ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo II
Forme di lavoro flessibili

Donata Ciliberto, 2005

2.1 La flessibilità. Il mercato del lavoro che si evolve. Uno sguardo generale

È opportuno procedere ad una breve analisi dell'evoluzione del mercato del lavoro in Italia al fine di comprendere perché esso si sia mosso nella direzione di una sempre maggiore flessibilità.

Dagli anni '50 fino alla metà degli anni '70 si sono registrati un'accelerazione dello sviluppo industriale e uno sviluppo dei modelli produttivi propri di una industria classica, cosiddetta fordista, orientata cioè verso le produzioni di massa e basata sulla divisione scientifica del lavoro. A queste trasformazioni ha fatto seguito la sempre maggiore importanza assunta dal lavoratore subordinato.

Negli anni '60 e '70 il diritto del lavoro ha trovato il suo maggiore sviluppo. Secondo Del Punta il carattere fondamentale del diritto del lavoro "si propone di limitare l'autonomia privata sul mercato del lavoro e quindi- essendo evidente il "filo rosso" che collega l'autonomia individuale alla libertà di iniziativa economica- di regolare l'economia di mercato, attraverso le leggi e attraverso le pressioni delle organizzazioni collettive" (1). La funzione del diritto del lavoro è stata per lo più rinvenuta, dalla maggioranza degli autori nella protezione del lavoratore subordinato: il legislatore muove verso una sorta di restrizione e sostituzione dell'autonomia negoziale privata con un sistema di norme di ordine pubblico, inderogabili e imperative, a garanzia dalla frode di tali norme protettive. Possiamo osservare questo sistema garantista nelle ipotesi di intermediazione e interposizione (2) dell'impiego dei lavoratori, o nel caso dei lavoratori a tempo determinato. L'intervento del legislatore, che ha visto in queste ipotesi elementi di sfruttamento del lavoratore elusivi della tutela dello stesso, si è caratterizzato per la tutela dell'uniformità di trattamento nelle condizioni di lavoro e per la stabilità dell'occupazione. Ad esempio la disciplina del contratto a tempo determinato, prevista dalla legge n. 230 del 1962, abrogò la più generale ammissibilità del rapporto di lavoro a tempo determinato, già prevista dal codice civile del 1942, sancendone il carattere eccezionale e diede vita al sistema sanzionatorio che prevedeva l'automatica trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato nel caso in cui il rapporto di lavoro fosse stato illecitamente definito come rapporto a termine. Altro esempio è la disciplina della legge n. 1369/ 1960 che prevedeva il divieto di interposizione e di intermediazione dei lavoratori nell'appalto di manodopera. La legge n. 604 del 1966, recependo l'accordo sindacale stipulato nell'aprile del 1965, definiva la prima disciplina dei licenziamenti individuali, poi ripresa e completata nello Statuto dei lavoratori- legge n. 300 del 1970- che prevedeva l'art. 18, cioè il reintegro del lavoratore illegittimamente licenziato nelle imprese oltre i 15 addetti. Precedentemente già con la legge Fanfani, la n. 264 del 1949, era stato previsto che le aziende intenzionate ad assumere ulteriori dipendenti oltre a quelli già a disposizione, lo avrebbero dovuto fare attraverso la chiamata numerica, cioè segnalando la loro intenzione agli uffici di pubblico collocamento che avrebbero fornito i lavoratori inseriti in una graduatoria stilata sulla base dell'anzianità di iscrizione. In realtà vennero previste alcune deroghe che peraltro costituirono il modo per aggirare le norme esistenti.

Come Ghera (3) ci fa notare, le norme potevano essere considerate sì una specificazione della disciplina generale del contratto in frode alla legge, previsto dall'art. 2126 c.c. ma anche, in un certo senso, come una deviazione da questo. Infatti mentre la disciplina generale prevede la nullità del negozio quando le parti hanno intenzione di eludere la norma imperativa, nelle ipotesi, pertinenti al diritto del lavoro, la nullità veniva posta in essere indipendentemente dalla volontà delle parti, semplicemente come conseguenza automatica della proibizione del contratto considerato illecito.

Questo modello di protezione si è fortemente ridimensionato già alla metà degli anni '70, quando in risposta alle sempre più pressanti esigenze di flessibilizzazione conseguenti ai maggiori tassi di disoccupazione si è affermata la teoria che la flessibilità fosse la strada giusta per soddisfare i bisogni occupazionali temporanei delle imprese e nello stesso tempo favorisse l'occupazione, perché "gli imprenditori sarebbero più disposti a creare maggiori posti di lavoro, senza i vincoli esistenti per il rapporto tipico e soprattutto senza il vincolo della stabilità" (4).

In un paragrafo sulla 'flessibilità' può essere interessante citare l'opinione di Santoro-Passarelli che afferma che un rapporto di lavoro subordinato si considera flessibile perché un requisito della prestazione o del rapporto di lavoro deroga alla disciplina tipica del lavoro subordinato d'impresa a tempo pieno o indeterminato, avendo l'obbiettivo di ridurre i costi per l'impresa; i lavoratori tuttavia non smettono di essere subordinati, né quindi, di vedere applicata la disciplina tipica, eccezion fatta per quegli aspetti che attengono, appunto, alle deroghe.

Scrive Santoro-Passarelli:

in altri termini, le discipline flessibili non compromettono l'unità del tipo legale, ma comprimono la fattispecie del lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato, destinata a riespandersi quando vengono meno i requisiti della prestazione o del rapporto che hanno determinato l'applicazione della disciplina flessibile. (5)

Sestito, nel suo libro (6), Il mercato del lavoro in Italia, ritiene che i cambiamenti che sono stati attuati negli anni Ottanta non hanno modificato radicalmente i principi generali del sistema di regole, piuttosto l'orientamento è stato quello di "estendere progressivamente la concreta derogabilità dagli stessi".

Sicuramente possono essere considerate norme derogatorie la legge n. 18 del 1978, con l'ampliamento della casistica di ricorribilità al rapporto a termine, e le leggi n. 79 del 1983 e n. 863 del 1984, che introducono istituti come il part-time e i contratti di formazione e lavoro (CFL). Questi avevano il pregio di combinare elementi del contratto a termine con sgravi contributivi, possibilità di sottoinquadramento contrattuale e possibilità per il datore di lavoro di procedere con la chiamata nominativa anziché numerica.

Una maggiore flessibilità in entrata fu determinata dalla legge n. 56 del 1988 che introduceva la possibilità che il 50% delle assunzioni avvenisse tramite chiamata nominativa, nonché la previsione di ricorrere alle parti sociali per un ampliamento delle possibilità del contratto a termine. La flessibilità in uscita venne per la prima volta introdotta con la legge n. 223 del 1991 che prevedeva una regolazione dei licenziamenti collettivi, introduceva l'istituto della mobilità e prevedeva la CIG, "cassa integrazione guadagni", con conservazione del rapporto di lavoro, per quei lavoratori per cui vi fosse la possibilità concreta di un reintegro nel posto di lavoro. La L. n. 223/1991 eliminò completamente - eccezion fatta per le ipotesi di collocamento obbligatorio - l'istituto della chiamata numerica.

Alla fine degli anni Novanta fu poi adottato il cosiddetto "pacchetto Treu", previsto dalla legge n. 196 del 1997. La legge ha ulteriormente allentato diversi vincoli, in quanto, "ha rivisto ulteriormente i CFL, e i contratti di apprendistato, ha ammorbidito il regime sanzionatorio avverso il lavoro temporaneo [...] e, soprattutto, ha introdotto il lavoro interinale" (7), definito dal legislatore "fornitura di lavoro temporaneo". La fornitura di lavoro temporanea è strutturata in base ad una relazione trilaterale in cui un'agenzia intermediatrice invia temporaneamente un lavoratore, da essa stessa assunto, presso un terzo, "l'utilizzatore", perché effettui una prestazione di lavoro per quest'ultimo. I vincoli operativi per le aziende sono comunque ancora molto stretti (8). Del Punta ritiene che l'azione intrapresa dalla maggioranza di centro- sinistra con la legge Treu costituisse la "prima generazione di leggi sulla flessibilità" e che a quel punto ci si fosse trovati di fronte ad un bivio:

da un lato essa avrebbe potuto essere ulteriormente continuata e sviluppata, facendo della flessibilità una sorta di metaprincipio ordinatore del sistema, e conseguentemente ponendo l'esigenza di un riadattamento complessivo dello stesso; dall'altro, invece, si poteva insistere su una logica di 'innesto' di pezzi di flessibilità in un sistema da mantenere, per il resto, immutato nei suoi fondamenti classici, incentrati sul prototipo del rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato (9).

Del Punta prosegue asserendo che i governi di centro sinistra seguirono la seconda via, pur fallendo una serie di obiettivi, mentre Marco Biagi, con il suo Libro Bianco, di cui parleremo estesamente nel prossimo paragrafo, aveva imboccato "l'altro lato, aderendo a un progetto riformatore che aspirava a caratterizzarsi proprio per l'abbandono della prudenza imposta dalla fedeltà alla tradizione e dalla incessante ricerca degli equilibri sociali e sindacali" (10). La flessibilità del centro sinistra viene quindi definita una "flessibilità controllata" (11), proprio perché gestita attraverso una collaborazione intensa e su tutti i fronti delle organizzazioni sindacali.

Successivamente va segnalato il recepimento di due Direttive europee: la Direttiva 15 dicembre 1997, n. 97/81 sul part- time, cui è stata data attuazione con il D. L. 61 del 2000, (successivamente modificato e integrato dal D. Lgs 26 febbraio 2001, n.100); e la direttiva n. 99/70. L'attuazione della direttiva n. 97/81 è stata vista come un momento di pausa nel processo di flessibilizzazione del mercato del lavoro italiano, sebbene questa direttiva contenga importanti istituti; tempo pieno, parziale, part time orizzontale, verticale e misto. Alla direttiva n. 99/70 è stata data invece attuazione con il D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368 con il quale il legislatore, oltre a recepire i principi contenuti nella direttiva, ha provveduto ad una riforma dell'istituto del contratto di lavoro a tempo determinato, prevedendo come novità che "l'ampliamento dei margini di flessibilità è garantito dalla norma giuridica e non demandato all'assenso sindacale" (12).

2.1.1 Storia di una riforma: dal Libro Bianco al d. lgs. 276 /03

È necessario prima di procedere ad un'analisi dettagliata delle singole forme di lavoro introdotte dalla legge n. 30 /03 enunciare quale sia stato il percorso, legislativo e politico, che ha condotto al d. lgs. 276 /03, oggetto del nostro studio. Il "Libro Bianco sul mercato del lavoro in Italia" venne redatto da un gruppo di lavoro coordinato da Maurizio Sacconi e da Marco Biagi. Fu poi reso pubblico nell'ottobre 2001 con la volontà di rendere partecipi gli attori istituzionali e sociali delle riflessioni svolte dal Governo (13). Il Libro Bianco, "offre un disegno di complessiva rivisitazione delle regole che presiedono non solo il mercato del lavoro - inteso come luogo di incontro tra domanda ed offerta - ma lo stesso diritto del lavoro venutosi storicamente a sedimentare" (14). È bene precisare che il documento è composto di due parti: la prima più analitica, chiamata "analisi del mercato del lavoro in Italia: inefficienze ed iniquità"; la seconda più propositiva, denominata "proposte per promuovere una società attiva ed un lavoro di qualità". Procediamo affrontando i temi di maggiore importanza contenuti nel Libro Bianco. In primo luogo nel Libro Bianco viene posto l'accento sulla necessità di "realizzare il federalismo anche in materia di mercati e rapporti di lavoro" (15), nel senso di riconoscere alle Regioni una potestà normativa a livello dell'intero ordinamento del lavoro, non solo come mercato del lavoro ma anche come regolazione dei rapporti di lavoro.

Sicuramente di rilievo è il tema della modifica del rapporto tra la legge o il contratto collettivo e l'autonomia individuale, tanto che Lucia Galantino definisce la proposta contenuta nel Libro addirittura "una vera e propria rivoluzione copernicana" (16). Nel Libro Bianco viene posto il problema della necessità di modificare il "contesto normativo che inibisce al datore e prestatore di lavoro di concordare condizioni in deroga non solo alla legge, ma anche al contratto collettivo, se non entro il limite, sempre più ambiguo, delle condizioni di miglior favore" (17). Viene proposto quindi di "superare l'inderogabilità", tipica delle norme lavoristiche, e di introdurre le cosiddette soft laws: delle norme leggere che orientino l'attività dei soggetti destinatari, vincolandoli ad un preciso obbiettivo ma senza costringerli ad adottare un comportamento specifico. Si prefigura un intervento a livello di giustizia del lavoro, accompagnato dalla ricerca di nuove forme di amministrazione della giustizia, con l'istituzione di collegi arbitrali che siano in grado di dirimere le controversie in tempi sufficientemente rapidi perché dotati del potere di decidere secondo equità e non con il vincolo del rispetto della legge e del contratto collettivo.

Sempre nel Libro Bianco troviamo sostenuta le tesi secondo cui è necessaria la creazione di uno Statuto dei lavori, che moduli la quantità di tutela necessaria in capo al lavoratore a seconda delle caratteristiche del rapporto in cui la prestazione di lavoro viene effettuata, autonoma o subordinata. Come già ricordato nei paragrafi precedenti, è opinione di molti giuristi che siamo di fronte ormai a una crisi del lavoro subordinato, ad un mercato del lavoro che si trova spiazzato di fronte alle innumerevoli nuove forme di lavoro. Lucia Galantino scrive:

L'inadeguatezza della tutela dell'attuale disciplina giuslavoristica si registra con riguardo alle ipotesi di attività prestata da lavoratori autonomi, che siano in condizioni di inferiorità contrattuale e che svolgano un lavoro di tipo parasubordinato, in quanto a carattere continuativo, prevalentemente proprio e spesso nei confronti di un unico committente.

L'esuberanza di tutela si manifesta invece nelle ipotesi, in cui il lavoro sia prestato da soggetti che godono ampia autonomia nell'esecuzione della prestazione- sotto il profilo temporale, modale e spaziale- e non sono economicamente deboli. (18)

Nella visione del Libro Bianco la soluzione è introdurre una maggiore flessibilità, ma si precisa che questo "non dovrà avvenire restringendo le tutele e le protezioni, bensì spostandole dalla garanzia del posto di lavoro all'assicurazione di una piena occupabilità durante tutta la vita lavorativa" (19).

Pietro Curzi, nella sua relazione al Csm, ritiene che questa forte flessibilità non elide le tutele ma le sposta dal rapporto di lavoro al mercato del lavoro: "il lavoratore meno garantito nel rapporto, si ritroverà spesso sul mercato e qui dovrà rinvenire nuove tutele per trovare nuova occupazione e per affrontare i periodi di non lavoro". per questo saranno necessari ammortizzatori sociali più sviluppati e maggiori incentivi.

Ritornando alle tutele per le nuove forme di lavoro possiamo leggere sempre nel Libro Bianco: "partendo [...] dalle regole fondamentali, applicabili a tutti i rapporti di lavoro a favore di terzi, quale che sia la qualificazione giuridica del rapporto (20). Bisognerebbe poter immaginare per le nuove forme di lavoro:

campi di applicazione sempre più circoscritti e delimitati, operando un'opportuna graduazione e diversificazione delle tutele in ragione delle materie di volta in volta considerate e non (come nel vecchio ordinamento) a seconda delle tipologie contrattuali di volta in volta considerate. Evitando di sommare al nucleo esistente delle tutele previste per il lavoro dipendente un nuovo corpo normativo a tutela dei nuovi lavori (ivi comprese le collaborazioni coordinate e continuative)" (21)

Era possibile incontrare tali tematiche anche nel manuale redatto da Biagi (22) nel 2001, nel quale, dopo aver spiegato la crisi della subordinazione e i principali percorsi di riforma emersi dal dibattito dottrinale, sindacale e politico, è enunciato un dato per lui privo di ogni incertezza: in seguito ai mutamenti che sono avvenuti nel modo di lavorare e di produrre non ha più molto senso continuare a contrapporre il lavoro subordinato al lavoro autonomo. Biagi propone che alcuni diritti fondamentali trovino applicazione, al di là della qualificazione giuridica del rapporto di lavoro, in tutte le forme di lavoro rese a favore di terzi. In particolare si tratta del diritto alla tutela delle condizioni di salute e di sicurezza sul luogo del lavoro, della tutela della libertà e della dignità del prestatore del lavoro, dell'abolizione del lavoro minorile, del divieto di ogni discriminazione sul luogo e per l'accesso al lavoro, del diritto ad un compenso equo, del diritto alla protezione dei dati sensibili, del diritto alla libertà sindacale. Questo nucleo di diritti, leggiamo nel Manuale, possono rappresentare "la base di un moderno Statuto del lavori: uno Statuto riguardante tutte le forme in cui si estrinseca l'attività lavorativa, con diversi gradi di tutela a seconda delle caratteristiche o dei particolari contesti in cui il lavoro stesso si svolge" (23).

Ritornando all'iter legislativo che ha portato al d. lgs. 276/03, vediamo che il 15 novembre 2001 venne promulgata la prima versione legislativa del Libro Bianco: il d.d. l. n. 848/2001, che conteneva buona parte delle proposte del documento, con l'aggiunta però di una modifica dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, oggetto poi di un asprissimo conflitto sociale, e di grandi manifestazioni di protesta sindacale.

Nel giugno del 2002 venne trasferita una parte della delega in un disegno di legge autonomo, l'848-bis, in cui era stata stralciata la modifica dell'art. 18. Venne poi stipulato, il 5 luglio 2002, l'accordo denominato "Patto per l'Italia", stretto fra il Governo e le organizzazioni imprenditoriali e i sindacati confederati Cisl e Uil, mentre non venne sottoscritto dalla Cgil. Il disegno di legge delega n. 848 è stato poi approvato dal Parlamento, ed è sfociato nella legge delega n. 30 del 14 febbraio 2003, detta Legge Biagi, in materia di occupazione e mercato del lavoro.

La legge conferiva al Governo una serie di deleghe di cui ricorderemo le prime cinque, che sono state poi l'oggetto del d. lgs n. 276/2003. La prima delega contiene la revisione della disciplina dei servizi pubblici e privati per l'impiego e la materia di intermediazione e interposizione privata nei rapporti di lavoro, al cui interno vengono posti anche i principi per la revisione della disciplina della cessione di ramo d'azienda fissati nell'allegato al "Patto per l'Italia" (art. 1). La seconda delega riguarda il "riordino dei contratti a contenuto formativo e di tirocinio (art. 2). Con la terza si affida al governo la "riforma della disciplina del lavoro a tempo parziale" (art. 3). La quarta ha per oggetto le "tipologie del lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio e a prestazioni ripartite" (art. 4). La quinta è dedicata alla "certificazione dei rapporti di lavoro" (art. 5).

La legge precisa poi che tutte le disposizioni precedenti non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate (art. 6).

Inoltre dall'attuazione delle cinque deleghe non devono derivare oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato (art. 7).

Come già detto, le prime cinque deleghe sono state attuate con il d. lgs. 10 settembre 2002. Non è semplice sintetizzare il decreto legislativo e, senza dubbio, sarà poi interessante citare varie opinioni espresse da giuristi. Ai fini del nostro studio l'oggetto è l'elaborazione di nuove figure contrattuali, mentre tralasceremo uno studio approfondito delle altre questioni contenute nel d. lgs. 276/ 2003.

Il provvedimento consta di 86 articoli: le prime due norme sono dedicate all'indicazione delle finalità e al campo di applicazione nonché alla formulazione delle definizioni poi utilizzate; il secondo, il terzo e il quarto titolo si occupano, in attuazione delle deleghe contenute negli artt. da 2 a 4 della legge 30, di "Organizzazione e disciplina del mercato del lavoro", "Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco", "Disposizioni in materia di gruppi di impresa e trasferimento d'azienda". Le norme dall'art. 33 all'art. 74, disciplinano una serie di tipi contrattuali: lavoro intermittente, lavoro ripartito, lavoro a tempo parziale, apprendistato e contratto d'inserimento, lavoro a progetto e prestazioni occasionali. Un terzo blocco di norme regola le "Procedure di certificazione", in attuazione della delega conferita dall'art. 5 della legge 30. Vi sono poi due ultimi articoli dedicati alle disposizioni transitorie e finali.

La parte che analizzeremo nel dettaglio è quella costituita dalla disciplina delle nuove tipologie contrattuali flessibili. Vedremo che in alcuni casi si tratta di nuovi tipi di contratto di lavoro: il lavoro intermittente; il lavoro ripartito; il lavoro a progetto; il contratto di lavoro occasionale; il contratto di inserimento: in altri casi saranno contratti di lavoro già conosciuti che però vengono disciplinati con regole nuove: l'apprendistato e il contratto di lavoro parziale. A queste forme di lavoro possiamo aggiungere: il lavoro somministrato, contenuto invece nel titolo riguardante la somministrazione; il contratto di lavoro a termine, contenuto nel d. lgs. n. 268/ 2001, le collaborazioni coordinate e continuative, nei casi in cui sopravvivono.

