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«Vinci la crisi con lavoratori interinali a contratto rumeno»
Scherzo? No, offerta commerciale

Salomè Archain, 2015

Nel mese di marzo di quest'anno, è stato diffuso un annuncio pubblicitario della Work Support Agency, agenzia di somministrazione di lavoro con sede in Romania, che proponeva il ricorso a manodopera straniera evidenziando in particolare i forti vantaggi di natura economica di cui avrebbero potuto beneficiare le imprese utilizzatrici.

Il volantino era rivolto alle aziende della provincia di Modena e prefigurava una soluzione di taglio al ribasso sui diritti dei lavoratori per sconfiggere la morsa della crisi economica (1):

Vinci la crisi con lavoratori interinali a contratto rumeno. Cosa stai ancora aspettando: risparmia il 40% e beneficia della massima flessibilità! Ed in più: Niente Inail - Niente Inps - Niente malattia - Niente infortuni - Niente TFR - Niente consulenti - Niente tredicesima - niente 14ª - No problems! Alla Tua Azienda non rimane che pagare 11 mensilità e non 14 più Tfr (e contributi) come stai facendo...ed in più: Niente anticipo di Iva perché le nostre fatture sono comunitarie.

Il contenuto di questo annuncio ha scatenato forti reazioni di denuncia, alla magistratura e all'Ufficio del Lavoro, da parte delle rappresentanze sindacali di categoria (Cgil Modena) ed ha portato anche all'emanazione della circolare n. 14/2015 con cui il Ministero del Lavoro italiano si è esposto sulla questione, con maggiore forza rispetto a come aveva fatto nei confronti delle passate segnalazioni, prendendo posizione sul tipo di contratto offerto da agenzie di somministrazione con sede in altri Stati membri dell'Unione Europea. Nel frattempo, anche il Ministero del Lavoro rumeno ha cercato di rendere più organica la regolamentazione delle agenzie interinali, modificando il proprio codice del lavoro e la stessa Work Support Agency, si è prima dissociata formalmente dall'annuncio pubblicitario, affermando la conformità della loro attività societaria alla normativa europea e, subito dopo, ha rilasciato alcune interessanti dichiarazioni difendendosi dagli attacchi dei sindacati, sostenendo che le affermazioni di quest'ultimi prospettino delle soluzioni di contrasto alla manodopera straniera a basso costo totalmente in violazione della "libertà di stabilimento" e della "libera prestazione dei servizi" che devono essere garantite in Europa.

Nonostante la quasi totale unanimità di posizioni, degli operatori di settore italiani, nel condannare l'accaduto e, viste le risposte fornite dalla Work Support Agency, può essere utile affrontare l'analisi del contratto di lavoro applicabile nei casi di somministrazione transnazionale di lavoro tramite agenzia e cercare così di fare un pò di chiarezza sulla questione. Infatti risultano evidenti sia l'importanza del ruolo svolto dal lavoro interinale nell'ambito del mercato interno europeo, sia le particolari caratteristiche di tale fattispecie contrattuale, identificata dalla "triangolarità del rapporto di lavoro" e dal marcato interesse che gli Stati Membri mostrano nei suoi confronti, visto anche il loro nesso con la disciplina di coordinamento dei regimi nazionali di sicurezza sociale.

Sempre maggiore quindi sembra essere l'attenzione sul fenomeno del posting, il caso cioè in cui la prestazione di lavoro viene resa nell'ambito di una prestazione di servizi, quale alternativo strumento giuridico per realizzare una rilevante forma di mobilità del lavoro su scala transnazionale ex artt. 49 e 56 TFUE.

Tale questione, come già evidenziato dalla Corte di Giustizia nelle sentenze Rush Portuguesa (2) e Säger (3), si intreccia con il problema del bilanciamento tra la tutela lavoristica garantita nello Stato ospitante e l'interesse dell'impresa a rendere inferiori e più concorrenziali, quei costi di "subordinazione".

Nei casi di lavoro interinale tramite agenzia, risultano infatti evidenti le difficoltà di ricerca di un modello europeo di lavoro flessibile ed in particolare, lo studio delle tutele dei lavoratori somministrati in uno Stato membro diverso da quello d'origine, fanno emergere come la portata precettiva delle direttive europee in questa materia, dipenda assai più da quanto esse permettono che da quanto invece impongano.

Partendo dall'analisi della normativa applicabile ai contratti di lavoro in specie offerti dalla Work Support Agency, si cercherà di comprendere meglio se si possa davvero parlare di contratti di lavoro illegittimi, sia dal punto di vista retributivo che previdenziale, e se si possa configurare, nel caso di un'azienda italiana che usufruisse di manodopera tramite questo tipo di contratti, di casi che possano essere perseguitati dal punto di vista penale, in particolare se rientranti o meno nel reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ex art 603 bis cp (4) o rientranti nei casi previsti dalla Direttiva 2011/36/UE concernente la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime.

La normativa applicabile ai contratti di somministrazione transnazionale di lavoro

Bisogna innanzitutto specificare che il lavoro interinale si inserisce nell'ambito di quei cosiddetti "lavori flessibili" che hanno costituito, e costituiscono tutt'ora, un banco di prova dei difficili equilibri fra politiche di flessibilizzazione dei mercati del lavoro e tutele individuali e collettive e, dunque, una cartina di tornasole del più generale dibattito sulla trasformazione e sulla presunta esigenza di "modernizzazione" del diritto del lavoro (5).

L'esigenza di una regolamentazione che si occupasse dell'armonizzazione del lavoro tramite agenzia in Europa, è sempre stata avvertita dalle istituzioni comunitarie, anche prima di raggiungere un accordo su una proposta legislativa, tanto che nel 2006 la Commissione (6) ha richiamato l'attenzione su tale fattispecie contrattuale, evidenziando come in essa la "triangolarità del rapporto" tra un'impresa utilizzatrice, un lavoratore dipendente e un'agenzia di lavoro interinale, e la conseguente "dualità dei datori di lavoro", contribuiscano ad aumentare la complessità del rapporto di lavoro e la necessità di fissare alcuni standard di tutela per i lavoratori coinvolti.

Dopo una lunga fase di stallo in Consiglio dei ministri, la proposta è stata finalmente adottata con la Direttiva 2008/104/CE (7) volta a istituire "un quadro armonizzato a livello comunitario per la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale" (considerando n. 23).

In tal modo è stato così completato il quadro della regolamentazione del lavoro flessibile in ambito europeo, accanto alle direttive sul lavoro a tempo parziale (Direttiva 1997/81/CE) e sul lavoro a tempo determinato (Direttiva 1999/70/CE).

La Direttiva 2008/104/CE si applica (art 1) ai lavoratori che hanno "un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un'agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse".

La definizione di lavoro tramite agenzia interinale viene poi specificata dalla direttiva, all'art 3, dove si chiarisce in concreto quali siano le fattispecie contrattuali che vi rientrano, includendo i diversi modelli triangolari di lavoro interinale diffusi fra gli Stati membri dell'Unione europea.

Si definisce infatti come agenzia interinale: "qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che instaura un rapporto di lavoro -che può essere a tempo indeterminato o a termine- con un lavoratore, al fine di inviarlo temporaneamente in missione presso un terzo soggetto, la cosiddetta impresa utilizzatrice, che a sua volta può essere un soggetto pubblico e privato, che esercita una attività economica con o senza fini di lucro, cui è attribuito il potere di controllare e dirigere la prestazione resa dal lavoratore medesimo".

