Conclusão
Desde a consolidação jurídica da proibição de infligir uma pena cruel, nos séculos XVII e XVIII, nos países de tradição ocidental, vislumbrou-se um alargamento da esfera da abrangência da proibição, para identificar situações, circunstâncias e/ou condutas que anteriormente não eram entendidas como cruéis e, portanto, ilegais perante o ordenamento jurídico. A elasticidade conceitual da proibição confirma o caráter cultural e, exatamente por isso, mutável e dinâmico, do significado de pena cruel.
Na Declaração de Direitos inglesa de 1689, com a expressão "pena cruel" buscava-se significar uma proibição de infligir penas desproporcionais à gravidade do delito. Somente quando absorvida pelo recém-criado Estado estadunidense em 1791, a proibição teve sua esfera de proteção ampliada, para significar também não só a necessidade de proporcionalidade do binômio delito-pena, mas também para coibir alguns tipos de penas. Não se tratava apenas do quantum de pena aplicada, mas também da natureza da pena aplicada.
O século XVIII assistiu à revolução de todo o sistema punitivo ocidental. Em menos de um século, uma vastíssima variedade de penas (linchamento, pena de morte, açoite, guilhotina etc.) foi substituída pela pena privativa de liberdade, consolidada ainda hoje como a principal sanção penal dos Estados ocidentais modernos.
No plano teórico, a criação e consolidação da pena privativa de liberdade significa uma grande mudança no processo civilizatório europeu: a pena deixou de ser um espetáculo público de suplícios, mas passou a ser exercida nos cárceres, lugares fechados, onde o Estado exerce plenamente seu poder de punir.
Trabalhos forçados, torturas e todos os tipos de humilhações eram praticados normalmente no cárcere. O apenado deixava de ser um sujeito de direito e, uma vez condenado, perdia todos os direitos de cidadão. Apenas com o fim da Segunda Guerra Mundial e a criação das Nações Unidas, voltou-se a discutir os direitos dos presos. Na Carta de direitos das Nações Unidas de 1948, firmou-se a proibição de infligir tortura ou qualquer outro tipo de tratamento cruel. Criou-se portanto uma outra categoria jurídica que diz respeito especificamente ao tratamento - humano - que o Estado tem obrigação de dar ao preso.
Assim como o significado de pena cruel, o significado de tratamento cruel também teve sua esfera conceitual ampliada ao longo dos quase sessenta anos de existência, em particular através das construções jurisprudenciais efetuadas pela Corte Européia de Direitos Humanos, no âmbito do Sistema Europeu de Direitos Humanos. Como foi analisado na presente dissertação, foram as construções conceituais criadas pela CEDH na década de sessenta que deram os elementos teóricos necessários à criação de um conceito universal da prática de tortura, consolidado no âmbito das Nações Unidas, através da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas e Degradantes.
No âmbito da Corte Européia de Direitos Humanos, pena cruel significa: 1. Sanção estatal ou disciplinar que não condiz com os ideais humanitários atuais; 2. Desproporcionalidade entre o delito e a pena; 3. Sentença emanada de órgão ilegítimo ou através de processo que não respeita os princípios processuais do contraditório e do devido processo legal. Tratamento cruel, por sua vez, diz respeito aos demais tratamentos impostos às pessoas detidas, que não são compatíveis com a dignidade humana. A tortura é a mais grave forma de tratamento cruel. Nos últimos anos, a CEDH tem alargado o conceito de tratamento cruel para abranger também certas condições penitenciárias, em particular, inadequada assistência médica e a superlotação carcerária.
Para a Suprema Corte dos Estados Unidos, entretanto, o significado de pena cruel abrange o significado de tratamento cruel. Quando da ratificação da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura, o Senado estadunidense condicionou a ratificação à reserva que os Estados Unidos entenderiam e aplicariam o significado de "penas ou tratamentos cruéis", de acordo com a construção jurisprudencial interna em torno das proibições contidas na quinta, oitava e décima quarta Emendas constitucionais, que dizem respeito, respectivamente, ao devido processo legal, à proibição de pena cruel e à impossibilidade de extraditar ou expulsar um cidadão estadunidense (MARTIN e outros: 2006, p. 322).
