ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo terzo
Il nuovo trattamento penitenziario

Desy Parrini, 2007

1. Modifiche al trattamento penitenziario

La legge 13/2/2001, n. 45 ha apportato delle modifiche alla disciplina del trattamento penitenziario dei collaboratori di giustizia, si tratta di modifiche significative come, d'altra parte, erano state significative le critiche rivolte sul punto alla precedente disciplina e agli istituti che, a vario titolo incidevano su di essa.

In particolare merita ricordare le critiche rivolte all'uso-abuso che gli organi investigativi o inquirenti avrebbero fatto:

Su tutti questi temi incidono le modifiche al trattamento penitenziario che ci apprestiamo ad illustrare.

2. I nuovi benefici penitenziari

La nuova disciplina dei benefici penitenziari relativa ai collaboratori di giustizia è prevista dall'art. 16nonies della legge 45/2001.

L'intento del legislatore è quello di armonizzare (1) la disciplina penitenziaria con la ratio delle previsioni sanzionatorie approntate per i collaboratori di giustizia: vengono, in qualche misura mantenute ferme le disposizioni del previgente art. 13ter del decreto-legge n. 8/1991, fissando però al comma 4º (tranne che per i permessi premio), un limite minimo di pena da espiare (2).

Questa appena illustrata è la posizione di Fumo, noi preferiamo presentare questa modifica come uno stravolgimento ed una rottura con la disciplina previgente invece che porla in continuità con essa, poiché ci sembrerebbe di farle perdere tutto il peso innovativo, anche simbolico e di rigore, che ha avuto.

Il legislatore non indifferente alle violente critiche che i mass media e l'opinione pubblica avevano formulato per "gli assassini in libertà", ha tentato di realizzare un compromesso, volendo da un lato non disincentivare la maturazione degli intenti collaborativi, e dall'altro non svuotare di contenuto retributivo e specialpreventivo la sanzione penale.

La competenza degli organi giudiziari della sorveglianza per la concessione ai collaboratori di giustizia sottoposti a speciali misure di protezione dei benefici della liberazione condizionale (3), dei permessi premio e della detenzione domiciliare è attribuita con riferimento al luogo nel quale i collaboratori avranno eletto domicilio (4) ai sensi del comma 3ºbis dell'art. 12 della legge in esame.

È previsto che tribunale e magistrato di sorveglianza agiscano di loro iniziativa, evidentemente attivati da richiesta dell'interessato (nel qual caso solleciteranno il parere del procuratore nazionale antimafia, competente per i delitti ex art. 51 comma 3bis c.p.p., o dei procuratori generali, competenti per fatti di terrorismo) o su proposta del procuratore nazionale antimafia o del procuratore generale presso la corte d'appello.

Il parere dei predetti organi, se contrario, costringerà gli organi della sorveglianza ad un particolare sforzo motivazionale se vorranno orientare in modo difforme la loro decisione.

Procuratore nazionale e procuratori generali, nella proposta avanzata (5) o nel parere espresso, forniranno informazioni sulle "caratteristiche della collaborazione", allegando il verbale illustrativo dei contenuti della collaborazione e, nel caso in cui il soggetto sia sottoposto a speciali misure di protezione anche il relativo provvedimento applicativo.

Inoltre nella proposta o nel parere tali organi forniranno le proprie valutazioni sulla condotta e pericolosità sociale del soggetto, precisando se questi ha mai rifiutato di sottoporsi ad atti di indagine; infine indicheranno gli altri elementi rilevanti per accertare il ravvedimento del condannato, anche con riferimento all'attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva.

L'attribuzione al procuratore nazionale antimafia o al procuratore generale presso la corte di appello dei poteri di proposta, di raccolta e di trasmissione dei dati si spiega con il fatto che solo tali autorità giudiziarie sono in grado di svolgere quell'attività di raccordo che, nella precedente disciplina era invece svolta dalla Commissione centrale di protezione a ragione della commistione allora esistente tra momento tutorio e momento premiale.

3. La revoca della custodia cautelare

Quando abbiamo illustrato le linee conduttrici della legge 45/2001 è emerso come la necessità di evitare l'immediata scarcerazione di collaboratori macchiatesi di gravissimi reati e di non vanificare il significato e la natura stessa della pena inflitta abbia indotto il legislatore a prevedere che la concessione dei benefici penitenziari possa per loro avvenire dopo l'espiazione di un certo periodo di pena.

La stessa logica ha ispirato le disposizioni dettate per i collaboratori di giustizia che sono sottoposti alla misura della custodia cautelare (6) in carcere, così l'art. 16octies del d.l. 15/1/1991, n. 8 convertito con modifiche nella l. 15/3/1991, n. 82 stabilisce ora che la misura della custodia cautelare non può essere revocata o sostituita con altra misura meno grave per il solo fatto che il soggetto ha prestato collaborazione.

Con una solenne affermazione di principio è stato stabilito che venga condotta una severa analisi atta ad acquisire garanzie circa l'effettiva cessazione delle esigenze cautelari, che a suo tempo, avevano imposto la misura restrittiva.

La revoca o la modifica può intervenire solo quando, all'esito di una particolare procedura di accertamento (7), il giudice ritiene che:

Il giudice, nel valutare la persistenza delle esigenze cautelari, partirà necessariamente dalla constatazione che l'attività di collaborazione, se riconosciuta seria e proficua, costituisce uno di quegli elementi, indicati nell'art. 275 comma 3 c.p.p. e ritenuti dal legislatore idonei a superare la presunzione di persistenza delle predette esigenze. Nel caso di specie, quindi, il suo esame dovrà necessariamente concentrarsi sugli ulteriori, eventuali elementi che, nonostante l'attività di collaborazione, non inducano ad escludere la permanenza di altre esigenze cautelari (9).