I requisiti di tale fattispecie contrattuale sono: a) la stipulazione di un contratto di lavoro al fine di mettere il lavoratore a disposizione di un soggetto terzo; b) lo svolgimento della prestazione lavorativa presso tale soggetto; c) la titolarità, in capo al soggetto terzo, del potere direttivo e di controllo; d) il carattere temporaneo della missione.

La finalità della direttiva quindi (art 2) risulta essere quella di garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale e migliorare la qualità del lavoro, assicurando il rispetto del principio della parità di trattamento (di cui all'art 5), tenendo conto nel contempo della necessità di inquadrare adeguatamente il ricorso al lavoro tramite agenzia interinale al fine di contribuire efficacemente alla creazione di posti di lavoro e allo sviluppo di forme di lavoro flessibili.

Il contenuto del principio della parità di trattamento è quindi definito dall'art 5 della direttiva: "per tutta la durata della missione presso un'impresa utilizzatrice, le condizioni di base di lavoro e d'occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale sono almeno identiche a quelle che si applicherebbero loro se fossero direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro".

Il tertium comparationis non è, dunque, costituito da un modello astratto di lavoratore ma da un riferimento concreto identificabile con il lavoratore dell'impresa utilizzatrice che occupa un posto identico o analogo a quello occupato dal lavoratore messo a disposizione dall'impresa di fornitura di lavoro temporaneo, tenuto conto dell'anzianità, delle qualifiche e delle competenze.

Al fine di precisare con esattezza l'ambito di applicazione del principio di parità di trattamento, l'art 3.1 lett. f, stabilisce che per "condizioni di base di lavoro e d'occupazione" si intendono quelle previste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell'impresa utilizzatrice relative a:

1. l'orario di lavoro, le ore di straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi;
2. la retribuzione.

Come clausola di sicurezza a tutela della sovranità degli Stati membri però, l'art 3.2 stabilisce infine che "la presente direttiva lascia impregiudicate le definizioni di retribuzione, contratto di lavoro, rapporto di lavoro o lavoratore, contenute nella legislazione nazionale".

Questo sarà il primo elemento da tenere in considerazione nella disamina del contratto di lavoro rumeno offerto dalla Work Support Agency, proprio perché la mancanza di un'armonizzazione legislativa a livello europeo, nell'ambito di retribuzione e di previdenza sociale, sono alcune delle cause principali dell'impossibilità di definire in maniera netta la linea che intercorre fra contratti di lavoro tramite agenzia interinale che possano essere definiti come legittimi e quelli invece sicuramente illegittimi.

Nel quadro della normativa europea applicabile ai lavoratori interinali tramite agenzia, va ricordata anche la Direttiva 96/71/CE (8), il cui scopo (considerando n. 5) è quello di apportare chiarezza nelle regole del mercato interno dei servizi, favorendo "un clima di leale concorrenza e misure che garantiscano il rispetto dei diritti dei lavoratori" e che ricomprende, nella nozione europea di distacco, tre ipotesi distinte di mobilità transnazionale di manodopera (art 1):

• la mobilità che viene attuata nell'ambito di un appalto di servizi;
• quella operata da un'agenzia di lavoro temporaneo;
• quella che si svolge nell'ambito di un gruppo di imprese con sede in diversi Stati membri.

Posto il riconoscimento del diverso status giuridico tra lavoratori assunti da un datore straniero e lavoratori distaccati presso di esso (che sia nell'ambito di un appalto o tramite somministrazione di lavoro), la direttiva si pone il difficile obiettivo di conciliare l'esigenza delle imprese di servizi a non essere danneggiate da pratiche protezionistiche degli Stati membri, con l'esigenza dei lavoratori stranieri a veder garantiti i loro diritti e, indirettamente, con quella dei lavoratori del paese ospitante a non subire gli effetti del "dumping sociale".

Anche questa direttiva prevede l'applicazione del principio della parità di trattamento con riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione (art 3): "gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate, da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale", riguardanti:

1. periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo;
2. durata minima delle ferie annuali retribuite;
3. tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario;
4. condizioni di cessione temporanea dei lavoratori, in particolare la cessione temporanea di lavoratori da parte di imprese di lavoro temporaneo;
5. sicurezza, salute e igiene sul lavoro;
6. provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani;
7. parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

In questo senso la direttiva aiuta a comprendere meglio la situazione del lavoratore distaccato tramite contratto con agenzia interinale.

Viene sottolineato infatti che "qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro" (nel caso della Work Support Agency ad esempio, la normativa rumena applicata al contratto che il lavoratore rumeno ha stipulato con la WSA nel suo paese d'origine), devono essere garantite, con riferimento ad una responsabilità condivisa da parte di tutti gli Stati membri, alcune condizioni minime di lavoro e di occupazione. Fra quest'ultime emergono proprio alcuni elementi ripresi dall' annuncio pubblicitario sotto esame, il quale però si proponeva di diminuire il costo del lavoro con riferimento a queste voci del rapporto contrattuale (tariffe minime salariali, ferie, sicurezza, salute e igiene sul lavoro,...), così da far sorgere dubbi di legittimità della particolare fattispecie che vanno contemperati però con il fatto della mancanza di una definizione con valore ex lege a livello nazionale, in molti Stati membri dell'Unione, di tali condizioni minime di lavoro. In assenza di tale definizione, è quindi necessario fare riferimento alle condizioni di lavoro e di occupazione previste da disposizioni regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale. In Italia, ad esempio, è necessario guardare a ciò che è previsto dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicabili ad una determinata categoria, con lo sguardo rivolto alla recente possibilità di deroga in peius di tali contratti da parte della contrattazione collettiva di secondo livello, ex art 8 L. 148/2011, atteso che questa ha un'efficacia generalizzata nei confronti di tutti i dipendenti dell'impresa, mentre il contratto collettivo nazionale di diritto comune estende la sua efficacia solo nei confronti degli iscritti alle organizzazioni stipulanti.

Il "contratto rumeno" viola la normativa europea e nazionale?

Individuato il quadro normativo di riferimento dei contratti di somministrazione transnazionale di lavoro, resta da domandarsi se davvero le condizioni di lavoro prospettate dall'annuncio pubblicitario della Work Support Agency siano illegittime e nel caso di risposta affermativa, quali siano le tutele previste a livello nazionale ed europeo.

Per rispondere alla prima domanda, è necessario evidenziare innanzitutto quale sia il contenuto specifico della definizione di "retribuzione" e come si articoli il rapporto contrattuale triangolare fra lavoratore somministrato e agenzia interinale e fra quest'ultima e l'azienda utilizzatrice. Sarà così forse possibile riempire di sostanza quel principio della parità di trattamento delle condizioni di lavoro fra lavoratori distaccati da uno Stato membro e lavoratori dipendenti direttamente assunti dall'azienda utilizzatrice.

Per rispondere alla seconda domanda, è necessario invece analizzare i nuovi strumenti di controllo proposti dalla Direttiva Enforcement sul distacco dei lavoratori e successivamente guardare al quadro penale di riferimento per capire se sia possibile far rientrare il caso concreto, all'interno della fattispecie di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro prevista dal codice penale italiano o quella di tratta di esseri umani prevista dalla normativa europea.

