, naturale, fattibile attraverso il diritto e il giudice, modificazione che porterà a quella conversione, alla costruzione dei due clusters che questi si, renderanno possibile la trasmigrazione.

I clusters di questa evoluzione rappresentano però solo l'esito ultimo, bisogna cercare di capire il background di tali conseguenze. Si può sostenere che alla base dell'evoluzione della legal culture soggiacciano diversi fattori. Il primo è senz'altro lo stesso fenomeno della giuridificazione del sociale: la moltiplicazione qualitativa e la differenziazione qualitativa del diritto, conseguente al suo utilizzo come medium, come codice per la formalizzazione biopolitica, ha indotto la percezione, proprio mentre il Welfare State biopolitico iniziava la fase discendente della sua parabola, che il diritto potesse e dovesse ingerirsi di ogni aspetto della vita sociale, e che fosse capace sempre e comunque di offrire soluzioni. Il legal framework, che si viene a creare con la giuridificazione del sociale, relativo alla elaborazione di una cornice cognitiva rispetto alla quale pratiche sociali e comportamenti individuali che diventano comprensibili in base al loro coefficiente di indicalità (85), al loro essere vincolati a quel preciso frame giuridico all'interno del quale inquadrare la forma di vita, induce nella collettività la convinzione che tutto possa essere "pensato" attraverso il diritto, in conformità agli standard giuridici. Ma il fenomeno della giuridificazione non basta a spiegare l'evoluzione della legal culture, incidono altri fattori in un certo senso esogeni a determinare quelle variazioni per noi salienti, fattori di tipo strettamente culturale.

E' dunque verso l'esterno del sistema giuridico che bisogna ancora una volta guardare per comprenderne l'evoluzione, bisogna guardare a certe caratteristiche della società contemporanea.

Tratto costitutivo della società contemporanea, secondo Friedman, è il suo carattere orizzontale: è, infatti, una società in cui le concezioni tradizionali (verticali - frutto, cioè, di un ordine quasi deterministico e non modificabile da parte del singolo individuo) dei rapporti personali, familiari, sociali, politici si dissolvono o si indeboliscono nettamente, a favore di una rete di rapporti orizzontali, nei quali è determinante il fattore della scelta individuale (scelta del coniuge, del luogo in cui vivere, della nazione in cui riconoscersi, dell'identità personale, sessuale o politica con cui ci si offre al mercato delle relazioni sociali). Una cultura talmente pervasiva - quella della società orizzontale - che anche chi si oppone ad essa, anche chi cerca di farsi promotore di un utopico anti-modernismo fondamentalista non può fare a meno di usarne il linguaggio e gli strumenti.

La società orizzontale, che si contrappone alle società tradizionali in cui i rapporti di autorità erano rigidamente gerarchizzati, muove da un'esigenza egualitaria indotta dalla constatazione degli squilibri che contraddistinguono, sovente in misura assai pronunciata, la distribuzione del chances di vita in società. Che il singolo venga prima della collettività, e dunque la dimensione individuale prima di quella sociale, dimostrando la subordinazione della seconda alla prima, è carattere precipuo della società orizzontale. La società è, infatti, il mezzo di cui l'individuo si serve in funzione di esigenze particolari che non potrebbe soddisfare individualmente. La società viene funzionalizzata: diventa il veicolo delle molteplici conoscenze, capacità e volontà disperse nella generalità degli individui, le quali, attraverso un processo non intenzionale, mettono ciascuno in grado di raggiungere i propri fini, generando l'ordine spontaneo della società.

La società moderna è orizzontale perché l'identità è molto più orizzontale: gli individui (ovviamente alcuni più degli altri) sono molto più liberi di instaurare relazioni collocabili su di un piano di uguaglianza, ponendo grande enfasi sulla libertà individuale di scelta. Le identità verticali si sono allentate sono diventate meno tiranniche meno pressanti. Le comunità possono essere fluttuanti parziali, in una parola: orizzontali. Si tratta dunque, di una transizione dall'identità verticale ad una orizzontale. Ovviamente si tratta di una transizione relativa: le vecchie istituzioni verticali sono ancora tra noi. Il potere, l'autorità, l'influenza sono diventati relativamente più orizzontali, non assolutamente.

Questo passaggio relativo da verticale ad orizzontale appare evidente nelle società occidentali tecnologicamente avanzate, ma che cos'è che lo ha causato?

Ovviamente si tratta di una tendenza di lungo periodo, un processo lento e profondo. Un ruolo fondamentale è svolto dal processo di modernizzazione, ovverosia dalla crescita e diffusione di un'insieme di istituzioni fondate sulla trasformazione dell'economia da parte della tecnologia (86).

La modernizzazione intesa come un processo di connessione, un processo che lega le piccole "unità molecolari della vita umana in unità più grandi" (87). Con il progredire del processo di connessione il legame "tra atomi e molecole" diventa più debole. Quando viene rotto l'isolamento le unità sociali, le molecole che compongono la vita umana, tendono a comporsi in un nuovo ordine, in tale processo si crea la società orizzontale dove l'identità individuale e di gruppo muta significativamente, diventa problematica. Diventa una questione di scelta.

I sentimenti di identità, in tale mondo orizzontale, sono complessi, e sembrano, a prima vista, spingere contemporaneamente in più direzioni. C'è più individualismo, più scelta, una sempre maggiore cultura della personalità, dell'appagamento personale e dell'autorealizzazione.

Anche l'autorità assume un nuovo significato in una società orizzontale. L'autorità non è più attribuita ai detentori del potere verticale, quantomeno non nella stessa misura. Essa è più diffusa, è orizzontale.

La tesi che sostengo è che la legal culture come segmento della cultura in genere, sia stata penetrata dalla logica orizzontale, sia stata in un certo senso "orizzontalizzata". Il rapporto col diritto diventa un rapporto diverso rispetto al passato. Il diritto in una società orizzontale, in cui il primato della scelta è indiscutibile, in cui i vincoli delle autorità verticali si indeboliscono progressivamente, è uno strumento sempre accessibile, sempre attivabile per la regolazione delle proprie pretese. Il diritto viene assunto come principio organizzativo attraverso il quale i singoli individui entrano in rapporti reciproci (88): riducendosi la vincolatività dei legami verticali, il diritto diventa chiaramente un dispositivo preferenziale di regolazione delle azioni sociali. L'individuo isolatamente considerato assume come punto di riferimento l'ordinamento giuridico, mentre la società appare solo nella trama dei rapporti che si istituiscono mediante il diritto: la società cioè, viene identificata con l'istituzione giuridica.

La transizione è dunque, da una legal culture tendenzialmente verticale, dove il giudice rappresentava un riferimento esterno nonché extrema ratio nella regolazione della conflittualità sociale, ad una percezione del giudice come unico depositario della strumentazione idonea a ricevere istanze sociali e regolarle. La giuridificazione estendendo il campo del "giuridicamente rilevante" ad ogni sfera sociale, aveva da parte sua, reso proceduralmente e sostanzialmente possibile rivolgere al giudice ogni pretesa regolativa, relativa a qualsivoglia dimensione delle relazioni umane. Con il mutamento della legal culture questa traduzione in termini giuridici diventa condizione per la trasmigrazione delle aspettative dal Welfare State declinante al giudice, e dunque per la giudiziarizzazione.

Rispetto al mutamento della legal culture bisogna essere più analitici. Le aspettative generate dal Welfare State biopolitico circa la gestione della conflittualità sociale, possono trasmigrare verso il giudice una volta frustrate dal deperimento dello stesso Welfare State, previa modificazione della legal culture, più precisamente l'affermarsi della legal culture orizzontale rende possibile la trasposizione di quelle aspettative in due contenitori, due clusters: l'aspettativa generale di giustizia e l'aspettativa generale di ricompensa. I due clusters, consistono nella rappresentazione perspicua della legal culture orizzontale. Il primo, più precisamente, rimanda all'aspettativa generale del cittadino di un giusto trattamento in ogni circostanza. La giustizia è ottenibile ovunque in qualsiasi contesto di vita associata. Si tratta di un'aspettativa generalizzata e pervasiva di fairness sia sostanziale che procedurale.

La seconda aspettativa generalizzata, richiama invece il principio in base al quale qualcuno pagherà comunque per danni causate a cose o persone. È possibile rivolgersi al giudice immediatamente (nel senso letterale di "elusione" di ogni forma di mediazione), avanzare la pretesa "orizzontale" di intervento, aspettandosi ulteriormente la "ricompensa".

Il giudice rappresenterà in sintesi, l'alternativa, al fallimento del Welfare State biopolitico, solo una volta che la percezione socialmente diffusa del suo ruolo sarà mutata.

3. Giudiziarizzazione del sociale: profili, problemi, prospettive

Vengo finalmente, alla conseguenza fondamentale della trasmigrazione delle aspettative: la trasformazione strutturale e funzionale degli apparati giurisdizionali.

Con l'ascesa del Welfare State biopolitico, la produzione normativa ha sensibilmente modificato la propria natura rispetto a quanto accadeva nei sistemi rappresentativi classici. L'eccessiva produzione di norme, ovverosia l'inflazione legislativa valutata in riferimento al ritmo di accrescimento dei benefici prodotti, nonché la nuova funzione della norma giuridica (promozionale, materiale ecc.), hanno influenzato e continuano tuttora a condizionare la modalità di intervento del giudiziario che si colloca ora, tra una concezione esecutoria ed una valenza politica delle decisioni. L'accesso al judicial review diviene uno strumento di partecipazione al processo politico consentendo indistintamente agli attori sociali interessati di prendere parte, anche se in modo alternativo, ai canali istituzionali e all'elaborazione delle domande politiche.

Per potersi parlare però di giudiziarizzazione sociale questa spiegazione, seppur utile, è insufficiente. L'equazione più norme uguale più intervento giudiziale, dal punto di vista sociologico-giuridico è lettura riduttiva. Bisogna considerare e soffermarsi invece, su fenomeni concorrenti e interagenti come la modificazione della legal culture e la trasmigrazione delle aspettative. Solo così si può dare "profondità" sociologica all'analisi del mutamento giuridico.

Con questa prospettiva è possibile dire che con la giudiziarizzazione, in prima approssimazione, la funzione giudiziaria dilata le sue funzioni e la sua creatività normativa in modi che non erano previsti dalla posizione che le era stata assegnata originariamente nella divisione dei poteri, prima ancora muta la sua funzione, in senso qualitativo, assurgendo il giudice a catalizzatore di istanze sociali plurime e disparate, che non trovano accesso ai canali istituzionali tradizionali.

Ulteriormente, si verifica una progressiva trasposizione di ogni problema sociale in termini giudiziari: criteri di razionalità, procedure, strutture ecc., per l'interpretazione e gestione di fenomeni sociali più o meno complessi, sembrano apertamente ispirarsi dall'azione del giudice e dell'istituzione che rappresenta. Infine, si assiste a quella particolare osmosi tra il mondo del giudice e quello della politica, la cui analisi, limitatamente a certi aspetti, rappresenta l'ultimo obiettivo (ed in certo senso di secondaria importanza) di questo studio.

Questa articolata trasformazione quantitativa e qualitativa circa la giustizia moderna, non è fenomeno congiunturale, ma, come emerge dalle pagine precedenti di questo studio, intimamente legato allo sviluppo di fenomeni socio-politici propri delle democrazie occidentali.

Il dispiegamento fino al suo limite massimo della giuridificazione rende più fragile il legame sociale, acutizzando i conflitti. La parabolla del Welfare State, depone ogni autorità tradizionale, scuote l'organizzazione spontanea delle società e mina l'ordinamento gerarchizzato che limitava il conflitto sociale. La società giuridicamente colonizzata, scioglie il legame sociale e lo ricompone artificialmente, attraverso l'azione del giudice. Questi è condannato a fabbricare ciò che una volta era dato per tradizione, religione costume. È costretto ad inventare l'autorità.

I prossimi paragrafi sono destinati a descrivere analiticamente questi livelli dell'articolato fenomeno della giudiziarizzazione, declinata alla crisi del Welfare State biopolitico, e di alcune delle sue differenti e intense conseguenze sulla struttura sociale delle democrazie occidentali.

3.1 Giudiziarizzazione: una precomprensione concettuale e storica

In generale la presenza di istituzioni deputate a risolvere i conflitti che non riescono ad essere negoziati in modo autonomo dagli interessati, è ritenuta una condizione necessaria affinché una polis non sia danneggiata o addirittura impedita nelle sue funzioni collettive. (89)

L'amministrazione della giustizia va annoverata necessariamente tra questi mezzi specifici, essendo quel

"complesso di strutture, procedure, ruoli mediante i quali il sistema politico, di cui quello giudiziario è un sottosistema, soddisfa una delle funzioni essenziali per la sua sopravvivenza: l'aggiudicazione delle controversie sull'applicazione concreta delle norme riconosciute dalla società" (90).

I sistemi giudiziari, come sistemi primariamente deputati a risolvere i conflitti, sono delle organizzazioni complesse, la cui struttura tende a riflettere disparate trasformazioni sociali di contesto. Un primo elemento di complessità deriva dal loro essere generalmente molto articolati sul territorio, dando luogo ad una frammentazione variamente accentuata dei centri decisionali, ovverosia dei singoli organi giudicanti, gerarchicamente coordinati. L'esigenza poi, di fornire risposte modellate sui caratteri specifici delle controversie costituisce una seconda caratteristica "interna" dei sistemi giudiziari. Un'altra componente ricorrente dei sistemi giudiziari, è la "funzione" del procedimento giudiziario: risolvere, mediante aggiudicazione, non solo controversie private ma anche conflitti che chiamano in causa interessi di ben più ampia portata, per tramite della parola ufficiale, strutturante e simbolicamente densa del giudice.

