Capitolo III
La normativa italiana
III.1 Introduzione - generale
Prima di passare ad un breve profilo della storia del diritto penitenziario italiano voglio cominciare con una descrizione sintetica della storia dell'unità d'Italia, della nascita della costituzione italiana e del sistema del diritto penale italiano con particolare attenzione ai punti in cui tale sistema differisce da quello olandese. (1) L'unità d'Italia si realizzò esattamente 150 anni fa nel 1861, dopo una lunga e forte lotta durante cui il Re della Sardegna, Vittorio Emanuele II, il militare Giuseppe Garibaldi e lo stratega politico e ideologo Conte Camillo Benso di Cavour giocarono un ruolo centrale. Dopo l'unità d'Italia si sentì anche la necessità di unità nella legislazione. Il Codice Civile, il Codice Pisanelli, veniva realizzato nel 1865. (2) Solo nel 1890 entrava in vigore il primo Codice Penale nazionale. (3) Dopo il periodo liberale (1861 - 1914) dopo la Prima Guerra Mondiale all'inizio degli anni venti del secolo scorso si giunse all'era fascista sotto la guida di Benito Mussolini (1922 - 1945). Durante il periodo fascista il diritto penale aveva un carattere repressivo. Dopo la caduta del fascismo e alla fine della Seconda Guerra Mondiale per l'Italia nascevano tempi nuovi. Il Re Vittorio Emanuele II abdicò il 9 maggio 1946 a favore del suo erede al trono Umberto II, ma ciò non convinse gli italiani. (4) Dopo un referendum popolare il 2 giugno 1946 l'Italia divenne "La Repubblica Italiana". Nel 1948 la nuova repubblica emanava una nuova costituzione. (5) L'ultimo articolo della costituzione italiana, l'art. 139, dispone che la forma dello stato repubblicano non può essere modificata costituzionalmente. (6) Tuttora in Italia si attribuisce alla costituzione grande importanza. Una Corte appositamente costituita all'uopo, la Corte Costituzionale, ha il compito di controllare la compatibilità con la costituzione di leggi e regolamenti statali e regionali con forza di legge, nonché con la loro applicazione. (7) Una domanda di verifica può essere presentata dalle autorità italiane giudiziarie o amministrative con "Atto di promovimento". Può trattarsi dell'applicazione di una norma di legge in una procedura giudiziaria (procedura "in via incidentale", intentata da giudici), o della verifica della legittimità di leggi regionali (procedura "in via principale", intentata dalle istituzioni centrali dello stato). Può trattarsi anche di conflitti di competenza all'interno dello stato, tra lo stato e le regioni o tra singole regioni. Contro le pronunce della corte costituzionale non c'è mezzo d'impugnazione. (8) Le sentenze sono pubblicate e comunicate alle due camere del parlamento nonché ai Consigli Regionali affinché, in modo costituzionale, possano prendere misure qualora lo ritengano necessario. (9) Qualora una disposizione venga dichiarata incostituzionale, perde forza di legge il giorno dopo la data di pubblicazione della sentenza della corte. (10)
III.2 Il diritto penale italiano
Nel 1764 apparve la prima edizione del famoso libretto di Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, in cui l'autore si pronunciò a favore di alcuni principi che oggigiorno sono ancora validi nel diritto penale, come la presunzione di innocenza, la punizione secondo la gravità del reato, il divieto di analogia e i principi di proporzionalità e sussidiarietà. Il lavoro di Beccaria ebbe presto grande influenza, a livello nazionale e internazionale. Nel 1786 il granduca della Toscane, Pietro Leopoldo Asburgo Lorena, vietò pratiche di tortura e inoltre abolì la pena di morte. (11) Il 30 aprile 1859 venne abolita nuovamente la pena di morte in Toscana e ciò portò nel 1865 all'abolizione in tutta Italia. (12) Nel 1930 si introdusse il "Codice Rocco", dal nome dell'allora Ministro della giustizia Alfredo Rocco in cui riapparse la pena di morte (abolita definitivamente dopo la Seconda Guerra Mondiale). (13) Questo codice, nonostante vari tentativi di rinnovo, persiste tuttora. Il primo Codice di Procedura Penale risale al 1865 e fu modificato nel 1913 e di nuovo nel 1930 insieme con l'introduzione del Codice Rocco. Nel 1989 veniva introdotto un nuovo Codice di Procedura Penale, drasticamente modificato, con cui si scelse un diritto procedurale accusatorio. (14) Il diritto processuale penale italiano da allora diverge notevolmente da quello olandese, mentre il diritto penale materiale a grandi linee mostra molte similitudini. Una grande differenza sta nell'indipendenza dei procuratori italiani, che rispondono esclusivamente alla legge. (15) Il Ministro della giustizia italiano dunque non può dare indicazioni al Pubblico Ministero come nei Paesi Bassi. (16) D'altro canto esiste l'obbligo dell'azione penale per ogni reato noto. (17) Con questo sistema l'Italia ha scelto il principio di legalità e non il principio di opportunità come nei Paesi Bassi. Nella pratica comunque non si procede sempre all'ulteriore azione penale. Questo argomento sarà ulteriormente discusso nell'ambito della cosiddetta procedura dell'udienza preliminare. Il Pubblico Ministero italiano, come nei Paesi Bassi, è responsabile altresì per l'esecuzione delle sanzioni penali inflitte. (18)
