ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo I
Il movimento internazionale di riforma e gli strumenti di lotta alla pena detentiva breve

Leonardo Bresci, 2004

1. Le origini delle alternative al carcere di breve durata e modelli sanzionatori sostitutivi

Parlare di sanzioni sostitutive significa aprire un problematico capitolo di politica criminale che ha interessato gli studiosi a partire dalla fine del XIX secolo: la validità della pena detentiva breve quale strumento di lotta alla criminalità.

Infatti, da oltre un secolo si assiste ad un attacco radicale contro quella linea di politica criminale propria della scuola classica e incentrata su un largo ricorso alle pene detentive brevi per combattere la devianza. L'idea, dunque, di strumenti sanzionatori sostitutivi della pena detentiva breve è vecchia almeno quanto la polemica contro la carcerazione breve.

A prescindere da approssimative date di nascita del dibattito sulla utilità della pena detentiva breve (1), in generale si può dire che la querelle si apre nel momento in cui la teoria retribuzionista della scuola classica cede il passo alla teoria dello scopo (2), in base alla quale la pena è concepita, non come mero corrispettivo per il male commesso, bensì come funzionale alla neutralizzazione, intimitazione e rieducazione.

In un'opera rimasta fondamentale per la letteratura europea (Kriminalpolitische Aufgaben) (3), il criminologo tedesco Franz Von Liszt dopo aver indicato nella pena detentiva breve il pilastro portante del sistema sanzionatorio tedesco, concludeva che tale sanzione "non è soltanto inutile ma produce nell'ordinamento giuridico danni più gravi di quelli che potrebbero derivare dalla completa impunità del delinquente". Opinioni dello stesso tenore percorrono la letteratura a cavallo tra il IX e XX secolo, mettendo in risalto la non conformità allo scopo della pena detentiva breve.

In particolare, quanto alla neutralizzazione si osservava che non può essere conseguita con la detenzione breve, poiché "nessuno rinchiuderebbe un uomo per due o tre settimane al fine di neutralizzarlo per tale lasso di tempo" (4). Circa l'intimidazione, lo stesso Von Liszt asserisce che le pene detentive brevi "non posseggono alcuna forza di intimidazione nei confronti dei delinquenti abituali e annientano moralmente il delinquente occasionale" (5). Altri autori pur ammettendo una apprezzabile efficacia intimidativa della detenzione breve, non ne riconoscono la legittimità a fronte del pesante dazio che questa comporta sul piano delle istanze specialpreventive (desocializzazione) (6). Inoltre, la permanenza in carcere per brevi periodi non realizza neppure il fine rieducativo, stante l'impossibilità di effettuare nel breve periodo alcun tipo di trattamento. Anzi, più voci si sollevarono per affermare che le pene detentive brevi favoriscono l'ingresso "nelle scuole elementari del crimine" (7) agevolando così la carriera nei confronti di "un apprendista sulla strada del crimine" (8). Sul versante, infine, della prevenzione generale è stato più volte osservato che punire i reati più gravi e quelli bagatellari con lo stesso tipo di pena, sia pure diversamente dosata, compromette la percezione del loro diverso disvalore nella coscienza popolare (9).

A parte questi argomenti che mantengono tuttora una piena attualità, la dottrina moderna ha aggiunto ulteriori considerazioni critiche sulla possibilità d'impiego della carcerazione di breve durata (10). Si è fatto riferimento, fra l'altro, agli effetti di stigmatizzazione e prigionizzazione dovuti al primo impatto con l'istituzione carceraria; sotto quest'aspetto dunque la pena detentiva breve dilaterebbe sproporzionatamente il suo peso affittivo rispetto al disvalore del fatto di reato che si va a colpire.

La messa al bando della pena detentiva breve, determinata dalla nuova concezione della pena, fu accompagnata dalla ricerca di strumenti sanzionatori sostitutivi le cui caratteristiche si adeguassero alle esigenze espresse dalla nuova concezione del sistema punitivo. A tal proposito, le soluzioni adottate, a partire dalla fine del XIX secolo fino ad oggi, nelle varie legislazioni europee possono ricondursi schematicamente a quattro diversi modelli di sistemi sanzionatori sostitutivi della detenzione breve.

  1. Un primo modello è rappresentato dalle sanzioni sospensive che consistono nella sospensione della pena detentiva già inflitta (sospensione dell'esecuzione) o da infliggere (sospensione della condanna) in caso di esito negativo della prova. Questo schema si caratterizza per il permanere di un collegamento tra la misura sospensiva e l'originaria pena detentiva, la quale non viene soppiantata definitivamente ma soltanto eclissata per tutto il periodo di prova. Conseguentemente, da un lato la durata della prova non è necessariamente proporzionata o coincidente con quella della pena detentiva; dall'altro la revoca (in caso di fallimento della prova) comporta la riviviscenza della pena detentiva originariamente inflitta o da infliggersi.
  2. Un secondo modello è costituito dalla categoria delle sanzioni sostitutive in senso stretto che operando in forza di una clausola generale, attribuisce al giudice il potere di sostituire in sede di condanna la pena detentiva inflitta. Tra le caratteristiche di questo modello spicca, anzitutto, l'automatica derivazione della misura sostitutiva dalla pena detentiva: nel senso che la sanzione sostitutiva non forma oggetto di un'autonoma commisurazione, ma è determinata nel suo ammontare muovendo dalla pena detentiva precedentemente quantificata dal giudice. In secondo luogo, l'originaria pena detentiva viene definitivamente soppiantata, tanto che per effetto della revoca potrà applicarsi soltanto quella parte di detenzione non coperta, sulla base di criteri di ragguaglio predeterminati dalla legge, dall'esecuzione della pena detentiva. Queste sono vere e proprie pene
  3. Un'altra tecnica sostitutiva è offerta dalle sanzioni alternative (11) che consiste nell'introduzione tra le pene principali previste nella parte generale del codice penale di misure non privative della libertà personale. Le pene alternative si caratterizzano, pertanto, per la loro totale indipendenza dalla pena detentiva, sia rispetto al momento commisurativo che rispetto ai meccanismi posti a presidio dell'effettività di queste sanzioni.
  4. Infine, la lotta alle pene detentive brevi può essere condotta attraverso la previsione di sanzioni autonome, ossia misure non privative della libertà personale determinate dal legislatore nelle singole fattispecie incriminatrici. Sostanzialmente questo modello sanzionatorio presenta le stesse caratteristiche del precedente, distinguendosi soltanto per diversa tecnica legislativa. Questo profilo formale è comunque rilevante giacché mostra un preciso obiettivo sostanziale: una politica dei surrogati penali così congeniata non solo (e non tanto) è indice di una generica lotta alla pena detentiva breve, quanto soprattutto di un obiettivo di diversificare la risposta punitiva in relazione alle singole fattispecie di reato.