Ma a ben riflettere, poiché si sta parlando di soggetti sottoposti ad indagini per fatti di mafia o di terrorismo, le esigenze cautelari dovrebbero addirittura essere presunte e andrebbe applicata la custodia cautelare in carcere, a meno che "non siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari", ai sensi dell'art. 275 comma 3 del c.p.p.

E non v'è dubbio che sotto il profilo della pericolosità sociale, la mancata recisione dei vincoli con l'universo mafioso o terroristico, costituisca ben più di una presunzione ex lege e sia da valutare in senso vincolante negativamente (10).

Quanto poi all'accertamento della buona condotta del collaborante nei confronti del servizio centrale di protezione, è da notare, da un lato che se costui è, come probabile, detenuto, avrà avuto poche probabilità di violare il codice comportamentale (a meno che non si vogliano far gravare su di lui eventuali infrazioni dei suoi familiari), dall'altro che il giudice, in realtà, non è dotato di alcun potere reale di cognizione.

L'accertamento si risolverà in una pura e semplice richiesta di informazioni all'organo amministrativo che "gestisce" il collaboratore, vale a dire il servizio centrale di protezione, che è l'unica agenzia in grado di accertare e segnalare le, vere o presunte, infrazioni compiute dal pentito. Il giudice, dunque, quanto al rispetto degli impegni assunti ai sensi dell'art. 12 della legge 82/91, si limiterà allo stare decisis di un organo amministrativo, il che, avendo riflesso su di un provvedimento di contenuto giurisdizionale (l'ordinanza di revoca della custodia cautelare), suscita qualche perplessità (11) in ordine alla correttezza costituzionale del laborioso sistema escogitato dalla legge che stiamo esaminando.

Un altro aspetto problematico della questione è che residua un'ampia zona grigia nella quale i pareri e le informative provenienti dal servizio centrale di protezione non possono essere contraddetti, poiché, mentre nelle ipotesi previste dall'art. 276 c.p.p., il giudice, nel decidere se aggravare la misura, deve tenere conto dell'entità della violazione, dei motivi che l'hanno originata e delle circostanza che l'hanno accompagnata, nei casi di pura infrazione dei doveri ex art. 12 della legge sui collaboratori di giustizia, tutti questi parametri di valutazione e di giudizio sono, di regola, negati.

Nel periodo di sottoposizione a custodia cautelare, il collaboratore è assegnato dal Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria a istituti separati o a sezioni separate di istituto e "trattato" con modalità differenziate idonee a garantire la sua sicurezza e la sua riservatezza.

Secondo Fumo la norma in esame è "superflua (12) per una parte e velleitaria per l'altra", in quanto "l'unico fine che raggiunge è quello di escludere il procuratore della repubblica dalla dialettica istituzionale che precede il provvedimento. Ed infatti i normali criteri di valutazione circa la permanenza delle esigenze cautelari, come disciplinate dal codice di rito, appaiono più che sufficienti per negare la remissione in libertà ad un soggetto che, benché abbia iniziato a collaborare con gli inquirenti, abbia tuttavia mantenuto i suoi contatti con la struttura di origine". A nostro parere, invece, è una norma che con rigore fa cessare l'automatismo, che scattava nella legislazione previgente, della collaborazione alla cessazione della custodia cautelare in carcere e tenta di rispondere anche alla esigenza di rispettare la parità di trattamento delle persone sottoposte alle indagini preliminari.

4. La disciplina dei colloqui investigativi

Gli importanti effetti che la disciplina introdotta nel 2001 ricollega al ricorso ai colloqui investigativi (13) impone di illustrare brevemente le caratteristiche dell'istituto.

E' noto che:

Occorre precisare che il colloquio svolto dal procuratore nazionale antimafia e quello svolto dal personale specializzato di polizia non hanno finalità assolutamente identiche, di certo entrambi hanno una finalità sollecitatoria alla collaborazione ed una finalità di impulso allo sviluppo delle indagini, però quello effettuato dal personale di polizia ha l'ulteriore finalità di "informazione confidenziale e di prevenzione" poiché mira anche ad ottenere notizie "confidenziali" su fatti di criminalità organizzata già compiuti o in procinto di essere compiuti.

Per accedere all'istituto penitenziario e svolgervi il colloquio, il procuratore nazionale antimafia non ha bisogno di alcuna autorizzazione, ma il colloquio deve essere annotato, dalla direzione dell'istituto penitenziario e dallo stesso procuratore, in appositi registri riservati.

Mentre l'autorizzazione (16) è necessaria quando il colloquio viene effettuato dal personale di polizia prima indicato. In questo caso il colloquio è autorizzato dal pubblico ministero che procede alle indagini, quando si tratta di "indagati" e dal Ministro della Giustizia quando si tratta di internati, condannati o imputati.

Quando il colloquio deve svolgersi con un soggetto diverso dall'indagato e sussiste particolare urgenza, l'autorizzazione del Ministro non è richiesta ed è sostituita da una "attestazione di urgenza" del Ministro dell'Interno o, per sua delega, del Capo della Polizia.