Já na experiência jurisprudencial brasileira, um dado impressiona: tanto o Supremo Tribunal Federal (STF), quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não trabalham a dimensão conceitual do significado da proibição constitucional de submeter alguém a um tratamento desumano (art. 5º, III, CF), enquanto direito subjetivo positivo. Esta discussão, no Brasil, está circunscrita ao âmbito do direito penal e da delimitação dos tipos penais correlatos que, no direito penal brasileiro, tratam de definir e punir condutas ilegais. É quando da análise de uma ação penal no que diz respeito à tortura, maus tratos ou abuso de autoridade que os tribunais brasileiros analisam a questão, buscando uma interpretação cada vez mais extensiva dos tipos penais, com o intuito de ampliar a esfera de proteção dos direitos dos presos. Esta atitude político-jurídica deve ser analisada em seus pontos positivos e negativos: certamente a utilização do direito penal como instrumento de repressão e intimidação de crimes é positiva, particularmente pelo caráter geral preventivo da pena que impõe. Entretanto, o direito penal é o exercício do direito de punir do Estado. Assim, quando de uma ação penal, o Estado trata de individualizar e responsabilizar alguém por uma conduta ilegal. Em casos pontuais, certamente a utilização e punição de agentes públicos pelos crimes de tortura, maus tratos e abusos de autoridade têm grande repercussão política e punitiva, no caso concreto. Entretanto, diante do quadro de caos estrutural do sistema penitenciário brasileiro, a ferramenta do direito penal infelizmente não parece ser suficiente, apesar de útil. Como responsabilizar penalmente - por crime de tortura, por exemplo - um agente público (seja ele um simples agente carcerário, ou o delegado, o secretário de segurança pública, o governador ou o presidente da República) pela superlotação penitenciária, ou pela inexistência de satisfatório atendimento médico? E pior: punir com pena privativa de liberdade que retroalimenta o sistema, que fortalece o "Estado Penal", em detrimento do necessário "Estado social" tão necessário e urgente no Brasil, para utilizar as expressões de Wacquant.
Apesar da eficácia restrita do direito penal, este estudo analisou os tipos penais em questão, pela sua inegável relevância. O estudo teve um objetivo claro, mesmo que através de um método inverso: aqui, buscou-se identificar quais condutas/situações o poder judiciário brasileiro atualmente já considera ilegais, mesmo que dentro da seara penal, para observar as demais condutas e situações que ainda não foram jurisdicionalmente apreciadas ou declaradas ilegais pelo poder judiciário pátrio. Buscou-se seguir as indicações metodológicas de Calvino, em epígrafe desta dissertação de mestrado: para descobrir quanta escuridão existe em torno, é preciso concentrar o olhar nas luzes fracas e distantes.
No que tange à temática de pena cruel, não há decisões sobre a temática, já que o ordenamento jurídico brasileiro é formalmente bastante "civilizado" (de acordo com o conceito de civilidade proposto por Norbert Elias), e proíbe a pena de morte, pena perpétua e as penas corporais. No que tange ao isolamento, discute-se atualmente a constitucionalidade da Lei nº 10.792/03, que impôs o regime disciplinar diferenciado, alterando vários artigos da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84). Não há também construção jurisprudencial no que concerne ao significado da proibição de infligir um tratamento cruel, nos termos do art. 5º, III, da Constituição Federal.