La polemica di fine Ottocento non ha avuto carattere episodico, tanto che la lotta alla pena detentiva breve ha ricoperto un ruolo di primo piano nella politica criminale europea di tutto il novecento. In effetti, già a partire dagli anni settanta il cosidetto movimento internazionale di riforma apportava ulteriori modifiche nei vari sistemi sanzionatori europei, dirette ad arginare la detenzione breve.

Per la verità, dalla seconda metà del novecento fino ad oggi non sono mancate fasi nelle quali si è assistito ad un tentativo di recupero della pena detentiva breve come moderno strumento di politica criminale (12). La crisi dell'ideologia del trattamento e l'insorgere del neoclassicismo penale hanno, infatti, riproposto l'utilizzazione intimidativa della detenzione di breve durata come strumento di lotta contro la criminalità. A ben vedere altro non si tratta che del cosiddetto sistema shock-system mutuato da alcune esperienze nordamericane, nei cui ordinamenti la pena-shock ha il compito di "convincere il delinquente della gravità del suo delitto e di segnalare all'opinione pubblica ed ai mass media che in modo o nell'altro una qualche pena è stata inflitta (13). In ogni caso la teoria della pena shock ha trovato concretizzazioni legislative in misura marginale nel diritto punitivo europeo: negli stessi paesi scandinavi, dove le teorie neoclassiche hanno assunto un certo rilievo nel pensiero penalistico, le pene detentive brevi hanno un ambito di applicazione piuttosto ampio, ma tale tendenza è ascrivibile non tanto ad un recupero della efficacia intimidativa della detenzione, quanto ad una generale propensione alla mitigazione della repressione penale. Inoltre, le proposte di sperimentazioni di pena shock come strumento di lotta alla piccola criminalità si prestano ad una duplice obiezione: anzitutto l'efficacia deterrente di queste sanzioni lascerebbe insoluto il problema degli effetti negativi dovuti dal contagio carcerario, in particolare nei confronti del delinquente primario, autore di reati di modesta gravità. In secondo luogo, la lunghezza del processo vanificherebbe lo stesso effetto perseguito dalla pena shock: i pochi giorni di pena detentiva verrebbero eseguiti a distanza di anni dalla commissione del fatto, minando in radice il rapporto di immediatezza tra azione (del criminale) e reazione (dello Stato) presupposto essenziale della pena shock.

In definitiva: se il movimento neoclassico ha contribuito a frenare gli entusiasmi dell'ideologia del trattamento per quanto riguarda alcuni aspetti del diritto punitivo (ci riferiamo in particolare alle vicende modificative dell'esecuzione penale), altrettanto non può dirsi a riguardo della lotta alla pena detentiva breve quale obiettivo primario di una moderna politica penalistica.

A questo punto ci sembra opportuno proseguire con una breve rassegna delle modifiche apportate nei sistemi sanzionatori europei dal cosidetto movimento internazionale di riforma, al fine di comprendere meglio la soluzione adottata dal nostro ordinamento e offrire così un quadro comparativo di riferimento.

2. Le sanzioni sostitutive nei paesi di lingua tedesca

Nei paesi di lingua tedesca la detenzione breve è stata arginata facendo ricorso in special modo alla pena pecuniaria in funzione di sanzione sostitutiva in senso stretto. Una condizione che ha favorito l'impiego di questa sanzione come sostitutivo della detenzione breve è senz'altro l'adozione sia in Germania che in Austria di un sistema commisurativo per tassi (il cosiddetto Tagessatzsustem).

In particolare, nella Repubblica Federale di Germania una rivalutazione della pena pecuniaria come opzione alternativa al carcere era già stata avviata negli anni venti (14); ma è soprattutto grazie alla riforma del 1969 che il legislatore tedesco opta decisamente per la pena pecuniaria quale principale strumento di lotta alla pena detentiva breve. A mente del paragrafo 47 dStGB, infatti, il meccanismo di sostituzione viene strutturato secondo una clausola generale in base alla quale il ricorso alla detenzione inferiore ai sei mesi è configurato in termini di extrema ratio (15). Tale clausola non è stata invece prevista espressamente dal nostro legislatore del 1981 e, come vedremo, costituisce uno dei motivi del fallimento delle sanzioni sostitutive non patrimoniali presenti nel nostro ordinamento.

Contestualmente all'ampliamento dell'ambito applicativo della pena pecuniaria, il riformatore tedesco ha inoltre introdotto il Taggessatzsystem nella convinzione che l'efficacia concreta della pena pecuniaria come sostitutivo della pena detentiva breve sia collegata ad un sistema di commisurazione per tassi. Avremo modo più avanti di descrivere il funzionamento di tale sistema, intanto è sufficiente ricordare che esso assicura alla pena pecuniaria due caratteristiche indispensabili nei moderni ordinamenti penali:

  1. la trasparenza delle condizioni economiche all'interno dei criteri commisurativi utilizzati nella quantificazione della pena pecuniaria;
  2. la uguaglianza di sacrificio economico che si traduce in uguaglianza di afflittività per condannati di identici reati.

In Germania un ruolo marginale è stato attribuito agli istituti sospensivi, operando la sospensione condizionale (Strafaussetzung zur Bewährung) come regola generale soltanto su pene comprese fra sei mesi e un anno. La sospensione, inoltre, si caratterizza per il contenuto non univocamente diretto alla risocializzazione del reo: alcune prescrizioni (Auflagen) infatti presentano un carattere fortemente sanzionatorio diretto a garantire la finalità retributiva della repressione penale.

