2. Do surgimento da proibição de infligir um tratamento cruel, desumano e degradante
Simultâneo ao processo de consolidação da pena privativa de liberdade como a principal sanção penal dos Estados modernos, construiu-se, também à luz da doutrina iluminista, uma série de reformas nas instituições carcerárias. Segundo o argumento humanitário, as reformas tinham o intuito de "humanizar" e respeitar a "dignidade dos presos". Entretanto, o objetivo principal das reformas foi tornar mais higiênico e disciplinado o cotidiano penitenciário: instituídas visitas médicas regulares; ritual higiênico obrigatório (corte de cabelo, banho etc.) e introdução do uso de uniformes. SANTORO: 2005, p. 11
Tem-se a gênese dos atuais amplos direitos dos presos - pelo menos do ponto de vista legal. Entretanto, como afirma o prof. Emilio Santoro:
Questo dato mette in luce l'ambivalenza delle riforme "umanitarie": le stesse misure che proteggevano la salute dei prigionieri erano esplicitamente giustificate come una salute mortificazione dello spirito. Un discorso analogo può essere fatto sull'allontanamento dal carcere di visitatori e donne: anche in questo caso si mescolavano motivazioni umanitarie (igienico-sanitarie) e coercitive (infliggere le pene dell'isolamento emotivo e sessuale). (SANTORO: 2005, p. 12)
As reformas iluministas dos sécs. XVIII e XIX não impediram - e, em muitas ocasiões, colaboraram - para que o cárcere se tornasse o lugar dos horrores modernos. Aliás, um não-lugar. Torturas, agressões e condições deploráveis dos ambientes carcerários (celas sem adequada iluminação, inexistência de privada, água potável etc.) eram a realidade carcerária européia daquele momento histórico.
Entretanto, por todo o século XVIII e o XIX e até mais da metade do século XX, nenhum Tribunal de Direito ocidental entendeu que esta proibição se aplicava também à ambiência penitenciária.
No que tange à codificação, apenas surge a proibição jurídica de imposição de um "tratamento cruel, desumano ou degradante" na metade do século XX, com o processo de internacionalização dos direitos humanos, que tem como marco histórico a Declaração Universal dos Direitos Humanos, das Nações Unidas, em 1948. Em seu art. 5º, textualmente afirma que: "Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes". Entretanto, não se definiu, do ponto de vista jurídico, o que constitui "tortura" nem "tratamentos ou penas cruéis".
A proibição foi acolhida pelos sistemas regionais de proteção de direitos humanos que historicamente se sucederam à criação da ONU, enquanto sistema mundial de proteção dos direitos humanos. Em 1950, através do Tratado de Roma, é criado juridicamente o Sistema Europeu de Proteção dos Direitos Humanos, com uma carta de direitos que norteia e codifica uma série de direitos e garantias individuais. O art. 3º desta Convenção impõe que "ninguém deverá ser submetido nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes". A fórmula da Convenção européia segue linha da proibição da ONU, mas não utiliza a palavra "cruel", mas tão-somente "desumano e degradante".
Importante ressaltar que, para além deste marco jurídico, algumas experiências jurisprudenciais internas - como o caso dos Estados Unidos e do estudo das decisões da USSC - trabalham a temática dentro da antiga expressão jurídica, estudada no capítulo anterior, de que não deve ser imposta uma pena cruel. No âmbito da experiência constitucionalista norte-americana, a discussão sobre a ambiência carcerária se faz dentro dos limites da 8º emenda constitucional.
Apenas no âmbito da experiência jurisprudencial européia é que, através da Corte Européia de Direitos Humanos - CEDH - se trabalhará exaustivamente as delimitações dos conceitos de "tortura", "tratamento desumano" e "tratamento degradante", como violações específicas.
Historicamente, foi a Comissão Européia de Direitos Humanos (CEDH) o primeiro órgão internacional a enfrentar o desafio de definir o crime de tortura, diferenciando-o dos demais tratamentos cruéis, desumanos e degradantes, quando da análise do Caso Grego ("Greek Case") (1).
