Considerazioni introduttive
L'esigenza di mettere mano alla riforma del sistema sanzionatorio italiano, fatta propria dai progetti di nuovo codice penale prodotti nel corso degli ultimi dieci anni (1), nasce dalla crisi profonda in cui esso versa da decenni (2). Crisi dovuta principalmente alla particolare formulazione della norma base della disciplina della commisurazione della pena, l'art. 133 c.p., che limitandosi ad enunciare criteri di carattere omnicomprensivo, di per sé, quindi, scarsamente prescrittivi e omettendo oltretutto di indicarne i profili finalistici, apre la sua concreta applicazione alle più disparate interpretazioni (3).
Proprio per la sua stessa formulazione letterale, la norma ha, quindi, disatteso l'obiettivo di presiedere alla costruzione di un modello commisurativo di discrezionalità "vincolata" (4). Piuttosto, l'art. 133 c.p., ha rappresentanto nei fatti la legittimazione formale di una prassi commisurativa fortemente condizionata dalla eccessiva discrezionalità del giudice, "in molti casi arbitro della pena in concreto" (5).
Al tenore labile ed evasivo della disciplina di settore va, infatti, aggiunta la tendenza generale del codice a formulare limiti edittali di pena particolarmente ampi e, quindi, inevitabilmente suscettibili di valutazione discrezionale da parte del giudice in sede di cognizione del caso concreto (6). Vanno sottolineati, inoltre, gli effetti di alcuni interventi di legislazione speciale, che, in particolare con le riforme introdotte a partire dagli anni settanta (7), hanno inteso accentrare nel giudice un potere commisurativo discrezionale sempre maggiore. Contribuisce, infine, a rafforzare la situazione di monopolio giudiziale in cui versa il procedimento commisurativo italiano, la prassi giurisprudenziale volta a ridurre la portata sostanziale dell'obbligo di motivazione in punto di enunciazione dei criteri commisurativi adottati dal giudice (8).
Il quadro che emerge è quello di un sistema inidoneo a predisporre una risposta punitiva certa, pronta e indefettibile (9). Tutt'altro. Il procedimento commisurativo italiano è connotato da forme di discrezionalità giudiziale eccessive, tali che, pur evidenziandone la flessibilità, al tempo stesso ne sviliscono l'effettività, in quanto fonti di erosione della certezza della pena, cioè dell'an, del quantum e del quomodo della sanzione penale, se non, addirittura, "della stessa legalità della pena" (10).
La mancanza di una quadro positivo fermo, preciso, realmente capace di contenere i margini naturali di discrezionalità propri dell'operato giudiziale, favorisce l'acefalità dell'intero sistema sanzionatorio. Il suo essere, cioè, privo di una omogeneità di fondo, in termini di coerenza tra le tecniche sanzionatorie adottate, di compatibilità tra le soluzioni procedimentali prescelte, di univocità degli scopi della pena perseguiti.
Il fenomeno che parte della dottrina chiama di "disintegrazione" del sistema sanzionatorio italiano (11), può essere in realtà visto nel contesto di un più vasto momento di crisi dei sistemi sanzionatori tipici delle democrazie occidentali (12). Crisi che ha interessato e interessa tuttora il nostro sistema giuridico. E dalla quale non è rimasto immune lo stesso ordinamento giuridico federale statunitense.
Compito della comparazione giuridica è quello di scoprire gli aspetti fondamentali che accomunano le varie esperienze giuridiche, le diverse culture del diritto che la civiltà umana conosce (13). Partendo dalle domande cui esse sono chiamate a far fronte. E confrontando le diverse soluzioni che ad esse sono state applicate (14). L'eterna lotta tra diverse finalità della pena, prevenzione generale e prevenzione speciale, rieducazione e retribuzione, e tra modelli commisurativi idealmente configurabili, a libera discrezionalità giudiziale piuttosto che vincolata (15), rappresenta una costante nell'analisi dei sistemi commisurativi occidentali. A cambiare sono le soluzioni proposte per rispondere al tentativo di bilanciare le opposte tensioni.
Quanto accaduto negli Stati Uniti d'America a partire dai primi anni ottanta in termini di riforma del procedimento commisurativo rappresenta una delle possibili soluzioni al problema generale, tipico delle democrazie liberali contemporanee, della perdita di credibilità e di efficienza dei modelli sanzionatori.
L'analisi dell'elaborazione scientifica che la riforma del procedimento commisurativo federale adottata negli USA ha comportato e dei termini normativi nella quale essa si articola cosituisce un interessante punto di vista sui modi e sui contenuti che l'introduzione di un nuovo modello di commisurazione può rivestire.
De jure condendo, in esso sono riscontrabili tutti gli elementi tipici di un procedimento commisurativo in cui si proceda ad una forte riduzione dei margini di discrezionalità del giudice nel tentativo di privilegiare la prospettiva della certezza ed indefettibilità della pena e della uniformità del trattamento sanzionatorio.