L'autorità che ha svolto il colloquio deve dare immediata comunicazione all'istituto penitenziario ed alla segreteria di sicurezza del DAP sia delle esigenze di tutela della incolumità del detenuto con cui si è svolto il colloquio sia di ogni altra risultanza che può comunque incidere sulla gestione penitenziaria

Inoltre dobbiamo specificare che l'istituto dei colloqui a fini investigativi previsto dall'art. 18bis della l. 354/1975 è stato costruito dal legislatore come una "visita (17) in istituto penitenziario" motivata da eccezionali esigenze operative, perciò ne segue che il colloquio investigativo non necessita di alcuna autorizzazione da parte del pubblico ministero né dal Ministro della Giustizia quando riguarda soggetti che non sono ristretti in istituto penitenziario, ma che si trovano al di fuori di esso anche se sottoposti ad una misura cautelare o ad una misura alternativa.

Ultimo aspetto da analizzare è l'utilizzo delle dichiarazioni assunte confidenzialmente nel corso del colloquio: queste ultime non possono essere utilizzate processualmente né possono essere acquisite agli atti del procedimento, mentre possono essere impiegate per svolgere indagini e fanno sorgere l'obbligo di informativa al pubblico ministero, ai sensi dell'art. 347 c.p.p., solo quando:

5. L'esame a distanza e le ulteriori novità in tema di partecipazione audiovisiva

Gli istituti dell'esame e della partecipazione a distanza trovano la loro disciplina nel codice di procedura penale e più precisamente nelle norme di attuazione di esso, agli artt. 146bis (18) e 147bis (19), mentre la legge n. 45 del 2001 non ha apportato alcuna modifica ad essi.

Nell'ordinamento italiano l'esame a distanza mediante strumenti audiovisivi è stato autorizzato dal d.l. 306/1992 emanato all'indomani della strage di Capaci e convertito dopo l'efferata strage di via d'Amelio. Nella sua immediatezza la norma fu attuata a Caltanisetta nell'ambito del dibattimento per l'omicidio del giudice Livatino, avvenuto nel settembre del 1990. In quel giudizio risalente al 1992 (20) fu esaminato a distanza e per solo un'ora un collaboratore di giustizia.

E' poi intervenuta nella materia la legge 7.1.1998, n. 11, la quale pur relegata nel settore delle norme, di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, ha determinato una riforma nel settore che coinvolge aspetti, non marginali, della disciplina in temi di diritti dell'imputato, disciplinando la procedura che regola la partecipazione dell'imputato al procedimento che si svolga in camera di consiglio o al dibattimento, l'esame delle persone che collaborano con la giustizia e degli imputati di reato connesso; la ricognizione in dibattimento delle persone che collaborano con la giustizia.

Il collaboratore di giustizia generalmente riferisce su numerosi episodi addebitabili al suo originario gruppo di appartenenza e questo comporta l'instaurarsi quasi contemporaneo di numerosi procedimenti penali e la necessità, per il collaboratore, di rendere le sue dichiarazioni in più giudizi.

Da qui, l'esigenza di evitare la dilatazione dei tempi dei processi nei quali il collaboratore deve rendere dichiarazioni sia l'esigenza di evitare che i continui trasferimenti da un luogo all'altro di udienza possano creare il pericolo di attentati alla sua incolumità e a quella di chi è addetto alla sua protezione: per questi motivi, la partecipazione e l'esame dei collaboratori avvengono spesso "a distanza" facendo ricorso all'istituto delle videoconferenze (21).

In primis bisogna distinguere il caso in cui il collaboratore di giustizia partecipa al procedimento come imputato dal caso in cui, nel procedimento, il collaboratore non è imputato, ma viene sottoposto a "esame" come testimone o come imputato di un procedimento separato.

Quando il collaboratore è imputato in un procedimento, egli può partecipare a distanza solo quando il dibattimento riguarda un delitto di mafia o di terrorismo e sussistono esigenze di sicurezza o pericoli nel ritardo. In queste ipotesi, la posizione del collaboratore non si differenzia da quella degli altri imputati poiché, anche per la partecipazione di questi, la possibilità di ricorrere alle videoconferenze è subordinata alla sussistenza degli stessi presupposti appena esaminati.

Mentre, diversa è la situazione quando il collaboratore di giustizia non è imputato nel procedimento, ma in esso viene solo esaminato nella veste di testimone, anche se assistito o di imputato in un separato procedimento, anche se connesso o collegato.

In queste ipotesi l'esame a distanza del collaboratore può essere obbligatorio o facoltativo, ai sensi degli artt. 147bis e 147ter (22) att. c.p.p.

Salvo che il giudice ritenga assolutamente necessaria la presenza del collaboratore, l'esame a distanza è obbligatorio quando si procede:

  1. all'esame di un collaboratore di giustizia nei confronti del quale è stato emesso decreto di cambiamento di generalità. In questo caso il giudice può anche disporre cautele idonee ad evitare che sia visibile il volto della persona protetta. Alla regola dell'esame a distanza può derogarsi solo quando deve essere effettuata la ricognizione del collaboratore o altro atto che rende necessario l'osservazione del suo corpo. In tale ipotesi, il giudice dispone che il collaboratore sia sottoposto all'atto nell'aula di udienza, ma provvede perché il dibattimento si svolga a porte chiuse e con idonee cautele;
  2. all'esame di un collaboratore di giustizia ammesso a misure di protezione e l'esame avviene in un processo per delitti di mafia o terrorismo;
  3. all'esame di un collaboratore di giustizia non sottoposto a protezione che, in un procedimento separato, è imputato di un delitto di mafia o di terrorismo connesso o collegato a quello, anch'esso di mafia o di terrorismo, per il quale si procede.