Deste estudo jurisprudencial em perspectiva de direito comparado, pôde-se individualizar a década de sessenta e a década de setenta do século XX como o período em que, na Europa e nos Estados Unidos, ampliou-se a esfera de proteção dos direitos dos presos, através do elastecimento do significado da proibição de infligir uma pena ou um tratamento cruel, e do necessário rompimento com a doutrina da não-intervenção na vida penitenciária, conhecida como hands-off doctrine, no âmbito do poder judiciário. Historicamente, este período foi marcado pela crise do modelo "reabilitante" do cárcere, através da publicação e difusão dos estudos efetuados pela escola revisionista, em particular Vigiar e Punir de Foucault. Fortaleciam-se os movimentos abolicionistas do cárcere, em função de sua inutilidade reeducativa e, nos Estados Unidos, em resposta aos movimentos que pediam a abolição da pena de morte, a USSC se pronunciou de forma vanguardista em Furman (1972).
Nas décadas de oitenta e noventa do séc. XX, os paises de tradição ocidental, particularmente os paises europeus, enfrentaram as conseqüências da crise do "Estado de bem-estar social" e um aumento da criminalidade. Ao invés da abolição dos cárceres, assistiu-se a uma mudança na função da pena e a uma utilização cada vez mais banal da pena privativa de liberdade: o cárcere como o lugar de contenção da criminalidade e de exclusão social. As políticas penais de tolerância zero que surgiram nos Estados Unidos e foram exportadas para a Europa e outros países, entre eles o Brasil, criaram um cenário de superpopulação carcerária impossível de se administrar e de impor os padrões de "humanidade" apregoados pelo Estado de direito moderno e pelas decisões jurisprudenciais das décadas de sessenta e setenta. Neste sentido, Lucia Re aponta que o aumento da população carcerária e o declínio do ideal da reabilitação contribuíram para piorar as condições de vida nas penitenciárias. Segundo ela, não se trata de empregar novamente o antigo método reeducativo, mas de denunciar as conseqüências que a crise desse modelo gerou, e estimular uma reflexão sobre o cárcere e a função da pena privativa de liberdade que possibilite imaginar uma outra alternativa ao modelo da pena como uma pena reeducativa, ou como uma pena "cárcere-depósito", destinado apenas a neutralizar os detentos (RE: 2006, p. VII)
A última parte da presente dissertação foi dedicada a um minucioso estudo comparativo entre as três experiências jurisprudenciais e conclui que, ainda hoje, subsistem três entendimentos diferentes acerca do significado de pena e tratamento cruel. A pergunta que se colocou foi: por que inexiste uma unidade semântica, nem ao menos entre três sociedades ocidentais, regidas, pelo menos em teoria, pelos mesmos padrões culturais? Para responder a este questionamento, foram utilizados os estudos de Norbert Elias sobre o processo civilizatório. A hipótese de trabalho que se utilizou foi a de que o grau de monopólio da violência do Estado incide sobre a sensibilidade das pessoas à violência e sobre toda a política penal.
Analisados os dados do sistema carcerário e da violência nos Estados Unidos, na Europa e no Brasil, confirmou-se a hipótese de trabalho. Quanto menos monopólio da violência detém o Estado, mais a sociedade aceita e incentiva o uso da violência, como forma de proteção contra o sentimento de insegurança social. No Brasil, em particular nos grandes centros urbanos, a insegurança gerada pela violência urbana, advinda da vertiginosa desigualdade sócio-econômica que flagela a sociedade brasileira e o compartilhamento do poder entre o Estado oficial e o crime organizado - particularmente o tráfico de drogas - monta um cenário que amedronta as elites brasileiras que, sedentas de segurança, pedem do Estado mais e mais punição.
Nos Estados Unidos, é necessário analisar duas realidades concomitantes, porém, distintas: aquela que diz respeito à violência urbana e aquela que diz respeito ao terrorismo internacional, e o que se convencionou erroneamente chamar guerra contra o terror. No que tange à violência urbana e aos crimes normais, a sociedade estadunidense é racista e discriminatória.
