Capitolo I
Il difensore civico dalle origini agli sviluppi più recenti
1.1 L'origine svedese del difensore civico e sua progressiva evoluzione
L'istituto dell'Ombudsman fu previsto per la prima volta, parallelamente allo sviluppo del processo di limitazione dell'assolutismo monarchico, nella Carta Costituzionale svedese del 1809 che, ispirandosi alla dottrina della separazione dei poteri ma attenuandone la rigidità, delineò un sistema dualistico imperniato sulla dicotomia e sul reciproco controllo tra Re e Parlamento. (1)
Per porre un freno alle estese prerogative del Re e del suo Consiglio, al Parlamento (Riksdag) furono attribuiti incisivi poteri di controllo sull'attività di governo del monarca, tra cui il non trascurabile potere di nominare, ad ogni sessione ordinaria, un giureconsulto di provata esperienza in qualità di Commissario del Riksdag; a tale organo (Justitieombudsman) fu affidato il precipuo incarico di controllare, secondo gli intendimenti espressi dal Riksdag, l'osservanza delle leggi da parte dei pubblici funzionari, nonché di citare in giudizio, avanti ai tribunali competenti, coloro i quali nell'esercizio delle loro funzioni, per contegnicontrari ai doveri del proprio ufficio, avessero commesso atti illeciti.
L'ordinamento svedese, peraltro, aveva già vissuto l'esperienza di un'autorità di controllo sull'operato dell'Amministrazione fin dal 1713 (il JustitieKansler); tuttavia, si trattava di un soggetto fiduciario del Re, dipendente dal potere esecutivo, che presentava scarse garanzie di imparzialità.
Pertanto si impose l'esigenza di istituire un soggetto in grado di assicurare tali garanzie di imparzialità nello svolgimento della sua attività di controllo; questa necessità fu fatta propria, per l'appunto, dalla Costituzione del 1809, la quale provvide ad affiancare, al previgente JustitieKansler, un Justitieombudsman, quale organo fiduciario del Parlamento, indipendente dal potere esecutivo ed estraneo all'Amministrazione, con l'incarico di effettuare in via continuativa un controllo esterno sull'attività dell'esecutivo regio, attraverso il controllo della P.A. e della giustizia, considerato che funzionari amministrativi e giudici venivano nominati dal Re e dal suo Consiglio. Istituito come una delle forme di controllo costituzionale per garantire l'equilibrato estrinsecarsi dei rapporti tra i poteri, l'istituto dell'Ombudsman fu, per alcuni, (2) inizialmente estraneo alla logica della tutela delle posizioni soggettive dei singoli, affermatasi in seguito sino a divenirne connotazione essenziale; altri (3) hanno invece posto in evidenza come l'Ombudsman si sia configurato subito come istanza cui era devoluta una attività di tutela dei diritti e delle libertà dei cittadini verso la P.A.
Tuttavia, razionalizzando le due impostazioni, si può osservare che tali funzioni (apparentemente opposte) sono intimamente connesse in quanto l'attività dell'Ombudsman, posta in essere a seguito di reclami del cittadino, oltre a tutelarlo, concorre a rendere più penetrante il controllo del Parlamento e tale attività, anche se svolta nell'ambito del controllo del Parlamento sull'esecutivo, tende a perseguire la conformità al diritto dell'operato della P. A., evitando, come immediato riflesso, che i diritti dei cittadini siano lesi dal cattivo uso del potere amministrativo. Si può perciò asserire che fin dall'inizio erano presenti in tale organo entrambe le potenzialità, quantunque si siano sviluppate in misura differente in relazione alle esigenze dei vari momenti storici. (4)
Quindi se inizialmente assunse rilievo preponderante l'aspetto del controllo costituzionale (come può desumersi anche dalla politicizzazione iniziale delle elezioni dell'Ombudsman), in seguito con l'affermarsi della forma di governo parlamentare, nella seconda parte dell'800, l'aspetto politico istituzionale dell'Ombudsman andò progressivamente attenuandosi a favore del ruolo di garante della corretta applicazione della legge da parte della P.A. a tutela dei cittadini. (5)
Infatti, nel quadro della evoluzione della monarchia costituzionale svedese nella direzione della forma di governo parlamentare, si delineò un nuovo modello di rapporti tra Parlamento e Governo improntato al principio della responsabilità politica dei ministri verso le Assemblee elettive e, vennero quindi apprestati i tradizionali istituti di controllo del Parlamento sull'attività dell'esecutivo, di guisa che la funzione dell'Ombudsman - come controllore del governo del Re in campo amministrativo - venne ad assumere un carattere desueto nell'ambito del nuovo sistema; non mancarono pertanto proposte di soppressione, asserendo anche che si trattasse di una superfetazione rispetto al Cancelliere di giustizia priva di utilità effettiva. (6)
Tuttavia, a causa del legame genetico tra Cancelliere di giustizia e potere esecutivo da un lato, tra Ombudsman e Parlamento dall'altro, differente era l'atteggiamento dei cittadini nei confronti dei due organi: infatti essi seguitarono a rivolgere le loro istanze di tutela preferibilmente all'Ombudsman, fiduciosi nella sua imparzialità, anche dopo che il mutato rapporto tra Parlamento e Governo ne aveva offuscato il ruolo originariamente prevalente; cosicché proprio la possibilità di rivolgersi all'Ombudsman, anche da parte dei cittadini uti singulis, coniugata con la facoltà di effettuare motu proprio controlli sull'amministrazione, costituirono profili essenziali del nuovo sviluppo dell'istituto. Infatti, malgrado l'asserito controllo politico del Parlamento sul Governo, considerata la separazione vigente in Svezia tra gestione amministrativa e direzione politica e la conseguente autonomia funzionale dei dipartimenti amministrativi dai ministri, questi ultimi erano ritenuti responsabili innanzi al Parlamento del solo indirizzo politico, restando esclusa dal controllo parlamentare tutta l'attività amministrativa non connessa a scelte politiche.