Similarmente, l'ordinamento austriaco ha tentato di arginare la detenzione breve puntando principalmente sulla pena pecuniaria e relegando ad un ruolo secondario la sospensione condizionale.

Questo ruolo di secondo piano della sospensione condizionale ha permesso in questi paesi il successo applicativo delle sanzioni sostitutive.

3. Le sanzioni sostitutive francesi

Il sistema sanzionatorio sostitutivo francese ha conosciuto un'articolata fase evolutiva culminata con le riforme del 1975 e del 1983. In effetti, fino a metà degli anni settanta le "alternative" alla detenzione breve erano affidate agli istituti sospensivi (il sursis simple dal 1894 e il sursis avec mise à l'épreuve dal 1959) e alla pena pecuniaria, limitatamente alle ipotesi in cui il giudice insieme alla colpevolezza del reo riconoscesse una circostanza attenuante.

A fronte degli scarsi risultati ottenuti (si pensi che intorno agli anni '70 le pene detentive fino a sei mesi arrivavano quasi al 20% delle condanne per delitto) viene realizzata una vasta riforma del sistema sanzionatorio (L.11 luglio 1975, nº 75-624), con la quale s'introducono un sistema di interdizioni utilizzate come sanzioni alternative alle pene detentive brevi (art. 43 code penal) (16). La tecnica legislativa utilizzata è quella della clausola generale la quale consente al giudice di applicare come pena principale qualsiasi pena complementare o accessoria prevista dalla legge per quel reato al posto della detenzione.

Un ulteriore sviluppo del sistema sanzionatorio francese è segnato, infine, dalla legge 10 giugno del 1983, nº 83-466. Anche alla luce dei modesti effetti deflativi sulla carcerazione breve conseguiti nel 1975 (17), con questa riforma il legislatore francese segue modelli sostitutivi più noti all'interno del movimento internazionale di riforma; in particolare fanno ingresso nel sistema sanzionatorio:

  1. la pena pecuniaria per tassi giornalieri (jours-ammende) (18), ascrivibile al modello delle sanzioni sostitutive in senso stretto;
  2. il lavoro libero (travail d'intérêt général) (19) e la cosiddetta immobilizzazione del veicolo (immobilisation du véhicule) (20), riconducibili allo schema delle pene alternative.

Pertanto, la battaglia alla pena detentiva breve condotta dalla politica criminale francese si traduce in un sistema sanzionatorio assai articolato e variegato che, è stato sostenuto, se da un lato offre una vasta gamma di alternative al carcere, dall'altro pecca in eccessiva macchinosità a scapito della funzionalità del sistema stesso.

4. Il peculiare diritto punitivo inglese

Il diritto punitivo inglese inserendosi in un ordinamento giuridico di common law, presenta tratti del tutto peculiari che non consente immediati raffronti con i sistemi sanzionatori propri degli ordinamenti continentali (o di civil low).

Fatta questa debita premessa, occorre precisare che il sistema sanzionatorio inglese è tutto incentrato nel comprimere l'uso della pena detentiva tout court (non solo quindi della pena detentiva breve); perciò non deve sorprendere la gran varietà di strumenti sanzionatori non detentivi ai quali il giudice penale inglese può riccorrere in sede di condanna.

Anzitutto, la classica alternativa alla detenzione breve è rappresentata dal Probation Order (21) che prevede la facoltà per il giudice, dopo la pronuncia di colpevolezza, di astenersi dalla condanna e sottoporre a prova il soggetto autore del reato, qualora l'ordine di probation sia ritenuto più idoneo a promuovere la risocializzazione del condannato. L'istituto si caratterizza soprattutto per un positivo contenuto educativo: il periodo di prova del reo è eseguito sotto la sorveglianza del Probation Service, ossia di strutture di sostegno che possono offrire una formazione professionale (i day training centres) ovvero un ambiente parafamigliare per i soggetti emarginati (gli approved probation hostess).

L'ordinamento inglese prevede anche gli istituti sospensivi del Suspended Sentence (22) e del Condicional Discharge (23) che in italiano potremo tradurre rispettivamente nella sospensione condizionale e nell'assoluzione condizionata. Riguardo alla prima, il giudice ha la facoltà di sospendere le pene detentive non superiori a due anni per un periodo di tempo trascorso il quale, in assenza di recidiva, la condanna originaria non ha luogo. L'assoluzione condizionata può essere concessa dal giudice quando ritenga non conforme allo scopo l'inflizione di una pena e che la stessa emanazione di un Probation Order sarebbe eccessivamente gravosa. Tratto comune dei due istituti è dunque la mancanza di qualsiasi contenuto specialpreventivo.

Nonostante la vasta tipologia sanzionatoria inglese, l'alternativa al carcere quantitativamente più rilevante è rappresentata dalla pena pecuniaria (Fines). Tale sanzione si caratterizza infatti per la sua considerevole elasticità: da un lato il giudice può sempre applicare la pena pecuniaria al posto della detentiva (in astratto ne è escluso solo l'omicidio); dall'altro nel momento della commisurazione il giudice incontra limiti massimi molto elevati (peraltro derogabili).

Ultima sanzione non detentiva dell'arsenale sanzionatorio inglese è rappresentata dal Community Service (24), istituto che ha avuto un ruolo di guida nell'introduzione del lavoro come pena non detentiva negli altri ordinamenti internazionali. Quest'istituto attribuisce la facoltà al giudice di imporre al condannato (previo suo consenso) una prestazione di lavoro non retribuito in luogo della detenzione. La caratteristica di questa sanzione è quella di funzionare non solo come alternativa alla pena detentiva breve, ma anche come alternativa alla pena pecuniaria e all'altra tipica sanzione limitativa della libertà personale, ossia il Probation Order.

5. Le sanzioni sostitutive nei paesi scandinavi

Tratto insieme tutti i paesi scandinavi per le affinità esistenti tra i loro sistemi sanzionatori. In particolare, il diritto punitivo di questi ordinamenti oltre che caratterizzarsi per la limitatezza dell'arsenale sanzionatorio si contrassegna per la finalità cui tende: la politica criminale scandinava mira di evitare non tanto la pena detentiva breve, quanto la detenzione tout court, tendendo quindi verso la mitezza di tutto il sistema repressivo penale. La realtà nordica si caratterizza inoltre per il fallimento del trattamento e l'avvento del neoclassicismo penale.