Il contenuto della parità di trattamento da applicare ai lavoratori distaccati

Partendo dal primo quesito è necessario comprendere meglio il funzionamento del rapporto di lavoro tramite agenzia interinale, per cercare di raggiungere un punto nell'analisi del "contratto di lavoro rumeno".

La somministrazione transnazionale di lavoro consiste nella possibilità per le imprese fornitrici di lavoro temporaneo stabilite in uno Stato membro dell'Unione europea di distaccare lavoratori presso imprese utilizzatrici aventi sede o unità produttiva in altro Stato membro.

Nel contratto di somministrazione entrano in relazione tre soggetti:

• l'agenzia somministratrice, datore di lavoro dal quale dipende il lavoratore;
• il lavoratore, che formalmente dipende dall'agenzia somministratrice, messo a disposizione dell'azienda utilizzatrice;
• l'impresa utilizzatrice, che esercita il potere di direzione e controllo della prestazione lavorativa.

Tramite questo tipo di contratto, l'azienda utilizzatrice beneficia di una prestazione lavorativa senza che ciò comporti l'assunzione di tutti gli oneri derivanti dall'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato. Infattiil lavoratore stipula un contratto di lavoro con l'agenzia interinale nello Stato membro da cui proviene, che rimane in vigore anche durante il periodo di distacco e che è sottoposto alla normativa lavoristica del Paese di origine.

In base al principio della parità di trattamento - così come sancito dalle direttive europee - tuttavia, vi sono dei limiti alle condizioni di lavoro che possono essere applicate al lavoratore distaccato.

Un'agenzia interinale rumena per operare legittimamente in Italia, dovrà innanzitutto rispettare le stesse norme previste per le agenzie interinali italiane, disciplina oggi contenuta nel Dlgs 276/2003 come inserito nel D.Lgs. 81/2015, di riordino dei contratti di lavoro italiani (Jobs Act). Essa dovrà essere autorizzata dallo Stato italiano ad operare come agenzia interinale nel territorio, anche se non necessitano dell'autorizzazione prevista dalla normativa italiana (art. 4, D.Lgs. n. 276/2003), quelle agenzie che dimostrino di operare in forza di un provvedimento amministrativo, rilasciato dalle competenti autorità dello Stato di provenienza, equivalente rispetto a quello richiesto dalla legislazione italiana (9). In secondo luogo, vi saranno dei requisiti patrimoniali da rispettare (ex art. 5, co. 2, D.Lgs. n. 276/03), ma è possibile per le stesse l'esonero sia dal versamento del deposito cauzionale che dalla stipula della garanzia fideiussoria, sempre che vi sia stato l'assolvimento di "obblighi analoghi" volti a rendere effettiva la tutela del lavoratore nelle ipotesi di eventuali inadempimenti, di natura contributiva o retributiva, nel rispetto della legislazione dello Stato di provenienza. Si tratta quindi di una prima serie di requisiti "temperati", che devono essere rispettati al fine di poter operare come agenzia interinale transnazionale, che cercano di bilanciare la necessità del rispetto delle garanzie previste dallo Stato italiano con la tutela della libertà di prestazione di servizi, evitando l'uso di misure protezionistiche a livello nazionale.

Per comprendere se le condizioni minime di lavoro siano garantite nel caso del "contratto di lavoro rumeno", è necessario procedere alla disamina di ogni singolo elemento preso in considerazione dall'annuncio della Work Support Agency.

L'annuncio infatti fa riferimento ad un "risparmio del 40% e del beneficio della massima flessibilità", in particolare con riguardo alla possibilità di evitare il pagamento di:

• INAIL, INPS, malattia e infortuni;
• TFR, tredicesima e quattordicesima mensilità.

INAIL, INPS, malattia e infortuni

Con riferimento al regime previdenziale, si osserva che per i lavoratori distaccati dalle imprese comunitarie trova applicazione il principio di "personalità", opposto al principio di "territorialità" (lex loci laboris) vigente di regola in materia di condizioni di lavoro. L'impresa comunitaria in regime di distacco opera nello Stato di destinazione, quindi, mantenendo il regime contributivo (previdenziale ed assistenziale) del Paese d'origine, mediante i Modelli A1 (ex E 101) (10) rilasciati dal competente Istituto; il datore di lavoro (distaccante), rimane a tutti gli effetti responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.

Nell'ipotesi di distacco comunitario, pertanto, ai fini della determinazione dell'imponibile previdenziale, occorre riferirsi al regime contributivo previsto dalla legislazione del Paese di origine del lavoratore (nel caso in esame, la Romania). Analogo discorso va fatto in relazione al regime assicurativo per gli infortuni e le malattie professionali, che resta quello contemplato dalla legge del Paese di provenienza.

In questo senso quindi, quanto proposto dall'annuncio della Work Support Agency non può dirsi contrario alla legge, o quantomeno così sarebbe sicuramente una volta modificata l'elaborazione formale del testo che parla di "niente INAIL, INPS, malattie e infortuni". Infatti tali voci saranno presenti nel contratto del lavoratore rumeno distaccato in Italia, ma non saranno sottoposte alla normativa italiana (non potendosi parlare dunque in concreto di INPS e INAIL che sono enti nazionali) quanto invece alla normativa rumena, Paese d'origine dei lavoratori.

Una differenza nel funzionamento del regime contributivo e previdenziale rumeno rispetto a quello italiano, potrà quindi portare ad un effettivo risparmio sul costo del lavoro, rispetto a quello che un'impresa italiana si troverebbe a dover pagare ad un lavoratore a cui si applichi la normativa di quest'ultimo Stato, rimanendo tuttavia nei limiti legali previsti a livello europeo.

Solo nel caso della mancata presentazione del modello A1 per la dichiarazione della legislazione applicabile, vi potrà essere l'obbligo del versamento dei contributi nel Paese ospitante in cui avviene il distacco. Il problema principale resta quello di una effettiva possibilità di controllo sul pagamento dei contributi e del rispetto dei diritti del lavoratore nel Paese di origine, dato che la validità stessa del modello A1 può essere dichiarata solo dal Paese di origine del lavoratore, paese nel quale egli lavora abitualmente.

La Direttiva Enforcement 2014/67/UE (12) ha cercato di aumentare i controlli in quest'ambito sottolineando che

la mancanza del certificato concernente la legislazione applicabile in materia di previdenza sociale di cui al regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio può indicare che la situazione non può essere qualificata come «distacco temporaneo» in uno Stato membro diverso da quello in cui il lavoratore interessato svolge abitualmente la sua attività nel quadro della prestazione di servizi (considerando 12).

Affinché i diritti dei lavoratori distaccati possano essere tutelati e al fine di garantire condizioni eque per i prestatori di servizi - continua la Direttiva - è essenziale che le norme siano adeguatamente ed effettivamente applicate; in caso contrario, è l'efficacia stessa delle norme dell'Unione vigenti in questa materia a essere compromessa. Una stretta cooperazione tra la Commissione e gli Stati membri e, se del caso, le autorità regionali e locali è quindi essenziale, senza trascurare l'importante ruolo, al riguardo, degli ispettorati del lavoro e delle parti sociali. La fiducia reciproca, lo spirito di collaborazione, un dialogo continuo e la comprensione reciproca sono, a tale riguardo, essenziali (considerando 16).