Invece l'esame a distanza è facoltativo e può avvenire solo su richiesta di parte quando si procede:

  1. all'esame di un collaboratore di giustizia ammesso a misure di protezione nell'ambito di un procedimento che non riguarda delitti di mafia o di terrorismo;
  2. all'esame di un collaboratore non sottoposto a misure di protezione del quale però è oltremodo difficile assicurarne la comparizione;
  3. all'esame di un collaboratore non sottoposto a misure di protezione, i verbali delle cui dichiarazioni sono già stati acquisiti in altri procedimenti.

Spetta al giudice oppure al presidente del tribunale o della corte di assise assicurare la genuinità dell'atto da assumere: prevedendo la contestuale visibilità delle persone presenti nel luogo ove la persona si trova; stabilendo che, nel luogo ove questa si trova, sia presente un ausiliario del giudice; assicurando, quando necessario (23), il diritto di difesa del collaboratore e curando, in specie, le conversazioni riservate tra il collaboratore ed il difensore.

6. La distinzione tra il momento premiale e il momento tutorio

La distinzione tra il momento tutorio e quello premiale rappresenta uno dei criteri ispiratori della nuova normativa sui collaboratori di giustizia. La distinzione tra i due aspetti evita i pericoli, emersi nella fase applicativa della precedente disciplina, derivanti dalla reciproca dipendenza tra le decisioni del giudice e quelle della Commissione centrale e, in particolare, dal fatto che solo il collaboratore detenuto sottoposto a programma di protezione poteva fruire di benefici penitenziari in deroga ai normali limiti di pena espiata (se condannato) e di un trattamento cautelare di favore (se ancora imputato o condannato con sentenza non definitiva).

Così la commistione tra i due momenti aveva favorito in particolare la tendenza a "largheggiare" (24) nella concessione dei programmi di protezione per consentire al collaboratore di fruire "anticipatamente" dei benefici penitenziari.

Tuttavia già negli anni precedenti alla riforma del 2001, la Commissione centrale aveva proceduto ad un riesame dei programmi di protezione e ne aveva revocati diversi anche in assenza di condotte colpevoli del collaborante, ne era quindi scaturita la revoca dei benefici penitenziari di cui il collaboratore godeva per effetto dell'applicazione dell'art. 13ter del d.l. 8/1991 che, come abbiamo già visto, consentiva l'applicazione dei benefici anche in deroga a qualsiasi limite temporale per essi fissato dalla legge.

Nella relazione semestrale del 1 gennaio/30 giugno 1997 tenuta dall'allora Ministro dell'Interno al Parlamento già è riportata l'attività della Commissione centrale (presieduta dal Sottosegretario di Stato all'interno, On. Sinisi) volta a rivedere tutti i programmi di protezione al fine di accertarne l'effettiva necessità in rapporto al livello di pericolo ancora esistente e al concreto perseguimento del reinserimento sociale. In molti casi cercò di "favorire un distacco morbido e graduale dal programma speciale di protezione (il cosiddetto traghettamento verso la realtà normale) "dando modo e tempo agli interessati di ricercare, anche con l'assistenza tecnica del Servizio centrale di protezione, utili prospettive di reinserimento sociale". Proprio nel segno della gradualità, la Commissione adottò anche la formula della "ultrattività" e cioè della prosecuzione delle sole misure assistenziali del programma di protezione, per periodi di tempo non superiori a dodici mesi. All'atto della decisione di non rinnovare l'efficacia di un programma, la Commissione consentì quindi l'ulteriore prestazione, per non oltre dodici mesi delle misure assistenziali basilari (25) e conferì al Servizio centrale di protezione anche la facoltà di anticipare, in unica soluzione, le somme di denaro ancora da erogare in favore delle persone inserite nel programma non rinnovato.

Poco prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina, la corte di cassazione (26) aveva affermato che, in via di principio, dalla interdipendenza tra protezione e benefici poteva discendere anche la "incolpevole" revoca di questi.

Possiamo dunque affermare, senza la paura di essere smentiti, che il legislatore del 2001 non ha fatto altro che trasferire in legge scritta ciò che era ormai norma consuetudinaria.

Grazie alla separazione del momento tutorio da quello premiale, il problema può oggi considerarsi superato anche se rimangono alcune perplessità interpretative sul regime transitorio. Infatti la legge 45/2001 non ha dettato alcuna disposizione transitoria per disciplinare le situazioni in atto e, in particolare, la sorte dei testimoni e collaboratori che sono già sottoposti a protezione oppure godono di benefici sanzionatori o penitenziari.

Molto probabilmente il legislatore ha preferito lasciare ai giudici ogni valutazione e fare implicitamente proprie le conclusioni presenti in merito a questo aspetto nella Relazione al disegno di legge governativo.

Si legge infatti nella Relazione (27):

"non si è ritenuto necessario inserire una apposita norma transitoria relativa alle collaborazioni in atto. È infatti già previsto che le speciali misure di protezione possano essere revocate o modificate a seguito di verifiche periodiche da parte della Commissione centrale; mentre, per ciò che attiene al profilo sanzionatorio, operano le disposizioni del codice penale in materia di successione delle leggi nel tempo. Per ciò che riguarda il trattamento penitenziario, appare infine applicabile il principio secondo il quale le modifiche apportate alle norme sui benefici penitenziari non si osservano nei confronti di chi ha goduto di tali benefici nella vigenza di previsioni più favorevoli...".