Concentriamoci sull'ordinamento svedese per meglio comprendere questa realtà "nordica". Tutto il sistema sanzionatorio svedese è incentrato sulla pena pecuniaria (25) che rappresenta la sanzione più comunemente inflitta dai giudici, con una tendenza alla marginalizzazione della pena detentiva tout court. Infatti, esistono nell'ordinamento svedese tre modelli di pena pecuniaria: accanto alla pene pecuniaria per tassi giornalieri (dagsböter) sono contemplate la pena pecuniaria a somma complessiva (penningsböter) e la pena pecuniaria proporzionale (normerade böter) commisurata al profitto realizzato per mezzo del reato.

Mentre la normerade böter si riferisce a specifiche condotte criminose (es. contrabbando; reati valutari), la penningsböter è comminata in generale per tutti i reati di modesta gravità, nonché per gli illeciti amministrativi (i quali non sono chiaramente distinti dagli illeciti penali, come accade negli altri ordinamenti europei). Infine, la dagsböter è configurata come una sanzione di rango primario rispetto al complesso sanzionatorio incisivo sul patrimonio e paritario rispetto alla pena detentiva. La pena pecuniaria per tassi giornalieri è infatti riservata ai reati più gravi, ossia a tutti i delitti previsti dal codice penale (e rispetto ai quali non si applicano le altre pene pecuniarie).

Questa disciplina della pena pecuniaria non rende necessario nell'ordinamento svedese quella clausula generale di sostituzione presente in altri paesi: il sistema riesce da solo a garantire alla pena pecuniaria un larghissimo ambito di applicazione, nel quale ricadono reati di lieve entità fino a reati di medio-alta gravità.

Riguardo alla pena detentiva, anche in mancanza di una clausula di extrema ratio, riveste un ruolo marginale nell'arsenale sanzionatorio sia, come abbiamo già visto, per il rango paritario con la pena pecuniaria (più precisamente la dagboter), sia per la prassi sanzionatorio seguita dai tribunali svedesi (26).

Questo peculiare sistema sanzionatorio assegna infine a due istituti diversi dalla pena pecuniaria la funzione di alternativa alla detenzione: si tratta della condanna condizionale (villkorlig dom) (27) e del regime di sorveglianza (skyddstillsyn) (28). Queste misure rientrano nell'ambito delle cosiddette pene alternative, rimanendo del tutto indipendenti dalla pena detentiva.

6. Le sanzioni sostitutive nel Portogallo

Il movimento internazionale di riforma ha influenzato anche il programma politico-criminale portoghese che ha trovato attuazione con l'emanazione del codice penale del 1982. Con questa riforma il legislatore portoghese ha tentato di arginare l'uso della pena detentiva breve prevedendo, da un lato un sistema di clausole generali ostative all'irrogazione della pena detentiva (29), dall'altro una varietà di sanzioni non privative della libertà personali sostitutive della pena detentiva.

La riforma ha individuato l'ambito applicativo dei sostitutivi della pena detentiva distinguendo tre fasce di pena detentiva (emulando in questo il legislatore italiano del 1981): rispettivamente fino a tre mesi, fino a sei mesi e fino a tre anni.

Nella prima fascia trovano applicazione gli arresti di fine settimana (Prisão por dias livres) (30), la semidetenzione (Regime de semidetenção) (31), il lavoro (Prestação de trabalho a favor de comunidade) (32), nonché una specie di riprensione giudiziale (Admoestção) (33) nelle ipotesi di riparazione del danno.

Nella seconda fascia troviamo il classico sostitutivo della pena pecuniaria, strutturata secondo il sistema dei tassi giornalieri (34).

Infine, per le pene detentive fino a tre anni la funzione sostitutiva è affidata a due istituti sospensivi: la Suspenção da execução da pena (35) e il Regime de prova (36). Resta da dire che le tre fasce di pena si sovrappongono l'una all'altra, almeno verso il basso: ciò significa che solo tra sei mesi (più un giorno) e tre anni si realizza il monopolio di un solo sostitutivo (le misure sospensive); mentre fra sei mesi e tre mesi operano insieme sia i modelli sospensivi che la pena pecuniaria; e fra tre mesi e un mese si applicano tutti le sanzioni sostitutive previste.

7. La soluzione italiana contenuta nella legge 24 novembre 1981, nº 689: iter formativo

La legge del 689 del 1981, oggetto di questa tesi, si inserisce nell'ambito di questo movimento internazionale di riforma del diritto punitivo. Essa rappresenta l'ultimo intervento del legislatore italiano attuato per evitare il carcere di breve durata.

Anche in Italia i tentativi di arginare la detenzione breve sono iniziati già dalla fine dell'Ottocento. Così il codice Zanardelli contemplava una serie di sanzioni non detentive per contrastare la piccola criminalità, tra le quali troviamo l'arresto in casa, la prestazione d'opera al servizio dello Stato (o altri enti pubblici), il confino, la riprensione giudiziali. Tali sanzioni però trovarono nella prassi giurisprudenziale un'operatività limitatissima a causa sia dei rigorosi presupposti che della diffidenza dei giudici.

Pertanto, prima del 1981 il legislatore italiano si affida in particolare alla pena pecuniaria e alla sospensione condizionale (37). La pena pecuniaria non era però utilizzata come una vera e propria sanzione sostitutiva, ma soltanto come strumento sanzionatorio alternativo a disposizione del legislatore da affiancare alla pena detentiva nelle comminatorie edittali. L'impiego della pena pecuniaria è stato piuttosto modesto, soprattutto in riferimento ai risultati ottenuti negli altri ordinamenti europei (38). La sospensione condizionale italiana si inserisce tra i modelli sospensivi e si caratterizza per l'assenza di qualsiasi contenuto afflittivo. Inoltre, l'istituto fin dalle origini non presenta neppure particolari contenuti specialpreventivi: i rischi di recidiva sono fronteggiati soltanto attraverso la minaccia della revoca, mentre completamente assenti sono i contenuti di carattere risocializzativo (il contenuto della sospensione è stato arricchito soltanto con la legge 689 del 1981 che ha introdotto prescrizioni di tipo risarcitorio). Questa misura, pur con tutte le sue implicazioni negative, ha avuto nel nostro ordinamento una notevole fortuna applicativa, tanto da meritare il ruolo di protagonista assoluta nella lotta alla pena detentiva breve. La soluzione italiana di prevedere la drastica alternativa tra carcere e rinuncia condizionata a punire è stata al centro di numerose critiche provenienti dal Consiglio d'Europa e da importanti congressi internazionali (39). Ma sull'insufficienza del tradizionale approccio al problema da parte del legislatore italiano avremo modo di parlare più avanti.