Quindi, il controllo sull'amministrazione svolto dall'Ombudsman, perdendo quella rilevanza di strumento primario con cui impegnare la responsabilità politica del governo, veniva a rivestire, sotto tale aspetto, un ruolo meramente ausiliario: le modalità procedurali con cui era svolto rivestivano piuttosto la funzione di canali per portare a conoscenza del Parlamento le disfunzioni dell'attività amministrativa che esorbitavano dal suo controllo politico, particolarmente quelle che determinavano violazioni di situazioni soggettive. (7)
1.2 Caratteristiche dell'Ombudsman svedese
L'evoluzione del ruolo istituzionale dell'Ombudsman svedese è stata accompagnata da un graduale e progressivo mutamento circa la posizione di tale soggetto, l'ambito di competenza dei poteri e i rimedi a sua disposizione.
Infatti con l'affermarsi della funzione di tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini, si è andato progressivamente affermando il requisito della indipendenza dell'Ombudsman non solo dal potere esecutivo, ma anche dal potere legislativo. La nomina dell'Ombudsman spetta al Parlamento (rectius ad una Commissione di elettori scelti dal Parlamento in modo da rispettare la proporzione dei gruppi politici) e all'assemblea elettiva è legato da un rapporto assimilabile al rapporto fiduciario: infatti mantiene stretti rapporti col Parlamento tramite la Commissione legislativa, che può propone la revoca se viene meno la fiducia e alla quale sono diretti i rapporti annuali presentati dall'Ombudsman. Ciononostante il Parlamento può solo emanare direttive di carattere generale e non impartire istruzioni vincolanti che siano idonee a condizionare il modus operandi dell'Ombudsman in singoli casi concreti, né interviene in ordine agli aspetti organizzativi dell'ufficio e nella scelta dei collaboratori.
Quali sintomi ulteriori del rafforzamento della posizione di autonomia dell'Ombudsman rispetto al Parlamento si possono annoverare sia l'imparzialità richiesta per l'elezione che la determinazione del periodo di durata in carica nel termine invariabile di quattro anni, unita alla prassi usuale della riconferma al termine del mandato.
Parallelamente il ruolo di controllo sul governo, il quale supponeva invece che l'Ombudsman fosse un fedele rappresentante del Parlamento in carica, si è andato depotenziando. (8)
In ordine ai settori cui si estende il controllo dell'Ombudsman, la Costituzione Svedese del 1809 gli ha attribuito il compito di assicurare il rispetto della legge da parte dei tribunali e della P. A.
Sono quindi soggetti alla sua vigilanza ispettiva in primis i magistrati e, a tal proposito, possiamo asserire come ciò non sia stato ritenuto lesivo dell'autonomia e indipendenza della magistratura, preso atto del tipo di poteri non giuridicamente vincolanti di cui dispone l'Ombudsman (il quale non può modificare le decisioni dei giudici e dei funzionari pubblici, né impartire direttive in ordine ad esse). (9)
Sono poi assoggettabili al controllo dell'Ombudsman tutti i funzionari dell'amministrazione statale, civile e militare, gli organi locali della P.A. statale e, a partire dal 1957 compatibilmente con la loro condizione di autonomia, anche gli organi amministrativi comunali che inizialmente non si era ritenuto di far rientrare nella competenza dell'Ombudsman considerato che l'attività comunale non era rilevante ai fini del controllo sul governo.
E' invece escluso dalla vigilanza dell'Ombudsman l'operato del Governo e dei ministri i quali in relazione alla separazione tra direzione politica e gestione amministrativa sono responsabili del solo indirizzo politico e quindi sono sottoposti al diretto controllo politico del Parlamento.
L'Ombudsman esercita un controllo sulla legittimità (intesa genericamente come rispetto delle norme giuridiche) degli atti e sul comportamento della P. A.; è invece escluso il sindacato sul merito degli atti amministrativi discrezionali, che può essere effettuato nell'ambito dei ricorsi amministrativi o giurisdizionali, per mezzo dei quali l'organodecidente è titolare di una competenza che involge un sindacato sia sotto il profilo della legittimità che dell'esercizio del potere discrezionale.
Peraltro, anche nelle ipotesi di sindacato circoscritto alla legittimità, il cittadino può rivolgersi cumulativamente all'Ombudsman, al giudice ordinario e a quello amministrativo considerato che diversi sono i rimedi e i poteri di cui essi rispettivamente dispongono. Tuttavia nella prassi applicativa l'Ombudsman generalmente si astiene dall'esercitare i suoi poteri di controllo sulle vertenze pendenti a meno che sia stato commesso o stia per essere commesso un errore: nel qual caso interviene a chiedere spiegazioni all'organo responsabile e a suggerire eventuali rimedi da adottare nelle successive fasi in modo da evitare inutili contenziosi. (10) Esaminando da ultimo le modalità attraverso cui l'Ombudsman svedese espleta le sue attività e i poteri che gli sono conferiti occorre prendere in considerazione, in ordine alle prime, che egli può intervenire, sia a seguito di un ricorso scritto e sottoscritto da un cittadino o motu proprio, a seguito di semplici segnalazioni e di notizie riportate dai mezzi di informazione. Anche qualora non sia titolare di un interesse giuridico personale e diretto al caso il cittadino può rivolgersi a questa istituzione anche se titolare di un interesse semplice o di fatto, sine die, e senza la necessità del previo esaurimento di altri rimedi.
L'Ombudsman peraltro gode di una ampia discrezionalità nel valutare se dar seguito ai reclami dei privati: dopo una generica delibazione in ordine alla loro fondatezza e quando ritenga che la questione sottoposta sia di sua competenza, provvede a rendere edotto e a chiedere spiegazione all'ufficio interessato. Successivamente svolge un'attività investigativa tramite ispezioni in loco, prove testimoniali ed esame dei documenti amministrativi: attività queste rese effettive dalla previsione per cui le autorità amministrative de quibus sono tenute a fornire la collaborazione richiesta.