7. Le false dichiarazioni del collaboratore, in specie, la revisione del processo e l'aggravante della calunnia

L'art. 16septies (28) introduce in caso di dichiarazioni false o reticenti gli istituti della restituzione in termini per l'impugnazione, l'aggravante della calunnia e la revisione della sentenza. Si tratta di istituti che mirano a sanzionare violazioni connesse alla genuinità della collaborazione, che costituisce uno dei presupposti per essere assoggettati alla disciplina di favore contenuta nella legge 82/91. Così come il legislatore è disposto a rinunciare a parte della sua potestà punitiva, di fronte ad un atteggiamento di collaborazione (purché genuina, attendibile e con il carattere della novità), allo stesso modo è fermo e deciso nel punire più severamente, chi ha ottenuto, sulla base delle dichiarazioni false o reticenti che ha reso, la concessione delle circostanze attenuanti della collaborazione previste per i delitti di mafia e di terrorismo.

Il 6º comma del richiamato articolo disciplina il primo degli istituti elencati e prevede che gli atti attestanti la falsità delle dichiarazioni sono "trasmessi (29), prima che la sentenza sia divenuta irrevocabile, al pubblico ministero presso il giudice che ha pronunciato la sentenza ovvero, se gli atti del procedimento sono già stati trasmessi al giudice dell'impugnazione, al pubblico ministero presso il giudice che deve decidere sull'impugnazione". Il p.m. presso il giudice di appello che ha statuito chiede la restituzioni in termini per l'impugnazione limitatamente al punto della decisione relativo all'applicazione delle circostanze attenuanti (30).

Il secondo istituto introdotto dalla nuova legge è quello previsto dalle aggravanti per la calunnia (31), ai sensi dell'art. 16septies, comma 7. La normativa vigente prevede un ampliamento dell'aggravante speciale poiché è divenuto rilevante anche lo scopo di usufruire dei benefici penitenziari, delle misure di tutela o di speciale protezione previsti dall'art. 16nonies e dal Capo II della legge in esame. L'aumento della pena previsto dal legislatore è da un terzo alla metà, qualora la condotta del collaboratore sia caratterizzata dalla finalità senza l'evento e dalla metà ai due terzi se vi è stato il conseguimento di un beneficio.

Resta da esaminare la revisione della sentenza di condanna, che può essere richiesta (vedremo da chi) quando risulta che le circostanze attenuanti previste dal codice penale o da disposizioni speciali relative a delitti di tipo mafioso o terroristico-eversivo sono state concesse per effetto di dichiarazioni false o reticenti.

Le dichiarazioni false e reticenti (32) possono essere state rese anche in procedimenti diversi da quello in cui furono concesse le attenuanti, ma in al caso deve risultare dagli atti che le dichiarazioni rese nell'altro o negli altri procedimenti (e quindi per reati diversi e nei confronti di imputati diversi) contribuirono a far concedere le attenuanti speciali. La falsità o la reticenza delle dichiarazioni può risultare da qualsiasi elemento: dichiarazioni di altri collaboratori, provata concertazione delle dichiarazioni, risultanze investigative ed anche dalle dichiarazioni che lo stesso collaboratore ha reso successivamente come imputato o come "testimone assistito" a norma dell'art. 197bis c.p.p. La soluzione relativa all'utilizzabilità, ai fini della revisione, delle dichiarazioni del "testimone assistito" appare contraddetta dal contenuto del comma 5 dello stesso art. 197bis c.p.p. in base al quale le dichiarazioni da lui rilasciate non possono essere utilizzate contro di lui "nel procedimento a suo carico" e, per quanto qui interessa, "nel procedimento di revisione della sentenza di condanna". Ora come sciogliere questo dubbio interpretativo? Facciamo nostra la soluzione avanzata da D'Ambrosio (33) per il quale:

"la revisione cui si riferisce l'art. 197bis c.p.p. è però quella prevista dal codice di procedura penale i cui presupposti sono totalmente diversi, se non opposti, a quella in esame. Poiché in questa, le nuove prove scoperte o sopravvenute non devono servire a dimostrare che il condannato andava prosciolto, ma ad aggravarne la posizione per la sua slealtà processuale da qualunque causa discendente. La inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal "testimone assistito" cui si riferisce l'art. 197bis comma 5 c.p.p. riguarda dunque solo la revisione della sentenza di condanna richiesta da lui per ottenere il proscioglimento".

Si tratta, secondo Fumo (34), di "un concetto improprio di revisione", tanto che è lo stesso legislatore a dover precisare che le norme di cui agli artt. 629 e ss. del c.p.p. si applicano in quanto compatibili con l'istituto disciplinato dall'art. 16septies. In effetti la posizione di Fumo ci appare corretta poiché la "vera" revisione (quella contenuta nell'art. 629 del c.p.p.) è quella che si chiede sul presupposto o che ci siano prove sopravvenute o ne siano state scoperte delle nuove, sulla base delle quali il condannato doveva essere prosciolto. Nessuno di questi requisiti è previsto e rispettato dalla revisione introdotta e disciplinata dall'art. 16septies, il quale persegue non una assoluzione per il condannato bensì una condanna ad una pena senza le circostanze attenuanti concesse in precedenza.

Quella introdotta dall'articolo in questione è, in realtà, una sorta di revoca della sentenza passata in giudicato emessa su falsi presupposti, dal momento che viene stabilita la possibilità di richiedere che la condanna inflitta a suo tempo al collaboratore sia "rivalutata", in vista di un aggravamento della pena.