Resta comunque il fatto che anche il campo della sicurezza sociale non fa eccezione rispetto alla generale tendenza alla marginalizzazione delle politiche sociali, come conseguenza delle scelte istituzionali dei Paesi dell'Unione europea.

Gli Stati membri hanno sempre custodito gelosamente la competenza in materia di organizzazione dei sistemi di sicurezza sociale in quanto componente rilevante della finanza pubblica e tratto caratterizzante della propria fisionomia economico-sociale. Il meccanismo di coordinamento delineato dai regolamenti europei rispetta tale prerogativa, non intaccando l'autonomia degli Stati membri in materia, in assenza infatti di una disciplina di armonizzazione europea in questo ambito. In particolare i Regolamenti 883/2004/CE e 987/2009/CE, lasciano sussistere le diversità sostanziali e procedurali tra i regimi previdenziali degli Stati membri, che continuano a determinare le condizioni di affiliazione ai rispettivi regimi di sicurezza sociale, nonché il contenuto dei diritti e degli obblighi che dalla stessa conseguono in capo a lavoratori e datori di lavoro, con il limite del divieto di discriminazione in base alla nazionalità.

Per il lavoratore rumeno quindi il datore di lavoro non dovrà versare i contributi INPS e INAIL, ma dovrà pagare solo quanto previsto in Romania, dove gli oneri pensionistici e fiscali sono decisamente molto più bassi.

TFR, tredicesima e quattordicesima mensilità

Per quanto riguarda invece le voci di TFR (trattamento di fine rapporto), tredicesima e quattordicesima mensilità, tramite il cui mancato pagamento ai suoi lavoratori, l'agenzia interinale rumena WSA si propone di diminuire ulteriormente i costi del lavoro, la linea di separazione fra una condanna del contratto rumeno come illegittimo o meno si fa ancora più sottile.

Infatti, come sovracitato, indipendentemente dalla legislazione applicabile al rapporto di lavoro (nel nostro caso, quella rumena), le aziende devono garantire ai lavoratori distaccati nel loro territorio le stesse condizioni di lavoro e di occupazione che sono garantite ai lavoratori di quello Stato, relativamente alle materie indicate dall'art 3 della Direttiva 96/71/CE.

In particolare l'art 3.1 lett. f della Direttiva 2008/104/CE sancisce che, fra le condizioni di lavoro e di occupazione da garantire ai lavoratori distaccati, vi rientri la stessa "retribuzione" prevista per i lavoratori dell'azienda utilizzatrice nello Stato membro in cui egli sta fornendo temporaneamente la sua prestazione di lavoro. Dal punto di vista contrattuale quindi, l'agenzia interinale presa in esame, dovrà stipulare un contratto con i suoi lavoratori, sia che essi rimangano poi a lavorare in Romania, sia che invece vengano inviati in distacco presso un'azienda estera. Tali contratti di lavoro dovranno rispettare la normativa rumena e solo nel caso di lavoratori distaccati in altri Stati membri, dovranno rispettare il principio della parità di trattamento così come sancito dalla normativa europea.

Le direttive però al contempo rimandano, per la definizione di retribuzione, a ciò che è previsto dalla normativa degli Stati membri, una decisione questa che pone non pochi problemi di coordinamento a livello europeo, viste le difformità dei diversi ordinamenti e la stessa vacuità di contenuto del concetto di retribuzione all'interno dei singoli Stati.

Nello specifico le voci di TFR, tredicesima e quattordicesima mensilità non sono previste dal diritto del lavoro rumeno e quindi si potrebbe ritenere che la Work Support Agency non violi alcuna normativa nella mancata previsione del loro pagamento. Al contempo però queste voci fanno parte dei contratti di lavoro italiano ed in particolare molti contratti collettivi nazionali di categoria (anche nei settori nei quali la WSA distacca lavoratori, come nei trasporti e nel settore edile) vengono considerati come parte integrante della "retribuzione" che deve essere corrisposta al lavoratore.

La "retribuzione differita" infatti nel nostro ordinamento, è quella parte di retribuzione che il lavoratore matura nel corso dell'anno e percepisce una sola volta, nell'arco dei dodici mesi.

Viene erogata come mensilità aggiuntiva (tredicesima, quattordicesima mensilità, premi feriali e di produzione) e con il TFR (trattamento di fine rapporto). La retribuzione differita comunque, anche se inizialmente concepita dall'ordinamento come elargizione senza alcun vincolo di obbligatorietà, oggi in Italia rappresenta parte integrante della retribuzione spettante al lavoratore, così come è stato previsto a seguito del DPR 1070/1960, che ha reso valido erga omnes l'Accordo interconfederale per l'industria del 1946.

Ai fini dell'analisi volta ad individuare quella retribuzione minima spettante al lavoratore straniero distaccato in Italia quindi, si potrebbe affermare come doveroso il calcolo anche della retribuzione differita se così previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro che si applica ai lavoratori dipendenti dell'azienda utilizzatrice italiana.

Nel silenzio sia del legislatore che della dottrina sul punto però, possono essere sostenute posizioni molto diverse fra loro.

Da un lato si potrebbe sostenere, così come fa la Work Support Agency, che le voci di TFR, tredicesima e quattordicesima mensilità non siano dovute nei casi di lavoratori rumeni distaccati in Italia e questo sia perché non esistenti nella normativa rumena, che è quella a cui è sottoposto il contratto di lavoro in esame, sia perché non facenti parte di quella "retribuzione minima" che resta dunque l'unico vincolo che le agenzie interinali in Europa sono tenute a rispettare nel caso di distacco transnazionale.

D'altra parte si potrebbe invece sostenere che TFR, tredicesima e quattordicesima mensilità, facciano parte integrante del concetto di "retribuzione minima" che deve essere garantita a tutti i lavoratori distaccati, a prescindere dalla loro previsione o meno nei regimi degli Stati membri d'origine e dalla loro modalità di pagamento, che potrebbe risultare anche come una semplice maggiorazione della busta paga mensile, data l'assenza, com'è ad esempio nel contratto rumeno, di uno spazio ad hoc dedicato a quelle voci.

Nel risolvere questa ambiguità, non aiuta la lettura delle norme italiane e rumene di applicazione delle direttive europee in tema di distacco.

Nell'ordinamento italiano, è stato semplicemente previsto ex art 23 co1 D.Lgs. 276/2003 che il lavoratore interinale abbia diritto "a condizioni di base di lavoro e d'occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte" e lo stesso principio è contenuto nella Legge n. 12 del 20 maggio 2015 di modifica del Codice del Lavoro rumeno, che ribadisce come: "i lavoratori somministrati da un'agenzia con sede in Romania non potranno percepire un salario inferiore a quello che percepirebbe un dipendente dell'impresa utilizzatrice". Nè all'interno dell'ordinamento italiano nè all'interno dell'ordinamento rumeno però vi è una chiara definizione di ciò che sia compreso nella definizione "retribuzione minima" cui si fa riferimento.

Con particolare riguardo alle tariffe salariali italiane, il Ministero del Lavoro si era espresso, con risposta ad interpello n. 33/2010, precisando che: "nella nozione di retribuzione devono essere ricompresi gli scatti di anzianità e tutte le erogazioni patrimoniali del periodo di riferimento aventi causa nel rapporto di lavoro, al lordo di qualsiasi contributo e trattenuta. La retribuzione, così intesa, va dunque più strettamente legata alla definizione di reddito da lavoro dipendente (13), valida ai fini fiscali e nella stessa rientrano tutte le erogazioni patrimoniali aventi causa nel rapporto di lavoro in senso lato, senza operare una comparazione per singola voce retributiva, che risulterebbe comunque impossibile in considerazione dei differenti regimi normativi applicabili nei diversi Paesi europei".