Occorre rammentare che le ispezioni effettuate dall'Ombudsman in nuce al procedimento non vanno commistionate con le ispezioni svolte dal medesimo nell'ambito del generale potere di indagine che gli è riconosciuto al fine dell'esercizio officioso della sua funzione di controllo; ciò costituisce uno dei mezzi più incisivi per pervenire alla rilevazione di illegittimità e negligenze. (11)
In concomitanza con la configurazione assunta dall'Ombudsman nell'ordinamento svedese si può notare un progressivo sviluppo per ciò che concerne i poteri di cui dispone in esito alle indagini per porre rimedio alle situazioni patologiche ravvisate.
La Costituzione Svedese del 1809 gli attribuiva il potere di esercitare l'azione penale contro quei funzionari (giudici inclusi) che nell'esercizio delle loro funzioni avessero commesso atti illegittimi ovvero avessero omesso un fedele adempimento ai doveri scaturenti dall'ufficio di cui erano titolari: si trattava di un potere incisivo che faceva dell'Ombudsman un pubblico accusatore, in coerenza con l'originaria configurazione dell'organo come strumento di controllo della P.A.
Tuttavia, nel corso del tempo, tale potere è stato esercitato sempre più saltuariamente dall'Ombudsman il quale ha optato con maggiore frequenza per la formulazione di ammonizioni nei confronti dei funzionari che operassero scorrettamente, in ossequio ad una procedura dapprima affermatasi in via di prassi e successivamente fatta propria dalle istruzioni periodicamente emanategli dal Parlamento.
Sempre per quanto concerne i funzionari, l'Ombudsman può notiziare dell'infrazione riscontrata gli Organi titolari del potere disciplinare nei confronti del responsabile, affinché venga attivato un eventuale procedimento disciplinare; mentre se la violazione non è grave può limitarsi a prendere atto delle osservazioni e dei chiarimenti forniti.
Rispetto agli atti delle autorità controllate egli non è titolare di alcun potere di annullamento, revoca o modificazione: può solamente emanare inviti alle autorità amministrative investite dal suo controllo, che tali atti hanno posto in essere, affinché li riesaminino e se del caso procedano al loro annullamento ovvero revoca.
Occorre a tal proposito precisare che le autorità suddette non hanno l'obbligo giuridico di conformarsi alle raccomandazioni dell'Ombudsman e questi può manifestare la propria insofferenza per i comportamenti soprassessori o elusivi delle P.A. controllate solo al Parlamento, affinché adotti eventuali provvedimenti in sede politica (intervenendo presso il Governo) ovvero in sede legislativa.
Uno degli strumenti più incisivi di cui dispone l'Ombudsman è la relazione che egli presenta annualmente al Parlamento che, una volta approvata, viene pubblicata e portata a conoscenza dell'opinione pubblica. In tale relazione oltre a rendere edotto il Parlamento circa l'attività espletata, l'Ombudsman riferisce sulla situazione della P. A., segnala la necessità di interventi legislativi volti sia ad introdurre nuove norme giuridiche sia a colmare eventuali difetti e lacune che la prassi abbia eventualmente evidenziato. (12) Da ciò emerge come l'Ombudsman non sia titolare di poteri cogenti, bensì ampie facoltà di persuasione, la cui efficacia dipende soprattutto dall'incidenza degli argomenti portati a fondamento dei rari interventi che fanno di tale organo una "magistratura di influenza". (13)
1.3 La diffusione degli Ombudsmen a livello europeo
1.3.1 Il modello inglese
A seguito dello sviluppo dell'Ombudsman in Svezia e, più in generale nei Paesi scandinavi, i primi ad introdurlo nei loro ordinamenti furono i paesi di tradizione anglosassone.
In tali paesi l'istituzione dell'Ombudsman veniva a supplire in primo luogo alla carenza di un organico sistema di giustizia amministrativa concorrente con la giustizia ordinaria, in relazione alla presa d'atto della insufficienza degli istituti apprestati da quest'ultima a porre rimedio agli abusi della P. A., da un lato perché comportano procedure formali lente e costose e dall'altro perché in sede giurisdizionale viene presa in esame solo la legittimità degli atti amministrativi con esclusione di ogni sindacato sulla loro opportunità e ragionevolezza. (14)
Anche se il primo tra i paesi di Commom Law ad istituirlo è stata la Nuova Zelanda, degna di nota è la sua istituzione nell'ordinamento inglese ad opera del Parliamentary Commissioner Act del 1967: si trattò infatti del primo paese europeo ad accogliere il sistema dell'Ombudsman in un contesto ambientale diverso da quello scandinavo, caratterizzato, oltreché da ampie dimensioni geografiche e da una considerevole densità di popolazione, dalla presenza di una macchina amministrativa complessa nonché di una prestigiosa istituzione parlamentare.
Infatti l'Ombudsman svedese, all'atto della sua ricezione inglese, ha subito una serie di modifiche che fanno del Commissario parlamentare un istituto ispirato all'Ombudsman ma dotato di propri elementi peculiari soprattutto in ordine alla nomina, alla competenza, al procedimento che adotta e al controllo cui è soggetto.