Una rassegna dei possibili modelli commisurativi adottabili in sede di riforma del sistema italiano, non potrà non coinvolgere un'indagine sulla nuova esperienza sanzionatoria perseguita dal sistema federale statunitense, atteggiandosi essa ad archetipo normativo di un idea di commisurazione fortemente vincolata e legislativamente predeterminata, sottratta a forme di autonomo intervento discrezionale da parte del giudice.
Le particolarità che hanno accompagnato la riforma nordamericana poi, sotto il profilo dell'insolito meccanismo sanzionatorio adottato, una sorta di calcolo matematico - punitivo, e della rottura epocale con la tradizione commisurativa di common law che essa ha rappresentato, forniscono, già da sole, gli spunti di interesse, scientifico e comparatistico, per una simile indagine.
Note
1. Si vedano a tal proposito la Relazione della Commissione Ministeriale per la riforma del codice penale istituita con D.M. 1 ottobre 1998 ("VIII. Il sistema delle pene. 9. La commisurazione della pena"), citata da qui in avanti come "Relazione della Commissione Grosso", ed i Progetti Pagliaro, in Giustizia Penale, 1994, II, pp. 88 e ss, e Ritz, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 1995, pp. 927 e ss. Per i più recenti contributi dottrinali alla discussione su termini ed opportunità della riforma del codice penale italiano, si vedano, Marinucci G., Il sistema sanzionatorio tra collasso e prospettive di riforma, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 1999, pp. 160-177; Pagliaro A., Il documento della Commissione Grosso sulla riforma del diritto penale: metodo di lavoro e di impostazione generale, ibidem, 2000, pp. 1184-1200; Dolcini E., Riforma della parte generale del codice e rifondazione del sistema sanzionatorio penale, ibidem, 2001, pp. 823-849.
2. Per tutti, Dolcini E., L'art. 133 c. p. al vaglio del movimento internazionale di riforma, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 1990, p. 398; La commisurazione della pena tra teoria e prassi, ibidem, 1991, p. 55; La commisurazione della pena, Padova, Cedam, 1979; La disciplina della commisurazione della pena: spunti per una riforma, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 1981; Potere discrezionale del giudice, in Edd, XXXIV, 1985, p. 750; Razionalità nella commisurazione della pena: un obiettivo ancora da attuare, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 1990, p. 797. Si vedano anche Giunta F., L'effettività della pena nell'epoca del dissolvimento del sistema sanzionatorio, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 1998, p. 414; Monaco L.-Paliero C.E., Variazioni in tema di "crisi della sanzione": la diaspora del sistema commisurativo, ibidem, 1994, p. 421; Neppi Modona, Il sistema sanzionatorio: considerazioni in margine ad un recente schema di riforma, ibidem, 1995, p. 315; Padovani T., La disintegrazione attuale del sistema sanzionatorio e le prospettive di riforma: il problema della comminatoria edittale, ibidem, 1992, p. 419.
3. Così, Relazione Commissione Grosso, citata.
4. Si veda, per tutti, Dolcini, La commisurazione della pena tra teoria e prassi, citato, p. 55.
5. Relazione Commissione Grosso, ibidem.
6. Ibidem.
7. Per tutte, valga citare la novella del 1974 e la legge 689/81.
8. Relazione Commissione Grosso, ibidem.
9. In questo senso, Padovani T., La disintegrazione attuale del sistema sanzionatorio e le prospettive di riforma: il problema della comminatoria edittale, citato, p. 419.
10. Giunta F., L'effettività della pena nell'epoca del dissolvimento del sistema sanzionatorio, citato, p. 414.
11. L'espressione è di Padovani. Si veda, Padovani T., La disintegrazione attuale del sistema sanzionatorio e le prospettive di riforma: il problema della comminatoria edittale, citato.
12. In questo senso, Dolcini E., L'art. 133 c. p. al vaglio del movimento internazionale di riforma, citato, p. 398.
13. Si confrontino gli appunti, in tema di comparazione nel diritto penale, del Professor Francesco Palazzo, in Appunti dalle lezioni di diritto penale comparato, anno accademico 1997/98, Università degli Studi di Firenze, Facoltà di Giurisprudenza, pp. 22-28. Inoltre, per la comparazione in generale, Gambaro A. - Monateri P.G. - Sacco R., Comparazione giuridica, (voce), in Digesto delle discipline privatistiche, Torino, UTET, 1998.
14. Gambaro A. - Monateri P.G. - Sacco R., Comparazione giuridica, (voce), citato, p. 53.
15. In questo senso, Mantovani F., Diritto Penale. Parte Generale, Padova, Cedam, 1995, p. 793: "Legalità, discrezionalità vincolata e discrezionalità libera sono i termini dialettici di soluzione del problema della commisurazione della pena in concreto e, più in generale, dell'intero "trattamento" dell'autore del reato".