Al di là di questo profilo estremamente generale, che trova applicazione in gran parte dei paesi occidentali moderni, la struttura del sistema giudiziario presenta numerose differenze significative, passando da un parallelo all'altro del globo. Tra queste, il grado di frammentazione delle competenze giurisdizionali, i rapporti intercorrenti tra i vari livelli che formano la piramide giurisdizionale, le modalità di accesso alla giustizia, il contesto socioeconomico, la cultura politica ecc.

Il sistema giudiziario, ad alto livello di astrazione, appare per le sue stesse "invarianti" strutturali (articolazione su territorio, gerarchia, gestione dei conflitti sociali dichiarati ecc.) inevitabilmente sensibile a mutamenti sociali e politici, caratterizzandosi normalmente per una strutturale capacità di catalizzare le istanze sociali e di modificarsi, nel lungo periodo, coerentemente ad esse. L'espandersi e il diversificarsi dell'intervento legislativo welfarista, il progressivo riconoscimento di nuovi diritti e la inedita domanda di giustizia, per esempio, tendono a riflettersi in maniera quasi diretta, sui sistemi giudiziari, modificandoli in struttura e funzione.

Sono diverse le ragioni che rendono il sistema giudiziario così sensibile a quei fattori, inducendo quelle profonde modificazioni strutturali e funzionali. Probabilmente oltre che per le invariati strutturali, è proprio per le sue caratteristiche sostanziali, come ad es. il divieto di denegata giustizia, che impone che una risposta alle domande del cittadino vada comunque data, che il sistema giudiziario appare così ricettivo e sollecitabile da fattori che possono collocarsi nella sfera dell'organizzazione sociale, politica e amministrativa. Bisogna contestualmente ricordare, come le varie determinanti socio-politiche possano contribuire alla trasformazione dei sistemi giudiziari per il tramite della modificazione della legal culture, come già visto nelle pagine precedenti. Il cambiamento degli atteggiamenti individuali e collettivi nei confronti della giustizia, può contribuire, congiuntamente ad altri fattori a modificare profondamente il giudiziario. Lo sviluppo di una domanda di giustizia sempre più pervasiva, caratteristica dei sistemi democratici contemporanei, effetto del fenomeno della trasmigrazione sopra analizzato, non può quindi non comportare alterazioni importanti nella struttura e nella funzione del giudice. La sete di diritti individuali e collettivi, determinata dall'affermarsi dello stato sociale e dalla sua eclissi, piuttosto che dal consolidarsi della società orizzontale (91), si rivolge sempre più ai tribunali per poter essere appagata, per far valere pretese che altrove non hanno trovato soddisfazione, inevitabilmente trasformando le modalità di ricezione, trattamento e risposta giudiziaria, a tale domanda.

Fatta questa breve premessa, che si limita in maniera forse banalizzante a spiegare la sensibilità del giudiziario a fenomeni sociali, è necessario presentare qualche nota introduttiva sulla giudiziarizzazione, nelle sue declinazioni "classiche".

Nell'introduzione al volume The Global Expansion of Judicial Power (92), i curatori sostengono che la judicialization, consiste di quel complesso di trasformazioni strutturali e funzionali cui va incontro il sistema giudiziario per il concorso dei vari fattori socio-politici sopra sinteticamente enumerati, è una delle tendenze più significative delle istituzioni del XX secolo. Torbjorn Vallinder (93) individua due significati del termine judicialization: espansione dell'ambito di intervento delle corti di giustizia a spese di politici o amministratori; diffusione dei metodi di decisione giudiziaria al di là dell'ambito propriamente giudiziario. A sua volta Neil Tate (94) passa in rassegna quelle che egli individua come le condizioni politiche che favoriscono la judicialization: un ordinamento democratico; il principio di separazione dei poteri; politica dei diritto fondata su di una costituzione scritta; utilizzo dell'azione giudiziaria massiva da parte di gruppi che non si sentono politicamente rappresentati; ricorso alla giustizia da parte di minoranze politiche; inefficienza delle istituzioni democratiche; deliberata delega delle istituzioni di maggioranza.

Il processo di giudiziarizzazione consiste, in queste analisi ormai classiche, in un espansione degli ambiti decisionali in cui i giudici intervengono, un allargamento delle materie oggetto di decisione giudiziaria ma anche dei tipi di procedimento giudiziario, processo le cui determinanti appaiono svariati fattori macro e di lungo periodo di carattere socio-politico. Fra questi, in questa sede si possono considerare, il crescente intervento pubblico nella vita sociale ed economica e le sue derive involutive (Welfare State biopolitico e suoi processi critici) nonché un'evoluzione degli atteggiamenti dei cittadini che mette un forte accento sui diritti individuali (legal culture).

Con la giudiziarizzazione, il sistema giudiziario va ad attirare domande che provengono dall'ambiente sociale, per porsi come un'efficace arena alternativa ai circuiti politici tradizionali. Interessi individuali e collettivi frustrati nelle arene politiche possono, infatti, invocare l'intervento del giudice per tentare di ottenere in questa sede ciò che è stato negato loro, in altre sedi istituzionali. In questo modo le corti divengono un canale di articolazione delle domande in grado di funzionare quando altri canali, per ragioni diverse, risultano ostruiti o comunque non percorribili (95).

3.2 Giudiziarizzazione del sociale: aspetti qualitativi e quantitativi

Con la giudiziarizzazione, il giudice diventa una sorta di factotum istituzionale (96) la cui funzione sembra essere non solo e non più, la composizione delle dispute ma anche risolvere problemi che le altre istituzioni non hanno ancora affrontato o che hanno trattato in modo insoddisfacente. La tendenziale ubiquità del sistema giuridico e la parallela espansione delle competenze del giudice rappresentano la conseguenza più evidente, ma non la sola, del verificarsi delle macro-trasformazioni sociali ampiamente discusse nei paragrafi precedenti.

L'aspetto cruciale di questa trasformazione che coinvolge il legal system, in specie il sistema giudiziario, appare legato all'impianto dell'atto normativo giuridico, già mutato con il funzionamento "fisiologico" del Welfare State. La legge utilizzata per sollecitare e guidare lo sviluppo socioeconomico, acquista, come detto nelle pagine precedenti, una funzione promozionale e strumentale, con la conseguenza di coinvolgere le corti in questa inedita funzione regolativa. Per affrontare la complessità di nuovi settori di intervento che progressivamente emergono con gli sviluppi della società tecnologicamente avanzata, il legislatore ricorre spesso a clausole generali, che pongono vincoli più deboli di un tempo all'interpretazione giudiziale, deferendo al giudice potere decisionale nuovo. Non di rado gli obiettivi perseguiti vengono incorporati nel dettato legislativo, diventando vere norme di diritto positivo. Anche se l'indicazione esplicita delle finalità da realizzare può essere considerata un contrappeso al potere delegato del giudice, la conseguenza resta nondimeno quella di modificare il ragionamento giuridico e la logica delle decisioni. Il giudice è chiamato a scegliere tra soluzioni alternative possibili, immaginarne le conseguenze valutarle e prendere una decisione guardando al futuro, secondo una logica "prospettica".

La struttura sociale del processo egualmente muta. In passato l'accento era messo sul rapporto tra i due litiganti, depositari di interessi chiaramente delimitati e contrapposti. Con l'emersione del Welfare State, e soprattutto con la sua "crisi" biopolitica, il processo vede la presenza di una rete complessa di pretese e di interessi, dai contorni poco netti e nella quale il numero dei destinatari della decisione giudiziale, è incerto, proprio in forza della trasmigrazione delle aspettative.

La giustizia diventa partner quotidiano del processo politico nei suoi diversi segmenti: dalla formulazione delle politiche, attraverso il potere di interpretazione, sino alla messa in opera attraverso il controllo sugli atti amministrativi.

Gli organi giudiziari vengono ad occupare lo snodo nevralgico in un paesaggio sociale caratterizzato da contrastanti tendenze (97). Il giudice non si limita più a dirimere controversie, ma tende a risolvere conflitti che altre istituzioni pubbliche non percepiscono nella loro gravità o non riescono a gestire in maniera performante.

Il ricorso al giudice presenta d'altro canto per il cittadino utente delle istituzioni alcuni vantaggi comparativi rispetto alla domanda di intervento rivolta ad altri poteri: il potere giudiziario è meno invasivo più aperto più diffuso e meno discrezionale di quanto non siano i poteri propriamente politici. Ciò può spiegare perché l'intervento della magistratura abbia finito per assumere il carattere di un'azione attuata per colmare un vuoto politico e sia stato spesso interpretato come un attacco diretto al legislatore da parte dei giudici.

L'aspetto più rilevante per il tema che qui sto affrontando sono però, le implicazioni e gli effetti sociali della crescita dell'attività giudiziaria e delle modificazioni qualitative delle sue caratteristiche. La crescita di rilievo delle decisioni giudiziarie tende, ad esempio, ad attirare verso il sistema sempre nuove e sempre più numerose domande (98), verificandosi simmetricamente un aumento delle aspettative del pubblico nei confronti dell'amministrazione della giustizia. Le aspettative trasmigranti dal Welfare State, a contatto col giudice si moltiplicano ulteriormente

Leggere però il fenomeno di espansione del potere giudiziario in termini generali di dinamica socio-politica, come un "supporto" funzionale per un sistema in difficoltà ad elaborare risposte performanti alle istanze sociali, appare necessario ma non sufficiente.

Nella mia prospettiva è da privilegiare ora, la considerazione di una dimensione specifica della giudiziarizzazione, bisogna capire come il "successo" dell'istituzione giudiziaria sia legato a nuovi percorsi e bisogni giuridici che si vanno producendo in società a partire dalla crisi biopolitica welfarista, e che richiedono una nuova articolazione istituzionale, frutto di un riassestamento della sfera politico-istituzionale, dimensione che posso definire giudiziarizzazione del sociale (99).

In prima approssimazione, questo fenomeno è descrivibile come l'adozione "su larga scala" di strumenti interpretativi della realtà e strategie di azione, interamente ed esclusivamente giudiziari e nella trasposizione - sempre sul piano giudiziario - di esigenze collettive, pretese sociali, controllo del dissenso ecc. La valutazione politica, o anche semplicemente critica, di fenomeni sociali, segue oramai canoni interpretativi esclusivamente giudiziari, sottoponendo al processo ed alle sue regole la verità di ogni affermazione. Al diritto ed all'azione giudiziaria si ricorre massivamente, comportando la costruzione di modelli processuali e fattispecie sostanziali attivi fuori delle aule di tribunali.

Nello stato post-welfare il rafforzamento della giurisdizione, e la fuoriuscita dalle aule di tribunale delle categorie del giudiziario sono due elementi di straordinaria novità.

L'"immigrato", il "recidivo", il "nemico", il "tossicodipendente", il "tifoso", il "mafioso", il "colletto bianco", la "vittima" l'"islamico" ed i loro statuti giuridici personali irrompono nel procedimento e nel processo, conformando le regole di valutazione della realtà e persino la sanzione e riproponendo, proprio nel "santuario" delle neutralità e delle eguaglianze, la carica di conflitto che si accompagna alla loro emarginazione sociale. L'azione giudiziaria si trova, para-dossalmente, invischiata in una politicità necessaria, che tuttavia neutralizza e non esalta la discrezionalità, addomesticando le decisioni e divenendo luogo obbligato di attuazione di una politica della disuguaglianza sociale.

Se oggi al protagonismo della giurisdizione è affidata la capacità di riallocare nel presente le previsioni legislative (100), quasi ridefinendole, affermando le ragioni del presente (101) in un contesto giuridico fluido, mutevole e multipolare, la giudiziarizzazione del sociale rappresenta il suggello indiscutibile di quel protagonismo. In questo primato della giurisdizione il diritto si ripresenta di continuo nelle vesti di specifiche esperienze giuridiche, diventa spazio di esperienza che assorbe l'idea di diritto in quanto spazio di aspettativa (102), mentre il giudice aspira ad essere una delle figure cardini dell'organizzazione sociale. La giudiziarizzazione del sociale è l'ascesa solenne della giurisdizione ad istituzione "paradigmatica" (103), verificandosi una progressiva diffusione dei criteri organizzativi della logica giudiziari, in sintesi dei propri moduli generali (in specie quelli adversarial basati su conflitto e negoziazione), come nuovi moduli di organizzazione del potere pubblico in genere, di più: come modelli di regolazione della sfera sociale tutta.

Si può così assistere, al diffondersi continuativo e apparentemente inarrestabile sia di istituzioni animate da una logica giudiziaria (come le autorità indipendenti), sia di una logica di interpretazione e intervento, in relazione ai più disparati bisogni sociali, frutto di una trasposizione delle categorie giuridiche/giudiziarie in ambiti tradizionalmente a queste estranei.