Nesta oportunidade, a CEDH entendeu que tortura é um tipo agravado de tratamento desumano, infligido a alguém com um intuito específico (obter confissão, informação etc.). Tratamento desumano, por sua vez, abrange o tratamento degradante. Segundo a CEDH, tratamento degradante consiste no que humilha a pessoa perante os demais ou que a leva a agir contra a sua vontade ou consciência (2). Já o tratamento desumano é o tratamento degradante que causa severo sofrimento, mental ou físico, que, na situação particular, é injustificável.
Em 1975, seguindo o entendimento da CEDH, a ONU adotou a Resolução 3452 (XXX) que declarou que "tortura constitui uma forma agravada e deliberada de pena ou tratamento cruel, desumano e degradante".
Em 1984, a ONU elaborou uma Convenção específica para tratar o tema, impondo uma definição legal da prática de tortura, que será aqui analisada, tendo em vista que esta Convenção foi ratificada pelos Estados Unidos da América, pelo Brasil e pela maioria dos países integrantes da União Européia, e constitui marco na compreensão e definição dos elementos caracterizadores do crime de tortura.
É interessante aqui marcar uma diferença importante: enquanto o estudo jurisprudencial das decisões estadunidenses e brasileiras mostra uma maior preocupação com a definição de tortura para, a partir daí, diferenciar os demais tratamentos cruéis, a CEDH enfrenta a questão de maneira diversa: busca primeiro definir o significado de "tratamento desumano", o que exceder em grau de sofrimento constitui tortura, e o que faltar constitui "tratamento degradante".
2.1 Definição legal de tortura
2.1.1. Definição de tortura no âmbito da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes
A Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes fornece um conceito legal internacional de tortura, no sentido de tornar compreensível e uniforme o entendimento acerca da proibição de tortura, a fim de facilitar a implementação e o monitoramento internacional da Convenção (INGELSE: 2001, p. 206).
Diz textualmente o art. 1º da Convenção:
Art. 1º. O termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.
No âmbito internacional, portanto, a tortura está tipificada e abrange todo e qualquer ato, praticado por agente público ou quem esteja investido na função, que inflija severo sofrimento, físico ou mental, a alguém em razão de determinado motivo. O sofrimento (físico ou mental) severo, a motivação e a condição de agente público são, portanto, os elementos essenciais para a caracterização da tortura. O prof. Chris Ingelse anotou que "the actions that result in torture and the characteristics are not exhaustively listed. Therefore the elements of the definition cannot be regarded as conditions for punishability either, as proof beyond reasonable doubt is required for this" (INGELSE: 2001, p. 206).
No âmbito da ONU, em razão da criação da Convenção contra a Tortura, foi criado o Comitê das Nações Unidas contra a Tortura (CAT - Committee Against Torture), órgão responsável pelo monitoramento internacional da implementação da Convenção contra a Tortura pelos países-membros signatários. Posteriormente, serão aqui analisados os métodos de monitoramento internacional utilizados por este órgão, e a implementação destas normas pelo Estado brasileiro, signatário da Convenção contra a Tortura.
2.1.1.1 Intensidade do sofrimento
A tortura pressupõe um sofrimento severo. É necessário, portanto, que haja certa intensidade no sofrimento infligido a alguém para que se caracterize o crime de tortura. O prof. Chris Ingelse observa que a noção de "severo sofrimento" na definição de tortura, concebido pela Convenção no art. 1º, deixa a desejar em termos de clareza (INGELSE: 2001, p. 207).
Realmente, nem a Convenção, nem nenhum outro documento internacional se preocupou em conceituar "sofrimento", nem muito menos a intensidade desse sofrimento. Na realidade, a tarefa de medir o sofrimento sentido pela pessoa supostamente vítima de tortura ficou a cargo dos tribunais, que, nos casos concretos, têm avaliado a dor ou sofrimento sentido, decidindo se houve ou não a tortura (INGELSE: 2001, p.209).
Parece pacífico o entendimento de que a dor ou sofrimento, para constituir tortura, tem que ter uma elevada intensidade. Como o conceito de intensidade não pôde ser deduzido dos travaux préparatoires da Convenção, parece que apenas a vítima pode ser testemunha da intensidade da dor sofrida. Os tribunais devem observar os efeitos da ação sobre a vítima quando tiverem de decidir se a tortura ocorreu, ou não (INGELSE: 2001, p. 209).