In ordine alla nomina, essa è effettuata dalla Corona che provvede con lettere patenti su proposta del Governo; nell'ordinamento svedese, invece, l'Ombudsman è nominato dal Parlamento con esclusione di ogni intervento dell'esecutivo. Questa derivazione parlamentare, con il mutare del ruolo dell'Ombudsman, ha assunto essenzialmente la funzione di assicurargli la necessaria indipendenza: in particolare l'estraneità rispetto alla P.A. dipendente dal Governo ed oggetto del suo controllo. Come dimostra l'esperienza inglese, non sono decisive le forme di elezione astrattamente considerate: l'importante è che esse garantiscano in ogni caso l'indipendenza dall'esecutivo e, da questo punto di vista, nonostante il collegamento col governo nella fase istitutiva, l'autonomia effettiva del Parliamentary Commissioner è assicurata dalla durata in carica che è indeterminata, e dai requisiti che legittimano la revoca, possibile solo a seguito di decisione regia su richiesta di entrambe la camere.
Anche se il Parliamentary Commissioner non si pone inizialmente come fiduciario del parlamento, la sua responsabilità verso di esso è disciplinata e il sistema dei rapporti tra i due soggetti è ispirato al modello scandinavo; anzi viene ad assumere importanza preponderante l'intermediazione svolta dal Select Committee, la Commissione Permanente istituita dalla Camera dei Comuni come mezzo di collaborazione e controllo. (15) A tale Commissione il Parliamentary Commissioner rende conto del proprio operato anche rispetto ai singoli casi ed essa, oltre ad esprimere una valutazione in proposito, verifica presso le amministrazioni i risultati delle raccomandazioni e formula essa stessa raccomandazioni ai funzionari.
La competenza del Parliamentary Commissioner è stata circoscritta inizialmente ad un certo numero di amministrazioni e servizi pubblici indicati in due allegati alla legge istitutiva: successivamente in relazione alla riforma del sistema amministrativo locale, sono state istituite Commissioni per le autonomie locali rispettivamente per Inghilterra, Galles e Scozia, composte da membri nominati dalla Corona ma responsabili verso l'organo rappresentativo dell'Ente locale e operanti secondo schemi affini a quelli del Parliamentary Commissioner.
Sempre in ordine alla competenza del Parliamentary Commissioner, occorre sottolineare che sono esclusi dal suo controllo i giudici mentre vi sono soggetti i ministri; tuttavia considerata la particolare rilevanza del principio della responsabilità ministeriale nell'ordinamento inglese, essa ha influito in senso restrittivo sulla delimitazione dell'attività amministrativa oggetto di controllo, oltre ovviamente all'esclusione dell'attività di direzione politica.
La legge, infatti, nel limitare la competenza del Parliamentary Commissioner all'esame dei reclami relativi alle ingiustizie in conseguenza di cattiva amministrazione (maladministration), non ha specificato ulteriormente il significato di tale espressione e il P.C. ne ha fornito una interpretazione restrittiva confinata ai vizi procedurali che afferiscono alle decisioni discrezionali, con esclusione di ogni controllo sulle decisioni ministeriali per non pregiudicare le prerogative del Parlamento.
Ancora, tale principio della responsabilità ministeriale ha contribuito a restringere i poteri del Parliamentary Commissioner, che, appurato il vizio di maladministration di un atto, può solo rivolgere raccomandazioni allo P.A. interessata: se essa resta inerte, può solo presentare una relazione alla Camera dei Comuni essendogli precluso citare in giudizio il funzionario responsabile in quanto questi opera dietro lo schermo della responsabilità ministeriale.
L'innovazione più significativa riguarda il procedimento in virtù del quale i reclami non possono essere indirizzati direttamente dal cittadino che asserisce di essere leso in un proprio interesse da cattiva amministrazione: egli deve rivolgersi ad un membro della Camera dei Comuni (Commoner) che, verificando l'ammissibilità e la fondatezza del reclamo, svolge una funzione di filtro rispetto alla successiva trasmissione al Parliamentary Commissioner.
Tale innovazione serve da una parte per integrare più facilmente il nuovo istituto nel tradizionale sistema dei controlli parlamentari inglesi, e dall'altra per assicurare l'efficienza degli uffici del Parliamentary Commissioner evitando sovraccarichi che si prospettano frequenti in un paese densamente popolato.
Per quanto attiene al primo aspetto, non è superfluo sottolineare l'importante ruolo assunto nel sistema inglese dal Parlamento nella difesa dei diritti dei cittadini e nel controllo dell'amministrazione: si è infatti sviluppato un vero e proprio sistema di tutela dei cittadini dagli abusi della P. A. fondato sul rapporto diretto e personale (reso possibile dal sistema elettorale uninominale) tra il cittadino e il deputato del proprio collegio, per cui quando l'elettore si ritiene vittima di abusi si rivolge al proprio rappresentante il quale si interessa della questione presso le autorità competenti e, in caso di insuccesso, può rivolgere un'interrogazione al Governo in sede parlamentare. La situazione può poi evolversi nei casi estremi fino alle dimissioni del ministro responsabile. All'atto dell'istituzione del P. C. si è posto il problema di inserire tale istituto nel sistema salvaguardando le prerogative del Parlamento.
Sembra tuttavia che il "filtro" svolto dai Commoners non si sia rivelato così necessario e così efficace da giustificare una considerevole deformazione del modello scandinavo (caratterizzato dal ricorso diretto) acuita dal fatto che sono precluse al P. C. quelle indagini e ispezioni d'ufficio che rivestono un ruolo considerevole nell'attività dell'Ombudsman svedese.
1.3.2 Lo sviluppo nell'ordinamento francese
Verso la fine degli anni '60 anche in Francia si sviluppò un interesse per l'Ombudsman. La Francia è un paese caratterizzato da un lato dalla presenza di un sistema di giustizia amministrativa assai evoluto e dall'altro da consistenti elementi di alterazione del sistema parlamentare. Nonostante l'opportunità di approfonditi dibattiti e discussioni precedenti l'istituzione dell'Ombudsman nell'ordinamento francese, soprattutto in ordine alla convenienza di un siffatto istituto nel contesto istituzionale francese, la legge 03.01.1973 n. 73-6, che ha istituito il Médiateur, fu approvata, su presentazione di un progetto di iniziativa governativa, dopo un iter parlamentare breve e a seguito di una dichiarazione di urgenza che destò aspre critiche. (16)
In mancanza di una meditata riflessione che tenesse conto delle istanze emerse in sede parlamentare, sensibili furono le alterazioni apportate al modello dell'Ombudsman, come testimonia la denominazione stessa dell'istituto, che esprime l'idea di uno strumento atto a mediare posizioni diverse, allo scopo di rispondere alle esigenze di dialogo tra poteri pubblici e cittadini.