Se con la giuridificazione si affermava un legal framing, con la giudiziarizzazione si afferma lo judicial framing: l'interpretazione di fenomeni sociali attraverso la loro trasposizione nel mondo del processo (fatto di giochi a somma zero, di codici binari, iper-proceduralizzato).

Alla fine di questa "evoluzione", il diritto e la giustizia avranno fornito alla democrazia il suo nuovo vocabolario: imparzialità, procedura, trasparenza, contraddittorio, neutralità, motivazione (104) ecc.

Il successo del giudiziario quindi, intercettando felicemente macro-cambiamenti socio-politici in atto, "sfruttando" il progressivo dissolvimento di una concezione rigida del diritto in una concezione più fluida e rarefatta (già analizzata), non corrisponde semplicisticamente all'aumento esponenziale di materie regolate dal giudice, ma è propriamente configurabile come esportazione della "forma mentis" giudiziaria, dei suoi canoni, della sua logica, al di fuori delle aule dei tribunali.

Il cambiamento coincide, come già detto, con una profonda crisi della concezione del diritto, dei suoi elementi costitutivi, che ne determina il graduale svuotamento di senso normativo, crisi iniziata già con la giuridificazione.

Da una parte, il diritto subisce la concorrenza di moduli giuridici soft meno imperativi e rigidi, dall'altra le norme chiare e certe non hanno più valore autonomo e indipendente, dovendo inserirsi in un tessuto comunicativo-negoziale assai complesso e mutevole che piega il significato della norma ai fini di ingegneria sociale o individuale. Dall'altra, la moltiplicazione della legge degrada verso forme legislative attenuate in efficacia, soft e negoziate, assistendosi ad un graduale processo di corrosione/flessibilizzazione e perdita di capacità normativa.

La giudiziarizzazione del sociale, può essere di conseguenza colta, anche se si presta attenzione alla situazione di profonda eterogeneità del tessuto giuridico post-Welfare State, che sempre più si trova a registrare la compresenza di elementi diversi per provenienza, modi di essere e funzionamento.

La moltiplicazione e diversificazione delle fonti, l'impossibilità di ascriverle ad un registro definitivo, di incardinarle in un ordine fisso di tipo gerarchico, creano un contesto in cui la giuridicità si ricompone se e nella misura in cui gli elementi eterogenei trovano sistemazioni più o meno stabili in un tessuto connettivo comune. Si realizza così un coordinamento di tipo reticolare tra le fonti, un coordinamento largamente guidato dall'attualità e dunque largamente imprevedibile nel suo dipanarsi.

Invece di operare attraverso durevoli sintesi semantiche, si danno continue situazioni di polisemia (105), di conflitto e concorrenza tra regole ed interpretazioni, fino a poter parlare di polisistemacità simultanee (106), segnate dall'intersezione dei poteri e dall'incastro di norme, in cui è come se l'imperativo funzionale del coordinamento prevalesse sull'esigenza logica della gerarchizzazione (107). Ciò che fa da sfondo a questa rarefazione-moltiplicazione del diritto è una situazione di sempre maggiore precarietà del suo tessuto connettivo, che solo in parte trova ancora il suo senso privilegiato in una grammatica unitaria affidata ai cultori del diritto ed ad operazioni di chiusura sistemica, ma in parte si affida piuttosto ad un flusso comunicativo continuamente aggiornabile e variabile. In altri termini il diritto, lasciando le sistemazioni di tipo rigidamente gerarchico, presenta la tendenza a strutturarsi come un linguaggio, dove le parole, pur se consegnate a significati, si ridefiniscono di continuo nei contesti della comunicazione, specie parlata, dove esistono maggiori possibilità di articolazioni, giochi, ironie ed effetti imprevisti. Questo linguaggio non appartiene più solo al microcosmo giudiziario, ma diventa il codice per la formalizzazione delle più disparate istanze sociali, orientando conseguentemente il dispositivi e le strategie di risposta alle stesse.

Nel complesso si può parlare a fronte di una moltiplicazione "materiale" del diritto, di una rarefazione dell'universo normativo, con l'insediamento del diritto in un flusso comunicativo continuo e multipolare che diventa in un certo senso di "dominio pubblico", come linguaggio preferenziale per esprimere e veicolare contenuti regolazione sociale.

Ciò produce il conseguente bisogno di fissare, all'interno di questo flusso, un senso normativo più definito: operazione che richiede opzioni e decisioni autoritative specie laddove insorgano conflitti, incertezze, bisogni applicativi (108). Insomma, in coerenza con un processo che sposta sempre più l'identità del diritto, che prima era affidata al momento genetico delle norme verso il momento applicativo, le sedi giurisdizionali assumono su di sé il compito di fissare quel senso, sia pure in forma né esclusiva né definitiva. Si crea, infatti, una situazione di vantaggio funzionale per la giurisdizione perché insorge il bisogno, laddove si registrino falle, contraddizioni, incertezze, di compiere operazioni di fissazione del senso giuridico, che pervengono in maniera privilegiata, seppure non esclusiva, ad istituzioni di tipo giudiziario.

Di fronte alla molteplicità ed eterogeneità materiale delle fonti, le istituzioni giudiziarie diventano una sorta di metafonte nella misura in cui sono in misura privilegiata per stabilire in maniera autoritativa nessi, rapporti gerarchici, connessioni, mediazioni tra segmenti di materiale giuridico eterogenei e provenienti da fonti disparate. La forza delle istituzioni giudiziarie appare allora, più la soddisfazione di esigenza di tipo funzionale, ossia il bisogno di arrivare a fissare dei punti fermi, che non un'intrinseca autorevolezza dell'istituzioni giudiziarie.

E qui il cerchio "si chiude": giudiziarizzazione del sociale, come traduzione della logica di interpretazione/intervento sociale in "termini giudiziari" incontra giudiziarizzazione come fenomeno quantitativo, come pervadenza del giudice.

La centralità acquisita dalla funzione giudiziaria indica dunque il senso del cambiamento giuridico in atto. Si passa da un modello segnato dalla centralità del legislatore Welfare State (modello Giove) alla centralità di un mondo giuridico variegato, complesso, mobile e molteplice (modello Mercurio), che trova nell'istituzione giudiziaria il proprio centro di gravità (109). Il giudiziario assume su du sé il compito di sostenere l'intera costruzione del diritto (modello Ercole (110)), di più si trova ad essere la fonte per l'elaborazione e delle istanze sociali nonché il canale di articolazione ed espressione delle stesse. In questa nuova struttura giuridica mobile e morbida, l'istituzione giudiziaria assume il ruolo di istituzione-ponte: svolge compiti di raccordo, lubrifica ingranaggi della comunicazione giuridica, sempre più modello per la "comunicazione sociale" in genere.

3.3 Giudiziarizzazione del sociale e crisi del Welfare State: effetti sugli equilibri politici e scenari emergenti

Come già sostenuto, il protagonismo dell'istituzione giudiziaria, nel senso della sua pervasività nella sfera sociale che, in un certo senso, al giudiziario viene "conformata", s'incrocia con ulteriori, importanti cambiamenti intervenuti nello scenario politico riguardanti il funzionamento delle democrazie occidentali.

In questa sede, più specificamente, è possibile leggere il fenomeno della giudiziarizzazione del sociale come progressiva integrazione della funzione giurisdizionale nell'universo delle relazioni politiche, sempre sullo sfondo di una profonda crisi delle istituzioni del Welfare State.

Si avvia una trasformazione che conduce verso una politicizzazione del giudiziario a fronte di una giudiziarizzazione della politica. Nelle democrazie occidentali infatti, l'ascesa del potere giudiziario e l'abbandono della sua posizione speculare rispetto ai poteri politici, alterano l'equilibrio costituzionale statico costruito sul predominio delle maggioranze e mettono in moto un nuovo equilibrio di tipo dinamico, vicino all'idea dei checks and balance tra i poteri costituiti, nonché del giudiziario rispetto al potere politico (111).

Peraltro, la crisi del sistema politico (stricto sensu) post-welfare va letta in duplice senso: sia come crisi funzionale, sia come crisi di legittimazione (cfr. capitolo precedente). Di entrambi questi aspetti della crisi, che sembrano prestarsi bene a spiegare il ruolo accentuato delle istituzioni giudiziarie nei paesi europei a cultura giuridica continentale, conviene riprendere l'evoluzione, cercando di seguire gli sviluppi, fino ai più recenti cambiamenti provocati dalla giudiziarizzazione.

La crisi si manifesta innanzitutto come crisi di funzionamento della macchina politica congegnata in senso rappresentativo, che costitutiva il principio-architrave dell'organizzazione costituzionale: la crisi funzionale consiste nella sempre maggiore difficoltà di assicurare, attraverso i normali meccanismi rappresentativi, una risposta a tutti i bisogni che insorgono all'interno della vita associata. La difficoltà a praticare in sede parlamentare sintesi di interessi in società ad alta complessità e sempre meno omogenee, attraverso strumenti generali ed astratti come le leggi, porta ad espandere il ruolo della magistratura a cui viene sempre più spesso demandata la decisione finale da una legislazione ad integrazione differita (112). Le occasioni di coinvolgimento politico dei magistrati procedevano come l'ombra lunga di una sempre più manifesta crisi dell'istanza legislativa, come incapacità delle leggi di produrre sintesi di valori e di interessi credibili ed efficaci, di lunga durata e non bisognose di interventi.

Spesso, in passato, era la stessa magistratura che, di fronte all'inadempienza delle istituzioni politiche, si cimentava con decisioni di natura politica, svolgendo ciò che in Italia veniva identificato come una funzione si supplenza, e che altrove era più frequentemente chiamato "governo dei giudici": funzioni che richiamavano un ruolo "riformatore" della magistratura, volta a volta in veste redistributiva, equitativa, protettrice, punitiva.

Le polemiche politiche emerse sul tema del governo dei giudici e dei giudici-legislatori facevano cadere in penombra la ratio istituzionale che sottendeva la trasformazione: una ratio che conduceva la giurisdizione a diventare una camera di compensazione per la crisi della legislazione (113).

Questo processo istituzionale si accompagna ad una sempre più visibile rottura dell'ingegneria maggioritaria che faceva da sostegno alle democrazie rappresentative occidentali. Il protagonismo dei giudici sembra delineare un percorso ambivalente verso la democrazia. Per un verso, infatti, il risveglio del potere giudiziario avviene nell'ambito di un più vasto processo di crisi del demos che porta alla prevalenza del modello di democrazia maggioritaria verso la prevalenza di un modello di tipo consensuale (114). Senza entrare in un complesso dibattito sulla democrazia che ha nutrito molta letteratura e messo a fuoco tale passaggio nonché le sue luci ed ombre, basterà qui richiamata rapidamente come tale successione comporti il passaggio da un esercizio della democrazia a potere più concentrato, intento soprattutto a compito di governo, ad un esercizio della democrazia a poteri diffusi e condivisi, che prevede una più ampia compartecipazione al potere di gruppi di cittadini e persino di svariate forme di contropoteri (115).

Mentre la democrazia si ridefinisce in senso pluralista e partecipativo, nell'idea che poteri, idee ed interessi sono chiamati a confrontarsi, competere e contrattare sulle norme, l'ingresso del giudiziario nell'agone politico sembra dunque coerente con una trasformazione del processo democratico, che si affida sempre più a momenti di dibattito e confronto, che ci si aspetta producano risultati razionalmente accettabili, secondo gli assunti di quanto Habermas pone sotto l'etichetta di democrazia deliberativa. Attraverso la prevalenza del diritto giudiziario, via via che passa dalla democrazia governante alla democrazia deliberante, il diritto sembra puntare meno sul momento della volontà del legislatore e affidarsi di più a processi di confronto o mediazione tra esigenze o richieste sociali in conflitto.

Per un altro verso, tuttavia, questo percorso sembra espropriare sempre più il meccanismo democratico dei suoi connoti classici e consegnare volta a volta alcune delle sue competenze al giudiziario, ai processi di lobbyng, alle autorità amministrative. Sembra insomma disegnarsi un paradossale percorso in cui la democrazia pare rafforzarsi attraverso meccanismi antimaggioritari e correttivi poco compatibili con il suo significato originario.

La dialettica maggioranza-opposizione, tradizionalmente guidata in Europa da forti appartenenze ideologico-politiche, poi approdata ad uno spettro più complesso di posizioni di tipo neocorporativo, che sembravano riecheggiare al di qua dell'Atlantico la politica dei gruppi e del lobbyng, che l'America ha conosciuto a partire dagli anni sessanta e settanta del secolo scorso, ha trovato riflesso in una parallela trasformazione e frantumazione dei pubblici poteri, che per l'Europa hanno avuto così una portata ben più dirompente. Tra l'altro, questa trasformazione ha trovato riflesso in una nuova configurazione di contropoteri, tra i quali va annoverata anche la presenza del potere giudiziario o almeno di alcune sue parti. La giurisdizione appare così sfuggire definitivamente alla sua tradizionale configurazione ancillare, per apparire sotto le nuove spoglie di un soggetto istituzionale che contraddice la tradizionale unità dello Stato e che, rompe la coerenza dei poteri statali che era rimasta fino ad allora intatta.