Sempre secondo Fumo (35) si tratta:

"più che di una forma di impugnazione sui generis, di una speciale modalità di promovimento di una particolare azione penale, connotata da una sorta di obbligatorietà, analoga a quella che caratterizza la condotta del p.m. ai sensi dell'art. 50 c.p.p. Proprio il fatto che essa non è una vera e propria impugnazione, ma, in un certo senso, una procedura cui si dà inizio per correggere un errore (di valutazione, ma fondato su di un falso presupposto di fatto) le conferisce carattere di vincolatività nei confronti dell'organo istituzionalmente preposto alla sua attivazione ".

La finalità che si è proposto il legislatore con l'introduzione di questo istituto è di moralizzazione del collaboratore, in quanto si è ritenuto che chi ha beneficiato in sede processale di attenuanti e di sconti di pena deve trasformarsi in un soggetto rispettoso della legge, quindi se si scopre che le sue dichiarazioni sono false o reticenti deve essere sanzionato con l'esclusione dal programma e con la revoca di attenuanti e benefici.

E' evidente, secondo la Sassano (36), che il legislatore ha voluto creare una nuova forma di sanzione per l'inadempimento contrattuale del collaboratore.

Quindi il soggetto che si è dimostrato "indegno" del particolare trattamento sanzionatorio riservato ai collaboratori di giustizia verrà nuovamente processato e verrà, presumibilmente, assoggettato a pene più severe. L'indegnità, per espresso dettato legislativo, potrà avere carattere originario o potrà derivare da un comportamento successivo (37) del collaboratore. Nel caso in cui il "pentito" abbia tenuto ab origine una condotta sleale, rendendo dichiarazioni non veritiere o non complete, si tratta di individuare ex post il trattamento sanzionatorio di cui egli si è reso realmente meritevole. Viceversa nel secondo caso, pur in presenza di un valido comportamento collaborativo, viene rimproverato al soggetto di non aver mai reciso i suoi legami con l'organizzazione criminale da cui proveniva. Comunque in entrambi (38) i casi, l'ordinamento intende reagire ad un inganno nel quale il giudice è stato tratto: nel primo caso l'inganno riguarda il contenuto della collaborazione, nel secondo l'effettività della scelta di vita operata dal collaboratore.

Legittimato a chiedere la revisione è il procuratore generale presso la corte d'appello del distretto in cui è stata pronunciata la sentenza passata in giudicato. Inoltre il procuratore generale, che richiede la revisione, ne dà comunicazione al tribunale ed al magistrato di sorveglianza competenti per la revoca (39) degli eventuali benefici concessi al collaboratore. Se la revisione viene accolta, il giudice riforma la sentenza di condanna e determina la nuova misura della pena escludendo la concessione delle circostanze attenuanti.

Durante il giudizio di revisione il giudice, su richiesta del pubblico ministero, può disporre l'applicazione di misure cautelari (40).

L'art. 16septies prende però in considerazione anche l'ipotesi in cui la sentenza da sottoporre a revisione non sia definitiva. In questo caso la competenza del p.m. viene stabilita con riferimento alla fase processuale: gli atti dai quali si evince la falsità o l'incompletezza, per reticenza, delle dichiarazioni o la commissione di nuovi delitti devono infatti essere trasmessi, per le sue determinazioni, al p.m. presso il giudice di primo grado che ha pronunciato la sentenza viziata. Tuttavia se il primo grado si è concluso e gli atti processuali sono già stati trasmessi al giudice dell'impugnazione, competente sarà il p.m. presso questo giudice. Lo stesso p.m. è competente anche se il secondo grado si è concluso ed è pendente la fase di legittimità. Quindi trattandosi di una rivalutazione che comporta un apprezzamento di merito sulla veridicità delle dichiarazioni e sulla personalità del dichiarante, non è mai prevista la trasmissione degli atti al procuratore generale presso la Corte di Cassazione.

Sempre in caso di sentenza non definitiva, per consentire al p.m. di promuovere la revisione, il comma sesto dell'art. 16septies prevede che lo stesso debba, entro trenta giorni dalla ricezione degli atti, ed ai sensi dell'art. 175 c.p.p., chiedere al giudice competente la remissione in termine allo scopo di avviare la procedura prevista dalla legge.

La nuova legge non dice nulla circa l'obbligo del p.m., in caso di sentenza non definitiva, di avvisare gli organi della sorveglianza, né quelli dell'amministrazione penitenziaria, per la loro eventuale rivalutazione del trattamento penitenziario riservato, fino a quel momento, al collaboratore. Si tratta (41), a nostro parere, di una mancanza di coordinamento o meglio di sistematicità nella formulazione della norma, poiché ricorrendo la medesima ratio non vi è dubbio alcuno sul fatto che il p.m. sia tenuto ad informare gli organi sopra richiamati.

Occorre chiedersi, infine, come reagirà l'ordinamento nei confronti dei soggetti condannati in base alle false dichiarazioni del collaboratore: ora se i gradi di giudizio non sono ancora stati esauriti nulla quaestio poiché la nuova situazione processuale sarà fatta valere nella fase ancora in corso o che deve aprirsi; mentre se la sentenza ha il carattere di definitività, agli interessati non rimane che avanzare istanza di revisione ai sensi, stavolta, dell'art. 629 c.p.p. e ss.