Nel paragrafo seguente analizzeremo le singole forme di lavoro in collegamento con la disciplina prevista per il lavoratore extracomunitario, e se e in che modo queste si possano coordinare. A questa analisi si accompagneranno anche le critiche espresse da giuristi, avvocati o operatori del settore riguardo i singoli contratti. Nel concludere questo paragrafo "storico" può essere però interessante citare delle opinioni espresse in generale sul d. lgs. n. 276 /2003. Fabrizio Amato, consigliere della Corte di Appello di Firenze (24), ritiene fondata "la tesi secondo cui la politica del centro- destra sulla flessibilità si presenta sotto il segno della "discontinuità nella continuità", citando a sua volta un'espressione di Del Punta in un suo precedente articolo:

Continuità, perché il discorso della flessibilità era stato avviato, sotto la pressione non resistibile, dai governi di centrosinistra. Ma discontinuità, chiara e evidente sotto due importanti profili: l'offerta di ulteriori tipologie contrattuali improntate alla flessibilità, come lo staff leasing, i contratti a chiamata, le collaborazione 'a progetto', i lavori occasionali saltuari [...]; una disciplina dei contratti 'flessibili' [...] non incentrata più sulla cooptazione delle organizzazioni sindacali, nella veste di soggetti delegatari di una competenza normativa, bensì affidata quasi totalmente, all'interno del quadro legale [...], alla contrattazione individuale (25).

Amato, ripreso il pensiero di Del Punta, conclude così:

Risulta facile il pronostico di lungo periodo: la costituzione di un nuovo e più sottile effetto di "esercito industriale di riserva", del quale sarà impossibile sapere con certezza se e quando si sta fuori o dentro (26).

Lucia Galantino mette invece in evidenza come non sia così stretto il filo di continuità che lega il decreto al Libro Bianco. Ritiene infatti che i contenuti del provvedimento "arrivino a tradurne solo in modo parziale filosofie e concezioni ispiratrici, trascurando profili e dinamiche nell'ambito di quel documento di indubbia centralità, addirittura prevalenti rispetto agli istituti, ai quali poi la decretazione delegata ha dato ingresso e voce" (27). E prosegue:

Beninteso, non si vuole certo, nascondere o ridimensionare il significato o il valore delle nuove discipline, alcune delle quali certamente innovative. Si vuole invece dire che molte delle suggestioni implicanti la rifondazione di alcuni dei tratti ontologici della materia non sono state colte, probabilmente frustrando la parte più incisiva del documento programmatico (28).

Galantino ritiene che, nonostante la cospicua produzione normativa, la legge n. 30/2003 sia stata "del tutto tradizionale per moduli di normazione" (29). In particolare per i nuovi rapporti di lavoro ritiene che "l'elaborazione di nuove figure contrattuali e la rilettura di quelle preesistenti non hanno inciso sul tradizionale spartiacque qualificatorio posto dal binomio autonomia- subordinazione" (30). Conclude infine (con un giudizio abbastanza netto sul sistema di tutele) che: "non può dirsi effettuata nemmeno una qualsiasi rimodulazione interna al tipo 'lavoro subordinato', contrariamente a quanto il Libro Bianco suggeriva." (31)

Del Punta, ritiene che vi siano degli elementi di continuità con le linee di intervento dei precedenti governi, ma, nel bivio sulla flessibilità in cui si erano trovati i governi di centro sinistra, la riforma contenuta nel Libro Bianco vada nella direzione più radicale:

Nel Libro Bianco presentato nell'ottobre 2001, accanto agli elementi che rappresentavano una ripresa e al massimo una rielaborazione di progetti riformatori già noti ed in via di implementazione [...], sono così apparse numerose indicazioni nuove e talora di rottura, che hanno fatto temere a molti, talora con qualche controforzatura, di essere di fronte a un vero e proprio progetto di destrutturazione del diritto del lavoro. (32)

Conclude però ritenendo che le istanze più radicali contenute nel Libro Bianco non siano state attuate nel decreto di attuazione: ci troviamo di fronte a una revisione profonda della disciplina lavoristica, ma non a una destrutturazione totale. Amato, nella sua critica alla flessibilità mette in luce come, a suo parere, la distinzione fra tutele nel rapporto e sul mercato non sia totalmente credibile in quanto: "si tutela il lavoratore sul mercato anche conferendogli forti prerogative nel rapporto" (33). Conclude con un giudizio sulla maggiore diffusione di lavori flessibili ai quali ritiene si debbano necessariamente affiancare "reti di sicurezza", che, da una parte consentano di superare senza grandi difficoltà i periodi di disoccupazione e, dall'altra, offrano un percorso di flessibilità comunque "scelto". Egli auspica poi che venga predisposta una flessibilità previdenziale per poter unificare le varie esperienze lavorative e i periodi di non-lavoro così da avere un "futuro pensionistico decente". (34)

Anche Del Punta, si mostra diffidente nei confronti di questo preteso scambio fra maggiori tutele sul mercato contro minori tutele nel rapporto, e lo ritiene eccessivamente semplificante. Da una parte egli sostiene che nessuno potrebbe arrivare a pensare di togliere all'improvviso alcune tutele fondamentali, dall'altra, giudica che sia possibile, in alcuni casi, tutelare maggiormente sul mercato il lavoratore proprio aumentando la tutela nel rapporto ed esprime un giudizio di perplessità rispetto ad alcune lacune del decreto. In particolare, rispetto alla riforma degli ammortizzatori sociali e delle tutele pensionistiche in quanto:

Spingere verso una maggiore diffusione dei lavori flessibili senza apprestare contemporaneamente quelle reti di sicurezza che consentano ai lavoratori coinvolti nei circuiti della flessibilità di superare indenni i periodi di inattività lavorativa e di costruirsi comunque un futuro pensionistico (ad esempio ricongiungendo senza problemi i vari periodi assicurativi) è socialmente pericoloso (35).

Un'altra lacuna che viene evidenziata è l'assenza di un forte ruolo del sindacato: quasi in un tentativo di emarginazione; il legislatore si orienta in maniera profondamente differente rispetto ai precedenti governi di centro sinistra.

Interessante può essere citare le opinioni espresse da Ferraro che notava che già precedentemente alla legge Biagi erano presenti nel panorama lavoristico italiano un elevato "polimorfismo degli schemi negoziali di reclutamento ed impiego di manodopera" (36). Per questo, Ferraro non ritiene giustificato l'eccessivo ricorso a tante nuove tipologie di lavoro flessibile e si domanda:

si pone un serio problema, da una parte, di razionalizzare l'attuale quadro legislativo disorganico e frammentario [...], da un'altra parte, di approfondire gli effetti di sovrapposizione dei vari modelli, assecondandone una sorta di specializzazione funzionale (37).

Ferraro si esprime chiaramente: le "varie forme di flessibilità operano come vasi comunicanti e pertanto vanno ricostruite in maniera globale e non per singoli "pezzi" (38); il che vale in modo particolare nel delicato rapporto tra flessibilità "in entrata" e "in uscita", che vanno attentamente graduate per non determinare effetti sconvolgenti in termini di liberalizzazione e di frammentazione del mercato del lavoro.

Esprime inoltre forti dubbi sulla recente riforma che trova non attenta a questa visione d'insieme ma piuttosto ad aumentare le opzioni imprenditoriali e a fornire quello che definisce "il 'supermarket' delle tipologie occupazionali", sollevando poi il dubbio se l'obbiettivo dell'incremento dell'occupazione possa essere realmente conseguito attraverso "il frazionamento e la segmentazione del lavoro esistente" (39).

Nel prossimo paragrafo affronteremo il tema di maggiore interesse della nostra tesi, inserendo la figura del lavoratore migrante all'interno del nuovo panorama lavoristico italiano.

2.2 Le principali forme di lavoro a confronto con la disciplina del lavoratore extracomunitario

Prima di analizzare le singole forme di lavoro mettendole a confronto con la disciplina del lavoratore extracomunitario volgiamo lo sguardo alle nuove forme contrattuali introdotte dalla legge n. 30/03 e a come vadano ad incidere sulla situazione dei lavoratori immigrati. Per poter avere un chiaro quadro d'insieme sarà necessario dividere i lavoratori in due categorie, "lavoratori autonomi" e "lavoratori subordinati", e quindi distinguere tra lavoratori già regolarmente soggiornanti e lavoratori che fanno ingresso per la prima volta in Italia. Le prime due categorie vengono definite anche dalla circolare n.1 /2004 emanata dal Ministero del lavoro, che stabilisce la disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative nella nuova modalità cosiddetta 'a progetto', mettendo in luce, fra le altre cose, che solo il collaboratore a progetto sia da considerare un lavoratore autonomo mentre gli altri lavoratori, assunti con le diverse forme contrattuali previste dalla legge Biagi, sono, senza dubbio, lavoratori subordinati.

Una volta evidenziata questa differenza procediamo preliminarmente con l'analisi dei lavoratori subordinati. Come già anticipato è necessario fare un distinguo fra i lavoratori già regolarmente sul territorio e quelli che devono ancora entrare. L'avv. Paggi, membro direttivo dell'ASGI (Associazione Studi Giuridici sull'Immigrazione), sia nel suo sito sia in un colloquio che abbiamo avuto a Padova al quale farò riferimento nel capitolo successivo, mette in chiaro come lo straniero già regolarmente soggiornante abbia assolutamente tutti i diritti propri di un lavoratore italiano. La base giuridica di questa affermazione va rinvenuta nella Convenzione OIL (40) n.143/1975 e nell'art. 2 del T.U. sull'Immigrazione nel quale si fa riferimento a "pari trattamento e parità di opportunità" del lavoratore straniero. Con "parità di trattamento" si fa riferimento all'obbligo di garantire le stesse condizioni di lavoro a lavoratori che si trovano nella medesima condizione, quindi per esempio avere il diritto alla medesima retribuzione; "parità di opportunità" riguarda invece le possibilità di avviamento e di accesso al lavoro. In particolare vediamo che nella Convenzione viene ricordato che è compito dell'O.I.L. "difendere gli interessi dei lavoratori occupati all'estero"; che la" convenzione sui lavoratori migranti (riveduta), 1949, chiede ad ogni Membro che l'abbia ratificata di applicare agli immigranti che si trovino legalmente nei confini del proprio territorio un trattamento non meno favorevole di quello applicato ai propri nazionali, per quanto attiene a varie materie in essa elencate, nella misura in cui tali questioni siano disciplinate dalla legislazione o dipendano dalle autorità amministrative". In particolare poi l'art. 10 della Convenzione in questione recita: "Ogni Membro che per il quale la convenzione sia in vigore s'impegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi nazionali, la parità di opportunità e di trattamento in materia di occupazione [...] per le persone che, in quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul suo territorio". Prosegue all'art. 11: "Ai fini dell'applicazione della presente parte della convenzione il termine 'lavoratore migrante' designa una persona che emigra o è emigrata da un paese verso l'altro, in vista di una occupazione, altrimenti che per proprio conto; esso include qualsiasi persona ammessa regolarmente in qualità di lavoratore migrante." (41). Sempre Paggi ricorda che è proprio grazie a questo principio che la disciplina sugli immigrati ha fatto dei passi avanti, come nel caso della sentenza della Corte Costituzionale, già ricordata nel precedente capitolo, che ha permesso al lavoratore invalido straniero di poter accedere al sistema di collocamento obbligatorio, e anche nel caso dei primi contratti di formazione lavoro o apprendistato che sono stati resi possibili basandosi su questo principio. Seguendo questa linea di ragionamento è possibile affermare che i lavoratori già in possesso di regolare permesso di soggiorno potranno senza dubbio accedere a tutte le nuove forme contrattuali previste dalla legge Biagi. Altrettanto sicuro sembra essere l'assunto che proprio perché la legge n. 189 /2002 prevede che il permesso di soggiorno sia legato strettamente al contratto di soggiorno, avremo legittimamente permessi soggiorno anche di breve durata. Un esempio sicuramente calzante è quello dei lavoratori somministrati a tempo determinato, già lavoratori interinali, che potranno avere contratti anche di 15 giorni. Seguendo la casistica presso le varie Questure possiamo dire che già prima della legge Biagi c'erano lavoratori stranieri con contratti di lavoro interinali, anche di 15 giorni, che lavoravano però senza soluzione di continuità. Le Questure hanno intuito che in questo modo si sarebbe aumentato il carico di lavoro in modo esponenziale e che si sarebbe creata una situazione per cui un lavoratore disoccupato avrebbe avuto un permesso di attesa occupazione di almeno 6 mesi, mentre uno straniero che avesse continuato a lavorare, senza soluzione di continuità, con contratti estremamente brevi, si sarebbe trovato in qualche modo penalizzato con permessi di soggiorno di breve durata.

La soluzione pratica della Questura di Padova ad esempio è stata di concedere a questi lavoratori permessi di soggiorno di almeno 6 mesi. È evidente però che in assenza di una previsione legislativa che regoli in qualche modo la materia, vige la discrezionalità dell'Amministrazione, creandosi una situazione per cui, se il lavoratore ha sempre lavorato senza creare problemi il permesso verrà concesso tranquillamente, ma se dovesse esserci una qualche 'increspatura' la situazione si complicherebbe immediatamente, pregiudicando anche il rilascio del permesso di soggiorno.

Potrebbe sorgere un problema poiché nel T.U. sull'Immigrazione, integrato con il D.P.R. n. 334/04, viene previsto, ai fini del rilascio e del rinnovo anche per i lavoratori già regolarmente soggiornanti, la stipula del contratto di soggiorno con determinate caratteristiche. È previsto che il datore di lavoro presenti: a) una richiesta nominativa o numerica, redatta su appositi moduli che facilitano l'acquisizione dei dati; b) una copia della documentazione dell'alloggio (per il lavoratore) che rientri nei parametri minimi richiesti dalla legge per gli alloggi di edilizia residenziali; c) una copia del contratto di soggiorno; d) una impegnativa a pagare le spese del viaggio di ritorno nel paese di origine; e) una dichiarazione nella quale ci si impegna a comunicare ogni variazione concernente il rapporto di lavoro. Riguardo al contratto di soggiorno sono necessarie alcune precisazioni; nell'art. 30-bis del Regolamento di Attuazione, come modificato, intitolato "Richiesta assunzione lavoratori stranieri", è richiesto che il contratto di soggiorno dovrà contenere; a) le generalità del datore di lavoro, nel caso di richiesta nominativa, le generalità del lavoratore straniero, in caso di richiesta numerica; b) il numero di lavoratori che si intende assumere; c) il trattamento retributivo e assicurativo; d) l'impegno di cui all'art. 8-bis del nuovo regolamento di attuazione, a garantire un alloggio che rientri nei parametri di edilizia e a sostenere le spese di ritorno. Assume rilevanza il fatto che sempre nel Regolamento di attuazione, sia stabilito che la proposta di stipula di contratto di soggiorno (sia a tempo determinato che indeterminato, sia a tempo pieno che parziale) debba essere non inferiore alle 20 ore settimanali e debba comportare una retribuzione mensile non inferiore al minimo previsto per l'assegno sociale, ai sensi dell'articolo 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335.

Questa è una delle novità introdotte dal nuovo Regolamento di Attuazione, in quanto come afferma l'avv. Mughini (42), avvocato del Comune di Firenze in materia di immigrazione, sembra che implichi che debba essere rispettato il limite delle 20 ore sia al momento del rilascio del permesso di soggiorno sia al momento dei successivi, eventuali, rinnovi: novità assoluta perché in precedenza nell'unico caso in cui era stato previsto il contratto di soggiorno, cioè la regolarizzazione del 2002, al termine del permesso gli eventuali nuovi rapporti di lavoro non erano stipulati con la forma del contratto di soggiorno né prevedevano alcun limite orario.

Va inoltre aggiunta la circolare emanata dal Ministero del lavoro n. 9/2005 avente ad oggetto "D.P.R. 18 ottobre 2004, n. 334 concernente "Regolamento recante modifiche ed integrazioni al D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394, in materia di immigrazione", previsto dall'art. 34, comma 1, della legge Bossi-Fini - Sportello Unico per l'Immigrazione - Ulteriori immediate indicazioni."

In tale circolare viene precisato che la disciplina prevista dal nuovo D.P.R. 334/04 opera per il momento soltanto a riguardo "casi particolari di ingresso al di fuori dei flussi di cui all'articolo 27 del testo unico, nonché.alla sottoscrizione del contratto di soggiorno per lavoro necessaria per l'instaurazione del rapporto lavorativo nei confronti di cittadino extracomunitario già munito di permesso di soggiorno per lavoro (art. 36-bis, comma 1, nuovo regolamento) e per far luogo, da parte della Questura, al rinnovo del permesso di soggiorno (art. 13, comma 2-bis, nuovo regolamento)".

In particolare al punto 4 si specifica che il contratto di soggiorno per lavoro ai fini del primo rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato sarà concluso presso lo Sportello Unico entro otto giorno dall'entrata in Italia.

Per gli stranieri già titolari di un permesso di soggiorno, in corso di validità, che consentano di svolgere un'attività di lavoro subordinato, senza limitazioni quali: permesso di lavoro subordinato non stagionale, permesso di lavoro autonomo o per motivi famigliari, le parti, viene previsto dalla circolare, concludono il contratto di soggiorno direttamente e autonomamente e viene allegato il modulo da compilare. Nella suddetta circolare viene messo a disposizione un altro modulo, con rispettive istruzioni, per la conclusione del contratto di soggiorno per la prosecuzione di un rapporto di lavoro già regolarmente instaurato con lavoratore extracomunitario con permesso di soggiorno non stagionale. Questo ai fini de "l'integrazione dell'originario contratto di lavoro nel caso di assunzione a suo tempo effettuata senza la conclusione del contratto di soggiorno all'epoca non richiesta. L'integrazione andrà necessariamente effettuata per rendere possibile il rinnovo del permesso di soggiorno, che ai sensi dell'art. 13, comma 2-bis, del nuovo regolamento, è condizionato alla sussistenza di un contratto di soggiorno per lavoro". È necessario precisare che nelle istruzioni applicative, nella sezione dedicata alle condizioni contrattuali, nel punto riguardante le ore settimanali, non viene richiamato il limite delle 20 ore, e tale limite non dovrebbe essere applicato in quanto lesivo del principio, già più volte ricordato della Convenzione O.I.L., ma non è difficile immaginare che creerà delle difficoltà.

Saranno quindi ipotizzabili contratti di lavoro molto brevi che rispettino comunque il limite settimanale delle 20 ore, anche se è evidente che in casi come il lavoro interinale o il lavoro intermittente sorgeranno dei problemi rilevanti, ad esempio per dimostrare alle Questure di aver lavorato effettivamente 20 ore alla settimana e non per esempio, 10 ore in una settimana e 5 in un'altra, come il tipo di contratto potrebbe anche prevedere. L'avv. Paggi a tale riguardo ha una posizione diversa, a mio parere condivisibile. Egli ritiene infatti che il regolamento di attuazione "può stabilire ulteriori limiti e condizioni all'ingresso dall'estero, non può violare il principio di pari trattamento e pari opportunità anche perché se così fosse sarebbe un provvedimento che potrebbe essere disapplicato dal giudice ordinario, in quanto il regolamento di attuazione per rispetto alla delega non può mai andare oltre i contenuti della delega, quindi se è previsto che il regolamento di attuazione applichi i principi stabiliti dalla legge (delegata), la finalità può essere solo quella di stabilire norme ulteriori che definiscano meglio l'applicazione ma non il contenuto di diritti sostanziali" (43). Il Regolamento infatti è una fonte secondaria di attuazione di una fonte primaria, quale il T.U. sull'immigrazione, comunque inferiore rispetto a una norma internazionale come la Convenzione O.I.L. Tale ragionamento è applicabile anche nei confronti della circolare citata. Tale orientamento è condiviso anche dall'avv. Mughini che ritiene che un norma internazionale debba prevalere sul Regolamento di Attuazione di un T. U., anche se a livello amministrativo non sarà pacifico, ma saranno necessarie, per far prevalere questo orientamento, delle sentenze da parte del Tar. Secondo questo ragionamento le restrizioni per i lavoratori già legalmente soggiornanti non sarebbero possibili, grazie alla "copertura giuridica" assicurata dalla Convenzione O.I.L. n. 143/1975, mentre per gli stranieri che devono fare il loro ingresso per la prima volta il discorso sarebbe diverso, in quanto non c'è una "copertura giuridica ad assicurare una parità di trattamento". Nel loro caso quindi dovrebbe essere rispettato il limite delle 20 ore settimanali, permanendo la difficoltà per i lavoratori, soprattutto per alcune tipologie di lavoro, di dimostrare le ore effettivamente svolte. Per gli immigrati regolarmente soggiornanti si ritiene invece che il requisito minimo sufficiente sia quello di avere un reddito pari all'importo annuo dell'assegno sociale. L'importo mensile dell'assegno sociale è di euro 350,57 mensili, per un importo complessivo annuo, esente da imposta, pari a euro 4557,41 e non è reversibile.