Mentre quei pilastri avevano cominciato a vacillare, la magistratura non aveva mancato di mostrare, sia pure in forma embrionale, alcuni tratti potenzialmente eversivi rispetto alla propria riducibilità ad una configurazione strettamente statale. Innanzitutto era emersa la sua vocazione ad essere potere diffuso e, come tale, tendenzialmente policentrico e propenso alla differenziazione: dunque difficilmente riconducibile ad unità, a dispetto dei legatari e nomofilattici. Altrettanto chiaramente si era profilato un altro suo tratto di invincibile diversità rispetto agli altri poteri statali: la sua posizione ambigua, collocata per tradizione dalla parte dello Stato, ma inesorabilmente esposta sul fronte della società civile.

La crisi delle istituzioni rappresentative di tipo "giacobino" conduceva ad un sistema politico tendenzialmente incline ad una significativa riduzione di distanze tra chi governa e chi è governato, ad una ridefinizione della logica dei confini e delle distanze che era propria del vecchio ordine costituzionale: confini e distanze, si potrebbe dire anche tra Stato e società civile.

L'irruzione dell'istituzione giudiziaria nella vita collettiva e nei "santuari del potere" è simbolo e segno anche di un corto circuito continuato che annulla molta della tradizionale separatezza tra Stato e società civile, permettendo a quest'ultima maggiori occasioni di incontri ravvicinati con il potere statale. Ciò avviene innanzitutto per la particolare esposizione sociale che è propria dell'istituzione giudiziaria; essa, soprattutto ma non solo nella sfera civilistica, dipende da meccanismi di attivazione sociale: il suo ruolo è forgiato in misura consistente dalla propensione sociale ad indirizzare le proprie domande, questioni conflitti. Ma anche nella sfera penale, come si dirà più avanti, specie nei processi a più alta valenza simbolica, che, come Durkheim ha insegnato, hanno il potere di attivare rituali sociali e comunicazioni sui valori, l'istituzione giudiziaria possiede valenze comunicative di grande importanza.

Infine, la giudiziarizzazione della politica apre uno scenario di ridotte distanze tra governati e governanti: le corti sono spazi in cui la distanza tra istituzione e cittadini viene ridotta ed in cui la regola viene costruita attraverso una sinergia delle parti, che si produce anche attraverso il conflitto e la lotta (116). L'istituzione giudiziaria, infatti, è congegnata come istituzione molto più partecipata di quelle politiche poiché permette alle parti un protagonismo che non hanno nelle istituzioni rappresentative.

Il minor grado di identificazione con lo Stato potrebbe essere la chiave per comprendere la maggiore agilità istituzionale che ha rivelato la giurisdizione rispetto alle istituzioni a carattere rappresentativo, di fronte alla sfida della globalizzazione: sia la sua vocazione ad essere potere diffuso sia la sua potenziale vocazione ad essere contropotere avrebbero, infatti, conferito alla giurisdizione una posizione di vantaggio tra le istituzioni per avviarsi verso una configurazione globale, evitando di ingessarla in un'appartenenza statale troppo limitativa o in una scala gerarchica troppo rigida.

Vi è un secondo aspetto della crisi delle istituzioni rappresentative: quello che si identifica nell'indebolimento della legittimità delle istituzioni politiche, rispetto a cui viene in aiuto la previsione di un ruolo nuovo delle istituzioni giudiziarie, chiamate a svolgere una funzione di legittimazione ben più importante di quella che avevano nel vecchio stato di diritto. Il giudiziario verrà investito del compito di partecipare significativamente ai meccanismi di legittimazione, conquistando così il potere di far emergere eventuali deficit di legittimazione del potere politico.

Il percorso lungo il quale evolve questo nuovo ruolo delle giurisdizioni è il processo di costituzionalizzazione, ovverosia il processo di accrescimento di importanza delle carte costituzionali che dispiega un duplice effetto sui poteri costituiti: imporre principi ai quali i poteri debbono ispirarsi; espandere l'orizzonte visivo ed operativo dei magistrati declassando la legge da referente primo del magistrato a fonte tra le altre. Il potere giurisdizionale acquista così una nuova funzione, di supervisione dell'attività dei pubblici poteri.

Si sviluppa una nuova capacità di intervento particolarmente incisiva delle corti nel processo di legittimazione, ma anche, un'inversione di quella situazione in cui era la politica forte a legittimare un giuridico ridotto alla sua proiezione: attraverso il circuito della costituzionalizzazione per il tramite del giudiziario, sarà ora il giuridico a legittimare una politica in crisi di autosufficienza.

La costituzionalizzazione crea una situazione dinamica in cui nell'istanza giurisdizionale si cumula un potere sempre maggiore di intervento, ma altresì un potere sempre maggiore di concorrere in maniera diretta o indiretta, a legittimare o delegittimare la politica, sulla base di standard costituzionale. Nell'incapacità dei meccanismi rappresentativi di assicurare sufficiente legittimazione all'insieme delle decisioni assunte all'interno dello stato, o da esso recepite, si aprono nuovi spazi per la giurisdizione. La legittimazione non si pone più come un data acquisito in virtù di un mero procedimento, ma diventa un problema che accompagna la democrazia, una posta in gioco che si assegna volta a volta a seguito di competizioni. In tale competizione il giudiziario è avvantaggiato, in forza del rovesciamento della subalternità alla legge e della assunzione del ruolo di interprete privilegiato delle carte costituzionale.

Alla fine di questo processo, mentre di producono effetti pratici (redistribuzione potere politico) e simbolici ("controllo della virtù"), che modificano sensibilmente il quadro della legittimazione, piuttosto che verificarsi una chiara rilegittimazione del potere politico, si crea una situazione di istituzionalizzazione del conflitto tra poteri politici e giurisdizionale: una situazione, non priva di momenti di belligeranza, in cui la legittimazione è la posta in palio.

A determinare il successo dell'istituzione giudiziaria ha contribuito anche la capacità che essa ha dimostrato di misurarsi con i circuiti comunicativi che sono propri della società cosiddetta mediatica. Quello che appare evidente, come ultima considerazione, è l'acquisizione da parte della magistratura di un ulteriore nuovo ruolo: mediatico (117). Il ruolo del giudiziario nella comunicazione politica, rinvia a nuovi modi di stringere legami sociali, propri delle società globalizzante. Siamo di fronte ad un mutamento del ruolo del giudiziario che non è più solo interno al circuito delle relazioni politiche, ma coinvolge il legame con la società. Del resto di fronte alla crescente facilità di produzione dei beni, e alla crescente crisi del lavoro, inteso come funzione sociale, la vecchia interdipendenza durkheimiana di un legame sociale costruito essenzialmente sulle interdipendenze proprie della divisione del lavoro sembra ormai non corrispondere più allo stato delle cose: le nostre società sono molto meno a solidarietà organica e molto più fondate su comunanze di idee e stili di vita. Il legame sociale si fa sempre più immateriale e capace perciò di trascendere i confini di uno Stato o di una comunità.

3.4 Conclusioni provvisorie sulla giudiziarizzazione: magistrature del soggetto

La giustizia, potrei dire per concludere, si trova a svolgere una nuova funzione che, con Garapon, si potrebbe definire magistratura del soggetto (118). Le società moderne generano, di fatto, una domanda di giustizia qualitativamente e quantitativamente inedita. Si tratta contemporaneamente di una domanda di massa e massiccia; non solo la giustizia deve moltiplicare i suoi interventi, il che è già di per sé una sfida, ma è oggetto di nuove sollecitazioni. Che vengano discusse questioni di ordine morale, che le vanga richiesto di compensare i danni provocati da un legame sociale indebolito presso individui esclusi, si pretende che sempre e comunque il giudice dica il giusto in una democrazia inquieta e disincantata. La giustizia è frequentemente chiamata a pronunciarsi sulla persona in sé, piuttosto che sui suoi diritti. Questa richiesta inedita apre un nuovo campo per la giustizia, sollecitando più una funzione tutelare che arbitrale.

In cosa consiste questa funzione? Il giudice deve sostituirsi all'autorità inadempiente per autorizzare un intervento negli affari privati del cittadino. Vengono meno dunque le mediazioni intermedie: l'azione esercitata sul soggetto non ha nulla di giuridico in senso stretto, il giudice professionalizza ciò che un tempo era regolamentato dalla vita sociale ordinaria. La giustizia cerca di reintrodurre le mediazioni mancate, crea artificialmente legame sociale.

La trasposizione dei problemi umani e sociali in termini giuridici ha causato guasti al legame sociale. Ciò che un tempo era spontaneamente e implicitamente regolato da costumi oggi è regolato esplicitamente e formalmente ad giudice. Ne consegue la già vista giudiziarizzazione dei rapporti sociali. Costretta a sua volta a giustificare ogni intervento, la giustizia deve lanciarsi in un processo infinito di enunciazione delle norme sociali, di definizione ed esplicitazione delle norme sociali che trasforma in obbligazioni positive ciò che fino ad ieri apparteneva alla sfera dell'implicito, dello spontaneo dell'obbligo sociale. Ma la magistratura del soggetto, se appare un nuovo dispositivo di generazione di legame sociale si mostra altresì, paradossalmente, veicolo di produzione del conflitto.

Il diritto, attualizzato dal giudice, concepito come lo strumento che 'cura' e appiana i conflitti, è esso stesso (oggi più che mai) fattore che accentua e talvolta alimenta la conflittualità sociale. Porre l'accento sull'uso "giudiziario" che si fa del diritto, capace di produrre effetti ambivalenti, talvolta addirittura opposti ai fini per cui è stato progettato, prodotto e posto, richiama l'idea di un diritto pericolosamente ridotto a mera tecnica giudiziaria, ad una forma che sempre con maggiore difficoltà riesce ad aprirsi alla dimensione dei valori. Come scrive Zygmunt Bauman tentando di definire la categoria fluida della postmodernità:

"Le illusioni di cui si parla si riducono alla credenza che il "caos" che caratterizza il mondo umano sia solo una condizione temporanea e modificabile, che verrà prima o poi rimpiazzata dal dominio ordinato e sistematico della ragione. La "verità" è che il "caos" rimarrà nonostante tutto ciò che potremo fare o sapere, e che i modesti ordini e "sistemi" che foggiamo nel mondo sono fragili, effimeri, e altrettanto arbitrari, e alla fine casuali, delle loro alternative" (119).

D'altra parte, ridimensionare il ruolo del giudice riducendone l'invasività, è possibile solo iniziando a pensare un nuovo concetto di ordine, basato sulla negoziazione e sul consenso, sui reali bisogni sociali e individuali, si vedrà che questo progetto non è un'utopia.

4. Conseguenze di giuridificazione e giudiziarizzazione del sociale: la colonizzazione giuridica della Lebenswelt

La colonizzazione giuridica della Lebenswelt, rappresenta (nella mia prospettiva) la conseguenza ultima della convergenza tra giuridificazione e giudiziarizzazione sociale: la giuridificazione come processo di materializzazione del diritto comporta l'investimento di un flood of norms qualitativamente peculiare, sulla Lebenswelt, con la conseguente imposizione di una nuova razionalità nelle sfere "private" di interazione umana comunicativamente strutturate, con effetti devastanti per queste ultime. Contestualmente la giudiziarizzazione del sociale, come utilizzo "su larga scala" di strumenti interpretativi della realtà sociale e strategie di azione, interamente ed esclusivamente giudiziari e nella trasposizione - sempre sul piano giudiziario - di esigenze collettive, pretese sociali ecc., contribuisce alla sterilizzazione della Lebenswelt nel senso della riduzione delle capacità di autoregolazione del sociale da parte del mondo vitale, ancorché del suo sviluppo. Mi appresto dunque a rielaborare gli esiti dell'indagine fin qui svolta, in termini habermasiani di colonizzazione giuridica della Lebenswelt, con l'obiettivo di rappresentare analiticamente certa parte, un piccolo frammento, degli effetti della regolazione della conflittualità sociale nelle società occidentali contemporanee, dominate dal diritto e dal giudice.

4.1 Habermas: dal sistema alla Lebenswelt

Che cos'è la Lebenswelt nella tassonomia habermasiana? Quali sono le sue origini filosofiche? A quale concetto analitico e a quale realtà empirica rinvia quel termine? Il concetto di Lebenswelt (che viene tradotto in italiano come "Mondo vitale" o piu comunemente come "Mondo della vita") rimanda al pensiero di Edmund Husserl (120) e possiede nell'ambito della filosofia fenomenologica una caratteristica ambivalenza. Da un lato significa l'universo dell'autoevidenza, come fondamento antropologico di ogni determinazione nella relazione dell'uomo con il mondo e contraddistingue però contemporaneamente anche il mondo della vita concreto, visibile e pratico. Questa ambivalenza introduce una distinzione nel significato di Lebenswelt che separa nettamente tra un mondo della vita astorico ed uno mutabile e storico, tra quello universale e quello concreto, tra singolare e mutabile storicamente. Diventando in questo modo contemporaneamente la base della critica e l'oggetto stesso dell'indagine. Su questa base attraverso l'uso e la tradizione si sviluppano differenti variazioni di significato del termine. Il mondo della vita può acquistare un significato dal punto di vista della teoria della conoscenza in una prospettiva ontologica, oppure indicare, ma nell'ambito del mondo individuale che noi esperiamo individualmente, la sfera autoevidente dell'agire tradizionale o anche comprendente l'ambiente socio-culturale già da sempre dato storicamente.