Lo stesso Ministero del Lavoro italiano dunque sembra ribadire l'impossibilità di una comparazione di ogni singola voce retributiva fra i diversi ordinamenti degli Stati membri, ma al contempo indica, come facenti parte della nozione di retribuzione, "tutte le erogazioni patrimoniali del periodo di riferimento aventi causa nel rapporto di lavoro". Si continua così a lasciare spazio ad entrambe le posizioni sovracitate poiché, in base alle parole del Ministero, si potrebbe sia affermare che se alcune voci presenti nel contratto di lavoro italiano non sono presenti nel contratto del lavoratore distaccato, allora non si potrà operare una comparazione nello specifico caso e per ogni singola voce e si accetterà il fatto che queste non vengano pagate al lavoratore; ma d'altra parte, si potrebbe affermare che le voci di retribuzione differita, essendo erogazioni patrimoniali del periodo di riferimento aventi causa nel rapporto di lavoro, facciano invece parte della nozione di retribuzione e debbano quindi comunque essere corrisposte anche al lavoratore distaccato.

A queste ambiguità a livello europeo, va aggiunto il fatto che nel nostro ordinamento, non essendoci una definizione di retribuzione data dalla normativa nazionale ed avente quindi forza di legge, è necessario fare riferimento alla definizione di retribuzione data dall'autonomia collettiva.

Per individuare la retribuzione minima da applicare ai lavoratori distaccati, così come richiesto dalle direttive europee e recepite dal nostro ordinamento, si dovrà dunque far riferimento a ciò che è previsto dal contratto collettivo nazionale da applicare a quella particolare categoria di lavoratori.

I problemi che si pongono sono però molteplici: innanzitutto vi sarà la problematica di una possibile diversità della nozione di retribuzione a seconda della categoria alla quale il lavoratore appartiene e quindi del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile; in secondo luogo, andrà presa in attenta considerazione la recente possibilità di deroga in peius di tali contratti da parte della contrattazione collettiva di secondo livello, prevista dall'art 8 L. 148/2011, che potrebbe quindi intendere come facenti parte della retribuzione, voci diverse rispetto a quelle previste dalla contrattazione nazionale.

Anche se le direttive europee parlano di condizioni di lavoro e di occupazione che non possono essere inferiori per i lavoratori distaccati in un Paese membro dell'Unione rispetto ai lavoratori direttamente dipendenti dall'azienda di quel paese a parità di mansioni, a livello di giurisprudenza della Corte europea di Giustizia e per semplicità nell'applicazione della normativa, ciò a cui si fa riferimento in concreto è il "salario minimo".

Se quindi un'agenzia interinale come la Work Support Agency potrà, senza violare apparentemente nessuna norma e sulla base di una delle possibili posizioni sul tema, non prevedere il pagamento di TFR, tredicesima e quattordicesima mensilità ai suoi lavoratori distaccati, quello che non potrà sicuramente fare è pagare loro un salario inferiore rispetto ai minimi tabellari previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria.

Nei casi in cui però non trova applicazione il contratto collettivo nazionale di categoria, data la mancata previsione di un salario minimo ex lege a livello nazionale, vi sarà un problema ulteriore nell'individuazione della retribuzione minima garantita, conforme all'art 36 della Costituzione, cioè proporzionata e sufficiente. La giurisprudenza maggioritaria, in questi casi, utilizza come parametro i minimi tabellari del contratto collettivo nazionale, ma questo parametro non è assolutamente vincolante per i giudici e anche in tal modo quindi le posizioni risulteranno eterogenee.

Il fatto che quantomeno il salario minimo previsto dai contratti collettivi nazionali debba essere garantito ai lavoratori distaccati, è stato confermato anche dalla Corte di Giustizia europea ed in particolare dalla recentissima sentenza C-396/2013 del 12 febbraio 2015, con cui la Corte ha condannato una società polacca che non rispettava le tariffe minime salariali in vigore nel Paese ospitante (Finlandia) sulla base di un contratto collettivo di applicazione generale, creando di fatto un dumping tra lavoratori del medesimo settore.

La Corte infatti ha chiarito che "l'articolo 3, paragrafo 1, lettera c), della Direttiva 96/71, letto alla luce dell'articolo 56 TFUE [libera prestazione dei servizi] deve essere interpretato nel senso che la nozione di tariffe minime salariali può includere il salario minimo di base a seconda dell'inquadramento in gruppi salariali, il salario a cottimo garantito, la gratifica per ferie, l'indennità giornaliera fissa e l'indennità per il tragitto quotidiano verso il luogo di lavoro, secondo la definizione di tali condizioni di lavoro e occupazione nell'ambito di un contratto collettivo di lavoro dichiarato di applicazione generale ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 8, della Direttiva 96/71 e rientrante nell'allegato alla direttiva medesima (o, a seconda dei casi, in altri strumenti pertinenti)".

L'unica cosa sulla quale il datore di lavoro non potrà risparmiare, e sulla quale sembra esserci unanimità a livello europeo, è quindi la retribuzione netta, che (nel nostro caso) non dovrà essere inferiore a quella prevista per i lavoratori italiani. Questo perché la previsione delle altre voci riconducibili al concetto d retribuzione, sono rimesse alla libera scelta degli Stati membri e la stessa Corte infatti, come sovracitato, parla di una nozione di "tariffe minime salariali che può includere (...) altre voci", ma secondo la definizione di tali condizioni in un contratto collettivo di lavoro che sia stato dichiarato di applicazione generale.

Anche nel "Vademecum ad uso degli Ispettori del lavoro e delle imprese", pubblicato nel 2010 con il supporto dell'Unione Europea, si ribadisce che, sul piano pratico, la comparazione necessaria ai fini di individuare la retribuzione complessiva dei lavoratori distaccati, deve essere effettuata sulla base dei minimi salariali presenti nelle tabelle retributive dei contratti collettivi di lavoro, da considerare come retribuzione lorda, che quindi andrà presa in considerazione sottraendo oneri contributivi e fiscali.

Per quanto riguarda invece le voci di retribuzione differita rimane aperto il problema, e restano ipoteticamente difendibili entrambe le posizioni sovra esposte, con l'ulteriore problema in ogni caso, anche nell'eventualità del riconoscimento da parte del datore di lavoro rumeno del pagamento di tali voci di retribuzione al lavoratore distaccato, ad esempio perché così previsto chiaramente dal contratto collettivo applicabile, del controllo dell'effettivo avvenuto pagamento di tali elementi e delle modalità di tassazione degli stessi nel Paese di origine.

Le accuse del Ministero de Lavoro italiano e la difesa della Work Support Agency

Come sovracitato, il Ministero del Lavoro italiano ha risposto alle richieste di chiarimento sui contratti rumeni offerti dalla Work Support Agency con una circolare (n. 14/2015), ribadendo che: "I contratti rumeni proposti da alcune agenzie di somministrazione di altri Stati membri dell'Unione europea sono irregolari e comportano sanzioni per gli imprenditori che dovessero utilizzarli. Gli annunci pubblicitari in questione - si legge - riportano informazioni in netto contrasto con la disciplina comunitaria e nazionale in materia di distacco transnazionale".