Sulla base di queste considerazioni un lavoratore con permesso di soggiorno che chieda il rinnovo del permesso con un contratto, ad esempio, intermittente potrebbe legittimamente ottenerlo nel momento in cui dimostri di avere un reddito superiore a questa cifra.

Procediamo adesso con la seconda categoria da analizzare: i lavoratori stranieri che debbano ancora fare ingresso in Italia. La situazione, come già anticipato, è molto diversa. Questi lavoratori non avrebbero una copertura giuridica che assicuri loro parità di trattamento o parità di opportunità con i lavoratori italiani. Il governo, nel decreto flussi potrebbe legittimamente da un punto di vista giuridico, escludere la possibilità di includere nelle quote determinate tipologie contrattuali e, soprattutto, potrebbe determinare, come già detto prima, la proposta di contratto di soggiorno con le caratteristiche fissate dall'art. 30 -bis del Regolamento di Attuazione come modificato.

Non possiamo non ricordare che alcuni autori, per esempio l'Avv. Mughini, ritengono che la Convenzione n.143/1975 O.I.L. che abbiamo citato sia applicabile a tutti i lavoratori stranieri, senza distinzioni fra coloro che sono regolarmente soggiornanti e coloro che devono ancora fare ingresso, dando luogo in caso contrario a discriminazione. Sulla base del testo della Convenzione n.143/1975 O.I.L., in particolare sulla base dell'art. 10 e dell'art. 11 della Convenzione, sopra riportato, sono personalmente più vicina all'interpretazione dell'avv. Paggi, in quanto credo che può dare adito a diverse interpretazioni il fatto che il lavoratore debba essere in possesso del permesso di soggiorno o se invece sia sufficiente il visto come valido titolo d'ingresso, ma in ogni caso, come precondizione, ci deve essere quella di essere stato "ammesso regolarmente in qualità di lavoratore migrante", come recita l'art. 11 della Convenzione. Non essendoci ancora un orientamento giurisprudenziale che prevedibilmente non mancherà avremo modi di constatare quale sarà l'orientamento dei Tar. (44)

Dobbiamo però immediatamente notare quella che può, forse, essere considerata una svista, o una lacuna, come definita dall'avv. Paggi, nell'ultimo decreto flussi, uscito a febbraio del 2005. Nella circolare n. 1/2005 del Ministero del lavoro è stabilito che si può assumere dall'estero lavoratori subordinati e "l'art. 2 prevede una quota di 30.000 ingressi per motivi di lavoro subordinato non stagionale di cittadini extra U.E. residenti all'estero, di nazionalità non predeterminata, riservandone 15.000 agli ingressi per motivi di lavoro domestico o di assistenza alla persona". Non sono stati quindi posti limiti al tipo di lavoro subordinato e il legislatore non ha stabilito che tale contratto dovesse necessariamente essere a tempo indeterminato o a tempo determinato con un tassativo limite temporale, come avrebbe potuto legittimamente fare. Alla luce di questa lacuna sarebbe quindi possibile, anche secondo l'indicazione dell'avv.Paggi, fare una richiesta di utilizzo delle quote per un tipo di contratto non previsto dalla modulistica, ma neppure escluso dalla circolare, con il limite del reddito sufficiente. È anche fortemente plausibile prevedere però che l'anno prossimo non si verificherà tale 'svista' e che comunque anche quest'anno la questione non passerà pacificamente, ma sarà accompagnata da molti dinieghi e correlati ricorsi.

Per un'analisi più approfondita delle singole forme contrattuali e degli eventuali problemi che possono sorgere in relazione all'accesso al lavoro dei lavoratori migranti faccio riferimento ai paragrafi successivi.

2.2.1 I lavoratori autonomi

Passiamo quindi alla seconda categoria di lavoratori: i lavoratori ' autonomi'. Anche in questo caso rimandiamo l'analisi approfondita ai paragrafi successivi limitandoci a trattare gli aspetti più importanti.

Alcune forme di lavoro autonomo, e, nello specifico i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, trasformata a seguito della legge 30/03, in contratti di collaborazione a progetto sono forme di lavoro di cui non sempre i lavoratori extracomunitari hanno potuto facilmente usufruire.

Il discorso fatto in precedenza rispetto ai lavoratori subordinati, regolarmente soggiornanti, è valido anche nei confronti dei lavoratori autonomi; anzi è possibile, senza dover procedere ad alcun atto formale, la conversione durante il permesso di soggiorno da lavoro subordinato a lavoro autonomo e viceversa;

Quello che a mio parere desta perplessità è la regolamentazione dei nuovi ingressi. Nell'ultimo decreto flussi, all'interno delle quote per il lavoro autonomo, non sono stati previsti esplicitamente, nonostante l'entità del fenomeno (visto che nel mercato del lavoro italiano si arrivano a contare alla fine del 2002 fino a 2.500.000 collaboratori coordinati e continuativi), i collaboratori coordinati e continuativi né i collaboratori a progetto. La lettera del decreto non esclude, a mio parere, che un lavoratore che eserciti una delle professioni previste nel decreto flussi possa essere assunto con un contratto di collaborazione, ma l'interpretazione dell'Amministrazione non sembra andare in questa direzione né quella di alcuni autori come l'avv. Paggi o il dott. Pomponio della Questura di Firenze. Il decreto flussi del 2002 prevedeva esplicitamente, invece, anche i collaboratori coordinati. L'orientamento del 2002 è stato poi smentito nel decreto flussi del 2003, del 2004 e infine del 2005, che invece non ne facevano riferimento. Analizzeremo i singoli decreti nel paragrafo che tratterà del lavoro a progetto. Già da adesso è possibile però notare che, seppure giustificato da una forma di diffidenza nei confronti di questo tipo di contratti, visto l'uso fraudolento che ne è stato fatto, teso a coprire in realtà rapporti di lavoro subordinato, non si può non notare che le due politiche, quella dell'immigrazione e quella del lavoro, abbiano, almeno in questo frangente, preso direzioni diverse, nel caso in cui si dovesse sposare la tesi dell'avv.Paggi.

È però da ribadire come, da un punto di vista giuridico, la scelta del governo sia assolutamente legittima e non incomprensibile in un'ottica in alcuni casi di diffidenza giustificata. Tale diffidenza è la stessa che ha portato ad escludere i soci e amministratori di società cooperative nella quota dei lavoratori autonomi nel decreto flussi di quest'anno come degli anni precedenti. Tale forma di lavoro fu inizialmente pensata come mezzo per "emancipare i lavoratori dai vincoli del lavoro salariato" (45), e per assicurare loro delle condizioni di lavoro in teoria migliori di quelle previste in un'impresa privata. In molti casi, soprattutto nelle cooperative di grandi dimensioni è apparsa trasformarsi profondamente nel tempo, tanto che il socio non attuava una reale partecipazione al governo dell'impresa, ma diveniva a tutti gli effetti un lavoratore subordinato. In questo caso la cooperativa si troverebbe ad essere una fornitrice di prestazioni di lavoro ad un imprenditore utilizzando un bacino di utenti proprio nei soggetti più deboli del mercato, fra cui possiamo tranquillamente citare i lavoratori extracomunitari in cerca di lavoro. A questi soggetti non verrebbe però applicata la disciplina del lavoro subordinato per la diversità di causa del contratto sociale rispetto alla causa del lavoro subordinato. Il problema è stato risolto in quanto la legge n. 142/2001 (poi modificata dal d. lgs 276/03) ha rivisto la legislazione in materia cooperativistica con particolare riferimento alla posizione del socio lavoratore. Infatti la cooperativa che voglia procurarsi le prestazioni lavorative del proprio socio deve, ex art. 1, comma 3, della legge n. 142 concludere con lui un "ulteriore" e "distinto" contratto di lavoro subordinato, autonomo o parasubordinato. L'art. 9 della legge n. 30/03 ha eliminato l'aggettivo 'distinto' e mantenuto 'ulteriore' che a parere di Santoro Passarelli significa che il "legislatore, pur conservando la duplicità di rapporti che intercorrono tra socio lavoratore e cooperativa di lavoro prevista dalla legge n.142 vuole sottolineare di nuovo la centralità del rapporto sociale" (46).

L'avv. Paggi ritiene che in ogni caso per la tipologia di prestazione richiesta al socio debba essere stipulato un contratto di lavoro subordinato. In questo modo verrebbe superato il problema rispetto alle quote di lavoro autonomo del decreto flussi, in quanto la cooperativa che volesse assumere lavoratori stranieri attraverso il decreto flussi potrebbe procedere con una richiesta per lavoro subordinato, all'interno delle quote previste. È necessario avvisare che i problemi che si sono posti o che si potrebbero porre per i lavoratori parasubordinati non sono esauriti, noi ne analizzeremo altri due anche se sicuramente è possibile riscontrarne altri.

Procediamo adesso con le singole forme di lavoro previste dal d.lgs n. 276/03 di conversione della legge n. 30/03. Affronteremo per primi i contratti di lavoro subordinati.

2.3 I lavoratori extracomunitari subordinati e la legge n.30/2003:

2.3.1 La somministrazione di lavoro (artt. 20- 28 d. lgs n. 276/2003)

Possiamo definire la somministrazione di lavoro attraverso le parole stesse della legge: "l'attività di fornitura professionale di manodopera, a tempo indeterminato o a termine" (art. 2, 1 comma, lett a), d. lgs. n. 276/2003). Essa rappresenta una delle novità più incisive del decreto; infatti in precedenza vigeva il generale divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro previsto dalla legge n. 1369/ 1960 in cui si stabiliva che l'imprenditore non poteva affidare in appalto o in subappalto delle "mere prestazioni di lavoro". Il motivo era che l'imputazione del rapporto di lavoro al datore di lavoro interposto avrebbe in qualche modo consentito all'effettivo datore di lavoro interponente di sottrarsi alle sue responsabilità. Abbiamo visto come la legge 196/1997 introducesse la forma del lavoro interinale avvalendosi dell'attività delle agenzie di fornitura professionale di manodopera autorizzate, limitandosi in ogni caso al "soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo" delle imprese utilizzatrici. Come già accennavamo, il decreto n. 276/2003 ha significato una notevole svolta in materia, introducendo nel nostro ordinamento l'attività di fornitura di personale a tempo indeterminato (chiamato staff leasing) e determinando la nuova disciplina degli appalti (art. 29) e quella del distacco (art. 30). In particolare, il nuovo regime (diversamente dalle leggi del 1960 e del 1997) permette all'imprenditore di utilizzare una prestazione di lavoro senza "stipulare il tipico contratto di lavoro, concludendo un contratto commerciale che può essere di somministrazione o di appalto"; (47) soprattutto con il superamento del carattere temporaneo del lavoro interinale, il legislatore ha legittimato in maniera stabile la dissociazione fra il titolare formale del rapporto di lavoro e colui che ha la disponibilità concreta della prestazione lavorativa. Tornando alla somministrazione, gli elementi comuni alle due forme a tempo determinato e a tempo indeterminato li ritroviamo innanzitutto nella caratteristica fondamentale di questo tipo di contratto. Il soggetto assume i lavoratori allo scopo di metterli a disposizione di coloro che poi effettivamente li "utilizzeranno", senza che questi abbiano con i lavoratori nessuna relazione negoziale. Abbiamo quindi due tipi di contratto: a) un contratto di lavoro subordinato (che è quello che ci interessa) che intercorre fra il lavoratore e l'agenzia fornitrice; b) un contratto di natura commerciale chiamato "contratto di somministrazione di lavoro" che intercorre fra l'agenzia e il soggetto utilizzatore. Dopo aver rilevato che l'agenzia somministratrice non può essere, evidentemente, un qualsiasi soggetto, ma deve essere fornita di apposita autorizzazione secondo regole e criteri fissati dal decreto stesso, approfondiremo le caratteristiche del contratto di somministrazione che hanno un'influenza più diretta sul lavoratore.

Fondamentale è precisare che viene fissata una sorta di responsabilità solidale fra le parti in relazione al pagamento delle retribuzioni ai lavoratori e al versamento dei relativi contributi previdenziali. Inoltre vi è una separazione dei poteri del datore di lavoro; infatti i poteri direttivi e di controllo sono attribuiti all'utilizzatore, mentre il potere disciplinare è attribuito all'agenzia somministratrice.

Tra le molte altre caratteristiche di questo contratto ci concentreremo maggiormente su quelle che riguardano direttamente i lavoratori. La 'somministrazione a tempo determinato' può essere stipulata per "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore" (art. 20, 4 comma). Come ci fa notare Roccella (48) la somministrazione ha degli aspetti di elasticità anche maggiori del lavoro a termine.

Il termine posto inizialmente dal datore di lavoro può essere poi prorogato, sempre con il consenso del lavoratore" nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato", il che significa una proroga ripetuta anche più di una volta e motivata da svariate ragioni. Sempre riportando aspetti che hanno un'influenza diretta sui lavoratori citiamo la garanzia della parità di trattamento riconosciuta ai lavoratori "somministrati" rispetto ai dipendenti, di pari livello, dell'utilizzatore, e il diritto, quindi, di fruire di tutti i diritti sociali e assistenziali. In questo senso è una delle maggiori differenze con l'appalto, ma lo analizzeremo più estesamente in seguito.

Un'eccezione alla regola della parità di trattamento estremamente importante ai fini del nostro studio è quella che riguarda l'assunzione di lavoratori svantaggiati nell'ambito di "specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale" ai sensi del combinato disposto dagli artt. 23, 2 comma e 13 d. lgs. n. 276. Fra i lavoratori svantaggiati rientra testualmente "qualsiasi persona appartenente ad una categoria che abbia difficolta' ad entrare, senza assistenza, nel mercato del lavoro", e in particolare "qualsiasi lavoratore migrante che si sposti o si sia spostato all'interno della Comunità o divenga residente nella Comunità per assumervi un lavoro". Roccella fa notare che normalmente la somministrazione di lavoro è stata vista come il naturale sostituto del lavoro interinale, ma, mentre al lavoro interinale si poteva ricorrere solo per il "soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo", la nuova disciplina "accoglie un concetto di 'temporaneità' sfuggente e inafferrabile" (49). Per questo, sembra che non ci sia un nesso ineludibile fra contratto di somministrazione e temporaneità.

Il tempo è determinato dell'esigenza dell'utilizzatore, cui viene lasciata una discrezionalità di valutazione molto ampia tanto che nel d. lgs. viene detto che il controllo giudiziale sulle ragioni che consentono l'utilizzo della somministrazione di lavoro non può "essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche che spettano all'utilizzatore" (50).

Come abbiamo detto prima, la vera novità è rappresentata dal ' contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato', che proviene dalla cultura giuslavoristica degli Stati Uniti, mentre è scarsamente presente nei sistemi europei. In ogni caso si può ricorrere allo staff leasing solo in ipotesi determinate e in quelle individuate, in via aggiuntiva, dai contratti collettivi nazionali o territoriali, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi. Tali ipotesi sono individuate tassativamente nelle lett. da a) ad h) dell'art. 20 comma 3 e sono otto tipologie di attività: 1) le varie forme di consulenza informatica; 2) direzionale 3) di marketing; 4) la gestione dei call center; 5) i servizi di pulizia, custodia, portineria; 6) i servizi di trasporto e di economato; 7) le costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti; 8) le installazioni di impianti e macchinari. Come ci fa notare Santoro-Passarelli (51), tutti questi servizi erano stati realizzati ricorrendo alle collaborazioni coordinate e continuative e all'appalto di servizi. A prescindere dalle funzioni economiche per le quali è stato introdotto nel nostro ordinamento questo tipo di contratto, è importante fare riferimento al contratto di lavoro subordinato fra agenzia e lavoratore. In questo caso la regola è che "i rapporti di lavoro [...] sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali" ex art. 22 d. lgs. n. 276. Secondo Roccella (52) il contratto deve essere interpretato come un contratto di lavoro indeterminato anche se non per forza a tempo pieno. Quello che ci fa notare è che quando i lavoratori durante il periodo in cui non vengono inviati da un utilizzatore ricevono comunque un'indennità mensile di disponibilità, in una misura fissata dal contratto collettivo. Questo nel caso del lavoratore extracomunitario potrebbe essere comunque positivo, rimanendo in essere il rapporto di lavoro e quindi il correlato permesso di soggiorno. Ma Roccella (53) nota che difficilmente si verrà a creare una situazione di questo tipo in quanto è sicuramente più plausibile che alla fine del contratto con l'utilizzatore l'agenzia proceda alla risoluzione del rapporto, con delle conseguenze per il lavoratore extracomunitario facilmente immaginabili. Infine sempre Roccella (54) indica come sia peculiare la situazione del lavoratore, in quanto quando viene assunto a tempo determinato in realtà non ha le garanzie delle tutele contro il licenziamento, che normalmente gli spetterebbero, perché nel caso di "fine dei lavori connessi alla somministrazione a tempo indeterminato", a prescindere dal numero di lavoratori, non si applicano le regole del licenziamento collettivo, mentre comunque opera l'art. 3 della legge 604 del 1966 (55). Così il lavoratore in generale, e il lavoratore extracomunitario in particolare nella sua situazione di estrema fragilità dovuta alla connessione del permesso di soggiorno collegato al contratto di lavoro, si troverà ad essere sì un lavoratore a tempo indeterminato, ma sempre "strutturalmente precario", in quanto l'agenzia potrà sempre far valere come giustificato motivo di licenziamento la cessazione del contratto di somministrazione, ferma restando l'esenzione dell'utilizzatore da qualsiasi vincolo.

Come ho già detto nel paragrafo introduttivo rispetto all'utilizzo di questa forma contrattuale è possibile affermare (lo afferma ad esempio l'avv. Paggi (56)) che, sempre per il principio della parità di diritti e uguaglianza di trattamento, il lavoratore straniero regolare può stipulare un contratto di lavoro subordinato con l'agenzia utilizzatrice. Per il lavoro somministrato a tempo determinato è possibile che vengano previsti una successione di contratti, ognuno dei quali anche per tempi brevissimi, che corrispondenti ai tempi necessari per la prestazione resa all'utilizzatore. Possono conseguirne un aumento sproporzionato di lavoro e un allungamento dei tempi di rinnovo nel caso di una serie di contratti molto brevi stipulati con un'agenzia interinale senza soluzione di continuità. Abbiamo già visto quale sia stata la soluzione pratica adottata per esempio dalla Questura di Padova che ha concesso permessi di almeno 6 mesi, parificandoli a quelli per attesa occupazione; ma ho anche già messo in luce come questo sistema rischi di accentuare ancora di più la discrezionalità dell'Amministrazione, nel decidere se il lavoratore possa avere o meno il permesso per sei mesi. D'altra parte mentre rispetto al lavoratore già regolarmente soggiornante il problema non si dovrebbe porre, rispetto ai nuovi ingressi, seguendo l'interpretazione per cui la Convenzione è applicabile solo ai lavoratori già regolarmente soggiornanti, il governo potrebbe senza dubbio e legittimamente porre dei limiti all'ingresso, in questo caso con contratti di somministrazione a tempo determinato.

Il caso del ' contratto di somministrazione a tempo indeterminato' (staff leasing) è altrettanto complesso: sicuramente stipulabile in teoria, in pratica desta molti dubbi la possibilità di attuarlo anche nel caso dei lavoratori non extracomunitari, in quanto il contratto non è conveniente per l'agenzia somministratrice a causa dell'indennità mensile di disponibilità da corrispondere nei periodi di inutilizzo ai lavoratori; tanto più nel caso di lavoratori extracomunitari quando a questo viene aggiunto l'onere della garanzia dell'alloggio e delle spese di rimpatrio, nonché l'intera procedura di autorizzazione al lavoro così come previsto nel T. U. sull'Immigrazione. Sergio Briguglio suggerisce che il contratto di somministrazione fra l'agenzia e l'utilizzatore ponga come onere aggiuntivo a carico di quest'ultimo quello relativo alla garanzia dell'alloggio e le spese di rimpatrio; in cambio l'utilizzatore supererebbe i problemi legati alle successioni di contratti a termine, e, aggiungo io, avrebbe sempre a disposizione gli stessi lavoratori con un aumento progressivo di professionalità pur non assumendoli. Troverebbe così risposta la sempre maggiore esigenza delle imprese per figure professionali maggiormente qualificate.

Inoltre, rientrando nella categoria dei lavoratori svantaggiati l'agenzia potrebbe derogare, come già detto prima, al principio di parità di trattamento.