Dal punto di vista sociologico la Lebenswelt può anche essere considerata come fondamento per ogni conoscenza scientifica e può essere studiata nella sua struttura sia come l'insieme di mondi vitali storici presenti sullo sfondo sia come esperienza e percezione del senso del mondo condivisa da tutti gli uomini e precedente ad ogni altra esperienza. Alfred Schütz (121), ricollegandosi ad Husserl, introduce il concetto di Lebenswelt nell'analisi sociologica. L'ambiguità originaria del termine si ripresenta anche nell'uso quotidiano. La quotidianità, il mondo del "chiunque", va inteso nel senso della "realtà distinta" presente dinnanzi a noi, che viene accettata in modo aproblematico e immediato. Rappresenta il fondamento non riflesso di qualsiasi avvenimento. La quotidianità è già da sempre riferita ad un mondo culturale intersoggettivo nel quale tutti fatti hanno una spiegazione (sono già interpretati), che rende possibile (perché ne conferisce il senso) l'azione e l'esperienza nel mondo quotidiano. Il tipo di esperienza della comprensione della quotidianità viene definita da Schütz come common sense, cioè la vita nella sua spontanea naturalezza.

Quotidianità, oppure Lebenswelt devono essere qui soprattutto considerati da un lato come costituenti il mondo del senso creato culturalmente e dall'altro lato come base per ogni percezione o comprensione di un dato ambiente socioculturale e delle conseguenti modalità di conoscenza. La quotidianità è quindi contemporaneamente oggetto dell'indagine e base ontologica per la critica di modalità alternative della conoscenza.

Nell'analisi habermasiana la categoria della Lebenswelt assume evidente centralità teorica perché inscindibilmente connessa all'indagine circa il significato teorico e funzione empirica della razionalità comunicativa. La razionalità comunicativa, intesa come medium della riproduzione simbolica, prima ancora come la situazione comunicativa ideale, nella quale il consenso è prodotto in modo argomentativo, con la partecipazione di tutti, in una posizione di eguaglianza, senza che la comunicazione venga né impedita né distorta da interventi esterni o da costrizioni insite nella struttura, necessita chiaramente di un "radicamento" sociale e culturale.

Non è pensabile che l'interazione comunicativa avvenga nel vuoto (122), che ogni volta si possa mettere in questione l'intera gamma dei significati e delle possibilità del mondo. In questo senso viene in rilievo la concezione della società come Lebenswelt. Il linguaggio e i modelli culturali ereditati dal passato costituiscono un patrimonio conoscitivo dal quale gli appartenenti traggono convinzioni di fondo che non vengono problematizzate, la Lebenswelt è dunque una riserva culturalmente tramandata e linguisticamente organizzata di modelli interpretativi che riduce i rischi di dissenso nell'interazione sociale. È nella Lebenswelt che si radicano i processi di intesa, di coordinamento delle azioni e di socializzazione, senza i quali è impensabile l'ordine sociale (123). Ma concepire la società unicamente come Lebenswelt sarebbe, sostiene Habermas, unilaterale. È appunto l'analisi sistemica a mostrare che le azioni degli appartenenti a una Lebenswelt "non vengono coordinate soltanto attraverso processi di intesa, bensì attraverso nessi funzionali che non sono da loro voluti e che per lo più non sono neppure percepiti all'interno dell'orizzonte della prassi quotidiana" (124). Su questi fondamenti teorici Habermas costruisce la sua analisi delle patologie sociali e la sua teoria del conflitto: entrambe sono fondate sull'idea della colonizzazione della Lebenswelt da parte del sistema (inteso come organizzazione economico-amministrativa fondata sulla razionalità strumentale) con i suoi imperativi funzionali.

Habermas interpreta il diritto quale tramite tra i valori morali diffusi nel mondo vitale e il sistema politico. Una razionalità procedurale di tipo morale - conforme all'etica del discorso - è vigente per Habermas nel diritto e nella politica delle società democratiche. È la conformità a questa razionalità pratica a garantire la legittimità delle procedure giuridiche. In effetti, sono le procedure a legittimare; ma nelle procedure del diritto moderno è insita una razionalità pratica che rimanda a valori universali (125).

La concezione Habermasiana della Lebenswelt, come è stato ampiamente dimostrato da vari studi, mostra diverse carenze concettuali. Possono, infatti, rilevarsi difficoltà significative nell'interpretare secondo lo schema habermasiano, l'evoluzione del sistema economico-produttivo piuttosto che la riproduzione materiale della società e il suo adattamento all'ambiente (126). Un'immagine, quella tratteggiata da Habermas, forse troppo eticistica e idilliaca, troppo poco conflittuale e segmentata, del mondo vitale. Problematico appare poi considerare la prassi comunicativa come una fonte da cui sgorgano esclusivamente processi d'intesa, tolleranza, valori democratici. Nella contemporanea società multimediale, è proprio il campo della comunicazione ad essere investito da corposi interessi sistemici, ad essere funzionalizzati dall'agire strategico (127). Su tali limiti tornerò successivamente.

4.2 Diritto come medium e diritto come istituzione nella colonizzazione della Lebenswelt

Fatte le debite puntualizzazioni sulla nozione di Lebenswelt, posso provare ad analizzare, per il momento ad elevato livello di astrattezza, il fenomeno della colonizzazione giuridica della Lebenswelt, attingendo a piene mani al serbatoio concettuale habermasiano, ovviamente con la debita attenzione a declinare quell'analisi all'economia del mio studio.

Secondo Habermas, la colonizzazione del mondo vitale si verifica quando (128):

  • "le forme di vita tradizionali sono smantellate a tal punto che le componenti strutturali del mondo vitale (cultura, società, personalità) si sono ampiamente differenziate;
  • le relazioni di scambio fra sottosistemi e mondo vitale sono regolate attraverso ruoli differenziati;
  • le astrazioni reali sono accettate dagli stessi interessati in cambio di risarcimenti compatibili con il sistema;
  • gli indennizzi dello Stato sociale sono finanziati da incrementi della crescita capitalistica e sono canalizzati in quei ruoli in cui sono collocate le speranze privatizzate all'autorealizzazione e autodeterminazione provenienti dal mondo del lavoro e dalla sfera pubblica" (129).

La sussistenza di queste condizioni è inscindibilmente (e strumentalmente) legata alla affermazione del diritto come medium (formula già vista nelle pagine precedenti). Con l'espressione "diritto come medium" Habermas intende specificamente, le norme giuridiche utilizzate come strumenti funzionali di tecnica sociale di tipo orientativo, con i quali i sottosistemi dell'economia e della politica "colonizzano" le sfere centrali della riproduzione culturale, dell'integrazione sociale e della socializzazione.

Il medium-diritto è intrecciato con il diritto quale istituzione (130). Le istituzioni giuridiche corrispondono a quelle norme giuridiche che non possono essere sufficientemente legittimate mediante il richiamo positivistico a procedimenti. Sono tipici di esse i fondamenti del diritto costituzionale, del diritto penale e del procedimento penale. Non appena nella prassi è messa in discussione la validità di queste norme non è sufficiente il rimando alla loro legalità. Esse necessitano di una giustificazione materiale, poiché appartengono agli ordinamenti legittimi del mondo vitale. Il diritto usato come medium regolativo è nei suoi contenuti, suscettibile di legittimazione soltanto attraverso procedimenti formalmente corretti. Le istituzioni giuridiche appartengono invece alla componente sociale del mondo vitale: come le rimanenti norme di azione, non coperte dal potere statale di sanzione, esse possono essere moralizzate per un motivo dato ed imprimere l'impulso per una trasformazione legale del diritto vigente (131).

Sia per il fenomeno di giuridificazione che per quello di giudiziarizzazione la distinzione tra diritto come medium e diritto come istituzione è fondamentale, soprattutto se quello che interessa è l'effetto sociale ultimo del dispiegarsi di quei fenomeni. In quanto funziona come un medium complesso attualizzato dall'azione del giudice, il diritto si estende ad ambiti di azione organizzati informalmente e strutturati comunicativamente. Per contro le istituzioni giuridiche non hanno un potere costituente, ma soltanto funzione regolativa. Esse sono collocate in un ampio contesto politico-culturale e sociale, stanno in un continuum con norme etiche, conferendo agli ambiti di azione già costituiti informalmente una forma vincolante (132).

Da questo punto di vista dunque, possiamo distinguere anche i processi della giuridificazione e giudiziarizzazione sociale a seconda che si collegano alle precedenti istituzioni del mondo vitale e sovradeterminano giuridicamente ambiti di azione socialmente integrati, oppure semplicemente condensano le relazioni giuridiche costitutive di ambiti di azione integrati sistemicamente. La colonizzazione giuridica cui riferisco, rimanda a questa seconda ipotesi, per cui le materie sociali tecnicizzate e de-eticizzate dal diritto come medium, che sorgono dalle complessità del sistema economico e amministrativo, vengono impostate in riferimento ad imperativi funzionali e alla concordanza con norme sovraordinate.

Il diritto come medium va a regolare quegli stati di bisogno che si manifestano in ambiti di azione strutturati in modo comunicativo, con effetti di reificazione, alla produzione dei quali concorre altresì, il fatto che le istituzioni giuridiche diventano operanti, anch'esse, soltanto mediante un diritto utilizzato come medium, ritagliato su ambiti di azione che costituiscono soltanto in forme organizzative giuridiche e sono tenuti insieme soltanto mediante meccanismi sistemici, estendendosi con effetti, appunto destrutturanti a situazioni di azione che sono situate in contesti informali di mondo vitale. Con la colonizzazione, il diritto e l'azione del giudice penetrano sempre più profondamente nella riproduzione simbolica del mondo vitale, "irreggimentandolo". (133)

La tendenza alla giuridificazione/giudiziarizzazione di sfere del mondo vitale regolate in modo informale, si afferma su un vasto fronte quanto più sfere sociali sono investite dal rising tide normativo e dall'ascesa delle magistrature del soggetto. Esempi perspicui, sono la formalizzazione giuridica delle relazioni nella famiglia e nella scuola, che significa per i partecipanti un'oggettivazione e de-mondanizzazione (134) della vita in comune familiare e scolastica regolata informalmente. La struttura della giuridificazione e i connessi controlli giudiziari, disarticolano e ricompongono secondo nuova logica i nessi socialmente integrati, adattandoli al medium diritto, comportando rilevanti "disturbi di funzionamento".

Diritto e giudice come media regolativi, intervengono massivamente nella riproduzione simbolica del mondo vitale (come già visto sopra), la cui infrastruttura comunicativa viene minacciata dalla reificazione indotta dalla pervadenza degli stessi. La pervasività del diritto e del giudice, ha l'effetto di assoggettare la riproduzione culturale, le interazioni sociali e la costruzione delle identità personali, "irreggimentando" la sfera privata dei soggetti.

Questa "irregimentazione" va intesa come una tecnicizzazione del mondo vitale: le prescrizioni giuridiche attualizzate dal giudice, che interviene a pianificare e a controllare ogni aspetto del mondo vitale dei cittadini (che ad esso rivolgono ormai ogni pretesa), con il fine dichiarato di promuovere le opportunità di un paritario esercizio delle libertà soggettive, sollevano un serio interrogativo sulle conseguenze di quel processo:

"(lo Stato) corre manifestamente il rischio di compromettere con le sue misure intrusive l'autonomia degli individui. Cioè proprio quell'autonomia per favorire la quale esso deve soddisfare i presupposti fattuali di un godimento delle libertà negative ispirato alle pari opportunità" (135).

La colonizzazione della sfera privata e della sfera pubblica prodotta dagli strumenti di intervento giuridico/giudiziario mai neutrali per la vita dei cittadini, plasma il rapporto tra amministratori e cittadini, che si mostra come un gioco a proporzionalità diretta ed inversa: quando la competenza dei primi cresce, la competenza dei secondi diminuisce. La regolazione giuridica dei sistemi di azione integrati comunicativamente, come la famiglia o la scuola, a cui mira lo stato supervisore nelle strategie di tutela sociale, avrebbe l'effetto di una ristrutturazione formale di relazioni simboliche che già esistono (136):

"in questo modo una sempre più densa rete di norme giuridiche, di burocrazie pubbliche e Sicurezza sociale, giuridificazione e politica interna mondiale parapubbliche, si intromette nella vita quotidiana dei clienti, potenziali o effettivi che siano, dello stato stesso" (137).

Dal punto di vista funzionale il processo di colonizzazione ha coinciso con l'esponenziale burocratizzazione della sfera privata di vita dei cittadini, mettendo a repentaglio, per altro verso, l'autonomia privata che esso doveva assicurare, si è così finito:

"per suscitare le conseguenze involontarie di un paternalismo che è diventato caratteristico dello stato-sociale. Evidentemente, equiparare le situazioni di vita e le posizioni di potere empiricamente esistenti non deve significare intervenire con quel tipo di autorità normalizzatrice, che limiterebbe ancora una volta gli ipotetici beneficiari nel loro margine d'azione per una autonoma condotta di vita" (138).

Emerge in esito a questo discorso sull'effetto di colonizzazione della giuridificazione/giudiziarizzazione, la struttura dilemmatica di questo stesso processo: sono gli stessi mezzi giuridici di garanzia di libertà (o percepiti socialmente come tali) quelli che compromettono la libertà del presunto beneficiario, dal momento che il diritto come medium attualizzato dal giudice, è pensato per regolare ogni stato di bisogno che si manifesta in ambiti di vita strutturati in modo comunicativo.