O Comitê de Direitos Humanos da ONU entende que a tortura pode ocorrer em várias ocasiões. A aplicação de choques elétricos, submarino, inserção anal de garrafas, além de alguém ser obrigado a passar vários dias e noites em pé, com um pedaço de madeira na boca e com os olhos vedados são exemplos de atos que podem constituir tortura. A ameaça real de torturar ou matar amigos e parentes é exemplo de tortura mental (RODLEY: 1999, p. 88).
É importante aqui ressaltar a decisão da Corte Européia de Direitos Humanos que, no caso Aydm v. Turkey, decidiu que "a acumulação de atos de violência física e mental infligidos na autora da ação, e especialmente o cruel estupro ao qual ela foi submetida constituem tortura" (3).
A Comissão Européia de Direitos Humanos definiu a "tortura não-física" como aquele tratamento que inflige sofrimento mental, criando um estado de angústia e stress por meios outros que não agressão física (RODLEY: 1999, p.90) (4).
2.1.1.2 Motivação
A definição de tortura da Convenção impõe que o sofrimento seja deliberadamente infligido com o intuito de "obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza".
Motivação é a razão, é a justificativa para a prática da tortura. As justificativas mais comuns pela prática de tortura, desde os tempos mais remotos, são: 1) meio de obtenção de prova - para descobrir crimes, obter a confissão do acusado ou a incriminação de outrem, e de forma a intimidar outros suspeitos; 2) punição - meios cruéis de aplicação de pena 3) particular - não praticada pelo Estado, mas por instintos individuais baixos, como vingança, ódio, ira, inveja, ou, muitas vezes, que denotam sadismo.
Novamente, deixou-se a cargo dos tribunais a responsabilidade de identificar, no caso concreto, qual a motivação do torturador. O rol de motivações não é taxativo, aceitando, portanto, outras razões que ensejam a prática de tortura.
Um ponto inovador no conceito de tortura na Convenção diz respeito à inserção no rol das motivações que ensejam a prática de tortura "por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza". Além dos motivos freqüentes que dão ensejo à prática de tortura, há de se ressaltar a tortura cometida em razão da discriminação. A discriminação é uma agressão à própria noção de direitos humanos. Nega sistematicamente a certas pessoas ou a grupos a plenitude dos direitos humanos e da consolidação das suas respectivas identidades culturais, negando-lhes, em razão da cor, etnia ou qualquer outra especificidade, uma série de direitos. A tortura se alimenta da discriminação, já que a tortura envolve a desumanização da vítima, cortando todos os laços de compaixão entre o torturador e o torturado (Anistia Internacional: 2003, 12).
2.1.1.3 Intencionalidade
Deliberação é a ação empreendida após consulta/reflexão. No que concerne ao crime de tortura, deliberação é a intenção/vontade do perpetrador de causar grave sofrimento a alguém. Apenas os atos cometidos por alguém de forma deliberada, ou seja, assentida, são passíveis de constituir tortura. Dor ou sofrimento infligidos acidentalmente não podem constituir tortura (RODLEY: 1999, p. 78).
A tortura é, portanto, a manipulação da dor. É forma de submissão de alguém à vontade de outrem pela imposição de dor física ou intenso sofrimento mental. Ainda é uma questão inquietante a possibilidade da prática de tortura por omissão.
Em tese, comportamentos negligentes (assistência médica inadequada, más condições das penitenciárias) podem vir a constituir tratamentos cruéis ou desumanos, mas exatamente pela ausência da "deliberação" não constituem tortura. Entretanto, é importante anotar que, quando este comportamento negligente for resultado da vontade deliberada, o ato pode vir a constituir tortura, se preenchidos os demais elementos constitutivos da tortura (RODLEY: 1999, p. 78).
2.1.1.4 Crime próprio de agente público
A Convenção contra a Tortura caracteriza a tortura como crime próprio de agente público, restringindo a prática de tortura ao "funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência".
A intenção da Convenção foi restringir o crime de tortura àqueles praticados por agentes do Estado, onde os remédios nacionais normalmente não são eficazes, pelo corporativismo e a dificuldade, para a vítima, de fazer prova do crime.