Infatti, come precisava la relazione annessa al progetto, funzione precipua del Médiateur sarebbe stata quella di sollecitare la P.A. a riconsiderare il proprio atteggiamento, a rimettere in discussione decisioni, regole, prassi.
Peraltro la legge istitutiva è stata modificata e integrata ad opera della legge 24.12.1976, n. 76-1211, la quale ha attribuito al Médiateur la competenza ad indicare le modificazioni che ritenga opportuno introdurre alle disposizioni legislative e regolamentari, nell'ipotesi in cui, nell'ambito dell'esame di un reclamo, ritenga che l'applicazione di una norma legislativa o regolamentare possa comportare una iniquità.
Si tratta tuttavia di un'attribuzione che non innova rispetto alla concezione originaria, la quale viceversa costituisce una interpretazione riduttiva dell'Ombudsman difficilmente inquadrabile nella linea evolutiva del modello svedese.
Una prima non trascurabile differenza rispetto al modello svedese e a quello inglese - al quale sembra peraltro essere ispirato il Médiateur - è stata ravvisata nella eccessiva attenuazione dei rapporti con il Parlamento e nella corrispondente intensificazione di quelli con l'esecutivo: il Médiateur è infatti nominato per sei anni, non rinnovabili, dal Consiglio dei Ministri con scelta informata ad assoluta discrezionalità, considerato altresì che per ricoprire tale carica non sono specificati particolari requisiti, né di integrità né di preparazione tecnico-giuridica; non sono inoltre previste situazioni di incompatibilità con altre cariche pubbliche, prevedendosi solo l'ineleggibilità a consigliere regionale e provinciale.
Sono pertanto comprensibili le perplessità manifestate in ordine alla idoneità di tale disciplina ad assicurare al Médiateur quella posizione di indipendenza politica ed imparzialità propria dell'Ombudsman, considerato altresì che il Médiateur è stato qualificato dal Consiglio di Stato come autorità amministrativa, con il risultato che appare difficile configurare il Médiateur come autorità di controllo esterna alla P.A.
Inoltre è vero che, ai sensi dell'art. 1 della legge istitutiva, il Médiateur, nell'espletamento delle sue attribuzioni, non riceve istruzioni da alcuna autorità; tuttavia sembra che tale disposizione abbia fornito l'appiglio soprattutto per escludere l'istituzione di una Commissione parlamentare in rapporto privilegiato direttamente con il Médiateur, analogamente all'esperienza svedese e inglese. Quindi, se si eccettua la presentazione di una relazione annuale e, anche se nella prassi si sono stabiliti rapporti tra Médiateur e singoli parlamentari, essi si fondano su base personale e costituiscono per lo più un riflesso delle modalità di acceso previste dalla legge.
Infatti, quanto alle modalità di espletamento delle funzioni, come il Parliamentary Commissioner inglese, il Médiateur non puòessere adito direttamente dal cittadino: quest'ultimo dopo aver effettuato le "démarches nécessaires" presso le amministrazioni interessate, deve inoltrare il proprio reclamo ad un deputato o ad un senatore, il quale lo trasmette al Médiateur dopo una delibazione in cui accerta se il reclamo rientri nella sua sfera di competenza e sia meritevole di intervento.
Occorre osservare in proposito come questo meccanismo (di «saisine indirecte par "liaison parlamentaire"»), già criticato al momento dell'adozione in Gran Bretagna, non si inserisca, come in tale ordinamento, in un progetto di miglioramento degli strumenti di controllo parlamentare sull'amministrazione, ma risponda alla preoccupazione di evitare che il Médiateur sia sommerso da ricorsi irricevibili che esorbitino dalla sua competenza. Tuttavia tale intento, come in Gran Bretagna, non ha prodotto gli effetti sperati e presto il Médiateur si è trovato in difficoltà ad istruire le pratiche con tempestività. (17)
Inoltre tali difficoltà sono acuite dalla circostanza che il Médiateur ha una competenza generale che si estende al funzionamento delle P.A. statali, degli enti pubblici territoriali e più in generale di qualunque Ente od organismo nell'adempimento di un pubblico servizio.
Peraltro, anche se ciò è stato valutato con favore nella direzione di un avvicinamento al modello svedese, sembrano degni di nota i rilievi mossi al legislatore francese per non aver tenuto conto né delle conseguenze di una eccessiva estensione della competenza sull'incidenza dell'istituto né delle esigenze di specializzazione emerse sia in Svezia che in Gran Bretagna.
Tuttavia, anche di fronte alle cennate difficoltà, lo stesso Médiateur, lungi dall'auspicare un'effettiva riforma che portasse alla suddivisione dei compiti tra più titolari o all'istituzione Médiateurs a livello regionale, si è limitato ad individuare - in accordo con il Primo Ministro - dei «corrispondenti dipartimentali» aventi sede presso le prefetture con compiti di filtraggio preliminare, ossia di controllo in via preventiva della rilevanza dei ricorsi ai fini della competenza del Médiateur e di verifica che il ricorso sia completo e pronto per essere inoltrato ad un parlamentare.
Nondimeno tali correttivi non sembrano aver generato l'effetto sperato essendo emersa la tendenza dei corrispondenti a risolvere direttamente i casi sottoposti alla loro attenzione.