Può essere interessante a proposito del lavoro somministrato osservare le stime dell'INPS, elaborate sui dati congiunti forniti dal Ministero dell'Interno e dall'INPS e dall'INAIL a proposito anche degli infortuni occorsi ai lavoratori interinali (anche se, viene detto, non è un gruppo facilmente connotabile): esprime una fascia di lavoratori più manualmente operativa di quella dei lavoratori parasubordinati, ma comprende anche una quota impiegatizia e tecnico-impiegatizia. La domanda che a noi interessa è quale sia la dimensione raggiunta da questa forma contrattuale e quante siano le persone interessate. La dimensione corretta viene ritenuta pari a circa 170.000 unità nel periodo 2001-2003; gli infortuni avvenuti e denunciati all'INAIL, circa 12.500 nel 2003, con una decina di casi mortali, sono riepilogabili in un indice di incidenza annua pari al valore di 70-75 per 1000 lavoratori, che è un valore alto se si considera che in questa categoria ci sono molti impiegati. La ricerca mette in evidenza come alla base di questo risultato negativo ci sia il non ascolto degli addetti alla prevenzione e in particolare "la dimensione e le cause dei pericoli per la sicurezza del lavoro che si nascondono dietro le quinte della cosiddetta flessibilità" (57).

L'analisi della 'somministrazione', soprattutto rispetto ai lavoratori extracomunitari, non può essere fatta senza fare riferimento anche alla materia degli ' appalti', procedendo poi con un confronto.

2.3.2 L'appalto e il distacco (artt. 29 e 30 del d.lgs n. 276/03)

Procediamo ad analizzare queste due forme contrattuali che saranno molto importanti ai fini del nostro studio, anche nel confronto con la somministrazione di manodopera.

Come afferma Roccella (58) alcuni processi organizzativi comportano che determinate attività di un'impresa vengano svolte ricorrendo alle prestazioni di lavoratori dipendenti di altri imprenditori. Gli strumenti adatti a questo fine sono la somministrazione di manodopera, di cui abbiamo già trattato, l'appalto e il distacco.

Il ricorso al 'contratto di appalto' era previsto anche nella legge n. 1369/1980 che vietava di affidare in appalto, in subappalto o in qualsiasi altra forma "l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro" (59) ma dettava una precisa disciplina sull'impiego di lavoratori per un 'genuino contratto di appalto'. Come spiega efficacemente Ghera (60) le fattispecie previste e esplicitamente vietate dal citato art. 1 della legge n. 1369/1960 sono riconducibili o all'ipotesi di fornitura di manodopera che viene reclutata dall'interposto che la assume e impiegata, in seguito, dall'imprenditore interponente, o all'ipotesi di veri e propri appalti di manodopera, che viene utilizzata dall'interponente sotto la direzione dello stesso appaltatore interposto. Si voleva con questa disciplina colpire quelle situazioni in cui, sotto la copertura formale di un contratto di appalto o subappalto, le parti mirino in realtà ad eludere le norme imperative di protezione del lavoratore.

Non era però vietato, come detto precedentemente, il ricorso all'appalto per svolgere attività produttive di un'impresa; infatti il legislatore che voleva evitare lo sfruttamento dei lavoratori, distinse gli appalti esterni all'impresa e estranei al ciclo produttivo, regolati dal diritto comune, dagli appalti interni che venivano ritenuti leciti, ma sottoposti a una disciplina di protezione particolare per i lavoratori.

La legge n. 1369/1980 si preoccupava di tutelare la condizione di lavoro delle imprese appaltatrici, almeno nel caso degli appalti interni (61) stabilendo una responsabilità solidale tra appaltante e l'appaltatore, almeno fino ad un anno dopo la cessazione dell'appalto, nei confronti dei lavoratori dipendenti da quest'ultimo; l'applicazione di un trattamento economico e normativo non inferiore a quello spettante ai lavoratori dipendenti dell'appaltante; l'adempimento degli obblighi assistenziali e previdenziali. Secondo l'analisi di Ghera (62) il legislatore, nell'imporre tale responsabilità solidale, ha perseguito l'obiettivo di estendere ai dipendenti delle imprese appaltatrici i trattamenti più favorevoli previsti dai contratti collettivi applicati nell'impresa committente.

Il d. lgs. n. 276/2003 ha disciplinato 'l'appalto' all'art. 29 e il 'distacco' all'art. 30 modificando in maniera sostanziale la materia. Innanzitutto la definizione d' appalto fornita dall'art. 1655 c.c.: "il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro".

Come fa notare Santoro- Passarelli (63) le tipologie di attività previste per lo staff leasing sono state finora realizzate dalle collaborazioni coordinate e continuative o dall'appalto di servizi. Si pone quindi il problema se tali attività potranno essere svolte attraverso l'appalto di servizi, anche considerando che l'art. 29 non pone vincolo di oggetto né di durata. L'art. 29 ha tenuto ben presente il fatto che la somministrazione di lavoro da parte di soggetti non autorizzati continua a non essere permesso e che questa problematica si possa porre in particolare in quelle situazioni in cui non siano richiesti né mezzi né capitali per l'esecuzione di appalti mentre sia fondamentale l'elemento lavoro; così in queste situazioni sarebbe difficile distinguere fra appalto genuino e interposizione illecita. A tal fine l'art. 29 ha evidenziato la differenza fra "somministrazione" e "appalto"; in particolare - si legge - l'appalto "si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che puo' anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa". (64)

Altro elemento da dirimere è che la posizione dei lavoratori con un contratto di somministrazione risulta più vantaggiosa di quella dei lavoratori che hanno un rapporto di appalto soprattutto perché non sono più previste le regole di parità di trattamento in favore dei dipendenti delle imprese appaltatrici, rispetto a quelli dell'impresa appaltante.

Ai lavoratori delle imprese appaltatrici si applicheranno i contratti collettivi di categoria dell'impresa da cui sono assunti, spesso meno vantaggiosi di quella presso cui prestano servizio.

Per l'appalto di servizi, in tema di tutela è prevista, all'art. 29 comma 2, la responsabilità solidale fra il committente imprenditore e l'appaltatore, nel dover corrispondere i contributi previdenziali e assistenziali ai lavoratori, ma solo per un anno dal momento di cessazione dell'appalto.

Passiamo a trattare del 'distacco di personale'. La sua definizione è rinvenibile all'art. 30 del d. lgs n. 276/03: è un istituto attraverso il quale un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, mette a disposizione di un altro datore di lavoro, temporaneamente, per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa, uno o più lavoratori. Il datore di lavoro esercita in questo modo il proprio potere direttivo; deve essere chiaro però che, nonostante l'inserimento del lavoratore nell'azienda del beneficiario, il comando deve soddisfare un interesse di entrambi. I requisiti fondamentali del distacco, infatti, sono la temporaneità ed un interesse dell'assuntore. Questo è stabilito da varie pronunce della Cassazione (es. Cass., 21 marzo 1998, n. 5102; Cass. 10 giugno 1999, n. 5721) e da una interpretazione amministrativa del Ministero del Lavoro n. 5/25814/70/VA dell'8 marzo 2001 che, pur in assenza di un riferimento normativo, aveva ritenuto legittimo il distacco tra società collegate.

Va evidenziato che l'appalto di mere prestazioni di lavoro si distingue dal distacco perché il distacco serve a soddisfare le esigenze del distaccante ed è quindi necessariamente temporaneo, mentre l'appalto di mere prestazioni di lavoro soddisfa le esigenze dell'appaltante cioè di colui che utilizza effettivamente la prestazione lavorativa; in questo senso si è anche espressa la Cassazione con la sentenza del 9 aprile 2001, n. 5232.

La differenza tra distacco e somministrazione la si rinviene nel fatto che come dice Santoro-Passarelli: "il contratto di somministrazione, spacca la nota formula 'alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore' prevista dall'art. 2094 c.c. nel senso che il prestatore di lavoro risulta alle dipendenze del somministratore e sotto la direzione dell'utilizzatore" (65). Mentre nel distacco la dissociazione fra il soggetto che formalmente è il datore di lavoro e il soggetto che esercita il potere direttivo è soltanto temporanea e funzionale, ma non genetica e definitiva come invece la somministrazione di manodopera. Infatti nel distacco il lavoratore continua a lavorare nell'interesse del distaccante, nella somministrazione il lavoratore presta la propria attività nell'interesse dell'utilizzatore. All'art. 30 comma 3 del d. lgs. n. 276/2003 si prevede che un lavoratore possa essere distaccato in un'unità produttiva distante oltre 50 km, ma solo per comprovate esigenze tecniche, produttive, organizzative e sostitutive.

Infine dobbiamo specificare che l'apparato sanzionatorio comune previsto per la somministrazione, per l'appalto e per il distacco è molto articolato. In particolare è previsto che se tali contratti sono posti in essere con la finalità di eludere norme di legge o contratti collettivi da applicare ai lavoratori si incorrerà nella somministrazione fraudolenta, disciplinata dall'art. 28, che è punita con sanzioni penali e con un'ammenda da pagare.

Procedendo con il tema che più ci interessa, bisogna innanzitutto ricordare che i lavoratori stranieri che stipulano un contratto di appalto rientrano nell'art. 27 del T. U. sull'immigrazione che disciplina gli ingressi per lavoro di casi particolari. Questo comporta che si tratta di una serie di casi particolari, o perché riguardano attività particolarmente qualificate o perché presentano caratteristiche particolari di mobilità o temporaneità. Questi casi sono regolati dall'art. 27 T.U. sull'Immigrazione e 40 del D. P. R n. 334/2005 e sono casi per i quali il rilascio delle autorizzazioni al lavoro, i visti di ingresso e i permessi di soggiorno vengono concessi al di fuori delle quote programmate. L'appalto viene regolato dall'art. 27, lett. i): riguarda lavoratori dipendenti da datori di lavoro, persone fisiche o giuridiche, residenti o aventi sede all'estero, da questi retribuiti, temporaneamente trasferiti presso imprese residenti in Italia, al fine di effettuare prestazioni oggetto di contratto di appalto stipulati tra l'impresa estera e persone fisiche o giuridiche, italiane o straniere, residenti in Italia e che operano sul territorio; l'autorizzazione potrà essere richiesta dall'organizzazione o impresa operante nel territorio italiano, l'appaltante, e varrà solo per prestazioni qualificate di lavoro subordinato e per un numero determinato di lavoratori, nonché solo per il tempo strettamente necessario alla realizzazione dell'opera o servizio; Il regolamento specifica, e questo riveste per noi un certo interesse, che l'impresa estera deve garantire ai propri dipendenti che si trovano in Italia lo stesso trattamento retributivo minimo del contratto collettivo di categoria e il versamento dei contributi previdenziali previsti dalla legge italiana.

Nell'intervista all'avv. Paggi (66) si sono rese evidenti alcune problematiche abbastanza ricorrenti per questo tipo di lavoro che, come ho appena ricordato, essendo fuori quota è particolarmente allettante per gli imprenditori.

Prima di tutto il lavoro somministrato, già interinale, ha perso di attrattiva rispetto all'appalto; Paggi suggerisce una motivazione di natura economica, in quanto in questo momento stipulare un contratto con agenzia che fornisca dei lavoratori costa molto di più che assumere in proprio; uno dei motivi per cui veniva stipulato un contratto interinale era che veniva permesso un periodo di prova lungo, sicuramente più lungo rispetto a quello previsto dai contratti collettivi di categoria. Ciò rendeva conveniente l'uso dell'agenzia interinale e la maggiore flessibilità che vi era connessa. Con la legge n. 30/2003 questa convenienza è, almeno in parte, venuta meno. L'appalto ha un elemento di grande convenienza per il datore di lavoro, cui abbiamo accennato nella parte generale; mentre la legge del 1960 affermava che bisognava corrispondere ai dipendenti dell'appaltatore lo stesso trattamento dei dipendenti dell'appaltante con la nuova legge non è più così, vige esclusivamente l'obbligo di applicare "unicamente il trattamento economico minimo previsto dal contratto collettivo" della categoria cui appartiene l'impresa appaltatrice. Per rendere più chiaro il concetto userò un esempio utilizzato dall'avv. Paggi: se abbiamo un'impresa metalmeccanica artigiana che stipula un contratto per eseguire un appalto all'interno di un'impresa metalmeccanica industriale, i lavoratori dell'impresa metalmeccanica artigiana si vedranno applicato il contratto collettivo artigianale che è più basso e meno conveniente rispetto quello industriale.

Un'altra problematica riguarda l'ipotesi di somministrazione abusiva, in particolare per i lavoratori extracomunitari. Poniamo un esempio in cui un lavoratore sia stato assunto da un'impresa e si ponga in essere un distacco, che questo distacco non rientri però nella norma, ma configuri un'ipotesi di distacco illecito: il lavoratore in realtà si trova alle dirette dipendenze dell'impresa committente e non distaccato, temporaneamente, per l'interesse del suo datore di lavoro, presso il committente per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Se questa ipotesi illecita viene accertata, il problema che ci si pone è quale sia la sorte del permesso di soggiorno del lavoratore, in quanto il permesso di soggiorno è stato rilasciato sulla base di presupposti che in realtà non sussistono, e potrebbe essere quindi annullabile.

L'avv. Paggi fa riferimento ai lavoratori che fanno ingresso in Italia nei casi previsti dall'art. 27, lett. g) T. U. sull'immigrazione, in questi casi- sostiene Paggi- chi è titolare di questo tipo di permesso nel momento in cui dimostra di essere vittima di una somministrazione abusiva di manodopera si trova in grande difficoltà, in quanto il permesso di soggiorno viene rilasciato sulla base di una rapporto lecito di distacco da impresa estera. Il problema che l'avv. Paggi, da avvocato, si pone è che la maggior parte delle persone che vengono sfruttate da queste imprese estere, spesso nemmeno esistenti nella realtà, si trovano in un perenne stato di ricattabilità, in quanto se si azzardassero a denunciare la situazione illecita si autodenuncerebbero. È un problema rilevante e molto attuale proprio perché, sarà sempre più in espansione anche per come è stata prevista la legge n. 30 /2003.

D'altra parte Briguglio, fa alcuni rilievi all'applicabilità di questa forma contrattuale. Ritiene che non sia chiaro chi stipuli il contratto di soggiorno per lavoro, se l'appaltante, che dovrebbe quindi provare l'esistenza di un contratto di lavoro tra appaltatore e lavoratore, o l'appaltatore, che si dovrebbe però assumere l'onere relativo all'alloggio e alle spese di rimpatrio.

2.3.3 Il lavoro intermittente ("job on call") (artt. 33-40 d.lgs. n. 276/2003)

Preliminarmente procediamo con una definizione di questa tipologia contrattuale. Le caratteristiche principali di questa forma di contratto sono: che il lavoratore che stipuli questo contratto sia privo di alcun orario di lavoro, né fisso né variabile; che si metta a disposizione del datore di lavoro (ex art. 33.1 d. lgs. n. 276/ 03); che sia pronto a rispondere a una eventuale chiamata effettuata dal datore di lavoro per delle prestazioni lavorative discontinue o intermittenti. Può essere concluso per esigenze individuate dai contratti collettivi stipulati da associazioni di datori di lavoro comparativamente più rappresentative e, in via sostitutiva, dal Ministero del Lavoro. Si può notare quindi che il contratto di lavoro intermittente può essere concluso solo dopo che sono state individuate queste esigenze e soltanto in questi determinati casi.

In realtà questa forma di contratto si presenta in due forme distinte, tanto che alcuni autori hanno sollevato la questione se una forma facesse parte della categoria del lavoratore subordinato e l'altra di quello autonomo. Altri autori, come Santoro- Passarelli (67), ritengono invece che entrambe le fattispecie siano inquadrabili all'interno del tipo lavoro subordinato visto che in entrambi i casi il lavoratore è comunque a disposizione del datore ed è sotto le sue direttive.

Quando il lavoratore offre una disponibilità piena e incondizionata, è previsto che venga fissata una indennità di disponibilità mensile, divisibile poi in quote orarie da corrispondere al lavoratore per i periodi nei quali garantisca al datore di lavoro tale disponibilità. La misura di questa indennità è fissata dai contratti collettivi nazionali (il 20% della retribuzione fissata dai C. C. N. L.) e non può essere inferiore, in ogni caso, a quella fissata con decreto dal Ministro del lavoro. Questo forma di contratto viene inserito da tutti gli autori all'interno della categoria del lavoratore subordinato; viene quindi riconosciuta, l'indennità a fronte dell'obbligo di rispondere alla chiamata come già era previsto per il contratto di lavoro a tempo indeterminato (art. 4, comma 3, legge n. 196/97). Tale indennità non viene comunque resa in caso di malattia o di altro evento che non renda possibile- anche temporaneamente- rispondere alla chiamata.

Altra figura è rappresentata dal 'contratto di lavoro intermittente', stipulato dal lavoratore che non si obblighi "contrattualmente a rispondere alla chiamata di lavoro" (art. 36, 6 comma). In questo caso non viene corrisposta alcuna indennità e gli sarà dovuta soltanto la retribuzione corrispondente alle prestazione che sono state effettivamente chieste e rese. Questa seconda figura, dice Galantino (68), offre meno certezze, in quanto l'assenza di un qualsiasi vincolo obbligatorio riguardo la messa a disposizione dell'attività lavorativa potrebbe fare pensare che siamo di fronte a un lavoro autonomo; il che viene però contraddetto prima di tutto dalla legge che assimila le due figure sotto l'unica categoria del job on call anche come trattamento "economico, normativo e previdenziale". Nella circolare n. 1 del 2004, emanata dal Ministero del Lavoro, si ribadisce che eccezion fatta per i contratti di collaborazione a progetti, considerati lavori autonomi, previsti dall'art. 61: "La disciplina che emerge dall'art. 61 è, come detto, finalizzata a impedire l'utilizzo improprio o fraudolento delle collaborazioni coordinate e continuative. Al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 si collocano, con tutta evidenza, fattispecie che non presentano significativi rischi di elusione della normativa inderogabile del diritto del lavoro." Occorre dedurre quindi che le altre forme di lavoro siano da considerarsi subordinate.

Il lavoro intermittente deve essere necessariamente stipulato in forma scritta ai fini dell'eventuale necessità di prova della sua esistenza, e deve indicare la durata, la ragione in forza della quale è stato stipulato, il preavviso di chiamata che "in ogni caso non può essere inferiore a un giorno lavorativo" e la "modalità della disponibilità, eventualmente garantita dal lavoratore" (art. 35). È da chiarire che se il lavoratore si è obbligato a rispondere, nel caso in cui non lo facesse ci sarebbero delle pesanti conseguenze: non soltanto la risoluzione del contratto ma anche un "congruo risarcimento del danno". Il lavoratore intermittente nel periodo in cui resta solo disponibile a rispondere alla chiamata, non è titolare dei diritti riconosciuti ai lavoratori subordinati né matura alcun trattamento previdenziale o normativo; nei periodi in cui lavora invece viene equiparato a qualsiasi altro lavoratore di pari livello che svolga le stesse mansioni, non può quindi ricevere un trattamento economico meno favorevole.

Importante è capire quali siano i soggetti che possono concluderlo: soggetti in stato di disoccupazione con età inferiore ai 25 anni; lavoratori con più di 45 anni, iscritti nelle liste di mobilità o comunque disoccupati; ulteriori ipotesi individuate dai contratti collettivi "o, in via provvisoriamente sostitutiva, dal ministro del lavoro con apposito decreto". Sono stati stabiliti casi in cui è vietato ricorrere a questi lavoratori:

Alcuni giuristi criticano questa forma di contratto: Santoro-Passarelli (69) ritiene che attraverso questo contratto il datore venga semplicemente liberato dal rischio d'impresa in ordine alla produttività della forza-lavoro, visto che ha la possibilità di costituirsi una riserva di lavoratori ai quali attingere nei momenti di necessità, lavoratori che possono utilizzati senza la disciplina vincolante dei licenziamenti in quanto "essendo sufficiente, per raggiungere il risultato pratico di sbarazzarsi di un lavoratore sgradito, evitare qualsiasi ulteriore chiamata e lasciare in perenne attesa l'interessato, pur mantenendo formalmente in essere il contratto di lavoro"; ritengono inoltre che quasi sicuramente il datore di lavoro procederà con un contratto senza indennità di disponibilità perché più conveniente mentre l'astratta possibilità per il lavoratore di rifiutare la chiamata viene annullata dal rischio che in futuro il datore di lavoro non lo chiami più.

Procediamo adesso con il tema principale: se e come il lavoratore extracomunitario può stipulare questi tipi di contratto.

Sappiamo già che tutti i contratti di lavoro presenti previsti dalla legge italiana possono essere stipulati da cittadini extracomunitari regolarmente soggiornanti. Il motivo, più volte ricordato, va ricondotto al diritto fondamentale della parità di trattamento e della pari opportunità, previsto dalla Convenzione O. I. L. n. 143/1975, più volte citata, e anche dall'art. 2, 3 comma del T. U. sull'Immigrazione, dove "per pari trattamento si intende il diritto alla retribuzione e all'applicazione delle stesse condizioni di lavoro previste per i cittadini italiani e per parità di opportunità si intende più specificatamente la possibilità di accedere al mercato del lavoro con le stesse possibilità che sono riconosciute ai cittadini italiani e, quindi, la possibilità di stipulare tutte le stesse tipologie di contratto di lavoro che sono previste dalla legge".