Come dicevamo, nel 1981 il Parlamento italiano approva una legge che è interamente dedicata a ridurre la repressione penale e, in particolare, la detenzione breve. La legge infatti è suddivisa in quattro parti dedicate rispettivamente:

L'iter legislativo del provvedimento è stato molto lungo e complesso. Il primo disegno di legge (denominato Progetto Bonifacio (40)) fu presentato il 18 ottobre del 1977 e approvato dalla Commissione Giustizia il 25 ottobre del 1978. Lo scioglimento anticipato delle Camere interrompe l'iter della legge, per esser ripreso all'inizio della VIII legislatura con la presentazione di una serie di disegni di legge (41). Dalla riunione di tali progetti di legge (ad opera di un Comitato ristretto nominato dalla Commissione giustizia (42)) si perviene ad un testo unificato che venne presentato alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati che lo approva nel dicembre del 1980. Passato alla Commissione del Senato, il disegno di legge fa la navetta fra le due Commissioni a seguito degli emendamenti apportati in sede di approvazione. Finalmente il testo è definitivamente licenziato dalla Commissione Giustizia del Senato il 4 novembre del 1981, per esser poi conclusivamente approvato da entrambi i rami del Parlamento il 24 novembre del 1981.

Note

1. La nascita di tale dibattito è stata convenzionalmente fatta risalire al 1864, anno in cui Bonneville de Marsagny proponeva nel suo scritto "De l'amélioration de la loi criminelle en vue d'une justice plus prompte, plus efficace, plus généreuse et plus moralisante", un vasto programma di politica criminale incentrato su di un drastico ridimensionamento dell'area della pena detentiva breve.

2. Manifesto di questo indirizzo è il noto Programma di Marburgo. Più precisamente ci riferiamo ad un particolare indirizzo della teoria relativa della pena (o dello scopo).

3. Von Lizt, Kriminalpolitische Aufgaben (1889- 1892), in Strafrechliche Aufsätze und Vorträge, Berlin, 1905.

4. Heilborn, Die Kurze Freiheitstrafe, Leipzig, 1908, rist. At., Aalen, 1978, 3 ss.

5. Von Liszt Kriminalpolitische Aufgaben, in Strafrechtiche Aufsatze und Vortrage, Berlin, 1905, rist. An., Berlin, 1970, vol. I, p. 347.

6. Heilborn, op. cit., p. 22 ss.

7. Wach, Die Reform der Freiheistrafe, Leipzig, 1980, p.17.

8. Per una più ampia rassegna sugli effetti criminogeni delle pene detentive brevi v., Rosenfeld, Welche Strafmittel Konnen an die Stelle der Kurzzeitigem Freiheistrafe gesetzt werden?, Berlin, 1980.

9. Holtzendorff, Die Strafrechreformvorschläge von de Marsagy, in Allgemeine Deutsche Strafrechzeitung, 1864 p. 652 ss.

10. Su posizioni contrarie a questi argomentazioni, è bene dirlo, si pongono le correnti neoclassiche che tendono a riaffermare la centralità della pena detentiva anche (e soprattutto) per i reati minori.

11. Da non confondere con le nostre misure alternative previste dall'ordinamento penitenziario. Queste ultime intervengono durante l'esecuzione della pena (talvolta, come accade oggi in Italia, vengono concesse anche ab origine) e consistono in vicende modificative del rapporto punitivo instaurato dallo Stato con il condannato.

12. Espressioni del movimento neoclassico si ritrovano in Christie, Die versteckte Botschft des Neo-Klassizismus, in KrimJ, 1983, p. 24 ss.; Guibentif, Retour à la peine: contexte et orientations des recherches récentes en prévention génénale, in Dév. Soc., 1981, p. 293 ss.; Norval Morris, Punishmente and Sentencing Reform in the United States, in Rev. Intern. dr. pen.; 1982, p. 728 ss.; Eusebi, La "nuova retribuzione", in Marinucci - Dolcini (a cura di), Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, p. 93 ss.

13. I tal senso v., Goldberg, La probation des adultes aux Etats Unis, in Rev. Intern.dr. pen., 1970, p.629; Best- Birzon, Conditions of Probation: An Analysis, in Probation and Parole, Selected Readings, New York, 1970, p. 426.

14. Quando il legislatore tedesco, con le riforme del 1921-1924, innovò il sistema sanzionatorio potenziando la pena pecuniaria, i risultati sul piano della contrazione dell'area coperta dalla pena detentiva breve non si fecero attendere. I rapporti quantitativi delle pene pecuniarie e delle pene detentive inferiori a tre mesi rispetto al totale delle condanne, risultano infatti invertiti se dopo 1918 consideriamo il 1924: passiamo, rispettivamente, dal 45% al 19,7% di pene detentive inferiori a tre mesi e dal 32% al 65,2% di pene pecuniarie.

15. Il paragrafo 47 dStGB recita: "Se la legge non commina una pena pecuniaria, e se la pena da irrogare in concreto non è pari o superiore a sei mesi, il giudice deve applicare la pena pecuniaria, a meno che non risulti indispensabile l'irrogazione di una pena detentiva [...]". Alla pena pecuniaria non dovrà ricorrersi quando "[...] particolari circostanze relative al fatto o alla personalità dell'agente rendano necessaria l'inflizione della pena detentiva per influire sul reo o tutelare l'ordinamento giuridico".

16. Art. 43-1:

  1. "Quando l'autore di un delitto incorre, sia di diritto, sia per effetto di una condanna obbligatoria o facoltativa in una sanzione penale diversa dalla detenzione o dalla pena pecuniaria, questa sanzione si intende irrogata a titolo di pena principale".
  2. "Se del caso possono essere applicate le disposizioni dell'art. 55-1 comma primo".