Dall'analisi sopra svolta però, tale contrasto con la normativa comunitaria e nazionale non sembra essere poi così netto.

Sicuramente ciò che veniva offerto dalla Work Support Agency nell'annuncio pubblicitario era contrario alla normativa italiana ed europea, perché sembrava non prevedere una serie di contributi previdenziali e fiscali che invece erano comunque pagati in Romania, né sembrava prevedere la corresponsione di una retribuzione minima garantita ai lavoratori distaccati.

Celere però è stata la risposta data dalla Work Support Agency a seguito delle accuse nei confronti degli annunci pubblicitari circolati. La Work Support Agency infatti, con un comunicato (n. 1/2015), ha evidenziato come i propri dipendenti, somministrati in Italia, vantino gli stessi diritti dei lavoratori italiani con l'unica differenza, come ha sostenuto l'agente Francesco Tacconi, che ai loro lavoratori deve essere applicato, in quanto l'agenzia si trova in Romania, un contratto rumeno, questo nel pieno rispetto della normativa europea. "Sono proprio quelle tutele garantite ai lavoratori rumeni - ha sostenuto il sig. Tacconi - che, essendo inferiori a quelle assicurate ai lavoratori italiani, permettono alle aziende il «risparmio del 40 per cento sul costo del lavoro» promesso dall'ormai famoso volantino".

Sanzioni amministrative e tutela penale

Resta da domandarsi se al di là delle sanzioni amministrative minacciate dal Ministero del Lavoro italiano, vi possa essere anche una tutela penale nei confronti di quei lavoratori ai quali venga applicato un contratto di lavoro che non rispetti quelle condizioni di lavoro ed occupazioni a cui hanno diritto. In particolare le direttive europee e il nuovo D.Lgs. 81/2015 (15) parlano di molti strumenti di controllo e di cooperazione degli Stati membri per una corretta applicazione della normativa sul distacco. L'art 6 comma 2 della nuova Direttiva Enforcement 2014/67/UE sottolinea che "La cooperazione degli Stati membri consiste, in particolare, nel rispondere alle motivate richieste di informazioni da parte delle autorità competenti e nell'esecuzione di controlli, ispezioni e indagini in relazione a situazioni di distacco di cui all'articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 96/71/CE, ivi comprese indagini su casi di inadempienza o violazione delle norme applicabili al distacco dei lavoratori. Le richieste di informazioni includono le informazioni relative al possibile recupero di una sanzione amministrativa e/o di un'ammenda, o alla notificazione di una decisione che irroga tale sanzione e/o ammenda di cui al capo VI". Gli strumenti di cui al Capo VI della Direttiva così come richiamati sono principalmente sanzioni amministrative pecuniarie e/o ammende delle quali viene garantita la possibilità di un'esecuzione transfrontaliera.

Il nuovo Capo IV (Somministrazione di lavoro) del D.Lgs. 81/2015 che ha abrogato il Titolo III Capo I del Dlgs 276/2003, indica inoltre all'art 35 comma 1 che "Per tutta la durata della missione presso l'utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore" e al comma 2 che "L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore".

Nel caso quindi di una mancata corresponsione della retribuzione minima ai lavoratori distaccati, è possibile prospettare sia l'applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie per una violazione della normativa europea sul distacco, sia una responsabilità in solido dell'azienda utilizzatrice nel pagamento di quanto dovuto. Infatti in base all' art 23 Dlgs 276/2003, l'utilizzatore è obbligato in solido con l'agenzia per l'adempimento dei crediti retributivi e previdenziali, salvo come sovra esposto il diritto di rivalsa verso il somministratore.

Per quanto riguarda l'individuazione del foro competente a giudicare della mancata corresponsione della retribuzione spettante, la nuova Direttiva Enforcement 67/2014 nel considerando n. 46 indica chiaramente che "La presente direttiva non intende stabilire norme armonizzate in materia di cooperazione giudiziaria, di competenza giurisdizionale o di riconoscimento e di esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, né entrare nel merito della normativa in vigore" e continua nel considerando n. 47 con "Gli Stati membri dovrebbero adottare adeguati provvedimenti, anche di natura amministrativa e giudiziaria, e comminare sanzioni effettive, dissuasive e proporzionate in caso di inosservanza degli obblighi imposti dalla presente direttiva".

Alla vaghezza di queste previsioni aiuta, nel trattare il principio della lex fori, l'art 6 della Direttiva 96/71/CE, rubricato competenza giudiziaria: "Per far valere il diritto alle condizioni di lavoro e di occupazione garantite all'art 3 può essere promosso un procedimento giudiziario nello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è o era distaccato, ferma restando, se del caso, la facoltà di promuovere, in base alle convenzioni internazionali vigenti in materia di competenza giudiziaria, un procedimento giudiziario in un altro Stato".

Si prevede quindi che, se le parti non decidono preventivamente di stabilire il foro competente in base ai criteri previsti dalle convenzioni internazionali, in particolare quello del luogo in cui il lavoratore presta lavoro abitualmente (16) (nel nostro caso la Romania), rimane aperta la possibilità per il lavoratore straniero di rivolgersi al giudice del territorio dello Stato membro in cui è attualmente distaccato o in cui era stato precedentemente distaccato da un'agenzia interinale.

Infatti in base al Regolamento 44/2001/CE (sezione 5), all'art 19 si stabilisce che:

Nella sezione 9 del medesimo Regolamento si trattano inoltre le ipotesi di litispendenza e connessione e si sottolinea all'art 27 che "Qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza".

In base alla Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni sull'applicazione dell Direttiva 96/71/CE: "L'articolo 6 della direttiva 96/71/CE aggiunge [alle disposizioni del Regolamento 44/2001/CE] a favore dei lavoratori distaccati che svolgono un'attività temporanea in un altro Stato una nuova clausola di competenza giudiziaria specifica, adeguata alla situazione particolare del distacco. Per far valere il diritto alle condizioni di lavoro e di occupazione garantite all'articolo 3 della direttiva, l'articolo 6 dispone che si possa promuovere un procedimento giudiziario nello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è o era distaccato. Questa clausola costituisce una disposizione che disciplina una materia particolare, autorizzata dall'articolo 67 del regolamento 44/2001, e non pregiudica la facoltà di promuovere un procedimento giudiziario in un altro Stato a norma delle citate disposizioni del regolamento o in base alle convenzioni internazionali in materia di competenza giudiziaria".

Si viene a creare così, per il lavoratore distaccato in uno Stato membro diverso dal proprio, un'ulteriore particolarità che caratterizza il suo rapporto contrattuale con il datore di lavoro dell'agenzia interinale e con il datore di lavoro dell'azienda utilizzatrice. Una clausola di competenza giudiziaria specifica nei casi di mancata od erronea applicazione del contratto di lavoro che potrebbe facilitare la tutela dei suoi diritti solo in caso di efficace informazione e concreta possibilità di attivazione, di una tale ipotesi di rivalsa giudiziaria; ma che potrebbe al contempo portare a complessi casi di litispendenza non sempre di tempestiva e facile risoluzione.

Per quanto riguarda invece una possibile tutela penale per i lavoratori distaccati che vedano violati i loro diritti, è di più difficile individuazione la normativa di riferimento.