In tema di rinnovo, per i lavoratori regolarmente soggiornanti, il problema della stipula di queste nuove forme contrattuali, e quindi, in questo caso del lavoro intermittente, non si dovrebbe porre nel momento in cui il lavoratore garantisca di possedere un reddito sufficiente al suo mantenimento. Al particolare quesito, posto da un lavoratore alla rubrica del sito "melting pot" curato dall'avv. Paggi, se potesse essere sufficiente come reddito da lavoro anche un'indennità di disponibilità, è stato risposto che nel momento in cui si fosse rispettato il requisito del reddito sufficiente pari all'assegno sociale annuo, non sarebbero dovuti sorgere problemi. In teoria quindi il lavoratore intermittente che dimostri, di raggiungere il reddito necessario magari sommando la retribuzione e l'indennità di disponibilità, o in assenza di questa, con la sola retribuzione che, dovrebbe poter rinnovare il permesso di soggiorno, per il discorso che abbiamo già estesemente affrontato nella parte generale dei lavoratori subordinati.

Il problema maggiore si porrebbe, secondo questa interpretazione, a coloro che devono ancora arrivare in Italia, perché privi di una copertura giuridica che li parifichi ai lavoratori italiani a livello di 'parità di trattamento e di opportunità' qualora così si interpreti la Convenzione O.I.L.

Ai fini del rilascio del permesso di soggiorno, l'art. 30- bis comma 3 del D.P.R. n. 334/05 prevede, oltre agli altri requisiti, che alla domanda di nulla osta per l'assunzione di un lavoratore residente all'estero debba essere allegata una proposta di contratto di soggiorno, a tempo indeterminato, determinato o stagionale a tempo pieno o parziale non inferiore alle 20 ore settimanali e che garantisca un reddito non inferiore all'importo dell'assegno sociale. Seguendo il ragionamento sostenuto da alcuni autori, che condivido, il problema delle 20 ore settimanali non si dovrebbe porre per i lavoratori già regolarmente soggiornanti, garantiti dalla norma internazionale che tutela la parità di trattamento e opportunità del lavoratore straniero con quello italiano, in quanto il limite delle 20 ore settimanali non essendo richiesto ai lavoratori italiani non dovrebbe essere richiesto nemmeno ai lavoratori stranieri. Abbiamo già ricordato, nella parte introduttiva, però, gli eventuali problemi che potrebbero sorgere anche per i lavoratori già regolarmente soggiornanti, a seguito dell'emanazione della circolare n. 9/2005, che prevede la necessaria stipula del contratto di soggiorno anche per questi soggetti. Per coloro che devono fare ingresso il problema invece dovrebbe essere ben presente se non li si considera inclusi nella copertura giuridica della Convenzione O.I.L. n. 143/1975. Molto difficilmente, a mio parere, ai fini del rilascio del permesso sarà possibile dimostrare, che si integri la condizione delle 20 ore settimanali con questa forma di lavoro, essendo formulata in maniera direi quasi ' ontologicamente' differente.

Il lavoro intermittente potrà essere senza dubbio contratto per integrare il reddito, per esempio per un lavoratore autonomo o un lavoratore subordinato part- time; potrà essere concluso anche da soggetti abilitati a lavorare che non hanno un permesso di soggiorno per causa di lavoro, ma per altri motivi, come i familiari titolari di un permesso per ricongiungimento familiare o gli studenti per motivi di studio. Inoltre se il lavoratore deve rinnovare il permesso per lavoro autonomo il reddito derivante dal lavoro intermittente può integrare il reddito minimo richiesto.

Nota però l'avv. Tigre che se si dovesse seguire quella parte della dottrina che ritiene che in assenza dell'indennità non sia certa la natura subordinata o autonoma del contratto sorgerebbero ulteriori problemi perché non sono previste nel T. U. sull'Immigrazione "forme di soggiorno per attività pseudodirette" (70). A mio parere, come già chiarito, è un tipo di problema che non si dovrebbe porre alla luce della circolare n. 1 del 2004 del Ministero del Lavoro, citata precedentemente.

2.3.4 Lavoro ripartito ("Job sharing") (artt. 41-45 d.lgs. n. 276/2003)

Il 'lavoro ripartito', da alcuni considerato una forma particolare di lavoro a tempo parziale, è disciplinato dagli artt. da 41 fino a 45 del d. lgs. 276/03: "il contratto di lavoro ripartito è uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori assumono in solido l'adempimento di un'unica e identica obbligazione" (art. 41, 1 comma). I lavoratori hanno la possibilità di determinare a loro discrezione e quando vogliono delle sostituzioni fra loro, e di modificare, consensualmente, l'orario di lavoro. La caratteristica di questa forma di lavoro è che ciascun lavoratore pur svolgendo solo una parte del lavoro ne risponde in solido, cioè per l'intero, ne è "personalmente e direttamente responsabile". Come fa notare Santoro- Passarelli (71), l'art. 41 al comma 3 prevede che in caso di sostituzioni o modificazioni della distribuzione dell'orario di lavoro, si verifichi la traslazione del rischio dell'impossibilità della prestazione per fatti che attengono ad uno dei due coobbligati in testa all'altro. Questo è stato fatto per garantire al creditore l'adempimento integrale e non parziale dell'obbligazione: viene sottolineato il profilo di responsabilità e quindi il richiamo alla solidarietà fra lavoratori. È proprio la "triangolazione" la peculiarità del rapporto, i soggetti del contratto sono tre: il datore di lavoro e i due lavoratori, obbligati solidalmente. A livello di forma bisogna dire che il contratto deve avere la forma scritta ai fini di prova e deve contenere:

Rispetto alla disciplina del rapporto bisogna dire che vale il principio di non discriminazione rispetto agli altri lavoratori e quindi vige il principio guida che "per i periodi lavorati, un trattamento economico e normativo complessivamente meno favorevole rispetto al lavoratore di pari livello, a parità di mansioni svolte". In generale, al contratto di lavoro ripartito si applica la disciplina del lavoro subordinato "in quanto compatibile con la natura particolare del rapporto". A opinione dell'avv. Paggi, in realtà, questa forma contrattuale è quella che meno modifica la struttura del lavoro subordinato

Ci sono due particolarità: la prima è che le dimissioni o il licenziamento di uno dei due coobbligati comportano l'estinzione del contratto, a meno che il datore di lavoro non offra all'altro lavoratore di rimanere trasformando il rapporto in un comune rapporto di lavoro subordinato. L'altra è che l'impedimento di entrambi i lavoratori viene disciplinato ex art. 1256 c.c. Impossibilità definitiva o impossibilità temporanea ovvero può determinare la risoluzione del contratto, prescindendo dalla disciplina speciale in tema di licenziamenti.

L'opinione di Roccella (72) è che sia abbastanza improbabile che questo tipo di contratto divenga uno dei più usati, perché lo potrebbe essere solo per quei lavoratori legati da forti vincoli di solidarietà personale.

Rispetto ai lavoratori extracomunitari va immediatamente detto che, come già detto negli altri casi, il contratto intermittente dovrebbe essere sicuramente utilizzabile per lavoratori già presenti sul territorio, mentre difficilmente potrà determinare l'ingresso dei lavoratori extracomunitari, in quanto non c'è garanzia di affiatamento con un lavoratore già presente in Italia. Potrebbe esserlo per migranti appartenenti a determinate comunità in cui vi siano forti vincoli dovuti alla nazionalità comune, come per esempio i migranti senegalesi; sappiamo da vari studi, per esempio quello condotto da Fabio Raimondi e Maurizio Ricciardi nella città di Catania, che il cittadino extracomunitario senegalese quando arriva, trova la solidarietà interna della comunità nazionale, in particolare

trova ospitalità (vitto e alloggio), lavoro e sostegno psicologico. Invero, viene accolto in casa, gli viene fornita gratuitamente, attraverso una colletta tra i 'fratelli', la merce da vendere come ambulante e gli vengono impartite le istruzioni per lavorare (73).

Abbiamo preso il caso di Catania come esempio, ma potrebbe essere preso quello di qualsiasi altra città. Potrebbe essere quindi pensabile un utilizzo di questa forma di contratto per instaurare una sorta di "catena migratoria", in cui il datore di lavoro avrebbe comunque una garanzia rappresentata dal vincolo dell'obbligazione solidale.

Anche l'Avv Tigre in un articolo pubblicato su Internet ritiene possibile l'applicazione di questa categoria anche per la volontà ricorrente e più che legittima di rientrare nel paese di origine del lavoratore straniero in determinate occasioni che però si concilia male con le esigenze delle imprese; il problema potrebbe essere ovviato con questa nuova forma di lavoro.

L'avv. Paggi (74) concorda con l'avv. Tigre sul fatto che il contratto ripartito dovrebbe essere molto utilizzato soprattutto per le badanti, anche se nota che l'atteggiamento generale è al contrario di sovraccaricare di lavoro una badante e non di assumerne due, anche perché, oggettivamente, è una possibilità di scelta che si possono permettere solo famiglie che stanno economicamente bene. La reale complicazione si pone nella diffidenza che può avere il datore di lavoro nei confronti del forte affiatamento fra i lavoratori, ritenendo sicuramente preferibile un legame familiare.

Ulteriori soggetti che potrebbero essere interessati a questo tipo di contratto sono i familiari abilitati al lavoro ma presenti in Italia con un permesso per ricongiungimento familiare che in questo caso potrebbero essere convertiti.

2.3.5 Apprendistato (artt. 47-53 d. lgs n. 276/2003)

Il legislatore ha sempre avuto la necessità di favorire l'accesso al lavoro dei giovani. A tale scopo venne istituito il 'contratto di apprendistato', denominato anche 'tirocinio', cui si applicano le disposizioni di lavoro subordinato nell'impresa in quanto compatibili con la specialità del rapporto e non siano derogate da leggi speciali. Il contratto di apprendistato risulta principalmente caratterizzato dall'elemento della formazione, per cui il datore di lavoro accanto al normale obbligo di corrispondere un compenso ha anche l'obbligo di formare il lavoratore. Vedremo come nel nuovo schema contrattuale previsto dalla legge n. 30/2003 si sia mantenuto l'obbligo di addestrare il lavoratore, obbligo che costituisce il sinallagma contrattuale, lo definisce nella sua natura formativa; è prevista anche una sanzione economica nel caso di inadempimento dell'obbligo formativo.

Saranno necessari per l'applicazione anche provvedimenti regionali attuativi che riguarderanno "la regolamentazione dei profili formativi dell'apprendistato" ex art. 48, 4 comma. In attesa della formulazione di questi provvedimenti regionali resta ancora in atto la precedente normativa, come previsto dall'art. 47, 3 comma del decreto n. 276. Vediamo che il d.lgs 276/03 ha comunque ribadito l'apprendistato e l'obbligo di frequenza di attività formative fino ai diciotto anni, che era stato introdotto dall'art. 68 della legge n. 144/1999 e ridefinito come 'diritto-dovere' di istruzione e formazione nella legge n. 53/2003. Bisogna inoltre ricordare che nel concetto di 'apprendistato' è presente l'idea che all'addestramento pratico si accompagnano momenti di preparazione teorica. Nel corso del tempo questi ultimi sono divenuti sempre più aleatori, e alla fine come dice Roccella" il contratto di apprendistato [...] aveva finito col trasformarsi in uno strumento di reclutamento di personale 'a prezzi stracciati' in virtù dei livelli salariali ridotti previsti dai contratti collettivi e della pressoché totale esenzione dei datori di lavoro dal versamento dei contributi previdenziali" (75); Con la legge n. 196/97 abbiamo assistito a un'accentuazione dei profili di formazione, ora il d.lgs 276/03 ha previsto che la dimensione formativa del rapporto dipenda dalle decisioni delle singole amministrazioni regionali, che si dovranno attenere ai criteri direttivi del legislatore nazionale. Il contratto di apprendistato comporta per il datore di lavoro delle riduzioni contributive, che la nuova legge non ha modificato, sempre che gli apprendisti partecipino effettivamente alle iniziative di formazione.

Ci sono tre forme di apprendistato introdotte da questa legge che è importante analizzare ai fini del nostro studio, anche se, come vedremo, non sono di facile utilizzo per il lavoratore extracomunitario. Esistono elementi comuni della disciplina delle tre forme che possiamo brevemente elencare: durante il rapporto di apprendistato la categoria di inquadramento del lavoratore può essere inferiore di due livelli rispetto alla categoria di lavoratori con qualificazioni corrispondenti (bisogna però ricordare che le previsioni stilate attualmente dei contratti collettivi parlano di tappe progressive d'incremento salariale, mentre adesso il trattamento retributivo può mantenersi uniforme per tutta la durata del rapporto); è ribadita l'esclusione dei lavoratori assunti con contratti di apprendistato dal computo dei limiti numerici previsti per l'applicazione di determinati istituti; è prevista la forma scritta; la possibilità del datore di lavoro di recedere dal rapporto al termine del periodo di addestramento ex art. 2118 c.c.; il divieto di licenziare l'apprendista se non per giusta causa o giustificato motivo; il divieto di retribuire l'apprendista con un salario a cottimo.

Ritorniamo alle tre forme di apprendistato:

La prima ha come obiettivo l'espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione. I destinatari sono i giovani o adolescenti che abbiano compiuto quindici anni e vogliano conseguire una qualifica professionale. Il termine del contratto non deve essere superiore ai tre anni e i soggetti coinvolti dovranno avere un'età compresa fra i 15 e i 18 anni. Potranno essere coinvolte attività appartenenti ad ogni settore. Saranno le Regioni a definire quali qualifiche professionali potranno essere conseguite, quante ore di formazione interna e esterna saranno necessarie e le modalità di riconoscimento della qualifiche stessa. Il contratto dovrà avere necessariamente forma scritta e indicare la prestazione oggetto del contratto, il piano formativo del giovane lavoratore e la qualifica che si va a ottenere.

In riferimento ai lavoratori extracomunitari possiamo osservare che questa forma di apprendistato può essere utile per minori già presenti in Italia, con permessi per ricongiungimento familiari o di altro tipo, in quanto sempre per il principio espresso dalla Convenzione O.I.L. 143/1975 c'è parità di trattamento e di opportunità fra coloro regolarmente soggiornanti. Desta più dubbi il possibile utilizzo di tale contratto come titolo di ingresso per giovani non ancora sul territorio, anche facendolo rientrare nei casi previsti dall'art. 40 del D. P. R. n. 334/05 "Casi particolari di ingresso per lavoro", che, oltretutto, disciplina permessi di soggiorno considerati 'fuori quota' che, o perché riguardano attività particolarmente qualificate o perché presentano caratteristiche particolari di mobilità o temporaneità. Non sembrano utilizzabili in quanto il combinato dell'art. 27, 1 comma lettera f) e l'art. 40 al comma 9, lettera a) del D. P. r. n. 394/99, come modificato, prevedono, come soggetti, persone che svolgano periodi temporanei di addestramento e di formazione professionale presso datori di lavoro italiani, effettuando anche prestazioni che rientrino nell'ambito del lavoro subordinato; l'autorizzazione al lavoro viene loro rilasciata per un periodo non superiore ai due anni; nel Regolamento di Attuazione viene specificato che si può trattare di un tirocinio funzionale al completamento di un percorso professionale o di attività di addestramento sulla base di un provvedimento di trasferimento temporaneo o di distacco dalla loro organizzazione; tuttavia Briguglio solleva il dubbio che, riguardo al riferimento al termine 'tirocinio' così come considerato nell'art. 18 della legge n. 196/97; esso definendo soggetti dei tirocini quei ragazzi che testualmente recita "al fine di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro, attraverso iniziative di tirocini pratici e stages a favore di soggetti che hanno già assolto l'obbligo scolastico" e in particolare alla lettera d) "previsione della durata dei rapporti, non costituenti rapporti di lavoro, in misura non superiore a dodici mesi, ovvero a ventiquattro mesi in caso di soggetti portatori di handicap, da modulare in funzione della specificità dei diversi tipi di utenti;". Sembrerebbero quindi escludersi i contratti di apprendistato.

La seconda forma di apprendistato è un "contratto di apprendistato professionalizzante" per il conseguimento di una qualificazione attraverso una formazione sul lavoro e un apprendimento tecnico-professionale. Riguarda soggetti di età fra i diciotto anni e ventinove anni; nel caso in cui si abbia già una qualifica professionale l'età minima è di 17 anni, e ha una durata fra i due e i sei anni, secondo quanto stabilito dai contratti collettivi stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, a seconda anche della qualificazione da conseguire. C'è la possibilità di sommare, entro i limiti massima di durata, i periodi di apprendistato svolti per il primo tipo e quelli per l'apprendistato professionalizzante.

Anche in questo caso per gli stranieri si ripropone la stessa divisione, sempre secondo l'interpretazione che abbiamo dato nella parte generale del testo della Convenzione O.I.L. n. 143/1975: pacifico accesso da parte di coloro che sono regolarmente soggiornanti in Italia mentre per coloro che devono fare ingresso si presenterebbero non pochi problemi. L'art. 27 comma 1 lettera f) del T. U. sull'immigrazione non sembra applicabile, in quanto l'art. 40 del D. P. R. n. 334/05 prevede che il permesso di soggiorno ex art. 27 del T. U. si riferisca a stranieri che per finalità formativa debbano svolgere come dice la lettera b) del comma 9 dell'art. 40 "attivita' di addestramento sulla base di un provvedimento di trasferimento temporaneo o di distacco assunto dall'organizzazione dalla quale dipendono.", facendo riferimento quindi a un trasferimento o a un distacco da cui il lavoratore già dipenderebbe.

La terza forma di apprendistato riguarda il contratto di apprendistato per l'acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione. È diretto, fondamentalmente, al conseguimento di un titolo di studio di livello secondario, titoli di studio universitari o di alta formazione e per la specializzazione tecnica superiore. I soggetti interessanti dovrebbero avere un'età compresa fra i diciotto e i ventinove anni, la durata e la regolamentazione sono rimesse alle Regioni.

Briguglio afferma che potrebbe però sorgere un'incompatibilità fra il limite di durata eventualmente fissato dalle Regioni e l'art. 44-bis del D. P. R. n. 334/05 al comma 5; L'articolo titolato "Visti d'ingresso per motivi di studio borse di studio e ricerca" prevede infatti che lo straniero in possesso dei requisiti previsti dalla legge per il rilascio del visto di studio che ha intenzione di "frequentare corsi di formazione professionali organizzati da enti di formazione accreditati... finalizzati al riconoscimento di una qualifica o, comunque, alla certificazione delle competenze acquisite", può ottenere il visto d'ingresso nel limite del contingente annuo fissato dal decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, ma con la condizione che i corsi non abbiano una durata non superiore ai 24 mesi. Comunque si può dedurre che questa tipologia di contratto, se inferiore ai 24 mesi, è applicabile anche allo straniero che deve ancora fare ingresso.

2.3.6 Contratto di inserimento (artt. 54- 59-bis d. lgs. n. 276/2003)

Secondo l'opinione di alcuni autori (76) il contratto d' inserimento si configura come l'erede del contratto di formazione lavoro. Il contratto di inserimento ha l'obiettivo di realizzare l'inserimento o il reinserimento al lavoro di alcuni soggetti con determinate caratteristiche, che hanno, per vari motivi, difficoltà a trovare un 'occupazione: lo strumento attraverso il quale si vuole raggiungere questo risultato è la predisposizione di un progetto individuale di adattamento delle competenze professionali del lavoratore ad un determinato contesto.

Alcuni autori, fra cui Santoro-Passarelli (77), ritengono che tale contratto non abbia finalità formativa, con la conseguenza che sul datore di lavoro non grava l'obbligo di formare il lavoratore, ma rimane solo una sua eventuale scelta. Altri autori, pur ritenendo che senza dubbio la formazione non ha un ruolo così importante come, per esempio, nell'apprendistato, non ritengono che ne sia esclusa, anche vedendo un momento di formazione nella mera applicazione all'attività lavorativa. Saranno i contratti collettivi a fissare le modalità di definizione dei progetti. I soggetti interessati che hanno difficoltà nel trovare un lavoro sono: soggetti di età fra i 18 e i 29 anni; i disoccupati di lunga durata di età fra i 29 e i 32 anni; i lavoratori di oltre 50 anni disoccupati; lavoratori che dopo due anni di inattività desiderano ricominciare a lavorare; donne di qualsiasi età che siano residenti in una zona geografica con alta disoccupazione femminile; persone con gravi handicap fisici, mentali o psichici.

Come possibili datori di lavoro troviamo vari soggetti privati e enti pubblici economici. La durata di tale contratto è prevista fra un minimo di 9 mesi e un massimo di 18 mesi. Ai fini del nostro studio può essere interessante sottolineare che anche per i contratti di inserimento sono previsti degli incentivi economici per i datori di lavoro. Il lavoratore può essere sotto inquadrato in una categoria di due livelli inferiori a quella corrispondente e nemmeno i lavoratori assunti con contratti di inserimento incidono sulla consistenza dell'organico aziendale. Le agevolazioni contributive non sono però previste nel caso di un contratto di inserimento per un giovane fra i 18 e i 29 anni: il legislatore ha così recepito la decisione della Commissione Europea del 1999 e una sentenza della Corte di Giustizia del 2002 (C310/99, sentenza 2002-03-07 Italia/Commissione) che avevano giudicato parzialmente illegittime le agevolazioni economiche previste dal nostro ordinamento per il contratto di formazione e lavoro. La stipulazione di contratti di inserimento infine ha dei limiti di assunzione: è realizzabile se almeno il 60% dei contratti dello stesso tipo, venuti a scadere nei 18 mesi precedenti, si siano trasformati in contratti a tempo indeterminato.