Art. 43-2:

  1. "Quando l'autore di un delitto punito con pena detentiva ha consapevolmente utilizzato per preparare o commettere tale delitto le agevolazioni che gli derivano dall'esercizio di una professione o di una attività sociale, il tribunale può pronunciare a titolo di pena principale e per un tempo non superiore a cinque anni l'interdizione di dedicarsi a tali attività sotto qualsiasi forma e secondo qualsiasi modalità, salvo che si tratti dell'esercizio di un mandato elettivo o di responsabilità sindacali.

Art. 43-3:

  1. "Quando per un delitto è prevista la detenzione il tribunale può pronunciare a titolo di pena principale una o più delle seguenti sanzioni penali:
    1º- Sospensione della patente di guida per una durata non superiore a cinque anni; tuttavia il tribunale può stabilire che il condannato possa fare uso della propria patente di guida per l'esercizio di una attività professionale, secondo le modalità che saranno determinate con decreto del Consiglio di Stato;
    2º- Divieto di guidare determinati veicoli per una durata non superiore a cinque anni;
    3º- Confisca di uno o più veicoli di proprietà del condannato;
    4º- Divieto di detenere o portare, per una durata no superiore a cinque anni, un'arma soggetta ad autorizzazione;
    5º- Ritiro della licenza di caccia con divieto di richiedere il rilascio di una nuova licenza per una durata non superiore a cinque anni;
    6º- Confisca di una o più armi di cui il condannato sia proprietario o abbia la libera disponibilità".

La legge 10 giugno 1983, 83-466 ha poi aggiunto la seguente interdizione: "Immobilizzazione per una durata non superiore a sei mesi di uno o più veicoli di proprietà del condannato, secondo modalità determinate con decreto del Consiglio di Stato."

17. L'impiego del sistema delle interdizioni ha infatti una incidenza irrisoria sul totale delle condanne penali, oscillando tra lo 0,98 del 1977 all'1,36% del 1980. Dati assolutamente modesti se si considera, fra l'altro, che le Corti hanno spesso applicato le nuove sanzioni sostitutive in ipotesi in cui normalmente non avrebbe inflitto neppure la pena detentiva.

18. Art. 49-8 code pénal: «Quando un delitto è punibile con la detenzione, il tribunale può ugualmente pronunciare, a titolo di pena principale, una pena pecuniaria sotto forma di jour-amende, alle condizioni fissate dagli art. 43-9 e 43-10. In tal caso non possono essere irrogate né la pena detentiva nè la pena pecuniaria in forma originaria».

Art. 43-9: "Il numero dei jour-amende, che non può eccedere le 360 unità è determinato tenendo conto delle circostanze del reato."
"L'ammontare di ciascun jour-amende, che non può eccedere i 2.000 franchi, è determinato tenendo conto delle risorse economiche e degli oneri finanziari che gravano sull'imputato."
" L'ammontare complessivo della pena pecuniaria è esigibile allo spirare del termine corrispondente al numero di jour-amende applicati a meno che il tribunale non abbia disposto altrimenti ..."

19. Il primo comma dell'art. 43-3: "Quando un delitto è punito con la detenzione e l'imputato non è stato condannato, nei cinque anni precedenti al fatto, per un crimine o per un delitto di diritto comune né a una pena criminale né ad una pena d'emprisonnement non sospesa superiore a quattro mesi, il tribunale può egualmente disporre, a titolo di pena principale che il condannato svolga a beneficio di una pubblica collettività, di un ente pubblico o di una associazione un lavoro di interesse generale non retribuito e di una durata che non potrà essere inferiore a quaranta ore né superiore a duecentoquaranta ore".

20. V. Nota 11.

21. Introdotto nel sistema penale con il Probation Offenders Act del 1907, è attualmente disciplinato nel Powers of Criminal Courts Act del 1973 dove alla Section 2 è stabilito: "Quando sia ritenuto utile da una Corte avanti alla quale un soggetto di almeno 17 anni di età sia dichiarato colpevole per un reato (purché non si tratti di un reato la cui pena sia prefissata dalla legge), la Corte stessa, tenuto conto delle circostanze, può, anziché pronunciare la condanna, emettere un ordine di probation, vale a dire un ordine che imponga al reo di sottostare alla sorveglianza di un agente di probation per un periodo da specificarsi nell'ordine e comunque non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni".

22. L'istituto, originariamente introdotto con il Criminal Justice Act del 1967, ...

23. La Section 22 del Power of Criminal Courts Act del 1973 dispone: "[...] una Corte che pronunci una condanna a una pena detentiva non superiore a due anni può ordinare che la condanna non abbia effetto a meno che, nell'arco di un periodo specificato nell'ordine, in ogni caso non inferiore a un anno e non superiore a due anni, il condannato non commetta in Gran Bretagna un altro reato punibile con la pena detentiva [...]".

24. Dopo alcuni anni di applicazioni sperimentali limitatamente ad alcune contee dell'Inghilterra e del Galles, l'istituto fu esteso a tutto il territorio nazionale con il Power of Criminal Courts Act del 1973.

25. In tal senso il Cap. 25 del codice penale svedese suona:

  1. Le pene pecuniarie sono applicate per tassi giornalieri. Tuttavia, se per una pena pecuniaria è fissato un massimo edittale non superiore a 500 corone, oppure se si tratta di pena proporzionale, tali pene devono essere direttamente applicate a somma complessiva.
  2. I tassi giornalieri si applicano in un numero determinato, compreso tra un minimo di uno ed un massimo di centoventi. I tassi giornalieri devono essere quantificati in una somma di danaro compresa fra un minimo di due e un massimo di 500 corone, tenendosi in ponderata considerazione il reddito, il patrimonio, gli obblighi di mantenimento e le ulteriori condizioni economiche dell'imputato. Se il reato è lieve, l'ammontare del tasso giornaliero deve essere diminuito in modo corrispondente.
  3. Se non è diversamente stabilito, l'ammontare minimo della pena pecuniaria è 10 corone.
    [...]
  4. Per l'esecuzione delle pene pecuniarie vigono le disposizioni particolari. Le pene pecuniarie non eseguite devono essere convertite, secondo la particolare disciplina emanata in proposito, nella pena detentiva da un minimo di dieci a un massimo di novanta giorni, salvo che sia diversamente stabilito

26. Vedi a tal proposito, Cornils, Die Freihitsstrafe und ihre Surrogate in Schweden, in Die Freiheitsstrafe, cit., vol I, il quale indica in sole tre ipotesi in cui la pena detentiva viene applicata, sinteticamente riconducibili a motivi di prevenzione generale, gravità del reato e recidiva del reo.