No âmbito internacional, o crime de tortura não concerne a atos privados de crueldade. O prof. Nigel Rodley sintetiza ao dizer que "the effect of such language is to suggest that the prohibition is not concerned with private acts of cruelty: international concern arises only where cruelty has official sanction" (RODLEY: 1999, p.100).
Entretanto, a Anistia Internacional considera que atos de violência praticados por particulares podem constituir tortura e maus-tratos quando sua natureza e severidade estiverem incluídas no conceito de tortura. Esta organização não governamental defende a possibilidade da prática de tortura por agentes particulares, pois considera que esta mudança pode facilitar o combate a várias formas de violência contra a família e na comunidade, hoje não abrangidas no conceito de tortura (Anistia internacional: 2003, p.101).
2.1.1.5 Exclusão de sanções legítimas
A segunda parte do art. 1º afirma que, dentre os atos que constituem tortura, não estão incluídas as dores e sofrimentos que sejam conseqüência, inerentes ou decorrentes de sanções legítimas.
Muitos foram os Estados nacionais que tentaram, sob a justificativa de "sanção legítima", dissimular a prática de tortura. Entretanto, o relator Especial afirmou que esta exclusão deve necessariamente se referir àquelas sanções que constituem práticas amplamente aceitas como legítimas pela comunidade internacional, como a privação de liberdade através do aprisionamento, como quase todos os sistemas penais (INGELSE: 2001, p. 232). Com referência às punições físicas determinadas por ordem judicial, ele chamou atenção para o fato de que "penas cruéis, desumanas ou degradantes são, por definição, ilegítimas (Anistia Internacional: 2003, 82).
O Comitê de Direitos Humanos da ONU afirmou que a proibição da tortura e dos maus-tratos segundo o art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos "deve se estender às penas corporais, o que inclui castigos excessivos determinados como punição por um crime ou como medida educativa ou disciplinar" (Anistia Internacional: 2003, 92).
2.1.2 Definição de tortura no âmbito da experiência européia
Não há definição legal de tortura no âmbito do sistema europeu de proteção de direitos humanos. Foi a CEDH, juntamente com os entendimentos do CPT - Comitê para a Prevenção de Tortura - que construíram o significado da proibição, que será analisado em capítulo específico desta dissertação.
2.2 Definição legal de tratamento desumano
Não há definição legal de tratamento cruel. É principalmente a Corte Européia que, quando das análises dos casos concretos, define o significado desta proibição, que, do ponto de vista jurídico, é vago e impreciso.
A CEDH, em diversos julgamentos, aponta para a mutação histórica do significado de "tratamento desumano", tendo em vista que a Convenção Européia é um instrumento vivo que deve ser interpretado à luz da vida atual (5).
Notas
1. O Caso Grego (1967-1969) foi o primeiro caso examinado pelo Conselho Europeu ("European Council") e pela Comissão Européia de Direitos Humanos, em que houve violação sistemática e disseminada aos direitos humanos, em razão do regime ditatorial instalado. Sobre o Caso Grego, ver: "The Council of Europe Fights for Democracy in Greece, 1967-1969" (ANDREAS PAPANDREOU FOUNDATION).
2. "It then described treatment or punishment of an individual as "degrading if it grossly humiliates him before others or drives him to act against his will or conscience" (RODLEY, 1999: 77).
3. 'The accumulation of acts of physical and mental violence inflicted on the applicant and the especially cruel act of rape to which she was subjected amounted to torture'. (*Aydm v. Turkey, Judgment, 25 Sept. 1997, para. 86; for a case identifying a specific of torture, see also Aksoy v. Turkey, European Court of Human Rights, Judgment, 18 Dec. 1996, para. 64 ('"Palestinian hanging", in other words, ... he was stripped naked, with his arms tied together behind his back, and suspended by his arms').
4. This finding is consistent with the view expressed by the European Commission of Human Rights in the Greek case that 'non-physical torture' was 'the infliction of mental suffering by creating a state of anguish and stress by means other than bodily assault'.
5. Ver Aksoy, p. 2279, § 64, e Aydin, pp. 1891-92, §§ 83-84 and 86.