Ora che abbiamo enunciato, seppur sinteticamente le caratteristiche del contratto di inserimento cerchiamo di capire come può essere utilizzato dai lavoratori stranieri. Innanzitutto il nostro studio prenderà le mosse dall'analisi dei soggetti che possono stipularlo. La categoria di soggetti che può usufruirne per richiedere il permesso di soggiorno per lavoro subordinato è sicuramente quella dei soggetto di età compresa fra i 18 e i 29 anni. Alle altre categorie, a mio parere, è applicabile con difficoltà quando si richieda la residenza sul territorio o una storia lavorativa pregressa a volte difficilmente comprovabile;

Per coloro che sono già regolarmente soggiornanti sul territorio potrebbe essere effettivamente uno strumento di inserimento importante. Una categoria che potrebbe trarre dei vantaggi è quella delle donne, malgrado il limite della zona geografica. Dal Dossier sull'immigrazione della Caritas 2004 emerge quanto ormai la migrazione femminile sia, a livello lavorativo, importante. Nel 2003 le donne immigrate avevano eguagliato numericamente i maschi quanto a numero di assunzioni. In particolare, nelle assunzioni a tempo indeterminato, che sono state attribuite alle Regioni (541.533), dalle quali erano escluse le collaborazioni domestiche, l'incidenza della donna arriva ad un terzo (192.463 assunzioni, pari al 35.5% del totale). Nelle restanti assunzioni a tempo indeterminato, che non sono state attribuite alle regioni per mancanza del codice Inail, di cui la maggior parte sono collaborazioni domestiche, le donne arrivano ad essere più dei quattro quinti del totale. La situazione italiana della condizione lavorativa femminile straniera coincide con quella rilevata dall'O.I.L. a livello internazionale: le donne costituiscono più o meno dappertutto il 49% del totale dei migranti internazionali, e si rende evidente quanta importanza, anche da un punto di vista economico, rivestano per le proprie famiglie. Non in tutt'Italia la situazione è uguale: in alcune province le donne costituiscono la maggioranza nelle assunzioni, possiamo citare Bologna, Ferrara, Rimini. In altre invece la situazione è ben diversa, come a Avellino, Benevento, Caserta, Bergamo, dove le donne arrivano solo al 35% delle assunzioni.

Ancora più evidente si rende la disparità se si vanno a guardare i dati relativi all'incidenza delle donne nelle assunzioni a tempo indeterminato dove, per prendere gli esempi più distanti, nel Nord-est è del 46.6% mentre a Sud è del 36.7%.

In questi casi, potrebbe essere importante a mio parere incentivare il lavoro femminile anche attraverso il contratto di inserimento, considerato che si tratta di una realtà economica che si sta sviluppando e che sta acquistando sempre più rilievo.

Un'altra categoria che potrebbe trarre vantaggio dal contratto di inserimento, a mio parere, potrebbe essere quella delle donne vittima di tratta, cioè delle persone forzate a vendere il proprio corpo. L'Italia ha, anche di recente, confermato l'importanza che attribuisce all'opera di prevenzione (78). Per quanto attiene alla tutela delle vittime, la legge n. 228/2003 "Misure contro la tratta delle persone", sostiene l'applicazione dell'art. 18 del D. Lgs. n. 286/98 che, confermato poi nella legge n. 189/2002, ha introdotto una sorta di "doppio binario", in quanto accanto a una finalità premiale, attraverso il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale a coloro che avessero collaborato nelle indagini, persegue anche una finalità di integrazione nell'organizzazione sociale italiana. Il presupposto essenziale è costituito dal 'pericolo' cui è esposta la persona vittima della tratta per aver sporto denuncia o per aver tentato di sottrarsi all'organizzazione criminale. Dobbiamo dire che il percorso di emersione delle vittime si divide in più fasi, dal primo contatto con le istituzioni e associazioni all'ottenimento del permesso. Ci sono donne che all'interno dei programmi, previsti dall'art. 18, delle varie associazioni o istituzioni possono frequentare corsi di orientamento formativo-lavorativo. Alcune donne non ottengono il permesso di soggiorno per protezione sociale o lo ottengono di natura diversa, perché non intendono o non sono in grado di dimostrare la situazione di pericolo; a mio parere proprio per queste donne potrebbe essere importante la possibilità di poter stipulare un contratto di inserimento che ha il limite dell'area geografica ma il vantaggio che almeno per il 60% dei contratti di questo tipo stipulati da un'azienda devono essere trasformati in contratti a tempo indeterminato.

Ritornando alle altre categorie di soggetti che possono stipulare questo tipo di contratto, non possiamo non notare che nella categoria di lavoratori inattivi da più di due anni, difficilmente possono rientrare i lavoratori extracomunitari disoccupati, visto che in caso di disoccupazione al lavoratore straniero verrà concesso un permesso di attesa occupazione di non più di 6 mesi; per come è formulata la norma in realtà il lavoratore straniero ha diritto di conservare il permesso per tutto il tempo della durata e comunque, per non meno di 6 mesi, ma è molto improbabile che il residuo arrivi ad essere di due anni. (Una possibilità potrebbe esserci nel caso di uno straniero che abbia un permesso di soggiorno di altro tipo che non gli ha permesso di lavorare nei due anni precedenti, per esempio il richiedente asilo politico in attesa del riconoscimento dello status di rifugiato).

Un lato sicuramente positivo di questo tipo di contratto è che ci sono molte possibilità che questo contratto a termine venga poi trasformato in un contratto a tempo indeterminato, visto che fra le condizioni poste al datore di lavoro all'art. 54 del d. lgs. n. 276/2003 al comma 3 si prevede testualmente che "Per poter assumere mediante contratti di inserimento i soggetti di cui al comma 2 [i datori di lavoro] devono aver mantenuto in servizio almeno il sessanta per cento dei lavoratori il cui contratto di inserimento sia venuto a scadere nei diciotto mesi precedenti". E "Agli effetti della presente disposizione si considerano mantenuti in servizio i soggetti per i quali il rapporto di lavoro, nel corso del suo svolgimento sia stato trasformato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato".

2.4 I lavoratori extracomunitari autonomi e la legge n. 30/2003; i lavoratori a progetto

Iniziamo adesso una delle parti più interessanti del nostro studio: quella dedicata alla collaborazione coordinata e continuativa e, in particolare, alla nuova modalità di lavoro "a progetto". Iniziamo il nostro studio con un'analisi della "parasubordinazione", in particolare con la fondamentale distinzione fra lavoro subordinato e lavoro autonomo.

2.4.1 Il lavoro subordinato e il lavoro autonomo

La definizione principale del lavoratore subordinato è contenuta nell'art. 2094 del codice civile che titola "Prestatore di lavoro subordinato" e così recita: "È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze o sotto la direzione dell'imprenditore". Altrettanto importante è l'art. 2104, c. 2, c.c. che esplicita come il lavoratore subordinato debba "osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende". Infine il concetto è riaffermato in negativo dall'art. 2222 c.c. che contiene la definizione del lavoratore autonomo, colui che opera "senza vincoli di subordinazione nei confronti del committente". Ritornando all'art. 2094 c. c. analizzando il testo dell'articolo risulta quindi che gli elementi che costituiscono questa figura di lavoratore sono: a) la collaborazione, intesa come inserzione del lavoratore nella organizzazione produttiva di un'impresa (79); b) l'eterodirezione, il fatto cioè che il lavoratore si obbliga a prestare un'attività sotto la direzione del datore di lavoro, che lo dirige e lo coordina quotidianamente; c) la retribuzione, che però, evidentemente, non può essere considerato un elemento specifico della subordinazione. L'elemento fondamentale viene ritenuta l'eterodirezione; sarà infatti l'imprenditore a indicare al lavoratore cosa deve fare, dove e quando. Il prestatore di lavoro subordinato è evidentemente vincolato alle direttive e all'osservanza delle altre disposizioni disciplinari e esecutive che il datore di lavoro gli impartisce in quanto titolare del potere direttivo e disciplinare. La nozione di subordinazione viene così data da Ghera: "è chiaramente desumibile la nozione della subordinazione come dipendenza del prestatore dalla direzione del datore nella esecuzione dell'attività di lavoro nell'impresa" (80). L'ordinamento, come suggerisce Vallebona (81) nel suo libro, La riforma dei lavori, riconosce che l'organizzazione della produzione in forma di impresa è utile e conseguentemente necessaria la supremazia gerarchica del datore di lavoro rispetto al lavoratore; nello stesso tempo è evidente come il lavoratore necessiti di un apparato di tutele, soprattutto per quanto riguarda le disuguaglianze, la sicurezza, la salute e la dignità umana così come richiamato dall'art. 41, c. 2 della Costituzione. Sarà quindi proprio la figura del lavoratore subordinato quella attorno la quale si accentreranno le tutele fondamentali che sono inderogabili e hanno effetto per il solo accertamento della subordinazione. Considerato quanto sia incisiva la distinzione fra lavoratore autonomo e il subordinato proprio perché è stata predisposta una vasta disciplina protettiva della classe lavoratrice diventa indispensabile determinare di quale tipo di rapporto si tratti; la presenza di un rapporto di lavoro subordinato permette l'applicazione dello statuto protettivo (82), con tutta la serie di effetti diretti e indiretti che ne conseguono. Fra gli effetti diretti ritroviamo quelli che incideranno sul contenuto del rapporto, come per esempio il diritto alle ferie e al riposo settimanale o il trattamento di fine rapporto. Fra gli effetti indiretti ci sono quelli che incideranno sui presupposti e sulle conseguenze della costituzione del rapporto. L'individuazione del tipo di rapporto è rilevante per quanto attiene il trattamento del lavoratore (contratti collettivi, collocamento, etc.) e anche per quanto riguarda la previdenza sociale, l'obbligatorietà del rapporto di assicurazione sociale e la sua efficacia automatica.

L'indice dell'eterodirezione, essenziale, deve essere quindi interpretato con ragionevolezza. Gli altri indici cosiddetti sintomatici, elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, quali l'inserimento nella organizzazione, il vincolo di orario, l'esclusività del rapporto, l'intensità della prestazione, sono in realtà applicabili anche al lavoro autonomo e assumono quindi nei confronti del lavoro subordinato un valore di "sostegno" a livello indiziario in concorrenza però con l'accertamento dell'eterodirezione. Il titolo III "Del lavoro autonomo" Capo I art. 2222 "Contratto d'opera" del c.c. recita: "Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV". È stato messo in luce l'elemento che si contrappone più chiaramente rispetto al lavoro subordinato, cioè l'assenza del vincolo della subordinazione. Alcuni autori come Del Punta (83) ritengono che sia l'oggetto della obbligazione ad essere diverso: mentre nel lavoro subordinato è costituito dalla prestazione di un'attività sotto la direzione dell'imprenditore, nel lavoro autonomo è costituita dalla promessa di fornire un certo prodotto o svolgere un certo servizio. Chiara è la differenza con il lavoratore subordinato che è vincolato alla mera attività alle dipendenze del datore mentre il lavoratore autonomo può essere sì vincolato alle direzioni ma non è alle dipendenze del committente.

Anche Marco Biagi (84) evidenzia come la distinzione fra lavoro subordinato e autonomo non sia costituita dal tipo di attività lavorativa, non essendoci attività lavorative appartenenti esclusivamente ad uno schema negoziale, bensì al modo in cui il lavoro viene prestato. Né ritiene un elemento di distinzione la collaborazione in quanto, sempre nel Manuale, viene affermato che collaborare in un impresa equivale semplicemente a "cooperare con la controparte", con la diligenza propria dell'obbligazione oggetto del contratto.

A proposito del lavoro autonomo è necessario aggiungere che ci troviamo, anche in questo caso, di fronte a un rapporto a prestazioni corrispettive che viene svolto a titolo oneroso. Fondamentalmente osserviamo come il lavoro autonomo, in tutte le sue forme, sia privo di tutele nei confronti del committente. La differenza di tutele rispetto al lavoratore subordinato è quindi evidente. I lavoratori autonomi si può dire che siano stati tutelati soltanto sul piano previdenziale attraverso una legislazione che prevede l'iscrizione all'INPS dei coltivatori diretti, artigiani, commercianti e dei lavoratori parasubordinati. Alcune categorie hanno una propria Cassa di previdenza obbligatoria, in mancanza di questa si prevede l'inserimento nella gestione separata dell'INPS prevista per i lavoratori parasubordinati.

2.4.2 La parasubordinazione

La "parasubordinazione" è una categoria intermedia estremamente importante per tutta l'analisi sulle nuove forme di lavoro, in particolare per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa che la legge n. 30/2003 ha trasformato nel contratto dei lavoratori a progetto previsto al titolo 7, capo 1, art. 61 del D. Lgs. n. 276/2003 dando attuazione alle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro contenute nella legge n. 30/2003.

Per avere un'idea dell'iter legislativo che ha portato all'elaborazione della categoria dei lavoratori a progetto è sicuramente opportuno parlare brevemente della storia della collaborazione coordinata e continuativa. Il primo riferimento alla collaborazione coordinata e continuativa lo troviamo già nel 1959 con l'art. 2 della l. 14 luglio 1959 n. 741 in tema di minimi di trattamento economico e normativo dei lavoratori, e con una sentenza della corte costituzionale del 19 febbraio 1976 n. 33 che confermava la costituzionalità della norma nel regolare una fattispecie di lavoro autonomo comunque pertinente all'impresa. Il punto di riferimento che dobbiamo assumere è l'art. 409, n. 3, c.p.c., modificato poi dalla legge n. 11 agosto 1973, n. 533 di riforma del processo del lavoro. Infatti tale categoria di lavoratori non trova una definizione nel Codice Civile ma nel Codice di procedura civile, a soli fini processuali, visto che alle controversie che riguardano questi lavoratori viene applicato il rito del lavoro, attribuendo così al giudice del lavoro la competenza sulle controversie individuali derivanti da rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. L'assoggettamento al rito del lavoro non influisce sulla natura del rapporto, che resta autonomo, ma offre al collaboratore una tutela più efficace sul piano processuale. In seguito è intervenuto il Testo Unico sulle Imposte Dirette (Tuir) col D. P. R. n. 917/ 1986 che, a fini fiscali, ha individuato all'interno della categoria dei lavoratori autonomi, i collaboratori coordinati e continuativi. Infine la legge n. 335 /1995, all'art. 2 comma 26, ha costituito il fondo speciale previdenziale presso L'Inps per questi lavoratori e il d. lgs n. 38 /2000, all'art. 5 che ne ha previsto la tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. È possibile dire quindi che i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa costituiscono un genus del lavoro autonomo: vengono definiti anche lavoro parasubordinato proprio per questi elementi di affinità ed esigenze di tutela assimilabili al lavoro subordinato.

Il prototipo del lavoro parasubordinato può essere riconosciuto nel contratto d'agenzia, visto che è ad esso che fa riferimento l'art. 409, n. 3 c. p. c. individuando le tipologie di lavoro autonome che meritano la tutela propria del rito del lavoro. Roccella (85) nota come a parte il riferimento negativo all'assenza del vincolo della subordinazione che accomuna tutte le forme di lavoro parasubordinato, gli elementi della fattispecie sono molto generici, da non permettere nei singoli casi concreti, una definizione senza problemi dei limiti fra lavoro parasubordinato, lavoro autonomo e lavoro subordinato. Secondo la giurisprudenza gli elementi comuni della parasubordinazione sono; la continuità, intesa nel senso che la collaborazione deve avere un carattere durevole nel tempo, con prestazioni ininterrotte e periodiche, non occasionali; la personalità della prestazione; la coordinazione, nel senso di "connessione funzionale derivante da un protratto inserimento nella organizzazione aziendale o più in generale nelle finalità perseguite dal committente" come si può leggere in una sentenza della Corte di Cassazione del 19 aprile 2002, la n. 5698. Roccella delimita abbastanza chiaramente la differenza fra lavoro subordinato e parasubordinato: "la collaborazione, che sussiste in entrambe le ipotesi nel lavoro subordinato comporta un nesso strutturale con l'organizzazione del datore di lavoro; il lavoro parasubordinato, viceversa, è caratterizzato da un mero inserimento funzionale nell'organizzazione altrui e presuppone l'instaurazione di un nesso da organizzazione (del collaboratore coordinato e continuativo) ad organizzazione (del committente)" (86).

È una forma contrattuale che ha assunto sempre maggiore importanza tanto ad arrivare a stimare dai 2.000.000 ai 2.500.000 lavoratori coinvolti. Secondo l'analisi storica che ne fa Roccella e che è condivisa anche da altri autori, la ragione va rinvenuta nel superamento della tradizionale organizzazione del lavoro a nuove forme di integrazione fra impresa e lavoro, con l'introduzione di "nuovi lavori", non riconducibili al binomio autonomia- subordinazione (87).

Cannella (88) riviene le ragioni della fuga dal lavoro tipico, cioè quello subordinato a tempo indeterminato, verso il lavoro atipico, in tre fattori fondamentali, che abbiamo già avuto modo di trattare separatamente ma che può essere utile riunire per una maggiore chiarezza. Il primo è la trasformazione progressiva avvenuta nel mondo del lavoro, passando dalla crisi del modello classico di industria a una sempre maggiore affermazione del terziario e di aziende che non avevano necessariamente "i tradizionali sistemi di articolazione del lavoro". Il secondo motivo va ricercato nello sforzo dei datori di lavoro di eludere le norme a tutela dei lavoratori subordinati, con i conseguenti oneri economici, per arrivare a tipi di lavoro molto meno tutelati e quindi meno pesanti per loro da un punto di vista economico. Infine, il terzo motivo è rappresentato dall'affermarsi della teoria, che abbiamo più volte ricordato, che la flessibilità del lavoro potesse essere un rimedio alla disoccupazione, in quanto i datori di lavoro sarebbero più disposti a creare nuovi posti di lavoro, che non abbiano però i vincoli dei rapporti di lavoro tipici.

Uno dei motivi della riforma è individuato nell'uso in frode alla legge, che è stato fatto da parte dei datori di lavoro di questi contratti, spacciando per contratti di collaborazione coordinata e continuativa situazioni che erano riconducibili all'area del lavoro subordinato. Occorre ricordare come che in seguito alla riforma delle pensioni, attuata con la legge n. 335/ 1995, cui ho già accennato, sia stata istituita una gestione pensionistica separata presso l'INPS, prevedendo l'iscrizione obbligatoria anche di categorie prima escluse - come i collaboratori coordinati e continuativi - e assoggettando i relativi redditi ad una contribuzione molto inferiore a quella propria del lavoro subordinato (89). Rispetto agli immigrati possiamo vedere, attraverso le statistiche che ci vengono offerte dal Dossier Caritas sull'Immigrazione del 2004 (90), che i lavoratori autonomi immigrati, e fra questi rientrano, evidentemente, anche i collaboratori coordinati e continuativi, nel 2002 erano 73.263: 1 ogni 17 lavoratori complessivamente assicurati presso l'Inps, che corrisponde al 6% del totale di 1. 224. 751 lavoratori.

Può essere interessante ai fini del nostro studio notare come all'interno dei collaboratori ci siano figure estremamente eterogenee; possiamo dividerli in tre aggregati: una maggioranza (40%) di figure professionali di elevato livello; una quota abbastanza rilevante di figure che in realtà sono lavoratori subordinati; una quota di "lavori nuovi". Queste annotazioni avranno un rilievo quando ci occuperemo specificatamente della nuova forma nella modalità cosiddetta "a progetto".

Procederemo nel nostro studio con un'analisi della modalità di contratto "a progetto", proseguendo poi con un panorama di opinioni e critiche di vari autori su questa forma contrattuale, per concludere con il tema che maggiormente ci interessa: se e in che modo le collaborazioni coordinate e continuative prima e il contratto a progetto adesso possono o hanno potuto riguardare i lavoratori extracomunitari.