27. Il Cap. 27 BrB dispone:

  1. Per i reati punibili con la pena detentiva può essere applicata la condanna condizionale quando, in considerazione delle condizioni personali del condannato, non esistono fondanti motivi per ritenere che egli commetterà ulteriori reati. La condanna condizionale non può essere applicata qualora vi si oppongano la gravità del reato o altri motivi di prevenzione generale
  2. Se appare necessario per la rieducazione del condannato, o per garantire l'osservanza della legge da parte della collettività, il reo può essere sottoposto oltre che alla condanna condizionale ad un massimo di 170 tassi giornalieri, anche se per il reato non è prevista la pena pecuniaria.
  3. Colui al quale viene applicata la condanna condizionale è sottoposto ad una prova della durata di due anni. [...]
  4. Durante il periodo di prova il condannato deve tenere buona condotta e cercare di provvedere al proprio mantenimento, secondo le possibilità.
  5. Se al condannato è imposta la prescrizione di risarcire i danni derivanti dal reato, egli deve fare tutto ciò che è in suo potere per l'adempimento di tale obbligo [...]
  6. Se il condannato non adempie alle prescrizioni relative la condanna condizionale, il tribunale può:
    1. ammonire il condannato;
    2. imporre la prescrizione di cui al paragrafo 5 ovvero modificare una siffatta prescrizione precedentemente dettata;
    3. revocare la condanna condizionale ed infliggere una sanzione diversa per il reato.
    Una volta decorso il periodo di prova non può essere applicata una misura della specie prevista nel primo comma, nn. 1 o 2.
    Se la condanna condizionale viene revocata, nella commisurazione della sanzione si dovrà tener conto della pena pecuniaria eventualmente inflitta a norma del ...

28. Il Cap. 28 dispone:

  1. Per i reati punibili con la pena detentiva può essere applicato il regime di sorveglianza quando in considerazione delle condizioni personali del condannato, esistono fondati motivi per ritenere che tale sanzione potrà contribuire a trattenerlo dalla reiterata commissione di reati. Tuttavia non può essere applicato il regime di sorveglianza se appare indispensabile una misura più incisiva [...]
    Se la pena minima prevista per il reato non è inferiore ad un anno il regime di sorveglianza è applicato solo in presenza di ragioni particolari.
  2. Se ciò appare utile per la rieducazione del condannato o per garantire l'osservanza della legge da parte della collettività, il reo può essere sottoposto, oltre al regime di sorveglianza, ad un massimo di 170 tassi giornalieri, anche se per il reato non è prevista la pena pecuniaria.
  3. Se per garantire l'osservanza della legge da parte della collettività appare indispensabile che il regime di sorveglianza sia combinato con la privazione della libertà personale, il reo può essere condannato in aggiunta al regime di sorveglianza alla detenzione per un periodo non inferiore a 14 giorni e non superiore a 3 mesi.
    [...]
  4. Se il condannato ha seriamente violato le prescrizioni e non c'è ragione per ritenere che possano risultare efficaci le misure di competenza del Comitato di Sorveglianza, quest'ultimo inoltra al p.m. la richiesta di sollecitare da parte del Tribunale la revoca del regime di sorveglianza
  5. In caso di revoca, il Tribunale deve infliggere una pena diversa per il reato. In questo caso si deve tener conto della parte di regime di sorveglianza positivamente eseguito, come pure della pena pecuniaria o della detenzione eventualmente inflitte a noma dei par. 2 o 3; può così essere inflitta una pena detentiva anche inferiore a quella prevista per il reato.

29. Nel codice portoghese possiamo distinguere due di queste clausole generali: una generale clausola di sfavore nei confronti della pena detentiva e una specifica relativa alle sole pene detentive brevi.

La prima è espressa dall'art. 71, infatti "se al reato sono applicabili tanto la pena privativa quanto la pena non privativa della libertà, il tribunale deve dare preferenza motivata alla seconda, sempre che questa appaia sufficiente a promuovere il recupero sociale del reo e soddisfi le esigenze di riprovazione e di prevenzione del reato".

La seconda, invece, è inserita nell'art. 43 a mente del quale "la pena detentiva non superiore a sei mesi sarà sostituita da un numero di giorni di pena pecuniaria corrispondente, a meno che l'esecuzione della pena detentiva sia indispensabile per prevenire la realizzazione di reati in futuro".

30. L'art. 44 codice penale: "La pena detentiva non superiore a 3 mesi che non debba essere sostituita con la multa può essere sostituita con la pena degli arresti nei giorni liberi, sempre che, considerata la personalità dell'agente, le sue condizioni di vita, la sua condotta anteriore al fatto punibile e le circostanze di questo, si debba concludere che gli arresti nei giorni liberi sono pena adeguata ad esprimergli riprovazione e a tenerlo lontano da azioni criminose.

La pena degli arresti nei giorni liberi consiste in una privazione della libertà per periodi corrispondenti al fine settimana, non potendo eccedere i 15 periodi. Ciascun periodo ha la durata minima di 36 ore e massima di 48 ore, equivalendo a 4 giorni di detenzione continua.

[...]

31. Art. 45 codice penale: "La pena detentiva non superiore a 3 mesi che non debba essere sostituita dalla multa né eseguita con gli arresti nei giorni liberi, può essere eseguita in regime di semidetenzione, se il condannato vi dà il consenso.

Il regime di semidetenzione consiste in una privazione della libertà che consenta al condannato di continuare la sua attività professionale o i suoi studi, in virtù di uscite dal carcere strettamente limitate allo svolgimento delle sue incombenze.