In relazione ai poteri attribuiti al Médiateur, essi sono limitati non solo con riferimento ai provvedimenti che può adottare per rimediare alle disfunzioni riscontrate, ma anche rispetto alla fase delle indagini.
Infatti, pur essendo astrattamente previsto che i ministri e le autorità amministrative debbano agevolare l'attività del Médiateur, la legge riserva all'Autorità Governativa un potere che incide in senso ostruzionistico rispetto allo svolgimento delle richieste in quanto, è vero che il Médiateur può convocare i funzionari pubblici e rivolgere loro domande dirette, ma solo previa autorizzazione del Ministro e delle autorità suddette, alle quali spetta, peraltro, anche il compito di attivare i sistemi di controllo interni alla P.A. interessata al fine di svolgere gli accertamenti e le indagini richieste dal Médiateur.
Analoghe limitazioni condizionano la libertà d'inchiesta per quanto riguarda l'accesso ai documenti amministrativi sulle questioni oggetto d'esame.
In tal modo si è fortemente limitata la figura del Médiateur come autorità amministrativa esterna con possibilità di effettuare un controllo diretto sull'amministrazione, e si è inoltre limitata l'inchiesta svolta dal Médiateur, a seguito di un reclamo, ad uno scambio scritto di documenti e comunicazioni, laddove per assicurare un controllo efficace del funzionamento dei servizi pubblici, sarebbe stato quanto meno opportuno riconoscere a tale soggetto il potere di effettuare ispezioni negli uffici, audizioni degli interessati, esame dei documenti senza restrizioni.
Per quanto riguarda i mezzi a disposizione del Médiateur per rimediare alle disfunzioni individuate, oltre al tradizionale potere di raccomandazione, a seguito del quale la P.A. interessata viene invitata a rimeditare la sua posizione ed eventualmente a modificare le decisioni adottate, è altresì prevista (secondo l'originario modello svedese) la facoltà di avviare le procedure disciplinari e di adire l'autorità giudiziaria nei confronti del funzionario responsabile. Il Médiateur, a seguito della riforma del 1976, dispone anche di un potere d'ingiunzione nei confronti degli organismi controllati, ma sembra che la modificazione, ispirata ad una concezione istituzionale diversa da quella che sta alla base del Médiateur, sia destinata ad avere conseguenze trascurabili nella pratica.
Maggiormente ispirati all'Ombudsman svedese sembrano essere le figure introdotte in numerosi Paesi dell'Europa occidentale nella seconda metà degli anni '70 che, purpresentando alcune peculiarità rispetto al modello originario, hanno fatto riferimento al modello svedese per uno degli aspetti più qualificanti e cioè la possibilità per tutti i cittadini di rivolgersi direttamente all'Ombudsman senza l'intermediazione di un parlamentare. Così, ad esempio, in Irlanda è stato istituito un Ombudsman che può essere adito direttamente dal cittadino, ma, come il P.C. inglese, ha una competenza limitata da cui sono esclusi molti settori.
1.3.3 Le esperienze maturate nella penisola iberica
Istituti ispirati agli Ombudsmen nordeuropei sono stati introdotti in Portogallo e in Spagna: sono rispettivamente il Provedor de Justiça e il Defensor del Pueblo, entrambi previsti dalle Costituzioni dei due Stati del 1976 e del 1978. (18)
Le relative disposizioni (art. 23 della Costituzione portoghese e art. 54 della Costituzione spagnola) sono peraltro diverse.
La Costituzione spagnola dà rilievo al rapporto col Parlamento, ma ciò non significa che il Defensor del Pueblo sia uno strumento del Parlamento: è un soggetto al servizio dei cittadini, volto ad assicurare il rispetto dei suoi diritti fondamentali nonché a tutelarlo verso le irregolarità della P.A. contro cui è difficile ottenere protezione efficace in sede giurisdizionale.
Il collegamento con le Cortes garantisce l'indipendenza dal potere esecutivo, condizione peraltro necessaria per svolgere un controllo effettivo sul governo: inoltre la legge organica istitutiva, richiedendo per la nomina e la revoca la maggioranza dei 3/5 e svincolandone durata in carica (5 anni) da quella della legislatura (4 anni), garantisce sufficientemente l'indipendenza dalle Cortes stesse.
Caratteristica peculiare dell'istituto spagnolo è quella rappresentata dalla possibilità di adire il Tribunale costituzionale per chiedere che venga dichiarata l'incostituzionalità di una legge (che dal Parlamento viene approvata); ciò consente al Defensor del Pueblo di disporre di uno strumento utile alla verifica della propria indipendenza dal Parlamento.
Considerata altresì la possibilità di proporre ricorso in amparo, occorre notare che il Defensor de Pueblo è un soggetto dotato di funzioni maggiori rispetto a quelle della cosiddetta "magistratura di persuasione" propria del modello svedese, almeno nell'ambito della tutela dei diritti e delle libertà previste nel titolo I della Costituzione: da tale punto di vista egli riveste un ruolo specifico di tutela dei diritti garantiti ai cittadini dalla Costituzione.
Occorre infatti tenere in considerazione che il Defensor del Pueblo si inserisce in un contesto politico dominato, fino a non molto tempo prima, da un regime autoritario poco incline ad assicurare la tutela dei cittadini e delle libertà pubbliche.
La considerazione pare del resto confermata dal fatto che anche in Portogallo (dove analogamente alla Spagna si è giunti ad un nuovo assetto politico-costituzionale dopo anni di autoritarismo), si è attribuito al Provedor de Justiça il potere di ricorrere, su istanza di singoli cittadini o di gruppi, al Consiglio della Rivoluzione per far valere l'incostituzionalità di una legge, di un decreto o di un regolamento e dall'esperienza emerge che spesso i ricorsi del Provedor vertono su normative anteriori alla nuova Costituzione o comunque su materie inerenti i diritti fondamentali.