Questa struttura dilemmatica della giuridificazione è un problema chiaramente presente ad Habermas:

"le istituzioni giuridiche, che garantiscono il risarcimento sociale, diventano operanti soltanto mediante un diritto sociale utilizzato come medium. [...] In quanto medium anche il diritto sociale è ritagliato su ambiti di azione che si costituiscono soltanto in Sicurezza sociale, giuridificazione e politica interna mondiale forme organizzative giuridiche e sono tenuti insieme soltanto mediante meccanismi sistemici. Ma nel contempo il diritto si estende a situazioni di azione che sono situate in contesti informali di mondo vitale" (139).

Le deformazioni di un mondo di vita, irreggimentato, sezionato, controllato e osservato, sono molto più sottili, pervasive ed efficaci, delle forme tangibili dello sfruttamento materiale e della povertà:

"le ampie discussioni sull'eccesso di regolazione giuridica e sulla burocratizzazione, sugli effetti controproducenti delle politiche sociali dei governi, sulla professionalizzazione e sulla scientificizzazione dei servizi sociali hanno reso evidente una cosa: i mezzi giuridico-amministrativi non sono un medium passivo quasi privo di caratteristiche peculiari. Al contrario, questi mezzi sono collegati ad una prassi che isola i singoli fatti, ad una pratica di sorveglianza e normalizzazione, di cui Foucault ha ricostruito il potere reificante e soggettivizzante sin nelle più sottili ramificazione della comunicazione quotidiana" (140).

Fin qui l'analisi habermasiana della colonizzazione, lettura parzialmente ripresa per spiegare gli effetti sociali di giuridificazione e giudiziarizzazione.

Quest'analisi come è stato ampiamente dimostrato, presenta vari limiti (141), che qui ripropongo, per organicità espositiva e solo in minima parte.

Nonostante la preoccupazione per una definizione "esaustiva" della colonizzazione giuridica della Lebenswelt, Habermas non chiarisce ad esempio, che cosa sia un'etica della comunicazione riferita al diritto. Di sicuro non si può intendere una qualsiasi comunicazione (non direbbe nulla su come ci si dovrebbe comportare) o una comunicazione giusta (servirebbe un criterio universale di giustizia). Il dubbio, dunque resta, è non è dubbio da poco.

In secondo luogo, Habermas non giustifica sufficientemente la sua preferenza per quelle norme che necessitano di una giustificazione materiale (le istituzioni), in quanto appartenenti alla componente sociale del mondo vitale. Non sembra, infatti, che si possa sostenere che i pericoli maggiori alla riproduzione dei modelli tradizionali della vita sociale vengano sempre e comunque da norme che si basano sulla legittimazione di tipo procedurale.

Anche a voler prescindere dall'obiettiva difficoltà di identificare istanze e valori così generalmente condivisi da poter fondare una legittimazione normativa su base materiale, non si può sottovalutare come il pericolo di istanze materiali indotte abbia presentato, recentemente, difficoltà alla riproduzione simbolica del mondo vitale e alle stesse forme di garanzia delle libertà: si pensi, a titolo di mero esempio, al cosiddetto "diritto dell'emergenza". D'altra parte anche in riferimento a quelle norme "contigue alla morale" per le quali non sembra sufficiente il richiamo alla legalità, si deve sempre più accedere ad una legittimazione procedurale che ovvi all'impossibilità della formazione di un consenso generalizzato.

Pur condividendo l'accusa di ambiguità che Habermas rivolge al diritto moderno prodotto del funzionamento del Welfare State, emergono elementi fortemente sottovalutati dallo stesso. Habermas sottovaluta ad esempio che l'aumento della complessità non riguardi solo l'oggetto società ma tutta l'intricata serie di relazioni tra i vari sottosistemi sociali. In particolare per quanto attiene al sottosistema giuridico, viene sottovalutata la sua capacità modificarsi e adeguarsi a cambianti esterni, attraverso il mutamento dei suoi livelli di apertura cognitiva e chiusura normativa.

Ulteriormente appare assai problematico collegare a questo quadro "clinico" una spiccata capacità integrativa del diritto statale nel senso indicato da Habermas (142).

Nel quadro sopra delineato - secondo diverse analisi e contrariamente ad Habermas - la prestazione integrativa del diritto, che trova un riscontro nella legittimazione dell'attività legislativa e nel consenso sulle sentenze, non dipende direttamente dalla condivisione da parte del pubblico delle ragioni (sostanziali e/o procedurali) addotte per giustificare la decisione legislativa o giudiziale. Al contrario - come ha sostenuto Hendrik Vollmer (143) - ciò che è determinante alla formazione del consenso è il giudizio sulla decisione che viene dato da chi potenzialmente la deve accettare. Con ciò, differentemente dalla lettura consensualistica habermasiana, la questione del consenso deve essere affrontata a prescindere dall'ipotesi che sussista una preliminare condivisione delle qualità materiali o procedurali della decisione: tale questione si pone dunque come un problema di interpretazione della decisione da parte degli interessati (144).

4.3 Riferimenti empirici alla colonizzazione giuridica della Lebenswelt

Diverse riferimenti empirici possono essere addotti per completare l'analisi teorica sopra svolta. Io mi riferirò, in estrema sintesi, soprattutto alle conseguenze di colonizzazione della giuridificazione/giudiziarizzazione nell'ambito delle relazioni familiari, scolastiche, del mondo del lavoro e dell'assistenza sociale.

La formalizzazione delle relazioni nella famiglia e nella scuola significa per i partecipanti un'oggettivazione e de-mondanizzazione della vita in comune familiare e scolastica regolata formalmente. Come il processo familiare di socializzazione così anche il processo pedagogico di insegnamento è in un certo modo precedente alle norme giuridiche. Questi processi di formazione familiari e scolastici devono poter funzionare indipendentemente da regolazioni giuridiche. Se tuttavia la giuridificazione esige controlli amministrativi e giudiziari che adattano i nessi socialmente integrati al medium diritto si verificano disturbi di funzionamento.

Habermas richiamando uno studio di Spiros Simitis (145), si sofferma sugli effetti di colonizzazione della giuridificazione/giudiziarizzazione della famiglia, per mezzo della diffusione della tutela giudiziale del benessere dei minori. La salvaguardia del benessere del minore sulla base dei diritti fondamentali può essere affermata a condizione della concessione allo Stato di possibilità di intervento nei privilegi dei genitori un tempo intangibile (146). Le prestazioni statali in materia, oltre ad arrecare indubbi vantaggia ai beneficiari, fondano anche una montante dipendenza: l'emancipazione della famiglia si realizza a prezzo dell'istituzione artificiale di un nuovo legame, la collaborazione con lo Stato.

Alla base di questa situazione sta la giuridificazione di stati di fatto che necessitano non tanto di attenzione psicologica, ma un altro tipo di trattamento, che pregiudicano una composizione "sensibile" del conflitto.

Il giudice dotato esclusivamente di strumenti giuridici (perdonate la tautologia), poco può fare per comunicare con il minore e genitori, oggetti più che soggetti del procedimento. È lo stesso medium diritto che viola le strutture comunicative di questo specifico ambito di azione giuridificato.

La sostituzione del giudice con il terapeuta non rappresenta un rimedio: l'operatore sociale è soltanto un altro esperto che non libera il cliente dalla burocrazia assistenziale giuridificata, anzi. La ridefinizione funzionale del diritto di tutela nella dimensione terapeutica non farebbe che accelerare l'assimilazione del diritto di famiglia al diritto di assistenza ai minori.

"in questo para-diritto di famiglia domina un'istanza statale, l'ufficio di assistenza ai minorenni. L'educazione si compie qui sotto sorveglianza statale e i genitori sono obbligati a renderne conto. Il linguaggio soprattutto di taluni commentari non recenti lascia trapelare l'obiettivo meglio di ogni prescrizione. L'intervento statale compensa la normalità infranta" (147).

Da un'altra prospettiva, la giuridificazione della famiglia smantella ogni ipotesi di società naturale e pone ulteriori problemi di iperlegalizzazione delle relazioni private che non riescono a definirsi secondo spontanei adattamenti dei soggetti coinvolti o tramite criteri di autoregolazione.

Dinanzi alla crescita della pubblica regolazione dell'istituto familiare, evidente è l'invasività del giuridico che "perfora" l'autonomia dei mondi vitali.

In Italia, la legislazione più innovativa ha introdotto diritti moderni proprio espugnando la fortezza della famiglia come società di natura entro cui è proibito penetrare. Già nel 1971 si perviene alla completa autonomizzazione della giurisprudenza minorile e alla separazione dei tribunali dei minori dagli altri organi giudiziari. Sul finire degli anni sessanta un rovesciamento si registra nel campo delle adozioni. Dal diritto dei genitori ad avere prole si passa al diritto del bambino, quale soggetto più debole (e per questo attorniato da altre figure come lo psicologo, l'assistente sociale), ad avere genitori. Il minore compare come una persona titolare di diritti e il genitore non appare più come depositario di un potere sul minore, ma come interprete di una funzione che consiste nell'adeguata promozione dei diritti del minore alla formazione di una personalità ricca. La tutela del fanciullo è prioritaria in varie circostanze (diritto soggettivo al riconoscimento della genitorialità, decadenza della potestà, accertamento di status di figlio naturale).

Scorrendo rapidamente gli interventi del legislatore italiano in materia familiare è possibile individuare due linee di lettura (148). Un primo passaggio è quello che si muove in controtendenza, storicamente, rispetto alle impostazioni di tipo "domestico/naturalistico", che sconfessa cioè ogni prospettabilità degli istituti del primo libro del Codice Civile come presenze in fuga dal diritto - attraversate da spinte continue alla de-giuridificazione, protese sempre più verso un ritorno all'età dell'oro (più nelle parole che nei fatti). Soffermiamoci sulle direzioni generali di questo "movimento":

"(i) non sono mancati - nel panorama italiano - episodi di appannamento delle norme positive, o di vera e propria deregulation sopraggiunta, per certi ambiti domestici: la depenalizzazione dell'adulterio, ad esempio, oppure la semi-scomparsa dai tribunali della seduzione con promessa di matrimonio, la crisi statistica della comunione fra coniugi, la tendenziale decolpevolizzazione nella separazione, etc.;
(ii) è fuori dubbio, poi, l'opportunità di far luogo a sollecite amputazioni formali - anche in sede legislativa - per quei bracci della famiglia ove il controllo del diritto mostri di avere perduto, con il passaggio del tempo, ogni ragion d'essere" (149).

Tutto ciò premesso, sarebbe arduo contestare - dati alla mano - la ben maggiore importanza quantitativa e qualitativa che sono venute assumendo, negli ultimi tempi, le trasformazioni di segno opposto, alla giuridificazione/giudiziarizzazione, appunto.

Il dato probante - ai fini qui in esame - è proprio quello del "rising tide" legislativo, dei provvedimenti legislativi che negli ultimi tempi (dalla metà degli anni novanta del secolo scorso) sono stati approvati in massa, sul terreno della famiglia, dal nostro Parlamento: le norme sulla tutela delle lavoratrici madri, le modifiche dell'adozione, le nuove norme sulla violenza sessuale, la possibilità di ottenere l'allontanamento coattivo del familiare violento, le indicazioni generali sui servizi socio -sanitari per la famiglia, le novità del diritto internazionale, la ratifica dei protocolli concernenti la vendita, la pornografia e la prostituzione dei bambini, i provvedimenti sulla competenza, sul riconoscimento e sull'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità. E non meno interessanti - come prove della vitalità di quella direttrice - appaiono i testi di riforma attualmente in corso di discussione alla Camera o al Senato, o di recente approvazione: basta pensare alle proposte di modifica della separazione fra coniugi e del divorzio, all'affidamento condiviso dei figli, sul cambiamento del cognome dei coniugi e dei figli, all'introduzione dell'istituto della mediazione familiare, alle proposte di trasformazione degli organi giudiziari competenti in materia familiare, ai progetti sulla disciplina sulle unioni di fatto, alle norme sulla procreazione assistita e sull'amministrazione di sostegno.

Da segnalare poi la vasta produzione legislativa regionale, sempre concernente la famiglia, in settori spesso contigui alle materie privatistiche - e rispetto ai quali ogni esempio appare superfluo (si segnalano comunque le materie degli aiuti alla formazione di nuove famiglie, della cura nei confronti dei familiari non autosufficienti, degli orari di lavoro, dell'astensione dall'attività lavorativa per motivi di famiglia, del ricongiungimento delle famiglie, del sostegno alla procreazione, dell'espressione della sessualità, dei supporti alla prima infanzia, alla pre-adolescenza, all'adolescenza, del lavoro domestico, dell'indennizzo per infortuni domestici, della valorizzazione dell'auto-organizzazione delle famiglie, della lotta contro abusi e sfruttamenti sessuali, e così via).