Note

1. Così M. Fumo, Delazione collaborativa, pentimento e trattamento sanzionatorio, cit. p. 237 e ss.

2. Come abbiamo già avuto modo di ricordare si tratta di un quarto della pena inflitta o in 10 anni in caso di ergastolo.

3. Su questo e sulla concessione delle misure alternative si veda l'intervista al dottor F. Centofanti, magistrato presso il Tribunale di Sorveglianza di Roma.

4. Si tratta, per i titolari dello speciale programma di protezione, della località nella quale ha sede la commissione ex art. 10 e dunque Roma.

5. Per una più ampia descrizione del procedimento cfr. L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, op. cit. p. 144; S. Ardita, La nuova legge sui collaboratori e testimoni di giustizia, in "Cassazione Penale", XLI, maggio 2001 n. 5.

6. Anche per questa situazione le precedenti previsioni consentivano che i collaboratori potessero essere immediatamente scarcerati pur se accusati di numerosi e gravi fatti delittuosi. Diverse volte i giudici avevano infatti ritenuto che l'atteggiamento processuale del collaboratore dovesse considerarsi indicativo della sopravvenuta insussistenza di esigenze cautelari (v. art. 274 c.p.p.: inquinamento delle prove, pericolo di fuga, pericolo di reiterazione dei reati) e quindi tale da rendere non più giustificato il mantenimento della custodia in carcere. Tuttavia la Corte di Cassazione aveva fatto registrare orientamenti più rigorosi, infatti più sentenze avevano affermato che la "collaborazione" non costituiva elemento sufficiente a determinare la cessazione o l'affievolimento delle esigenze cautelari: v. Cass. 29/1/2000, Archetti; Cass. 25/1/1999, Galasso.

7. In tale procedura intervengono, per l'ampiezza del patrimonio informativo di cui rispettivamente dispongono anche il procuratore nazionale antimafia o il procuratore generale presso la corte d'appello.

8. D'Ambrosio fa notare che: "in assenza di specificazioni e non potendosi escludere che il rispetto di ognuno degli impegni assunti possa - direttamente o indirettamente - incidere sulla "serietà e genuinità" della collaborazione, deve ritenersi che gli impegni cui la norma si riferisce siano tutti quelli indicati dal citato art. 12 e non soltanto quelli la cui rilevanza è immediata per il loro stretto collegamento alle condotte di collaborazione (impegno di sottoporsi agli atti di indagine e impegno di rendere informazioni sui beni).

9. Così ad esempio Cass. sez. V sentenza n. 1, 10-1-2000, dep.ta 17-2-2000.

10. Ha tuttavia acutamente osservato Cass. Sez. VI, sentenza n. 238 del 14-1-2000, dep. 5-4-2000, rv 215858 che il riconoscimento, nel giudizio di merito, dell'attenuante della collaborazione (art. 8 legge 203/1991) incide inevitabilmente sul regime della custodia cautelare, facendo venir meno le particolari esigenze sottese alla disposizione di cui all'art. 7, tra le quali, lo speciale regime ex art. 275 c.p.p.; ciò non implica il venir meno della necessità di una valutazione della pericolosità del soggetto, ma comporta che tale giudizio vada espresso, a norma degli artt. 274 e 299 c.p.p. in coerenza con l'accertamento della dissociazione dell'imputato dalla organizzazione delinquenziale.

11. Così M. Fumo, Delazione collaborativa, pentimento e trattamento sanzionatorio, cit. p. 234.

12. M. Fumo, Delazione collaborativi, pentimento e trattamento sanzionatorio, op. cit. p. 233.

13. La disciplina di questo istituto è stata introdotta dall'art. 16, comma 3, del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, in tema di criminalità mafiosa, convertito, con modificazioni nella legge 7 agosto 1992, n. 356 aggiungendo all'ordinamento penitenziario l'art. 18bis.

14. Per garantirne la riservatezza, il colloquio avviene secondo le forme e le modalità specificamente fissate nel D.M. 2/8/1993.

15. Questo è quanto sostenuto e riportato da L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, cit p. 153. Inoltre viene precisato che non possano partecipare a colloqui investigativi i magistrati della Direzione Nazionale Antimafia temporaneamente applicati presso le Direzioni Distrettuali Antimafia. E' infatti opportuno evitare che il magistrato della Direzione Nazionale applicato possa ricoprire una duplice veste: quella del magistrato che, attraverso il colloquio, ricerca spunti di indagine da sviluppare nel procedimento penale e quella del magistrato incaricato di trattare quel medesimo procedimento e di svolgere quindi, in esso, tipici atti di indagine eterogenei e incompatibili rispetto al colloquio.

16. Il provvedimento autorizzativo e l'attestazione devono contenere complete indicazioni sul soggetto autorizzato e sui soggetti con i quali il colloquio deve svolgersi. Salva diversa determinazione da parte dell'autorità che lo emana, il provvedimento autorizzativi ha validità per un periodo di 15 giorni dalla data di emanazione.

17. Questa formula è utilizzata da L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, cit. p. 156.

18. Questo articolo è stato inserito dall'art. 2 della legge 7 gennaio 1998, n. 11, recante il titolo "Disciplina della partecipazione al procedimento penale a distanza e dell'esame in dibattimento dei collaboratori di giustizia, nonché modifica della competenza sui reclami in tema di articolo 41bis disp. att. c.p.p.".

19. Questo articolo aggiunto dall'art. 7, comma 2 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito con modificazioni nella l. 7 agosto 1992, n. 356, è stato poi sostituito nella forma attuale dagli artt. 147bis e 147ter, a norma dell'art. 3 della legge 7 gennaio 1998, n. 11.