1.4 Il dibattito sull'introduzione del Difensore Civico a livello nazionale
Anche in Italia, sulla scia di quanto accadeva nello stesso periodo negli altri paesi, a partire dalla seconda metà degli anni '60, si sviluppò il dibattito circa l'opportunità di introdurre nel nostro ordinamento un istituto assimilabile all'Ombudsman. Tale dibattito risultò improntato peraltro ad estrema cautela, mettendosi per lo più in evidenza che l'eventuale istituzione di un Ombudsman avrebbe potuto distogliere l'attenzione dalla necessità di procedere alle tanto auspicate riforme in materia amministrativa. (19)
In ordine all'utilità di tale istituto, ab inizio, sono state espresse opinioni scettiche, in quanto, da un lato, si sottolineava la mancanza in Italia di quelle connotazioni (popolazione omogenea e poco numerosa, superficie territoriale ristretta, senso civico, rispetto della legalità) che ne avevano favorito il positivo sviluppo negli ordinamenti scandinavi, dall'altro si paventavano indebite invasioni di competenza nei confronti dei preesistenti strumenti amministrativi e giurisdizionali di tutela del cittadino. (20) Ciononostante la maggior parte della dottrina, pur non trascurando l'autorevolezza di tali obiezioni, ritenne sostenibile con il sistema giuridico italiano l'istituto dell'Ombudsman, anche in relazione alle vicende degli altri ordinamenti in cui sono state apportate modifiche al modello originario proveniente dalla Svezia proprio con l'obiettivo di adattarlo alle condizioni ambientali e istituzionali differenti.
Il problema dei limiti di opportunità dell'introduzione dell'Ombudsman fu affrontato in relazione alla parallela questione delle funzioni da attribuirgli e, sotto tale aspetto, la maggior parte della dottrina si orientò nel senso di privilegiare la funzione di tutela del cittadino rispetto a quella di controllo generale sulla pubblica amministrazione, pur non potendosi escludere una relazione strumentale tra l'azione di tutela e quella di controllo.
Veniva in tal modo a delinearsi un Organo di garanzia nei rapporti tra amministrazione e cittadino, avente carattere integrativo rispetto ai rimedi giurisdizionali e amministrativi.
Quanto al problema dell'inserimento dell'istituto nel sistema costituzionale, ritenuta impraticabile la via della revisione costituzionale, si optò per la costituzione di esso a mezzo di legislazione ordinaria, con tutte le limitazioni che ciò comportava rispetto alla configurazione dell'istituto stesso, il quale non avrebbe potuto alterare le linee essenziali della forma di governo, né il sistema di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione così come configurati dalla carta Costituzionale.
Tale soluzione avrebbe consentito l'adozione di un modello graduale simile a quello seguito in altri ordinamenti e fondato sull'assegnazione di una competenza inizialmente limitata ma da estendersi eventualmente alla luce dei risultati offerti. A tale proposito, furono individuate molte strade per giustificare l'introduzione di un istituto analogo all'Ombudsman. Un primo possibile fondamento fu ravvisato nella possibilità di ricondurre tale soggetto all'ambito degli strumenti parlamentari di controllo sulla pubblica amministrazione con particolare riferimento alle Commissioni parlamentari di inchiesta. (21)
Si sarebbe cioè potuto configurare il nuovo organo come un commissario parlamentare eletto a maggioranza qualificata con successive, distinte votazioni da ciascuna delle due Camere e destinato a porsi come organo inquirente di una Commissione bicamerale di inchiesta per il controllo della Pubblica Amministrazione, costituita per tutta la durata della legislatura e con il compito di seguire l'operato del Commissario senza peraltro impartirgli istruzioni vincolanti.
Altri (22) fecero riferimento più in generale a tutti gli strumenti di controllo sull'attività del Governo (es. interrogazioni e interpellanze) previsti da fonti primarie e regolamentari la cui legittimità costituzionale non era mai stata revocata in dubbio.
Tuttavia secondo tali impostazioni, scaturiva un'immagine del Commissario parlamentare concepito come un soggetto in posizione strumentale rispetto al Parlamento per il controllo sull'esecutivo, divenendo così secondario il profilo della tutela dei singoli nei confronti della P.A.
Appurato che il principio della responsabilità ministeriale non era da solo sufficiente a giustificare tale istituto, venne individuato un ulteriore fondamento nell'art. 97 della Costituzione, laddove si prevede che i pubblici uffici sono regolati secundum legem in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. (23)
Altri ancora videro in tale organo, un tentativo di realizzare una sorta di responsabilità diretta del funzionario ex art. 28 della Costituzione, oppure un "progresso iniziale sulla linea di attuazione dell'art. 1 della Costituzione e del principio in esso sancito della sovranità popolare" (24).
Tali ulteriori fondamenti costituzionali non consentivano tuttavia di prescindere dal collegamento con le Assemblee parlamentari, visto che solo il collegamento con le Camere può assicurare la disponibilità degli strumenti ispettivi necessari consentendo di superare gli ostacoli frapposti dall'Art. 82 Cost., ossia avuto riguardo alla previsione che riserva determinati poteri alla Magistratura e alle Commissioni Parlamentari d'inchiesta.