2.4.3 Il lavoro a progetto (artt. 61- 69 d.lgs. n. 276/2003)

Nella Relazione del Governo di accompagnamento al d. lgs. n. 276/2003 possiamo leggere come le collaborazioni coordinate e continuative abbiano rappresentato fino a quel momento un fenomeno patologico e siano state utilizzate impropriamente o meglio come "un modo con cui la realtà ha individuato nelle pieghe della legge le strade per superare rigidità e insufficienze delle regole del lavoro". Nel D. Lgs. N. 276 /03 possiamo leggere all'art. 61 che "i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'art. 409, n.3, c.p.c., devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l'organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell'attività lavorativa". Il contratto deve avere forma scritta nel quale verranno obbligatoriamente specificate le finalità. Come vedremo più tardi questa definizione ha dato luogo, a svariate critiche, e il Ministero del Lavoro ha emanato una circolare, più volte citata in questo capitolo, di chiarimento sulle modalità del contratto di lavoro a progetto: il lavoratore assumerà stabilmente, ma senza vincolo di subordinazione, l'incarico di eseguire un progetto, un programma o una fase di esso, concordando con il committente sia le modalità di esecuzione, che la durata, i criteri e la corresponsione del compenso. Da un punto di vista fiscale non cambia molto rispetto alle collaborazioni coordinate e continuative, e quindi i redditi di collaborazione verranno tassati come redditi assimilati al lavoro dipendente, art. 47 del Tuir, anche se la legge n. 80 /2003 in materia di "Delega al Governo per la riforma del sistema fiscale statale" dovrebbe rivedere la disciplina e includerli nell'ambito del reddito di lavoro autonomo. Novità fondamentale di questa forma contrattuale è la presenza del progetto, come si può leggere in una definizione che ne dà una rivista giuridica "la veridicità del rapporto di lavoro è costituita dalla credibilità del progetto" (91); infatti nell'art. 69 si legge che le collaborazioni instaurate senza la predisposizione di un progetto, programma o fase di esso sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato fin dalla costituzione. In realtà il concetto di progetto non è così pacifico, e molte critiche sono state sollevate a riguardo. Il Ministero del Lavoro nella circolare n. 1/2004, fra i requisiti qualificanti della fattispecie ha individuato il progetto specificando però che:

Le collaborazioni coordinate e continuative secondo il modello approntato dal legislatore, oltre al requisito del progetto, programma di lavoro o fase di esso, che costituisce mera modalità organizzativa della prestazione lavorativa, restano caratterizzate dall'elemento qualificatorio essenziale, rappresentato dall'autonomia del collaboratore (nello svolgimento della attività lavorativa dedotta nel contratto e funzionalizzata alla realizzazione del progetto, programma di lavoro o fase di esso), dalla necessaria coordinazione con il committente, e dall'irrilevanza del tempo impiegato per l'esecuzione della prestazione.

Prosegue poi definendo il concetto di progetto e programma. L'uno viene definito come "Il progetto consiste in un'attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale cui il collaboratore partecipa direttamente con la sua prestazione", invece "Il programma di lavoro consiste in un tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale. Il programma di lavoro o la fase di esso si caratterizzano, infatti, per la produzione di un risultato solo parziale destinato ad essere integrato, in vista di un risultato finale, da altre lavorazioni e risultati parziali". Nonostante ciò, autori come Roccella (92) ritengono che la fisionomia del lavoro a progetto sia ugualmente confusa, in quanto non risulterebbe chiara la definizione di "progetto", e che non sia assolutamente scongiurato il rischio di un utilizzo fraudolento della categoria dei collaboratori a progetto per coprire, in realtà, dei rapporti di lavoro subordinato. Altri autori, come Adalberto Perulli (93), ritengono che la portata innovativa di questa figura contrattuale sia stata "disinnescata" prima di tutto perché sono state escluse dall'area del lavoro a progetto categorie di fondamentale importanza, che rimangono quindi sottoposte alla disciplina dell'art. 409 n. 3 c. p. c.; queste categorie sono: i rapporti occasionali, così definiti sulla base della breve durata e del modesto compenso; gli agenti ed i rappresentanti di commercio che continuano ad essere regolati dalle discipline speciali; le professioni intellettuali, per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali, esistenti alla data del 24 ottobre 2003; le collaborazioni rese nei confronti delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate ed agli Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI (art. 90 legge n. 289/02); i componenti di organi di amministrazione e controllo di società; i partecipanti a collegi e commissioni; i collaboratori che percepiscano pensione di vecchiaia. Importante è ricordare che ne rimangono escluse anche le pubbliche amministrazioni; eccezione non insignificante visto che si possono contare 500.000 rapporti di collaborazioni proprio nella P.A. anche perché, come nota Perulli, "sono proprio le collaborazioni attivate nel settore pubblico a rappresentare facili vie di fuga dal lavoro subordinato, vuoi per evitare i costi del rapporto di lavoro standard vuoi per ovviare a limitazioni e divieti di assunzioni stabile" (94). Inoltre Perulli nota come proprio attraverso la circolare prima citata il Governo abbia dato una interpretazione "assai riduttiva" della nozione di progetto e ha disinnescato "il detonatore rappresentato dalla norma sulla conversione". Rilevante il problema posto: se in realtà il concetto di "progetto" non sia sinonimo di attività rese senza il vincolo della subordinazione. Perulli accenna alla sociologia dell'organizzazione per cui in realtà i dipendenti non collaborano ad un solo progetto, ma a più progetti contemporaneamente, attraverso una serie di impegni programmati in un calendario. Per cui in realtà il lavoro a progetto non sarebbe una modalità esclusiva del lavoro indipendente ma anzi andrebbe ritenuta una "forma tipica di organizzazione del lavoro subordinato classico" (95). Ancor più indeterminate le definizioni di programma di lavoro e di fase di lavoro che l'Autore definisce come un concetto appartenente alla sfera del lavoro subordinato. Anche Mario Fezzi cerca di capire se il contratto sia stipulabile per vari progetti. Il ragionamento che Fezzi conduce è chiaro: se è possibile inserire in un solo contratto la collaborazione a diversi progetti, in teoria sarebbe possibile per il committente utilizzare il collaboratore a progetto in ogni fase, o in molte fasi, del proprio ciclo produttivo. Secondo Fezzi questo comporterebbe l'illegittimità del contratto ogni volta che in realtà ci sia una messa a disposizione "in capo al datore di lavoro di energie lavorative di volta in volta utilizzabili secondo mutevoli esigenze organizzative" (96). Un aspetto sicuramente rilevante ai fini del nostro studio è rappresentato dal fatto che le collaborazioni instaurate per la realizzazione di un progetto specifico, sono necessariamente a termine. Deve infatti essere indicato nel contratto "la durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro" ex art. 62, comma 1 mentre non bisogna dimenticare la regola di risoluzione dei contratti a progetto per cui "si risolvono al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso che ne costituisce l'oggetto" ex art. 67, comma 1. Roccella (97) nota però che il carattere temporaneo del contratto di lavoro a progetto non è assicurato in quanto non sussiste alcun divieto a reiterare fra le stesse parti più volte il contratto, configurandosi quindi una sorta di contratto a progetto "a tempo indeterminato". Da un punto di vista del lavoratore straniero però abbiamo visto come il permesso di soggiorno sia strettamente legato al contratto, quindi ad ogni termine di progetto si configurerebbe una situazione di scadenza del permesso ed è facile immaginare, con i tempi necessari per il rinnovo del permesso che si verrebbe a creare una situazione oggettivamente difficoltosa. È un aspetto che approfondiremo meglio in seguito, intanto, sempre a livello generale, tratteremo l'argomento delle tutele. Per affrontare il tema della tutela del collaboratore a progetto è necessario, parlare anche delle tutele apprestate ai collaboratori coordinati e continuativi. Cannella (98) nel 2002 notava come fino a pochi anni prima la tutela riconosciuta ai collaboratori riguardasse la disciplina processuale equiparata a quella dei lavoratori parasubordinati. Procedendo nel tempo sono state estese le tutele in vari settori: quello previdenziale, di cui abbiamo già avuto modo di parlare; in materia di assicurazione generale obbligatoria; maternità; assegni familiari; malattia e infortuni. In particolare vediamo che la disciplina dell'indennità di maternità delle collaboratrici coordinate e continuative si ritrova all'art. 64 del d. lgs. 26 marzo 2001, n.151; l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali nell'art. 5, d. lgs. 23 febbraio 2000, n. 38 e l'indennità economica di malattia, è stata riconosciuta ai collaboratori coordinati e continuativi solo in caso di degenza ospedaliera nell'art. 51, 1 comma, legge 23 dicembre 1999, n. 488. Roccella (99) nota che il d. lgs. n. 276, da una parte conferma nei confronti dei collaboratori a progetto le tutele già operanti nei confronti dei collaboratori coordinati e continuativi, dall'altra parte in seguito ai dibattiti e alle varie proposte di legge (100), sono stati attribuiti alcuni diritti minimi come quello che prevede che i tempi e le modalità del pagamento siano esplicitamente fissati nel contratto; che il corrispettivo deve essere proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto; l'obbligo di preavviso in caso di recesso, se previsto nel contratto di lavoro, e alcune novità in materia di gravidanza, malattia e infortunio. Tuttavia, tali novità comportano, come dice Roccella "notevoli temperamenti a sfavore del lavoratore nelle ultime due ipotesi e in ogni caso senza alcun onere economico a carico del committente" (101).

2.4.4 I lavoratori extracomunitari e questa nuova forma contrattuale

Prima di tutto è necessario dire che nel T. U. sull'Immigrazione, prima e dopo le modifiche della legge 189 /2002, è prevista la possibilità per il cittadino extracomunitario di fare ingresso nel territorio italiano se intende svolgere un'attività di lavoro autonomo che non sia iscritta nei registri delle imprese e che sia svincolata da licenze e autorizzazioni, quindi anche un'attività di collaborazione coordinata e continuativa o la nuova forma a progetto. Comunque deve essere all'interno delle quote fissate dal decreto flussi; lo straniero deve essere in possesso di: un contratto stipulato con un'impresa italiana con allegato il certificato di iscrizione di questa impresa al registro delle imprese; oppure un contratto stipulato con impresa estera con allegato analogo certificato di iscrizione di questa al registro delle imprese vidimato dalla rappresentanza diplomatica o consolare italiana competente; una dichiarazione da parte dell'impresa committente che il contratto stipulato non costituisce instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato; una dichiarazione da parte dell'impresa committente che la retribuzione del lavoratore autonomo sarà di un importo superiore a quello minimo richiesto dalla legge per l'esenzione della partecipazione alla spesa sanitaria; copia dell'ultimo bilancio depositato presso il registro delle imprese, nel caso di società di capitali; la copia dell'ultima dichiarazione dei redditi nel caso di società di persone o di imprese individuali o di committente non imprenditore, da cui risulti che l'entità dei proventi o dei redditi sia sufficiente a garantire un compenso di importo superiore a quello minimo richiesto dalla legge per l'esenzione della partecipazione alla spesa sanitaria; l'attestazione di iscrizione alla gestione separata Inps (v. d.lgs. n. 276/2003, circolare n. 1/2000 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, recepita con circolare Inps n. 9/2004). Questa però è la teoria perché, sempre per quanto riguarda la collaborazione coordinata e continuativa, nella pratica le quote dei lavoratori autonomi che sarebbero state già esigue comprendendo i collaboratori che, abbiamo detto, sono un fenomeno di 2.000.000 di lavoratori in Italia, non comprendevano i lavoratori parasubordinati. Se risaliamo al decreto flussi del 2002 emanato in ottobre sotto il governo Berlusconi vediamo che venivano ammessi 20.500 lavoratori, con quote così ripartite: 10.000 lavoratori subordinati, 4000 lavoratori stagionali, 4000 "sono ammessi per motivi di lavoro subordinato, anche per esigenze di carattere stagionale e di lavoro autonomo, lavoratori di origine italiana per parte di almeno uno dei genitori fino al terzo grado in linea retta di ascendenza, residenti in Argentina, che chiedano di essere inseriti in un apposito elenco, costituito presso le rappresentanze diplomatiche e consolari italiane in Argentina, contenente le qualifiche professionali dei lavoratori stessi", 500 lavoratori subordinati per lavori altamente qualificati e 2000 lavoratori autonomi. In particolare possiamo leggere nell'art. 1 del decreto che "Per l'anno 2002 sono ammessi in Italia, per motivi di lavoro autonomo entro una quota massima di 2.000 persone, i cittadini stranieri non comunitari residenti all'estero, con l'esclusione di quelli provenienti dai paesi previsti dagli articoli 3 e 4 del presente decreto, appartenenti alle categorie di seguito elencate: ricercatori, imprenditori che svolgono attività di interesse per l'economia nazionale; liberi professionisti, collaboratori coordinati e continuativi, soci e amministratori di società non cooperative, artisti di chiara fama internazionale e di alta qualificazione professionale ingaggiati da enti pubblici e privati. All'interno di tale quota non sono ammesse le conversioni di permessi di soggiorno per motivi di studio in permessi di soggiorno per lavoro autonomo". Venivano quindi esplicitamente previsti i collaboratori coordinati e continuativi. Tale previsione non troverà più riscontro in nessuno dei decreti flussi che verranno. Il decreto flussi del 2003 del 23 giugno prevedrà 19.500 ingressi. Erano previsti 8.500 per lavoro stagionale, 10.000 per lavoro subordinato non stagionale, 200 ingressi per cittadini argentini di origine italiana, indifferentemente dal tipo di lavoro, e 800 ingressi per lavoro autonomo. Gli 800 ingressi per lavoro autonomo riguardano ricercatori, imprenditori che svolgono attivita' di interesse per l'economia italiana, liberi professionisti, soci e amministratori di società non cooperative, artisti famosi e altamente qualificati ingaggiati da enti pubblici e privati. All'interno di questa quota, era inoltre ammessa la conversione in permessi per lavoro autonomo dei permessi di soggiorno per motivi di studio o formazione professionale. Differentemente dall'anno precedente non furono compresi nelle quote i collaboratori coordinati e continuativi; la formulazione è pressoché identica. Nel decreto flussi, pubblicato sulla G. U. del 23 gennaio 2004, venivano fissati una quota massima di 50.000 lavoratori per Slovenia, Polonia, Ungheria, Estonia, Lettonia, Lituania, Repubblica Ceca, Slovacchia, di Serbia-Montenegro, Croazia, Bulgaria e Romania. Si trattava in sostanza di tutti i Paesi che erano candidati all'entrata nell'Unione Europea. Inoltre, sempre nella medesima quota, vengono ricompresi i cittadini di Paesi che hanno sottoscritto o stavano per sottoscrivere accordi di cooperazione in materia migratoria: Tunisia, Albania, Marocco, Moldavia, ed Egitto. Veniva fissata anche una quota di 29.500 ingressi per lavoratori subordinati e autonomi; L'art. 3 prevede una quota di n. 2.500 ingressi per lavoro autonomo solo per determinate categorie: ricercatori, imprenditori che svolgono attività di interesse per l'economia nazionale, liberi professionisti, soci e amministratori di società non cooperative, artisti di chiara fama internazionale e di alta qualificazione professionale ingaggiati da enti pubblici o privati. Infine, arriviamo ai nostri giorni, il decreto flussi del 2005 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale nei primi giorni di febbraio ha previsto l'ingresso di 79.500 lavoratori extracomunitari e 79.500 lavoratori neo- comunitari. In particolare per i lavoratori extracomunitari la circolare del Ministero del Lavoro n. 1/2005 ha previsto l'ingresso di 25.000 lavoratori stagionali provenienti da Serbia-Montenegro, Croazia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia, Bulgaria, Romania, Tunisia, Albania, Marocco, Moldavia, Egitto, o coloro che avevano già soggiornato in Italia per lavoro stagionale nel 2003 o nel 2004. È stata fissata una quota di 30.000 ingressi per lavoratori subordinati fra cui 15.000 sono previsti, in particolare, per i collaboratori domestici. Infine l'art. 3 prevede una quota di n. 2.500 ingressi per lavoro autonomo per: ricercatori, imprenditori che svolgono attività di interesse per l'economia nazionale, liberi professionisti, soci e amministratori di società non cooperative, artisti di chiara fama internazionale e di alta qualificazione professionale ingaggiati da enti pubblici e privati. All'interno di tale quota e nell'ambito dei tipi di attività specificati, sono ammesse, sino ad un massimo di 1.250 unità, le conversioni soltanto ed esclusivamente dei permessi di soggiorno per motivi di studio e formazione professionale. Ancora una volta, quindi, non sono state previste esplicitamente quote né per i collaboratori coordinati e continuativi né per i collaboratori a progetto, introdotte dalla legge n. 30/2003. Ci sono due possibili interpretazioni del fatto che nel decreto flussi del 2002 fossero ricompresi i collaboratori coordinati e continuativi, fatto che non si è più ripetuto con i successivi decreti: la prima interpretazione suggerisce che sia il decreto flussi del 2002 ad essere formulato in maniera non corretta in quanto i collaboratori non devono essere compresi nelle categorie professionali visto che sono forme contrattuali, in realtà, quindi, la lettera del decreto non esclude la possibilità che ad esempio un ricercatore stipuli un contratto di collaborazione a progetto. L'altra interpretazione, sostenuta dall'avv. Paggi e dal dott. Pomponio della Questura di Firenze prevede che non il legislatore abbia inteso escludere la possibilità per il lavoratore migrante di fare ingresso in Italia con un contratto di collaborazione e indubbiamente l'atteggiamento dell'amministrazione non sembra indirizzato in tal senso. Se fosse vera la seconda interpretazione desterebbe molte perplessità perché se consideriamo che questi lavoratori, come già più volte ricordato, sono in Italia 2.500.000 è facile prevedere che tra di loro anche i lavoratori stranieri debbano essere molto numerosi; ma soprattutto questo mercato del lavoro prevede una sempre maggiore flessibilità ed è innegabile che il collaboratore a progetto e il lavoratore parasubordinato, in generale, siano fra i perni più importanti, e che assumeranno sempre maggiore rilievo, mentre viene impostata una politica migratoria di tutt'altra direzione, addirittura di chiusura maggiore. Questo rientra nella svolta che la politica migratoria ha avuto da prima del 2002 ad adesso. In tal senso si è espresso anche l'avv. Mughini (102), che concorda con la seconda interpretazione, quando afferma che la scelta politica del governo è stata quella di permettere l'ingresso ai lavoratori autonomi solo in quanto investitori a livello di imprenditoria, non certo come lavoratori che fruiscono di un'alternativa rispetto al lavoratore subordinato. È una politica che dà luogo a giudizi diversi, cui ho fatto ampio riferimento nel primo capitolo e che riprenderò anche nel terzo, al momento di analizzare, a confronto, la politica del lavoro e l'attuale politica migratoria. Tuttavia è necessario, nel caso fosse vera la seconda interpretazione, ricordare che la scelta del governo è assolutamente legittima da un punto di vista giuridico, in quanto le quote di lavoro autonomo non devono assolutamente comprendere tutte le tipologie di lavoro. L'avv. Paggi, nell'intervista che ho più volte citato, ritiene anzi più che comprensibile la diffidenza del Governo nei confronti di una forma di lavoro che ha già dato prova di essere veicolo di situazioni illecite, visto che spesso hanno dissimulato situazioni di lavoro subordinato. Stiamo parlando di lavoratori stranieri che devono ancora fare il loro ingresso sul territorio italiano, in quanto coloro che sono già sul territorio, come abbiamo ripetutamente visto, possono stipulare qualsiasi tipo di contratto e procedere anche alla conversione. In particolare vediamo che nel nuovo regolamento di attuazione di modifica del 394/99 uscito nel 2005, all'art. 14 viene previsto che il permesso di soggiorno per lavoro subordinato o autonomo o per motivi familiari, possa essere utilizzato per altre attività, ovviamente consentite dalla legge senza che ci sia la necessità di una conversione o rettifica del documento per tutto il residuo periodo di validità dello stesso. Il permesso di soggiorno per lavoro subordinato non stagionale può essere convertito in lavoro autonomo, sempre rispettando i requisiti richiesti per questo tipo di lavoro; la stessa cosa vale, evidentemente, anche in senso contrario. Occorre analizzare un'altra rilevante problematica: la legge prevede che nel caso in cui venga accertato che un rapporto di collaborazione a progetto in realtà nasconda un rapporto di lavoro subordinato, il rapporto si converta in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ab initio. Il quesito è se in questo caso il permesso di soggiorno di lavoro autonomo del lavoratore straniero, non essendoci più i presupposti per i quali è stato concesso venga annullato o se si converta in un permesso di lavoro subordinato. L'avv. Paggi ritiene che sia un quesito non facilmente risolvibile, in quanto a seguito dell'accertamento che il rapporto è ab origine un rapporto di lavoro subordinato, il lavoratore avrebbe diritto a una serie di spettanze per l'interesse salariale. Il problema è che non c'è giurisprudenza sul tema e infatti un pratico della materia consiglierebbe di mantenere il permesso di lavoro autonomo, dimettersi dal rapporto di lavoro, iniziare un nuovo rapporto di lavoro lecito, magari di lavoro subordinato, così da convertirlo in sede di rinnovo e quindi, iniziare una vertenza nei confronti del vecchio datore di lavoro. È una soluzione pratica, ma rende evidente quella che è una lacuna nel sistema.

2.4.5 I neoregolarizzati

I problemi connessi a queste nuove forme di lavoro sono esemplificati da un caso sorto in seguito alla regolarizzazione nel 2002, poi risolto dal legislatore.