Sono ipotizzabili due casi nei quali l'agenzia interinale e l'azienda utilizzatrice potrebbero essere perseguite penalmente.

1. Si potrebbe pensare innanzitutto ad un'applicazione dell'art 12 DL 138/2011 che ha introdotto l'art 603 bis c.p., che recita: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque svolga un'attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera o organizzandone l'attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, è punito con la reclusione da cinque a otto anni e con la multa da 1.000 a 2.000 euro per ciascun lavoratore reclutato".

   Quanto a queste sovracitate connotazioni modali della condotta tipica va rilevato che violenza, minaccia ed intimidazione possono ricorrere alternativamente, mentre apparentemente ineludibile è l'approfittamento dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, individuato in apposito ed autonomo inciso. Per il perfezionamento del delitto di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro è richiesto il dolo generico, il cui oggetto comprende tutti gli elementi della fattispecie, essendo dunque necessario che l'agente, oltre a volere la condotta tipizzata nell'art. 603bis e le sue particolari connotazioni modali, si rappresenti lo stato di bisogno o di necessità in cui versa il lavoratore sfruttato (17). L'espressione "stato di necessità", sembrerebbe richiamare il concetto di cui alla scriminante dell'art. 54 c.p. ("Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona..") e pertanto dovrebbe riscontrarsi nei casi (piuttosto rari) in cui l'autore approfitti di lavoratori che si trovino in gravissime situazioni di pericolo (es. migranti in pericolo di vita perché privi di cibo per loro o i loro familiari ecc.). Molto più probabile appare la previsione dell'approfittamento dello "stato di bisogno", concetto già indicato, ad esempio, nel delitto di "usura aggravata" ex art. 644. c. 4, C.P. Lo stato di bisogno di cui all'art. 603bis c.p. presenta infatti notevoli analogie con la "situazione di necessità" di cui al precedente art. 600 (Riduzione o mantenimento in schiavitù) qui intesa come qualsiasi situazione di debolezza o mancanza materiale o morale del soggetto passivo, idonea a condizionarne la volontà, coincidente con la "posizione di vulnerabilità" indicata nella decisione quadro dell' Unione Europea del 19 luglio 2002 sulla lotta alla tratta degli esseri umani.

   L'art 603bis continua indicando che "Ai fini del primo comma, costituisce indice di sfruttamento la sussistenza di una o più delle seguenti circostanze:

   1. la sistematica retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;
   2. la sistematica violazione della normativa relativa all'orario di lavoro, al riposo settimanale, all'aspettativa obbligatoria, alle ferie;
   3. la sussistenza di violazioni della normativa in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro, tale da esporre il lavoratore a pericolo per la salute, la sicurezza o l'incolumità personale;
   4. la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, metodi di sorveglianza, o a situazioni alloggiative particolarmente degradanti".

   Oggetto di tutela di questo reato è lo status libertatis, inteso come stato di uomo libero e cioè di presupposto per il riconoscimento dei singoli diritti di libertà. In altri termini ciò che viene tutelato non è una forma particolare di manifestazione della libertà del singolo, bensì il complesso delle manifestazioni che si riassumono in tale stato e la cui negazione comporta l'annientamento stesso della personalità dell'individuo (18).

   In tal senso la collocazione del nuovo delitto appare illuminante dell'intenzione del legislatore di punire ai sensi dell'art. 603bis c.p. solo quelle condotte di sfruttamento del lavoratore che attentino alla sua dignità di uomo. Intenzione che si riflette, anche nella struttura dell'elemento materiale, la cui complessa articolazione rivela la preoccupazione di confinare la nuova incriminazione in un recinto ben definito, in grado di esercitare una concreta funzione selettiva dei comportamenti penalmente rilevanti.

   Conseguenza di questa "complessa articolazione" però risulta essere il fatto che ad oggi, le uniche e poche condanne ex art 603bis c.p., hanno riguardato gravissimi casi di sfruttamento del lavoro irregolare.

   Si dovrebbe quindi riuscire a dimostrare che l'agenzia interinale presa in esame, svolge un'attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera o organizzandone l'attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, perché il caso possa rientrare nella condotta tipica della fattispecie di Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro.

   In questo caso si potrebbe inoltre ipotizzare una responsabilità concorrente dell'azienda utilizzatrice, laddove quest'ultima fosse consapevole dei metodi utilizzati dall'intermediario, per il solo fatto di avergli commissionato il reclutamento e la direzione della manodopera.

   Neanche nel caso sopra descritto però si potrebbe avere una certezza di condanna dell'agenzia interinale, poiché va presa in considerazione la mancata inclusione dell' art 603bis c.p. tra i reati-presupposto della responsabilità degli enti collettivi ex D.Lgs. 231/2001.

   Tale circostanza appare depotenziare l'efficacia deterrente dell' intervento legislativo, aprendo le porte a possibili elusioni: la persona fisica condannata, ovvero il prestatore di lavoro che opera come rappresentante responsabile dell'agenzia interinale, potrà "rifugiarsi in un involucro societario" per continuare nella sua disinvolta condotta di sfruttamento del lavoratore.

2. Si potrebbe inoltre ipotizzare un'applicazione della Direttiva 2011/36/UE (19) sulla tratta di esseri umani, nei confronti dell'azienda utilizzatrice italiana che approfittasse della manodopera offerta dall'agenzia interinale rumena. Anche in questo caso, non risulta scontato però far rientrare le modalità di operato dell'azienda italiana che usufruisse di manodopera con "contratto rumeno", nella condotta tipica richiesta dalla direttiva e dalla norma di riferimento nel codice penale italiano, nel caso in cui una persona, contro la sua volontà, venga impiegata in attività lavorative.

   In base alla lettera dell'art 2 comma 1 della Direttiva "Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché siano punibili i seguenti atti dolosi: il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, l'alloggio o l'accoglienza di persone, compreso il passaggio o il trasferimento dell'autorità su queste persone, con la minaccia dell'uso o con l'uso stesso della forza o di altre forme di coercizione, con il rapimento, la frode, l'inganno, l'abuso di potere o della posizione di vulnerabilità o con l'offerta o l'accettazione di somme di denaro o di vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha autorità su un'altra, a fini di sfruttamento". Al comma 2 la norma prosegue indicando cosa si intenda per posizione di vulnerabilità della persona: "Per posizione di vulnerabilità si intende una situazione in cui la persona in questione non ha altra scelta effettiva ed accettabile se non cedere all'abuso di cui è vittima".

   In questo senso, le circostanze che portano le persone a divenire vittima di tratta sono molteplici, ma sempre caratterizzate da una situazione di forte vulnerabilità: povertà, mancanza di integrazione sociale, mancanza di accesso all'istruzione o al lavoro, fuga da situazioni di conflitto, discriminazione.

   Al comma 3 infine si sottolinea che: "Lo sfruttamento comprende, come minimo, lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro o i servizi forzati, compreso l'accattonaggio, la schiavitù o pratiche simili alla schiavitù, la servitù, lo sfruttamento di attività illecite o il prelievo di organi".

   Come nel caso del reato di cui all'art 603bis c.p., anche nel caso di tratta di persone si avrà un problema nella dimostrazione di tutti gli elementi tipici della condotta richiesta, a differenza della norma sull'Intermediazione illecita e lo sfruttamento del lavoro però, nel caso della direttiva sulla tratta si prevede l'imputabilità anche della persona giuridica così come stabilito dall'art 5: "Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché le persone giuridiche possano essere ritenute responsabili dei reati di cui agli articoli 2 e 3 commessi a loro vantaggio da qualsiasi soggetto, che agisca a titolo individuale o in quanto membro di un organismo della persona giuridica, che detenga una posizione dominante in seno alla persona giuridica".