Emersa quindi l'opportunità di considerare unitariamente i diversi possibili fondamenti costituzionali individuati, la dottrina ne trasse una serie di indicazioni concrete in ordine alla configurazione del nuovo istituto che avrebbe dovuto essere nominato dal Parlamento attraverso votazioni disgiunte e successive delle due Camere fino a raggiungere la convergenza su uno stesso candidato; al fine di assicurargli sufficienti garanzie di indipendenza sia dalle componenti politiche del Parlamento sia dalla maggioranza governativa, si auspicò poi da un lato, che la scelta delle Camere fosse affidata ad una maggioranza qualificata e, dall'altro lato, che all'istituto fosse conferita una struttura monocratica. Questi stessi problemi, affrontati congiuntamente in sede d' iniziativa legislativa parlamentare, avevano ricevuto soluzioni parzialmente diverse, che non mancarono di formare oggetto di perplessità e di critiche, in primo luogo proprio sotto il profilo costituzionale: in particolare il disegno di legge sull'istituzione sul Difensore Civico presentato al Senato nel corso della quinta legislatura (furono presentati, prima alla Camera e poi al Senato, la proposta e il disegno di legge 1º luglio 1968 n. 119 e 4 luglio 1968 n. 38), abbandonando l'idea del Commissario parlamentare e avendo come unico riferimento l'Art. 97 Cost., gli attribuiva tuttavia i medesimi poteri spettanti alle Camere ex art. 82 Cost. realizzando una indebita invasione nella sfera di attività inquirente delle Camere, come dimostrava anche l'estesa competenza assegnatagli; il Difensore Civico avrebbe infatti dovuto controllare l'attività della Pubblica Amministrazione per assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'Amministrazione medesima, potendo all'uopo compiere di ufficio o su richiesta di chiunque indagini sull'attività della pubblica amministrazione civile e militare nelle ipotesi di irregolarità e negligenza. Non fu risparmiato alle critiche neppure l'altro disegno di legge presentato in quel periodo (disegno di legge n. 269 presentato al Senato il 21 ottobre 1968) e volto all'introduzione di un Commissario parlamentare alle Forze Armate con il compito di collaborare con le Camere nel controllo del settore della difesa al fine di assicurare che l'ordinamento militare si informi allo spirito democratico della Repubblica. Anche se l'istituto era ancorato alla stessa base del potere requirente delle Camere, esso mancava tuttavia della necessaria autonomia strutturale essendo il Commissario eletto in seno alle Camere e mantenendo lo status di parlamentare. Nessuno dei due disegni di legge giunse a risultati degni di nota né fortuna maggiore ebbero quelli analoghi presentati in successive legislature. (25)
Parallelamente il dibattito sull'opportunità di introdurre un Ombudsman a livello nazionale ha perso attenzione in sede dottrinale e solo recentemente il problema ha destato nuovo interesse soprattutto a seguito delle esperienze maturate a livello regionale.
Note
1. Astuti, Le Costituzioni della Svezia e della Norvegia, Firenze, 1946, pag. 27 e segg.
2. De Vergottini, «Ombudsman» in Enciclopedia del diritto, Vol. XXIX, 1979, pag. 879 e segg.
3. Bexelius, The Ombudsman for civil affaire in The ombudsman citizen's defender, a cura di D. C. Rowat, London 1965, pag. 24 e segg.
4. Legrand, Une institution universelle: l'Ombudsman? in Revue Inter. De droit comparé, 1973, pag. 852 e segg.
5. Cfr. in proposito Astuti, op. cit., pag. 29.
6. Napione, L'Ombudsman: il controllore della Pubblica Amministrazione, A. Giuffrè Milano, 1969, pag. 4.
7. E' da condividere l'opinione di chi (De Vergottini, «L'Ombudsman», Op. Cit., pag. 820) nega che l'Ombudsman abbia perso del tutto la sua funzione di concorso nell'esercizio del controllo parlamentare sull'amministrazione perso del tutto la sua funzione di concorso nell'esercizio del controllo parlamentare sull'amministrazione.
8. In proposito cfr. De Vergottini, Op. cit., pag. 394.
9. Cfr. in questo senso Bexelius, Op. cit., pag. 26 e segg.
10. Di Giovine, «L'Ombudsman in Scandinavia» in «L'Ombudsman» (il difensore civico) a cura di Mortati, Utet, 1974, pag. 16 e segg.
11. Cfr. sul punto Bexelius, Op. cit., pag. 29.
12. Cfr. Di Giovine, Op. cit., pag. 23.
13. Per questa definizione cfr. De Vergottini, Op. cit., pag. 883.
14. LEGRAND, Le Commissaire Parlementaire pour l'Administration: l'Ombudsman britannique in Revue de Droit Public, 1969, pag. 227 e segg.
15. Cfr. LEGRAND, Op. cit.
16. Chapuisat, Le Médiateur Français ou l'Ombudsman sacrifié in Revue international de Sciences admin., 1974, pag. 110 e segg.
17. Cfr. Chapuisat, Op. cit., pag. 125.
18. Cfr. in questo senso, con riferimento al Difensore del popolo Spagnolo, Lombardi, La nuova costituzione di Spagna, Torino, 1979, pag. 65 e segg.
19. In questo senso cfr. tra gli altri Di Giovine, «L'Ombudsman in Italia: competenze e poteri» in «L'Ombudsman» (il difensore civico) a cura di Mortati, Utet, 1974, pag. 199 e segg.; Zagrebelsky, «Problemi costituzionali sulla nomina di un commissario parlamentare in Italia» in «L'Ombudsman» (il difensore civico) a cura di Mortati, Utet, pag. 153 e segg.
20. Cfr. in proposito Corso, Guglielmi, La Torre, Il controllo parlamentare sulla Pubblica Amministrazione in Rass. Parlam., 1965 rispettivamente pagg. 333, 339, 345 e segg.
21. MORTATI (a cura di), «L'Ombudsman» (Il difensore civico), Utet, Torino, 1974, pag. 360 e segg.
22. Cfr. ex multis Zagrebelsky, Op. cit., pag. 155.
23. LA PERGOLA, Introduzione a CAMERA DEI DEPUTATI, Ricerca sul Commissario Parlamentare, Roma, 1971, pag. 4 e segg.
24. Rispettivamente DI GIOVINE, Op. cit., pag. 179; ZAGREBELSKY, Op. cit., pag. 157 e segg.
25. Cfr. in proposito CARACCIOLO LA GROTTERIA, Note critiche sulla figura del difensore civico in Foro Amm., 1979, II, pag. 479, nota 4.