Nel Dossier della Caritas sull'immigrazione del 2004 si legge che le domande di regolarizzazione sono state 700.000 e che al 2 agosto 2004 ne risultavano accettate 641.638 con rilascio del permesso di soggiorno; 3.079 erano in corso di istruttoria; 21.056 erano state archiviate per mancata presentazione allo Sportello Polifunzionale della Prefettura e 28.164 erano state respinte. Abbiamo visto nel primo capitolo alcune problematiche che erano sorte nel corso della regolarizzazione, adesso affrontiamo una problematica sorta in un momento successivo e che è stata risolta in seguito ad un intervento legislativo.

I lavoratori stranieri che erano stati 'sanati' dalla regolarizzazione del 2002, al termine del permesso di soggiorno di un anno che era stato concesso, si vedevano, in alcune Questure, rifiutata la richiesta di rinnovo del permesso per lavoro autonomo, in particolare per collaboratore coordinato e continuativo. La base giuridica del comportamento di queste Questure andava ricercata nella formulazione della legge n. 189/2002 e nel d.l. n. 195/2002 poi convertito nella legge n. 222/2002. Per i lavoratori d'impresa invece l'art. 1 d. l. n. 195/2002, poi convertito nella legge n. 222/2002 individua la condizione per il rinnovo del permesso di soggiorno nel "previo accertamento dell'esistenza di un rapporto di lavoro a tempo determinato ovvero a tempo determinato della durata non inferiore a un anno nonché della regolarità della posizione contributiva previdenziale ed assistenziale del lavoratore extracomunitario". Analoga disposizione era prevista per coloro che erano stati regolarizzati come domestici o 'badanti' richiedendosi sempre la verifica della prosecuzione del rapporto di lavoro o comunque della disponibilità di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato o a tempo indeterminato. Tutto ciò avrebbe comportato una situazione estremamente discriminatoria, in quanto nell'ambiguità della norma si poteva pensare che essendo necessaria la verifica della continuità lavorativa e del versamento dei contributi, la lavoratrice (colf o badante) non potesse cambiare tipo di attività, o un lavoratore subordinato dovesse poi rimanere tale, non essendo comunque prevista la convertibilità in lavoratore autonomo. Si sarebbe creata una situazione che avrebbe violato sia la Convenzione O.I.L. n. 143/1975 di parità del trattamento sia i nostri stessi principi costituzionali, perché si sarebbe creato un diritto del lavoro speciale per i neoregolarizzati, un altro per i lavoratori entrati regolarmente o per quelli si sono regolarizzati con le vecchie sanatorie, che sarebbero stati tranquillamente liberi di poter convertire il titolo del proprio permesso di soggiorno.

Sappiamo anche che non tutte le Questure anche prima che intervenisse la legge si sono mosse nella direzione di negare il rinnovo per un'attività diversa.È il caso ad esempio della Questura di Firenze che rilasciava il rinnovo come collaboratori a progetto, nello stesso senso si muoveva la Questura di Padova. Altre Questure invece avevano atteggiamenti restrittivi, fra queste possiamo citare quella di Bologna che aveva rigettato la richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno - conseguito in seguito alla sanatoria - ad uno straniero in possesso di documentazione attestante l'esercizio di attività autonoma. Furono fatti ricorsi ai vari Tar italiani, con alterne fortune. Il Tar del Veneto si pronunciava con un'ordinanza cautelare del 1 luglio 2004 sospendendo gli effetti dei provvedimenti di rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno e con l'ordinanza n. 770 aveva ribadito questo orientamento accogliendo un ricorso e pronunciando la sospensione del rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, nei confronti di un neo regolarizzato; in senso diverso invece si era pronunciato il Tar di Parma che il 21 settembre 2004 ha rigettato la richiesta di sospensiva dell'esecuzione del decreto del "Questore della Provincia di Reggio Emilia in data 12/05/04, con il quale è stata rigettata la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno presentata dal ricorrente;" in quanto "l'art. 1, 5º c., D.L. 195/2002 prevede una disciplina specifica per il rinnovo del permesso di soggiorno ottenuto a seguito della regolarizzazione".

In seguito all'intervento della Corte Costituzionale, che si è espressa con alcune sentenze nel senso di riconoscere la situazione di ingiustificata disparità di trattamento, è stata promulgata la legge 12 novembre 2004, n. 271 di conversione, con modificazioni, del decreto legge 14 settembre 2004 n. 241, recante disposizioni urgenti in materia di immigrazione. All'art. 1-quater (103) leggiamo che all'art. 1 della legge n.222/2002 vanno aggiunte queste parole "salvo quanto previsto dall'articolo 5, commi 5 e 9, e dall'articolo 6, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni". Questi articoli ai quali si fa riferimento, in particolare l'art. 6, comma 1 del T. U. sull'immigrazione, "Facoltà ed obblighi inerenti al soggiorno" e in particolare la frase "Il permesso di soggiorno rilasciato per motivi di lavoro subordinato, lavoro autonomo e familiari può essere utilizzato anche per le altre attività consentite", rendono chiaro come sia dovuto intervenire il legislatore per ovviare a questo problema di disparità di trattamento fra lavoratori.

2.4.6 Il lavoro occasionale (art. 61 d. lgs. n. 276/2003)

Il lavoro occasionale si distingue dal lavoro a progetto non tanto per le modalità di esecuzione della prestazione di lavoro, che resta coordinata e continuativa ma per l'oggetto della prestazione. I due parametri di riferimento sono che il rapporto non deve essere superiore a trenta giorni e il compenso non superiore ai 5.000 euro.

Questi tipi di rapporti sono esclusi dalla disciplina del lavoro a progetto e rimangono assoggettati alla disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative: devono quindi iscriversi alla gestione separata Inps, come stabilito dalla Circolare Inps n.9 del 22 gennaio 2004 e hanno l'obbligo assicurativo Inail come risulta dalla Circolare Inail 18 marzo 2004 n. 22.

Per quanto riguarda i lavoratori extracomunitari non c'è molto da aggiungere: Può essere utile per i lavoratori subordinati che possono rinnovare il proprio permesso di soggiorno con uno autonomo o, ovviamente per integrare il reddito sufficiente per il proprio sostentamento o della famiglia così come previsto dall'art. 13 del D. P. R. n. 394/99.

2.4.7 Lavoro accessorio (art. 70 d. lgs. n. 276/2003)

Al capo II del titolo VII, dedicato alle tipologie del lavoro a progetto e occasionale, del decreto legislativo incontriamo le "Prestazioni occasionali di tipo accessorio"; in realtà è opinione di alcuni autori che questa forma di lavoro non abbia una natura facilmente identificabile di lavoro autonomo o di lavoro subordinato, visto che nell'articolo 70 non sono rinvenibili indicazioni sulle modalità di esecuzione della prestazione, se debba essere resa autonomamente o alle direttive del datore di lavoro. Il lavoro accessorio è un lavoro occasionale che ha le caratteristiche di non poter ammontare a più di trenta giorni in una anno e di non poter avere una retribuzione superiore alle 3000 euro l'anno.

Un elemento sicuramente particolare sono le categorie di soggetti cui tale contratto è rivolto e cioè"soggetti a rischio di esclusione sociale o comunque non ancora entrati nel mercato del lavoro, ovvero in procinto di uscirne". Fra questi, ex art. 71, oltre ai disoccupati da oltre un anno, casalinghe. pensionati, studenti, disabili e soggetti in comunità di recupero, troviamo anche i lavoratori extracomunitari regolarmente soggiornanti, che possono stipulare questo contratto nei sei mesi successivi alla perdita del lavoro.

L'oggetto della prestazione lavorativa è di modesta entità, si concretizza infatti in lavori domestici, assistenza domiciliare a bambini e persone anziane, lavori di giardinaggio di lieve entità, realizzazioni di manifestazioni di varia natura, collaborazioni con enti pubblici e associazioni di volontariato per svolgere attività di emergenza.

Caratteristica è la modalità di pagamento, infatti i soggetti che siano interessati a questo tipo di contratto comunicano la disponibilità ai servizi per l'impiego e riceveranno, a proprie spese, una tessera magnetica, dalla quale risulterà la loro condizione. Coloro che beneficeranno della prestazione dovranno essere muniti di buoni che consegneranno al lavoratore, il quale, munito del buono, andrà a riscuotere dai concessionari che verranno fissati con decreto ministeriale.

La possibilità di utilizzo di questo contratto da parte dei lavoratori stranieri, già regolarmente soggiornanti è sì prevista ma con delle limitazioni stringenti sia per quanto riguarda i soggetti che i settori di applicazione. Mentre vengono esclusi, ex lege, coloro che devono ancora fare ingresso nel territorio italiano. Inoltre, come abbiamo in precedenza ricordato il lavoratore straniero che perde il lavoro ha a sua disposizione il residuo di tempo previsto prima della scadenza del permesso che può essere ben maggiore di sei mesi.

Note

1. Lezioni di diritto del lavoro, del Prof. Riccardo Del Punta a/a 2002-2003.

2. Da un punto di vista generale il fenomeno della intermediazione e interposizione si presenta in forme giuridiche diverse: si va dalla fornitura o c.d. somministrazione di forza lavoro, all'appalto e al sub-appalto di manodopera. Tratto comune a questi fenomeni è la presenza di un soggetto terzo intermediario tra i prestatori di lavoro e le imprese utilizzatrici. L'obiettivo degli imprenditori è quello di utilizzare manodopera assunta formalmente da terzi, comprimendo il costo del lavoro e evitando, in questo modo, di assumere personale occorrente per lavori marginali, occasionali o temporaneo.

3. E. Ghera, Diritto del lavoro, Cedam, Padova 2002, p. 23.

4. G. Cannella, Tutele per i collaboratori autonomi: la nuova frontiera del diritto del lavoro, "Questione giustizia", n. 5 (2002), pp. 982 e ss.

5. G. Santoro-Passarelli, il diritto dei lavori, Giappichelli, Torino 2004, pp. 33.

6. P.Sestito, ll mercato del lavoro in Italia, Laterza, Roma-Bari, 2003, pp. 66.

7. P. Sestito, op. cit., pp.69.

8. L'attività di fornitura è consentita esclusivamente a soggetti abilitati, sulla base di un'autorizzazione rilasciata dal Ministero del lavoro, ex art. 2 l. n. 196, 1997.

9. R. Del Punta, Le politiche del lavoro, "Democrazia e diritto", n.1 (2003).

10. Ibidem.

11. Ibidem.

12. P.Sestito, op. cit., pp.69 e ss.

13. "Speciale Libro bianco", Guida al lav., n. 40, 16 ottobre 2001.

14. L. Galantino, La riforma del mercato del lavoro, Giappichelli, Torino 2004, pp. 10-13.

15. La Presentazione, op. cit.

16. L. Galantino, op. cit., pp. 10-14.

17. "Speciale Libro bianco", art. cit.

18. L. Galantino op. cit., pp. 11.

19. Libro Bianco op. cit.

20. Libro Bianco cit.

21. Libro Bianco cit.

22. M. Biagi Istituzioni di diritto del lavoro, Giuffrè Milano 2001, pp.75 e ss.

23. M. Biagi, op. cit., pp. 93.

24. F. Amato, Il diritto del lavoro "che cambia", "Questione Giustizia", n.1 (2004) pp. 42 e ss.

25. R. Del Punta, Le politiche del lavoro, "Dem. dir.", 1, (2003).

26. F. Amato; op. cit.

27. L. Galantino, op. cit., pp. 11.

28. Ibidem, pp. 12.

29. Ibidem.

30. Ibidem.

31. Ibidem.

32. R. Del Punta, art. cit.

33. G. Amato, op. cit., pp. 42 e ss.

34. Ibidem.

35. R. Del Punta, art. cit.

36. G. Ferraro, Tipologie di lavoro flessibile, Giappichelli, Torino 2004, pp. 13.

37. G. Ferraro, op. cit., pp. 14.

38. G. Ferraro, op. cit., pp. 15.

39. G. Ferraro, op. cit., pp. 15.

40. In parte la normativa che opera nel nostro ordinamento non è stata fatta da organi legislativi italiani. Dal 1919, per decisione assunta nel Trattato di Versailles, esiste, con sede in Ginevra, l'Organizzazione Internazionale del Lavoro, il cui compito principale è quello di sollecitare a livello internazione la legislazione protettiva del lavoro. Organo fondamentale dell'OIL è la Conferenza, nella quale vengono rappresentati tutti i paesi, con quattro delegati, nominati dal governo. Due delegati sono rappresentanti diretti del governo, gli altri due sono delegati di parte; uno in rappresentanza dei datori di lavoro e l'altro in rappresentanza dei lavoratori, prescelti col criterio della maggiore rappresentatività sindacale. La Conferenza può adottare raccomandazioni, genericamente sollecitando i paesi membri della Convenzione ad adottare una certa politica su determinate questioni; oppure possono essere fatte delle convenzioni che hanno la forma di un vero e proprio atto normativo, distribuito in articoli come un trattato internazionale o un testo di legge. Le convenzioni possono poi essere ratificate dai singoli paesi.

La convenzione n. 143/195 è stata adottata dalla Conferenza generale O.I.L. il 23/ 6/75, è entrata in vigore il 9/12/ 78; ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 10/4/81 n. 158 (in G.U. il 29/4/81), entrata in vigore in Italia il 23/6/82.

41. il testo integro dell'articolo 10 recita: "Ogni Membro per il quale la convenzione sia in vigore s'impegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi nazionali, la parità di opportunità e di trattamento in materia di occupazione e di professione, di sicurezza sociale, di diritti sindacali e culturali, nonché di libertà individuali e collettive per le persone che, in quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul suo territorio".

42. intervista a Avv. Mughini nel terzo capitolo.

43. intervista avv. Paggi.

44. testo intervista avv. Mughini del terzo capitolo.

45. M. Roccella, Manuale del diritto del lavoro, Giappichelli, 2004, Torino 2004, pp. 54 e ss.

46. G. Santoro-Passarelli, Diritto dei lavori, Giappichelli, Torino 2004, pp. 292 e ss.

47. G. Santoro-Passarelli, Diritto dei lavori, Giappichelli, Torino 2004, pp. 54.

48. M. Roccella, op. cit., pp. 178 e ss.

49. M. Roccella, op. cit. pp. 178 e ss.

50. Ibidem.

51. G. Santoro-Passarelli, op. cit., pp. 54 e ss.

52. M. Roccella, op. cit., pp. 178 e ss.

53. Ibidem.

54. Ibidem.

55. Legge 15 luglio 1966, n. 604 - Norme sui licenziamenti individuali
Art. 3: "Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa".

56. intervista rilasciata l'8-2-05, riportata nel terzo capitolo.

57. Rapporto INAIL 2003.

58. M. Roccella, op. cit., pp. 54 e ss.

59. L'art. 1, terzo comma della l. 1369/1960 recita: "è considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per l'esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante".

60. E. Ghera, op. cit., pp. 647.

61. L'art. 3, comma 3, regolava la diversi ipotesi degli appalti di opere e servizi ' da eseguirsi all'interno dell'azienda con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore". I criteri di individuazione del termine 'interno all'azienda' sono due: uno spaziale che va inteso come interno allo stabilimento, accolto dalla giurisprudenza più antica es: Cass. 17 gennaio 1968 n. 102; l'altro funzionale, accolto dalla giurisprudenza più recente, per il quale il riferimento a 'opere e servizi' che si svolgono 'all'interno dell'azienda' sono collegati con l'organizzazione tecnica dell'impresa e ineriscono al ciclo produttivo dell'impresa, es: Cass, sez. Un. 20 gennaio 1996, n. 446.

62. E. Ghera, op. cit., pp. 647.

63. G.Santoro- Passarelli, op. cit.

64. In questo senso il problema può essere in qualche modo ovviato dall'art. 84 del D. L.vo n. 276/2003 che prevede che un appalto sia ab initio che nel corso del suo svolgimento possa essere certificato da uno degli organi previsti dall'art. 76. Tale procedura, al momento, non è ancora operativa atteso che dovranno, con decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, essere individuate le commissioni che dovranno operare presso gli organismi di certificazioni, dovranno essere elaborati i modulari ed i c.d. "codici di buone pratiche"ed indici presuntivi in materia di interposizione illecita ed appalto genuino i quali tengano conto della rigorosa verifica della reale organizzazione e dell'assunzione effettiva del rischio tipico d'impresa da parte dell'appaltatore.

65. G. Santoro-Passarelli, op. cit.

66. l'intervista riportata nel terzo capitolo.

67. G. Santoro-Passarelli, op. cit.

68. L. Galantino, op. cit.

69. G. Santoro-Passarelli, op. cit.

70. R. Tigre op. cit.

71. G. Santoro- Passarelli, op. cit., pp.195 e ss.

72. M. Roccella, op. cit., pp. 157.

73. F. Raimondi e M. Ricciardi, Lavoro migrante, Derive Approdi, Roma 2004, p. 111.

74. Intervista riportata nel terzo capitolo.

75. M. Roccella op. cit., pp. 163.

76. M. Roccella, op. cit., pp. 163.

77. G. Santoro-Passarelli, op. cit., pp.60.

78. A tale riguardo è importante ricordare la recente adozione della legge 228/2003 "Misure contro la tratta delle persone" che recepisce le indicazioni contenute nel protocollo di Palermo delle Nazioni Unite, configurando il traffico di essere umani come una specifica e autonoma ipotesi di reato, ridefinendo le fattispecie connesse alla riduzione allo stato servile.

79. E. Ghera, op. cit., pp.61 e ss.

80. E. Ghera, op. cit.

81. A. Vallebona, La riforma dei lavori, Cedam, Padova, 2004, pp. 2.

82. E. Ghera, op. cit., p.157 e ss.

83. R. Del Punta, Estratto dalle dispense delle sue lezioni, a/a 2002/2003.

84. M. Biagi Istituzioni di diritto del lavoro, Giuffrè, Milano 2001, pp 74 e ss.

85. M. Roccella, op. cit., pp. 45.

86. M. Roccella, op. cit., pp. 45.

87. Ibidem.

88. G. Cannella, Tutele per i collaboratori autonomi: la nuova frontiera del diritto del lavoro, "Questione giustizia", n.5 (2002), pp. 982 e ss.

89. Nel lavoro subordinato l'aliquota contributiva è del 33%, per le collaborazioni, prima era del 10%, ora arriva al 14%.

90. Dossier Caritas sull'Immigrazione 2004, IDOS, 2004 Roma.

91. Lavoro e previdenza oggi, n. 8/9 (2003), pp. 1333.

92. Roccella, op. cit.

93. Il lavoro a progetto tra problema e sistema, "Lavoro e Diritto", n.1 (2004).

94. A. Perulli art. cit.

95. Ibidem.

96. M. Fezzi, I contratti a progetto nella legge Biagi (D. Lgs. n. 276/03). Alcuni dubbi interpretativi., "D&L- Rivista critica di diritto del lavoro", n. 1(2004).

97. M. Roccella, op. cit.

98. G. Cannella, art. cit.

99. M. Roccella, op. cit.

100. Dobbiamo fare riferimento allo "Statuto dei lavori", proposto nel Libro Bianco, un nucleo essenziale di norme e di principi inderogabili comuni a tutti i rapporti di esecuzione di attività lavorativa in qualunque forma prestata, con un richiamo ai diritti fondamentali contenuti nella dichiarazione della OIL e nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea di Nizza. Dovrebbero essere: tutela delle condizioni di salute e sicurezza, tutela della dignità e libertà del prestatore di lavoro, abolizione del lavoro minorile, eliminazione di ogni forma di discriminazione di accesso al lavoro, diritto a un compenso equo, diritto alla protezione dei dati sensibili, diritto alla libertà sindacale. Lo "Statuto dei Lavori" era stato pensato come critica al disegno legge Smuraglia, che prevedeva un'estensione delle tutele dei lavoratori subordinati ai lavoratori parasubordinati, come la libertà di opinione, il diritto alla riservatezza, il diritto alla parità di trattamento per sesso, il diritto ad un equo compenso, il diritto alla sicurezza e all'igiene, il diritto all'associazione sindacale e di partecipare alle assemblee delle Rsu etc.

101. In particolare, per la gravidanza la durata del rapporto è prorogata per un periodo di 180 giorni, salva più favorevole disposizione del contratto individuale. È prevista la risoluzione del contratto quando la sospensione del rapporto per malattia e infortunio si protrae per un periodo superiore a un sesto della durata stabilita- se è già determinata- o è superiore a 30 gg - se la durata del contratto era determinabile.

102. Intervista a Avv. Mughini nel terzo capitolo.

103. Il testo integrale dell'art. 1-quater della legge n. 271/2004 recita: "1. Al comma 5 dell'articolo 33 della legge 30 luglio 2002, n. 189, al secondo periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, salvo quanto previsto dall'articolo 5, commi 5 e 9, e dall'articolo 6, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25luglio 1998, n.286, e successive modificazioni.».
2. Al comma 5 dell'articolo 1 del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, salvo quanto previsto dall'articolo 5, commi 5 e 9, e dall'articolo 6, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni.».