   In Italia l'attuazione della Direttiva europea 2011/36/UE ha portato alla modifica della norma incriminatrice dell'art 601 c.p. con l'introduzione del riferimento alla costrizione "al compimento di attività illecite" che comportino lo sfruttamento del soggetto debole, nonché quello alla costrizione "a sottoporsi al prelievo di organi" e quello alla situazione di "vulnerabilità".

   Anche in questo caso, non viene in aiuto giurisprudenza italiana od europea in merito, e si può solo ipotizzare quindi una richiesta di applicazione di queste norme in casi di sfruttamento lavorativo per mancato rispetto delle condizioni di lavoro e di occupazione, con la necessità comunque di far rientrare la condotta dell'azienda utilizzatrice nella complessa cornice delle norme.

Conclusioni

In assenza di una definizione unica europea del concetto di salario minimo applicabile ai lavoratori distaccati in altri paesi membri diversi dal proprio, le direttive 96/71/CE e 2008/104/CE svelano la loro natura di strumento di regolazione del mercato interno, piuttosto che di politica sociale: la loro funzione sembra non essere quella di definire i minimi standard di tutela da garantire ai lavoratori distaccati, ma di fissarne i massimi, oltre i quali si configura un'alterazione delle regole del mercato.
La complessa opera di bilanciamento fra interessi, operata in particolare dalla Direttiva 96/71/CE che ha, nell'intento del legislatore europeo, la finalità di garantire la leale concorrenza tra imprese nazionali e quelle che svolgono prestazioni transnazionali e garantire allo stesso tempo i diritti dei lavoratori distaccati, sembra in realtà non riuscire a fornire quel nucleo di protezione imperativa necessaria per il Paese ospitante così da evitare il c.d. "dumping sociale" tra lavoratori e la sleale concorrenza fra imprese.

A questa mancanza si aggiunge l'assenza di un unico modello fiscale e previdenziale a livello europeo, come conseguenza delle scelte istituzionali dei paesi membri.

In un contesto europeo nel quale individuare le forme illegali di distacco è molto complesso, risulta emblematica inoltre l'impossibilità di avere a disposizione strumenti adeguati, in particolare a livello penale più che sanzionatorio amministrativo/pecuniario, per verificare se i contributi e i livelli minimi salariali vengano effettivamente pagati nel paese d'origine e quindi se venga o meno rispettata la parità di trattamento fra lavoratori.

Tale meccanismo però sembra essere accettabile così com'è, con tutte le zone d'ombra proprie di un sistema nato dallo sforzo, fatto dalle istituzioni dell'Unione, di ricercare un contemperamento fra le diverse e spesso contrastanti esigenze di flessibilità degli operatori del mercato e le richieste di tutela dei lavoratori coinvolti.

Un sistema facilmente malleabile ed esposto a forzature, che non vede la perfetta realizzazione nè della libertà di circolazione dei servizi né della piena tutela dei diritti dei lavoratori e che difficilmente potrà essere identificato come efficace strumento di garanzia degli uni o degli altri interessi in gioco.

Note

1. Sul sito Work Support Agency.

2. Causa C-113/89, sentenza con cui la Corte di Giustizia si è pronunciata in una controversia tra Francia e Portogallo, paese che da poco aveva aderito alla Comunità europea, in tema di libera prestazione dei servizi. La Corte ha sostenuto che "un' impresa stabilita in Portogallo che fornisca prestazioni di servizi nel settore edile e dei lavori pubblici in un altro Stato membro può trasferirsi col proprio personale fatto venire dal Portogallo per la durata dei lavori di cui trattasi. In tal caso le autorità dello Stato membro nel cui territorio i lavori devono essere effettuati non possono imporre al prestatore di servizi condizioni che riguardino l'assunzione di manodopera in loco o l'ottenimento di un permesso di lavoro per il personale portoghese".

3. Causa C-76/90, sentenza con cui la Corte di Giustizia, in un caso tra Germania e Regno Unito in tema di libera prestazione dei servizi, ha dichiarato che l'art 59 CEE (ora art 56 TFUE) "osta ad una normativa nazionale che vieta ad una società avente sede in un altro Stato membro di fornire a titolari di brevetti sul territorio nazionale un servizio di sorveglianza e di rinnovo di questi brevetti mediante il versamento delle tasse previste al riguardo, in quanto in forza di detta normativa questa attività è riservata ai soli titolari di una particolare qualifica professionale, quale quella di consulente in materia di brevetti".

4. Introdotto ex art 12 DL 138/2011, nel titolo III rubricato "misure a sostegno dell'occupazione", convertito con modificazioni dalla L. 14 settembre 2011 n.48 (in G.U. 16/09/2011, n. 216).

5. Manuale di diritto sociale europeo, a cura di Silvana Sciarra - cap VI e VIII.

6. Libro verde "Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XXI secolo", Commissione Europea 2006.

7. Attuata in Italia con il D.Lgs 24/2012 e che va posta in relazione al nuovo D.Lgs. 276/2003, "decreto Biagi", che aveva abrogato gli articoli della Legge n. 196/97 relativa al lavoro interinale, introducendo il contratto di somministrazione.

8. Alla luce anche della nuova Direttiva 2014/67/UE (Direttiva Enforcement) che ha sottolineanto la necessità di una migliore e più uniforme attuazione ed applicazione della precedente Direttiva 96/71/CE.

9. Ministero del lavoro, circolare n. 7/2005.

10. Il modello A1 (ex modulo E 101 modulo E 103), definito come la "dichiarazione della legislazione applicabile", serve al cittadino europeo che vive e/o lavora in un paese dell'Unione Europea diverso dal proprio o che lo ha fatto in passato. Si usa per dimostrare che si versano i contributi previdenziali in un altro paese dell'UE, se ad esempio, il lavoratore è stato distaccato all'estero o lavori contemporaneamente in diversi paesi. In particolare i lavoratori dipendenti devono richiedere il modulo A1 al datore di lavoro, mentre i lavoratori autonomi all'ufficio di collegamento responsabile per i lavoratori distaccati.

11. Breve distacco all'estero (massimo due anni).

12. Direttiva 2014/67/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014 , concernente l'applicazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno («regolamento IMI»).

13. In base alla lettera dell'art 51 TUIR, Testo Unico delle imposte sui redditi, secondo la quale (comma 1): "Il reddito di lavoro dipendente e' costituito da tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d'imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro. Si considerano percepiti nel periodo d'imposta anche le somme e i valori in genere, corrisposti dai datori di lavoro entro il giorno 12 del mese di gennaio del periodo d'imposta successivo a quello cui si riferiscono. "

14. Breve distacco all'estero (massimo due anni).

15. Nuova disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, del 15/06/2015.

16. Regolamento 44/2001/CE, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale,

17. Rel. N III/11/2011, Massimario della Corte di Cassazione 5 settembre 2011.

18. Per tutti v. MANTOVANI, Diritto penale, Delitti contro la persona, Pts. I, 2008, p. 265.

19. Recepita in Italia con il Dlgs 24/2014.

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