Per quanto attiene alla giuridificazione dell'ambito scolastico, è da notare subito come la tutela giuridica di allievi e genitori contro misure pedagogiche (mancata promozione, esiti esami ecc.) o contro atti della scuola e dell'amministrazione della pubblica istruzione, volti a limitare certi diritti, è ottenuta al prezzo di una burocratizzazione profondamente incidente sui processi "sociali" di insegnamento e apprendimento (150). Da un lato gli organismi statali, cui è attribuita crescente competenza per problemi di politica e diritto scolastici, sono sovraccaricati in modo analogo ai tribunali amministrativi dalle competenze di provvedere al bene del discente. Dall'altro il medium diritto, e l'ombra minacciosa dell'intervento giudiziale, collidono con la forma dell'agire pedagogico. La socializzazione scolastica è scomposta in un mosaico di atti amministrativi contestabili. La sussunzione dell'educazione sotto il medium diritto produce la "confluenza astratta" (151) dei partecipanti al processo pedagogico, in quanto soggetti giuridici individualizzati, in un sistema di prestazione e concorrenza.

L'astrattezza consiste nel fatto che le norme di diritto scolastico valgono senza riguardo delle persone interessate, dei loro bisogni, aspirazioni, ecc., ne bloccano l'esperienza e disconnettono i sensi di vita. Ciò necessariamente compromette la libertà pedagogica e l'iniziativa dell'insegnante. La coazione a stabilire i voti in modo giuridicamente ineccepibile e l'iper-regolamentazione dei curricula, generano fenomeni di de-personalizzazione, rallentamento delle innovazioni, smantellamento delle responsabilità, generano immobilità ecc.

Tra la forma giuridica, nella quale giustizia e amministrazione scolastica esercitano i loro poteri, e un incarico educativo da assolvere soltanto attraverso l'agire orientato all'intesa esistono differenze strutturali: discrepanza tra prescrizioni comportamentali e situazioni concrete di azione; duplice copertura per l'incarico educativo statale mediante la competenza direttiva dell'amministrazione scolastica e il potere di concretizzazione dei tribunali amministrativi; la confusa delimitazione del margine di azione pedagogica degli insegnanti; le eventuali minacce di sanzione per le trasgressioni delle norme.

Alla mancanza di chiarezza del complesso normativo del diritto scolastico si aggiunge quindi l'imprevedibilità delle ingiunzioni normative e l'ulteriore elemento di incertezza dato dalla eventuale decisione giudiziale, situazioni disfunzionale per la prassi pedagogica. Queste differenze strutturali sconcertano necessariamente l'insegnante provocando iper-adattamento o disobbedienza.

La statalizzazione giuridica del particolare rapporto di potere della scuola elimina relitti di un potere statale assolutistico. Ma la sovradeterminazione normativa di questo ambito di azione si compie in una forma iper-regolativa e lesiva degli equilibri del mondo di vita scolastico.

La scuola controllata mediante la giustizia e l'amministrazione si trasforma in un'istituzione di previdenza che organizza e distribuisce la formazione scolastica come una prestazione sociale standardizzata, nulla di più.

Da una prospettiva generale, la tensione tra tendenza alla standardizzazione dei sistemi e delle pratiche scolastiche, da una parte, e la tendenza all'enfatizzazione del carattere unico di ogni comunità scolastica come mondo vitale, dall'altra, rappresentano il principale dilemma del dibattito sulla scuola e nella scuola oggi (152). La definizione di standard di riferimento per l'attività delle scuole e dei professionals che vi operano, risponde alla domanda di senso comune che sia assicurato a tutti gli alunni il diritto ad avere il medesimo livello di servizio formativo. Quest'orientamento, che si rafforza nella misura in cui ogni scuola gode di autonomia decisionale in molte materie e si vuole evitare che ciò produca iniquità, si associa alla considerazione e all'attuazione della valutazione come pratica della responsabilità professionale e istituzionale nei confronti degli alunni e della comunità. Anche nel nostro Paese, negli ultimi anni, accanto ad autonomia, tra le parole più usate nel lessico "scolastichese" figurano appunto standard (con riferimento all'organizzazione, agli esiti e alla parità tra scuole statali e non statali), valutazione (con l'istituzione del Servizio Nazionale di Valutazione della Qualità dell'Istruzione), responsabilità intesa come rendicontazione pubblica dell'esercizio dell'autonomia. Infatti, in parallelo all'incremento degli spazi di flessibilità organizzativa e didattica delle scuole nell'utilizzo dei mezzi e delle risorse (autonomia), si sviluppa un sistema di regolazione, attraverso l'orientamento (con direttive e percorsi formativi di massa ad esempio per i dirigenti scolastici seguendo un modello con standard dati), il monitoraggio e la rendicontazione delle pratiche, in particolare di quelle riformate dalla normativa (153), pervasivo.

Si pensi, ad esempio, a quanto è avvenuto per l'esame di stato, per la cosiddetta sperimentazione dell'autonomia, per la già ricordata formazione dei dirigenti e per l'istituzione e la formazione delle cosiddette funzioni obiettivo ecc. ed a quanto è stato avviato per la valutazione degli insegnanti, per il riconoscimento della parità alle istituzioni non statali che ne facciano richiesta, per il riordino dei cicli e per la ristrutturazione dei curricula, oltre che nel regolamento dell'autonomia. In tutti i casi, anche grazie all'impiego delle tecnologie della comunicazione in tempo reale, si "evidenziano" standard o benchmark (punti di misurazione) e si presentano i risultati degli alunni nei test di apprendimento come principale, o meglio, l'unico indicatore della qualità della scuola, considerando sinonimi formazione e misurazione dei risultati. Inoltre, si ricercano e propongono le best practices, cioè quelle che maggiormente si avvicinano allo standard scelto da chi governa il sistema, che vengono additate come modello fattibile, riproducibile nei diversi contesti con qualche adattamento; insomma, da seguire/imitare (154) pedissequamente. Ma quest'orientamento è generale e risponde all'esigenza di misurazione e confronto nel mercato globale, in tutti i settori; e l'Italia segue anche per questo, in campo scolastico- la linea già tracciata dalla maggior parte dei paesi occidentali (Gran Bretagna, USA, Canada, New Zealand, Australia ecc.), dai quali però- vengono anche segnalazioni meritevoli di attenzione.

Secondo Linda McNeil (155), nei curricula produttivi tipici dei sistemi standardizzati, tutte le discipline sono riscritte non come narrative (storia, letteratura) o sistemi (scienze della terra, biologia, lingua) o campi concettuali (chimica, fisica, matematica) ma come microcomponenti discrete (unità formative capitalizzabili, crediti, moduli) e sottocategorie di obiettivi minimi (minimum skills), per poter creare un sistema di gestione del curriculum basato su test a risposta multipla computerizzati, con conseguente ridefinizione della pratica didattica dei docenti.

In sintesi, a giudizio della McNeil, standard e valutazione di sistema riposizionano il locus of control sul curriculum e

"spostano le decisioni relative all'insegnamento-apprendimento lontano dalle comunità e dai professionisti, nelle mani di tecnici esperti che seguono l'agenda politica, riducendo la democrazia nel governo della scuola con una esternalizzazione del management che segue la burocratizzazione della scuola" (156).

Altro riferimento empirico da considerare può essere quello degli effetti di colonizzazione della giuridificazione/giudiziarizzazione del lavoro e delle relazioni industriali. In generale e preliminarmente, è possibile sostenere quanto la proliferazione di nuove regole giuridiche "materiali", e l'aumento delle agenzie preposte alla regolamentazione del mondo del lavoro, abbiano determinato l'affermazione di nuovi "patterns of life" (157) per i lavoratori. Un sistema di protezione sociale dei lavoratori particolarmente sofisticato come quello che si andava costruendo negli anni settanta del secolo scorso, la registrazione sempre più articolata e dettagliata di informazioni concernenti la vita del lavoratore e la sua situazione personale, rappresentano un effetto di una legislazione sempre più "giuridificante".

Se da una parte tale attività, giuridicamente regolamentata, di registrazione di informazioni rappresenta un importante fattore di prevenzione dei rischi occupazionali, dall'altra quest'invadente meccanismo produce una serie di standards astratti e depersonalizzanti rispetto ai quali subordinare la condizione di accesso all'occupazione (158). L'opportunità di lavorare dipende oltre che dal meccanismo di compensazione dei rischi occupazionali, anche dalla "leggibilità" e "conformità" delle traiettorie di vita del lavoratore, nonché dalla congruenza delle stesse con le "expectations resulting from an increasingly dense safety network" (159).

Si punta ad aumentare la trasparenza e ad assicurare la controllabilità del processo di decision-making del lavoratore e del datore, attraverso schemi di comportamento standardizzati imposti ex lege che spesso rallentano i rapporti socioeconomici oppure mancano del tutto di effettività (160).

Una forte pressione alla conformità sembra profilarsi come peculiare effetto sociale della giuridificazione del lavoro. Una pressione che appare evidente nel fenomeno dell'interferenza giuridico-statale in tema di riduzione dei rischi del mercato del lavoro. Molte leggi in Europa, ad esempio, negano sussidi di disoccupazione, quando solo sussistono "opportunità astratte" per un lavoro "ragionevole" (161) o altresì quando si ritiene un suitable work possa essere trovato in assenza di "legittimi motivi" (162) di rifiuto.

Ultimo riferimento empirico è esemplificato, mi sembra, dall'evoluzione del diritto sociale, e della sua incidenza sulla Lebenswelt. Il processo di giuridificazione cui si assiste in quest'ambito, è ancora una volta configurabile come massiccia proliferazione e intensa modificazione qualitativa del diritto: l'intervento regolativo assistenziale produce ulteriore intervento, generando nuove disparate aspettative sociali nei beneficiari, e quindi nuovi compiti del diritto la cui realizzazione richiede interventi di controllo giuridico delle conseguenze sociali della stessa statuizione giuridica (movimento a spirale). Nel diritto sociale l'individualizzazione, cioè il fatto che le pretese siano attribuite a un soggetto giuridico astratto che agisce in modo strategico e persegue i propri interessi privati, può risultare ancora più intensamente costrittiva che non nel diritto di famiglia. Si pensi ad esempio, a come le definizioni individualizzanti delle assicurazioni sociali producano conseguenze gravose per l'autopercezione del fruitore rispetto al proprio mondo vitale.

Questa considerevole coazione a ridefinire situazioni quotidiane dipende proprio dalla individualizzazione o, come pure è stata definita dalla specificazione dello stato di fatto (163) (il fatto compensativo dell'assicurazione p.es.). La situazione sociale da regolare, infatti, situata in uno specifico contesto di vita concreta, viene sottoposta ad un'astrazione violenta per poter essere sussunta giuridicamente e gestita amministrativamente. Le burocrazie devono procedere in modo da selezionare in conformità a standard predefiniti, stati di bisogno sociali rilevanti, attraverso una gestione centralizzata e spersonalizzata degli stessi (164).

Si pensi a titolo di esempio, a come la compensazione dei rischi sociali (per anzianità, malattia, lavoro ecc), una delle finalità precipue del diritto sociale, la sua raison d'etre, avviene principalmente attraverso risarcimenti monetari erogabili nell'an e nel quantum in relazione alla posizione dell'eventuale destinatario in appositi clusters statistici (le classi di rischio), frutto di un elaborazione fortemente generalizzante. Nel caso poi di situazioni non compensabili economicamente, la compensazione dei rischi avviene attraverso servizi sociali e aiuti terapeutici, che non fanno altro che riprodurre ad altro livello, le contraddizioni degli interventi compensatori statali (astrattezza ecc). Servizi sociali e aiuti terapeutici operano secondo la forma dell'intervento esperto decretato amministrativamente, contraddicendo l'obiettivo di incoraggiamento di autonomia e spontaneità del cliente.

In sintesi, nella misura in cui lo stato sociale interviene secondo la logica attuariale o secondo le modalità della terapeutocrazia, manifestandosi direttamente nella sfera produttiva e diffondendo una rete "astraente" in ambiti privati di vita, emergono gli effetti collaterali patologici di una burocratizzazione e monetarizzazione del mondo vitale.

Da un altro punto di vista, la struttura dilemmatica di questo tipo di colonizzazione consiste nel fatto che le garanzie dello stato sociale che devono servire all'integrazione sociale, producono invece disintegrazione dei nessi di vita che, giuridificati, si adattano al medium giuridico. Alla base di tale colonizzazione, in questo settore (165), stanno espressioni specifiche del fenomeno di giuridificazione come l'estensione tematica e la metamorfosi del diritto sociale. Il diritto sociale nel periodo del Welfare State, si caratterizza per una continua estensione su materie sociali: anzianità, malattia, numero dei figli, housing costs, ridotta abilità al lavoro, deficit psicofisici ecc. Tutte queste aree diventano oggetto della regolamentazione giuridica che le standardizza, ne aumenta la natura artificiale, alterando i modelli comportamentali "consuetudinari" dei potenziali beneficiari. L'imposizione del legal framework come modalità privilegiata per strutturare interventi su quelle nuove materie sociali, finalizzata a creare safety-net per situazioni di deficit svariati, determina altresì un aumento esponenziale del controllo dei comportamenti privati.

Si pensi poi alle conseguenze di colonizzazione della metamorfosi formale del diritto sociale. L'aumento del diritto scritto, conduce alla codificazione spesso minuta, delle condotte dei social workers, piuttosto che del trattamento medico ecc. Questo comporta altresì la penetrazione delle logiche dell'obbligazione giuridica "formale" nelle relazioni sociali della vita quotidiana, nei rapporti interpersonali e di comunicazione.