32. Art. 60 del codice penale: "Se l'agente è stato ritenuto colpevole della realizzazione di un reato al quale, in concreto, corrisponda una pena detentiva che, sola o congiunta con la pena pecuniaria, non superi 3 mesi, ovvero una sola pena pecuniaria fino al medesimo limite, il giudice può condannarlo alla prestazione di lavoro a favore della comunità.

La prestazione di lavoro a favore della comunità consiste nella prestazione di servizi gratuiti, durante i periodi di tempo non compresi nelle ore normali di lavoro, a favore dello Stato, di altre persone giuridiche di diritto pubblico o enti privati che il giudice consideri di interesse per la comunità.

La prestazione di lavoro può avere la durata da 9 a 180 ore, che non possono eccedere, per ogni giorno, la quantità consentita secondo la disciplina relativa alle ore straordinarie applicabile.

[...]

Nel caso in cui l'agente, dopo la condanna, si ponga intenzionalmente in condizioni tali da non poter lavorare o si rifiuti, senza giusta causa, di prestare il lavoro, sarà punito con la pena prevista nel n. 3 dell'art. 388.

Se l'agente non può prestare il lavoro per una causa sopravvenuta che non sia a lui imputabile, il giudice, a seconda dei casi, potrà applicargli una pena pecuniaria o esentarlo dalla pena".

33. Art. 59 del codice penale:"Se l'agente è stato ritenuto colpevole della realizzazione di un reato cui, in concreto, corrisponda la pena detentiva, sola o congiunta alla pena pecuniaria, non superiore a 3 mesi, ovvero una sola pena pecuniaria fino al medesimo limite, il giudice può limitarsi a pronunciare una riprensione.

La reprensione avrà luogo soltanto quando faciliti il reinserimento sociale del reo, e il danno sia stato riparato, e non ci sia necessità di utilizzare altre misure penali previste dalla legge.

La reprensione consiste in una solenne ed adeguata censura orale mossa dal giudice in udienza pubblica al soggetto ritenuto colpevole".

34. La pena della multa è prevista all'art. 46: "La pena pecuniaria è fissata in giorni, nel minimo di 10 e nel massimo di 300.

Ciascun giorno di multa corrisponde ad un ammontare compreso fra 200 e 10.000 escudos, che il giudice fisserà in funzione della situazione economica e finanziaria del condannato e delle sue imposte personali.

Quando il giudice applica la pena della multa sarà sempre fissata nella sentenza la pena detentiva in alternativa per il tempo corrispondente ridotto a due terzi.

La disciplina prevista nel comma precedente si applica anche nel caso in cui sia stata pronunciata condanna a pena detentiva e a pena pecuniaria congiuntamente.

Sempre che lo giustifichi la situazione economica e finanziaria, il tribunale può autorizzare il pagamento della multa entro un termine che non ecceda 1 anno, o consentire un pagamento a rate, purché l'ultimo di queste non sia pagata oltre i due anni successivi alla data della condanna. Entro i limiti suddetti e quando motivi sopravvenuti lo giustifichino, i termini e i programmi di pagamento inizialmente fissati potranno essere cambiati.

Il mancato pagamento di una delle rate comporta che tutte si considerino come non pagate.

35. L'art. 48 del codice penale: "Il giudice può sospendere l'esecuzione della pena detentiva non superiore a tre anni, sola o congiunta alla pena pecuniaria, come pure la pena pecuniaria imposta ad un condannato che non abbia la possibilità di pagarla.

La sospensione sarà decretata se il giudice, avuto a riguardo alla personalità dell'agente, alle sue condizioni di vita, alla sua condotta antecedente e susseguente al fatto punibile, ed alle circostanze di questo, conclude che la semplice pronuncia della condanna e la minaccia della pena saranno sufficienti a trattenere il reo dalla commissione di ulteriori reati ed a soddisfare le esigenze di riprovazione e prevenzione del reato.

La sentenza di condanna specificherà sempre i motivi che hanno fondato la sospensione.

Il periodo di sospensione sarà fissato tra uno e cinque anni, a partire dal giorno in cui la sentenza sia passata in giudicato.

36. L'art. 53 del codice penale: "Se il reo è stato ritenuto colpevole della commissione di un rato punibile con la pena detentiva non superiore a tre anni, sola o congiunta alla pena pecuniaria, e la sospensione dell'esecuzione della pena non si dimostra adeguata al suo reinserimento sociale, può essere sottoposto al regime di prova nel caso in cui, considerate le circostanze previste nel n. 2 dell'articolo 48, si dovrà concludere che attraverso questa misura il reo potrà essere meglio trattenuto dalla commissione di ulteriori reati, né vi si oppongano esigenze di riprovazione o prevenzione del reato.

Il regime di prova può durare da un anno a tre anni a partire dal giorno in cui la sentenza è passata in giudicato, senza pregiudizio per la possibilità di una sua proroga.

37. Introdotta nel codice Zanardelli con la L. 26 giugno 1904, nº 267 (allora si chiamava condanna condizionale) venne poi ribattezzata con l'emanazione del codice Rocco (R. D. 19 ottobre 1930, nº 1398) sospensione condizionale. L'art. 163 del codice penale è stato poi modificato in seguito all'emanazione della stessa legge oggetto del presente studio.

38. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, vol. I, Milano, 1987.

39. Si pensi al IX Congresso di diritto comparato, tenutosi a Teheran nel 1974 e all'XI Congresso dell'Associazione internazionale di diritto penale, svoltosi a Budapest sempre nel 1974.

40. J. Bonifacio era il Ministro di Grazia e Giustizia nella VII legislatura.

41. V. Disegni di legge: nº 363 del 1979 (Spagnoli, Ricci, Fracchia, Galante, Garrone, Rodotà, Bottari, Angela, Cantelmi, Fabbri Seroni, Fanti, Granati, Mannuzzo, Martorelli, Onorato, Reichlin, Salvato, Violante); nº 367 del 1979 (Menziani, Bortolani, Mora); nº 441 del 1979 (Pennacchini).

42. La Commissione nominò il Comitato ristretto il 13 febbraio del 1980 che in data 31 luglio dello stesso anno concluse il proprio lavoro di unificazione.