Para se entender o porquê da violência nos presídios estadunidenses, é preciso mergulhar no estudo dos valores e normas (legais e culturais) da sociedade americana que legitimam todo o processo de desumanização (SILBERMAN: 1995, p. 61). Os depoimentos dos presos e dos carcerários confirmam que é por necessidade de auto-preservação e exercício de poder que a violência é utilizada nos presídios. Afirma o prof. Silberman que "in one way or another, survival in prison depends on adapting to violence as either perpetrator or victim" (SILBERMAN: 1995, p. 16). A realidade violenta do sistema penitenciário estadunidense também reproduz os valores da sociedade em questão. O cidadão estadunidense está muito mais exposto à violência que um cidadão europeu (SILBERMAN: 1995, p. 65) e, por isso, é muito mais violento. A discussão remonta à Constituição estadunidense que permite o uso de armas para legítima defesa. Ou seja: a Constituição não impõe o monopólio da violência pelo Estado, mas, ao contrário: autoriza que os cidadãos exerçam a violência.
No que concerne à luta contra o terrorismo internacional, o quadro é paradigmático, particularmente em relação às decisões políticas excepcionais tomadas pela Administração Bush depois dos ataques às torres gêmeas em 11 de setembro de 2001 e as pífias decisões emanadas da USSC. A criação de centros de detenção clandestinos e a criação e promulgação de leis que blindam os agentes públicos contra eventuais denúncias por tortura ou qualquer outro tratamento ou pena cruel, desumana e degradante são emblemáticas e suscitam espantos e suspiros mundo afora. Fotos das prisões de Guantánamo e Abu Ghraib "chocaram" a comunidade internacional, até este momento inerte diante dos acontecimentos que constituem flagrante violação da Convenção de Genebra e da Convenção contra a Tortura, apenas para citar documentos jurídicos importantes no que concerne à temática, e ratificados pelos Estados Unidos. O estado de medo e insegurança gerado depois dos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 deram justificativa política à Administração estadunidense para criar um estado de exceção, completamente contrário às normas de direitos humanos.
Verdadeiramente, não se podem negar o valor e a utilidade da tese de Elias para a compreensão do fenômeno da criminalidade e da violência, dentro e fora dos cárceres. O monopólio da violência é um ponto crucial para a pacificação de uma sociedade e talvez o ponto primeiro de legitimação do Estado de direito moderno. Particularmente, estas reflexões são essenciais para o Brasil. É necessário refletir mais sobre as causas da violência urbana e rural para entender e remediar as causas da criminalidade, necessariamente ligadas a forte desigualdade sócio-econômica e aos traços culturais que marcaram o advento do Estado nacional brasileiro. É necessário abdicar da idéia "fácil", porém irrealista e perigosa, do "Estado Penal", que consiste em resolver basicamente problemas sociais, através da implementação de medidas penais.
Somente através de uma forte decisão política que se traduza em uma efetiva mudança de direcionamento das políticas penais e sociais, poder-se-ão refletir soluções viáveis para implementar os direitos dos presos de não serem submetidos a penas ou tratamentos cruéis e desumanos. Reduzir o tempo de encarceramento, através da diminuição da duração das penas privativas de liberdade, bem como reduzir a quantidade de crimes de apenados com reclusão e detenção seriam medidas legislativas importantes no sentido de impor um direito penal mínimo. Estas medidas reduziriam a população carcerária e, em conjunto com outras importantes medidas de cunho social, poderiam tornar administrável um dos problemas basilares que constituem raiz das demais violações de direitos humanos: a superlotação penitenciária.
Infelizmente, todas estas propostas e reflexões parecem "descabidas" ou impossíveis no Brasil de hoje, em que a sociedade doente de violência, pede do Estado mais punição penitenciária ou qualquer outra forma de punição (pena de morte, linchamento etc.) que faça parar o estado de pavor nas ruas. Impossível não evocar novamente o diálogo de Marco Polo, de Calvino, em cidades invisíveis: o império está doente e, o que é pior, procura habituar-se às suas doenças.
As doenças que assolam o Estado e a sociedade brasileira são graves e precisam ser mais seriamente refletidas. Principalmente no que tange aos objetivos do Estado brasileiro e à função do cárcere e da pena privativa de liberdade. O respeito ao direito de não ser submetido a tortura nem a pena ou tratamento cruel ou desumano necessariamente depende desta reflexão e de importantes decisões políticas.