Quello che accade dunque, è la formazione di una politica sociale in stile normativo a discapito di una in stile istituzionale (166). La regolazione delle "questioni sociali" avviene mediante l'utilizzo immediato del medium giuridico che esaurisce l'intervento stesso (fissazione dei minimi salariali, definizione limiti di età pensioni di anzianità ecc), e non nel senso della definizione di un framework di condizioni sociali per l'attivazione di quella specifica risorsa (regolazione servizi sociali ecc.).

In questo modo ciò che si ottiene di fatto, è l'indebolimento invece che il rafforzamento delle sfere del sociale e delle reti informali per la regolazione dei conflitti sociali, consumando le risorse di solidarietà esistenti senza riuscire a produrne di nuove.

Note

1. L. M. Friedman, Il Sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali, il Mulino, Bologna, 1978.

2. Cfr. L. Bazzicalupo, Il governo delle vite: biopolitica ed economia, Laterza, Roma, 2006.

3. L. Pannarale, Il diritto e le aspettative, ESI, Napoli, 1988.

4. V. Aubert, The Rule of Law and the Promotional Function of Law in the Welfare State, in G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, De Gruyter, Berlin-New York, 1985.

5. P. Barcellona, Diritto senza società, Edizioni Dedalo, Bari, 2003.

6. Ibidem.

7. Ibidem.

8. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, vol. II, Il Mulino, Bologna, 1986.

9. P. Brooker, Juridification of ADR., in "Anglo-American Law Review", 28 (1), p. 29 e ss., 1999.

10. A. Stone Sweet, Judicialization and the Construction of Governance, in M. Shapiro, A. Stone Sweet, On Law, Politics & Judicialization, Oxford University Press, Oxford, 2002.

11. N. Tate, T. Vallinder (eds), The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, New York, 1995.

12. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

13. Ibidem.

14. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

15. Ibidem.

16. Ibidem.

17. M. Raiteri, Diritto, regolazione e controllo, Giuffrè, Milano, 2005.

18. Ibidem.

19. L. Blichner, A. Molander, What is Juridification? Working Paper, Center of European Studies-Oslo University, 14 march 2005.

20. L. Blichner, A. Molander, What is Juridification?, cit.

21. cfr. E. Goffman, Frame Amnalysis. An essay of the organization of experience, Northeastern University Press, Boston, 1996.

22. G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, De Gruyter, Berlin, 1987.

23. M. Weber, Economia e società, vol. II, Sociologia del diritto, Ed. Comunità, Milano, 2000.

24. Ibidem.

25. Ibidem.

26. Ibidem.

27. M. Weber, Economia e società, vol. II, Sociologia del diritto, cit.

28. Ibidem.

29. G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, cit.

30. G. Teubner, Substantive and reflexive elements in modern law, Working Papers nº14, European University Institute, Florence, 1982.

31. G. Teubner, Substantive and reflexive elements in modern law, cit.

32. M. Rehbinder, Le funzioni sociali del diritto, in E. Resta (a cura di), Diritto e trasformazione sociale, Laterza, Roma-Bari, 1978; cfr. M. Rehbinder, Sociologia del diritto, CEDAM, Padova, 1982.

33. P. Nonet, Ph. Selznik, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, Harper, New York, 1978.

34. G. Teubner, Substantive and reflexive elements in modern law, cit.

35. S. Simitis, Juridification of Labor Relations, in G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, cit.

36. Ibidem.

37. Ibidem.

38. cfr. B. A. Ackerman, Law in an Activist State, in "Yale Law Journal", 92, pp. 1-45, 1983; M. Damaška, Activism in perspective, in "Yale Law Journal", 92, pp. 1189-1197, 1983.

39. S. Simitis, Juridification of Labor Relations, cit.

40. Ibidem.

41. J. Clark, Ch. Wedderburn, Juridification- A universal trend?, in G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, cit.

42. F. Kübler, Juridification of Corporate Structures, in G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, cit.

43. F. Kübler, Juridification of Corporate Structures, cit.

44. Ibidem.

45. Cfr. G. Calabresi, Transactions costs, resource-allocation and liability rules- A comment, in H. Manne (ed.), The economics of legal relationships, West Pub. Co., St. Paul, 1975.

46. F. Kübler, Juridification of Corporate Structures, cit.

47. Ibidem.

48. F. Kübler, Juridification of Corporate Structures, cit.

49. V. Cembrani, D. Rodriguez, L'istanza etica dell'autonomia della persona umana ed il diritto alla salute: consenso "informato" o consenso "comunicato"?, in "Professione, cultura e pratica del medico d'oggi", 2006.

50. Ibidem.

51. Ibidem.

52. Ibidem.

53. V. Cembrani, D. Rodriguez, L'istanza etica dell'autonomia della persona umana ed il diritto alla salute: consenso "informato" o consenso "comunicato"?, cit.

54. G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, cit.

55. G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, cit.

56. Ibidem.

57. A. Garapon, Droit, médiation et service public, in "Information sociales", 22, pp. 40-47, 1992.

58. E. De Cristofaro, Sovranità in frammenti, Ombre Corte, Verona, 2007.

59. C. Mongardini, Epistemologia e sociologia, Franco Angeli, Milano, 1985.

60. Ibidem.

61. Ibidem.

62. Ibidem.

63. C. Mongardini, Epistemologia e sociologia, cit.

64. R. Caillois, Istinti e Società, Guanda, Milano, 1983.

65. R. Dahrendorf, Il conflitto sociale nella modernità, cit.

66. Ibidem.

67. Cfr. G. Esping-Andersen, Fondamenti sociali delle economie post-industriali, cit.

68. P. Donati, Risposte alla crisi dello Stato sociale, Franco Angeli, Milano, 1984; cfr. G. Gili, Crisi del Welfare State e nuove politiche sociali, EISS, Roma, 1985.

69. Ibidem.

70. M. Paci, Disuguaglianza, esclusione e nuova domanda di Welfare State. Alcune riflessioni, in E. Bartocci (a cura di), Disuguaglianza e Stato Sociale, Donzelli, Roma, 1996.

71. P. Donati, Risposte alla crisi dello Stato sociale, cit.

72. Cfr. A. Melucci, L'invenzione del presente, il Mulino, Bologna, 1982.

73. C. Mongardini, Epistemologia e sociologia, cit.

74. G. Simmel, Filosofia del denaro, UTET, Torino, 1984.

75. L. Pannarale, Il diritto e le aspettative, cit.

76. L. M. Friedman, Il Sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali, op .cit.

77. Ibidem.

78. P. Ronfani, Alcune riflessioni sul rapporto tra Sociologia del diritto e Psicologia, Working Paper n. 20, Centro Interuniversitario di Ricerca sulla Sociologia del Diritto e delle Istituzioni Giuridiche (C.I.R.S.D.I.G.), Messina.

79. L. M. Friedman, Il Sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali, cit.

80. R. Cotterell, Concept of Legal Culture, in D. Nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, Dartmouth, Adelrlshot, 1997.

81. cfr. L. M. Friedman The Concept of Legal Culture: A Reply, in D. Nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, cit.

82. A. Febbrajo, Introduzione, in A. Febbrajo (a cura di), Cultura giuridica e politiche pubbliche in Italia, Giuffrè, Milano, 2006.

83. D. Nelken, Using the Concept of Legal Cultures, in "Australian Journal of Legal Philosophy", 29, pp. 1-28, 2004; cfr. D. Nelken, J. Feest (eds), Adapting Legal Cultures, Hart pub., Oxford-Portland, 2001.

84. L. M. Friedman, Total Justice, Russell Sage Foundation, New York, 1994.

85. cfr. E. Goffman, Frame Amnalysis, cit.

86. P. Berger, B. Berger, H. Kellner, The Homeless Mind. Modernization and Consciousness, Random House, New York, 1973.

87. L. M. Friedman, Total Justice, cit.

88. P. Barcellona, Diritto senza società, cit.

89. D. Easton, A System Analysis of Political Life, Wiley, New York, 1965.

90. A. Marradi, Sistema giudiziario, in N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino (a cura di), Dizionario di Politica, Utet, Torino, 1983.

91. L. M. Friedman, La Società orizzontale, Il Mulino, Bologna, 2002.

92. N. C. Tate, T. Vallinder (eds), The global expansion of judicial power, New York University Press, New York-London, 1995.

93. Ibidem.

94. Ibidem.

95. C. Guarnieri, La Magistratura nelle democrazie contemporanee, Laterza, Roma-Bari, 2002.

96. C. Guarnieri, P. Pederzoli, La democrazia giudiziaria, Il Mulino, Bologna, 1997.

97. P. P. Portinaro, Oltre lo Stato di diritto. Tirannia dei giudici o anarchia degli avvocati?, in P. Costa, D. Zolo, (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano, 2003.

98. P. P. Portinaro, Oltre lo Stato di diritto. Tirannia dei giudici o anarchia degli avvocati?, cit.

99. cfr. A. Stone Sweet, Governing with Judges, Oxford University Press, Oxford, 2000.

100. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, il Mulino, Bologna, 2002.

101. Ibidem.

102. R. Kosellek, Futuro Passato. Per una semantica dei tempi storici, Editore Marietti, Genova, 1986.

103. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit.

104. A. Garapon, I custodi dei diritti, Giustizia e Democrazia, Feltrinelli, Milano, 1996.

105. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit.

106. Ibidem.

107. F. Ost, D. De Kerchove, Se la Piramide au resau? Vers un Nouveau mode de production du droit?, in "Revue Interdisciplinare d'études juridiques", 44, p. 1 ss., 2000.

108. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit.

109. Ibidem.

110. Ibidem.

111. C. Guarnieri, La Magistratura nelle democrazie contemporanee, cit.

112. Ibidem.

113. C. Guarnieri, La Magistratura nelle democrazie contemporanee, cit.

114. Ibidem.

115. Ibidem.

116. C. Guarnieri, La Magistratura nelle democrazie contemporanee, cit.

117. M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit.

118. A. Garapon, I custodi dei diritti, cit.

119. Z. Bauman, Le sfide dell'etica, Feltrinelli, Milano, 1996.

120. E. Husserl, La crisi delle scienze europee e la fenomenologia trascendentale, Il Saggiatore, Milano, 2007.

121. A. Schütz, La struttura significativa del mondo sociale, cfr. A. Schütz, Th. Luckmann Strukturen der Lebenswelt, UVK, Kostanz, 2003.

122. L. Baccelli, Ordine e teoria dei sistemi, in "Parole chiave", 7-8, 1995.

123. Cfr. J. Habermas, Il pensiero post-metafisico, cit.

124. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

125. J. Habermas, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1992.

126. L. Baccelli, Praxis e poiesis nella filosofia politica moderna, Franco Angeli, Milano 1991.

127. L. Baccelli, Ordine e teoria dei sistemi, cit.

128. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

129. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

130. Ibidem.

131. Ibidem.

132. Ibidem.

133. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

134. Ibidem.

135. F. Belvisi, I lati oscuri di un abbaglio, cit.

136. L. Baccelli, Ordine e teoria dei sistemi, cit.

137. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

138. Ibidem.

139. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

140. J. Habermas, Die Krise des Wohlfahrtsstaates und die Erschöpfung utopischer Energien 1985, tr. it. di F. Biondo, in A. Mastropaolo (a cura di), La nuova oscurità. Crisi dello Stato sociale ed esaurimento delle utopie, Edizioni Lavoro, Roma, 1998.

141. cfr. L. Pannarale, Il diritto e le aspettative, cit.

142. F. Belvisi, I lati oscuri di un abbaglio. Ovvero: società multiculturale, costituzione e diritto, in U. Melotti (a cura di), L'abbaglio multiculturale, SEAM, Roma, 2000.

143. H. Vollmer, Akzeptanzbeschaffung: Verfahren und Verhandlungen, in "Zeitschrift für Soziologie", 2, p. 13 ss., 1996.

144. F. Belvisi, I lati oscuri di un abbaglio, cit.

145. S. Simitis, G. Zenz (eds), Familie und Familierecht, vol. I, Band, Frankfurt a. M., 1975.

146. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

147. S. Simitis, G. Zenz (eds), Familie und Familierecht, cit.

148. P. Cendon, Dov'è che si sta meglio che in famiglia? Domestic Torts e risarcimento del danno.

149. P. Cendon, Dov'è che si sta meglio che in famiglia? Domestic Torts e risarcimento del danno, cit.

150. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

151. P. Calidoni, Tra standardizzazione e mondi vitali, in "Dirigenti Scuola", 8, 2001.

152. P. Calidoni, Tra standardizzazione e mondi vitali, cit.

153. Ibidem.

154. Ibidem.

155. M. L. McNeil, Contradictions of School Reform. Educational Costs of Standardized Testing, Routledge, New York -London, 2000.

156. Ibidem.

157. S. Simitis, Juridification of Labor Relations, cit.

158. Ibidem.

159. Ibidem.

160. Ibidem.

161. AFG-Arbeitsfoerderungsgesetz Sec. 103 (Normativa sulla promozione del lavoro, 25 giugno 1969, Germania Ovest).

162. Code du Travail Art. L. 351-4 (Legge della Repubblica Francese, nº 73-4, 2 gennaio 1973).

163. J. Habermas, Teoria dell'agire comunicativo, cit.

164. Ibidem.

165. H. Zacher, Juridification in the Field of Social Law, in G. Teubner (eds), Juridification of Social Spheres, cit.

166. Ibidem.