20. All'epoca i costi erano alquanto proibitivi perché la tecnologia del tempo imponeva il ricorso alle trasmissioni radiotelevisive via satellite, con problemi anche di assegnazione dei tempi di trasmissione, che non potevano oltrepassare un'ora per turno. Così E. Zappalà, L'esame e la partecipazione a distanza nei processi di criminalità organizzata, Giuffrè, Milano 1999, p.55.

21. Sull'argomento, E. Zappalà, L'esame e la partecipazione a distanza nei processi di criminalità organizzata, cit.

22. Tali disposizioni si osservano, in quanto compatibili, anche quando l'esame riguarda un testimone di giustizia. In appendice è riportata anche l'esperienza di Giuseppe Carini, testimone nel processo che riguardava i mandanti e gli esecutori dell'omicidio di don Pugliesi, che più volte ha dovuto varcare la soglia di un istituto penitenziario per rendere testimonianza.

23. Vale a dire quando si tratta di imputato in un procedimento connesso o collegato oppure di un "testimone assistito".

24. Così L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, cit. p. 159.

25. Rientrano tra queste l'erogazione dell'assegno di mantenimento e il pagamento del canone di locazione dell'appartamento.

26. Vedi Cass. 21/12/2000, Prudenzano anche con riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale 10/3/1999, n. 227.

27. Il testo della relazione integrale è riportato in AS 2207.

28. L'art. 16septies riscrive e completa norme già preesistenti nei commi 3, 4, 5, 6 dell'art. 8 del d.l. 13-5-1991, n. 152, convertito con modificazioni nella legge 12-7-1991, n. 356. Cfr. F. Sassano, La nuova disciplina sulla collaborazione di giustizia, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 91 ss. Per un commento analitico dell'articolo in esame vedasi, M. Fumo, Delazione collaborativa, pentimento e trattamento sanzionatorio, cit., p. 227 e ss. Per un inquadramento dei vari istituti e delle problematiche connesse, L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, cit., p. 160 e ss.

29. Vedi art. 16septies, 6º comma della legge 82/91, inserito dall'art. 14 della legge 45/2001. Nella seconda parte di questo comma è precisato che "se si tratta di sentenza pronunciata in grado d'appello, gli atti sono in ogni caso trasmessi al pubblico ministero presso la corte d'appello che ha pronunciato la sentenza".

30. Anche la legge 29/7/1982, n. 304 all'art. 10 prevedeva analoga sanzione sottoforma di decadenza dai benefici per i terroristi-pentiti.

31. La calunnia è un delitto disciplinato dall'art. 368 c.p. e consiste in accuse ad un altro soggetto che sia innocente. In passato l'art. 8, 6º comma della legge 203/1991 prevedeva l'aumento fino ad un terzo per chi avesse commesso il fatto allo scopo di usufruire dell'attenuante della collaborazione.

32. Cfr. L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, cit. p. 162 e ss.

33. L. D'Ambrosio, Testimoni e collaboratori di giustizia, cit. 164.

34. V. M. Fumo, Delazione collaborativa, pentimento e trattamento penitenziario, cit. p. 227.

35. M. Fumo, ibidem.

36. V. F. Sassano, La nuova disciplina sulla collaborazione di giustizia, cit. p. 92. Secondo tale autrice questo istituto "potrebbe essere inquadrato in una condizione sospensiva della pena che determina la revoca della stessa per la commissione di altri reati. Ciò rende immeritevole il collaboratore delle attenuanti ottenute nel giudizio definitivo, al pari del meccanismo previsto dall'art. 168 c.p. per la sospensione condizionale della pena".

37. Infatti l'art. 16septies del d.l. 8/1991 prevede una nuova ipotesi di revisione non collegata alla falsità delle dichiarazioni rese. Così la revisione della sentenza può intervenire anche quando chi ha beneficiato delle circostanze attenuanti ha commesso, entro 10 anni dal momento in cui la sentenza è divenuta definitiva, un delitto che indica la permanenza del soggetto nel circuito criminale.

38. Tuttavia almeno da un punto di vista concettuale le due ipotesi vanno tenute ben distinte: nel caso di dichiarazioni false o reticenti, l'accertamento della mancanza ha carattere obiettivo e l'atto d'impulso del p.m. che chiede la revisione ha contenuto dichiarativo; mentre nel secondo caso l'accertamento deve necessariamente articolarsi in due momenti: uno di natura oggettiva (la verifica della commissione, nel termine di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza, di un delitto per il quale sia obbligatorio l'arresto in flagranza) e l'altro di natura valutativa (la commissione del reato deve essere interpretata come sintomo di continuità con il circuito criminale dal quale proveniva). Questa corretta distinzione è sostenuta da M. Fumo, Delazione collaborativa, pentimento e trattamento sanzionatorio, cit. p. 228 e ss.

39. In presenza di dichiarazioni false e reticenti, anche la Commissione centrale può disporre la revoca delle misure di protezione già adottate. E' quanto si desume dal dettato legislativo dell'art. 13quater del d.l. 8/1991.

40. Ai sensi dell'art. 16septies comma 5 del d.l. 8/1991.

41. Ci esprimiamo in termini così sicuri anche perché questa interpretazione ci è stata confermata dal dottor Francesco Centofanti, magistrato presso il Tribunale di Sorveglianza di Roma durante l'intervista rilasciata in data 12/07/2006.