Come già detto il processo penale in Italia dopo l'introduzione della nuova legge di procedura penale ha un carattere moderatamente accusatorio. Le funzioni di procedura del Pubblico Ministero sono rigidamente separate da quello della magistratura: le indagini giudiziarie preliminari ricadono interamente sotto la responsabilità del PM. Il giudice nelle indagini preliminari (Giudice delle Indagini Preliminari, in seguito: GIP) è garante dei diritti dell'imputato. Solo in caso di necessità urgente, dopo una richiesta all'uopo da parte del PM o della difesa, ad esempio quando c'è il rischio che vada perso del materiale probatorio, è ammessa un'indagine tramite audizione da parte del GIP di testimoni o esperti. (19) Il giudice delle Udienze Preliminari (in seguito: GUP) decide durante un'udienza preprocessuale (Udienza Preliminare) se ci sono sufficienti elementi di prova per procedere all'ulteriore azione penale. (20) Durante tale udienza si trattano anche forme alternative di definizione:
1. Giudizio immediato; 2. Giudizio direttissimo: nel caso di giudizio immediato per flagranza di reato; 3. Giudizio abbreviato: su richiesta dell'imputato, riduzione di pena max. 1/3; (21) 4. Patteggiamento: dopo un negoziato si conviene una pena con il PM, formalmente l'imputato non confessa, però rinuncia al processo, riduzione di pena max. 1/3; (22) 5. Procedimento per decreto: su richiesta del procuratore con consenso dell'imputato, riduzione di pena max. 1/2.
Quando non ha luogo una definizione alternativa e il GUP decide per l'ulteriore azione penale segue il dibattimento in aula. Sul fondo dell'aula si vede un tavolo rettangolare su un piano rialzato. Dietro sono seduti uno o tre giudici e il cancelliere. Davanti al piano rialzato a sinistra si trova il procuratore e a destra l'avvocato. Gli imputati si trovano, a volte in una gabbia, sul lato destro dell'aula. Il giudice dell'udienza è il responsabile finale della sentenza, ma all'inizio dell'udienza ha una pratica quasi vuota. L'intera indagine ha luogo nuovamente in base al principio di immediatezza che significa che tutti i testimoni ed esperti sono uditi durante l'udienza. (23) Per ogni reato, oltre alle pene massime, ci sono anche pene minime. Per determinare la misura della pena il giudice è tenuto ad attenersi strettamente alle relative disposizioni di legge. Sulla carta la procedura di diritto penale italiana ha una struttura chiara e trasparente ed è garantita una buona tutela giuridica degli imputati. Nella pratica tuttavia, in particolare a causa di grossi problemi di capacità nei tribunali, la situazione è tutt'altro che rosea. I processi penali già in primo grado possono durare oltre 400 giorni. (24) Dall'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, per la trattazione di reati minori non è più competente il pretore ma il Giudice di Pace. Trattasi di un magistrato onorario con un mandato temporaneo. (25) Per reati più gravi in primo grado è competente il Tribunale con sezioni a giudice monocratico o a composizione collegiale, in secondo grado la Corte d'Appello con sezioni a composizione collegiale. Si può ricorrere in cassazione presso la Corte Suprema di Cassazione. Degno di menzione è che la Corte di Cassazione italiana non solo giudica in base all'incartamento, talvolta si tengono udienze ed in alcune cause penali l'avvocato prende la parola a nome dell'imputato. (26)
III.3 Il diritto penitenziario italiano
Dopo l'unità d'Italia nell'ambito del diritto penitenziario a favore dell'organizzazione carceraria nel 1861 fu istituito un Direttorato Generale, che dipendeva dal Ministro degli Interni. (27) Nel 1922 il Direttorato Generale venne posto sotto la responsabilità del Ministro della giustizia. (28) Diversamente che nel periodo liberale dall'Unità d'Italia fino allo scoppio della Prima guerra mondiale (1861 - 1914) quando si considerava la migliore soluzione separare i detenuti al fine di indurli al rimorso e al ravvedimento, pur esistendo un sistema di punizione e ricompenso nel carcere, durante il periodo autoritario fascista (1922 - 1945) si puniva severamente e negli istituti il clima era repressivo. (29) Entrò in vigore un nuovo regolamento penitenziario, che prevedeva una stretta separazione tra il carcere e il mondo esterno nonché una gerarchia assoluta. (30) Il trattamento dei detenuti era diretto alla repressione e al rispetto delle norme. C'era poca attenzione per la posizione giuridica dei detenuti, che erano visti soltanto come oggetti passivi dell'esecuzione. (31) Dopo la seconda guerra mondiale, sempre più fortemente si sentiva la necessità di riforma del diritto penitenziario e del sistema carcerario, e ciò nel 1948 condusse all'istituzione di una commissione d'inchiesta parlamentare. (32) Alcune proposte positive di questa commissione vennero incluse nella normativa, ma i regolamenti relativi nel 1954 vennero già revocati dall'allora Ministro della giustizia, Michele De Pietro. (33) Si dovette aspettare fino agli anni sessanta prima che il clima politico fosse sufficientemente favorevole alle riforme. Dopo alcune sommosse in diverse carceri nel 1969 si cominciò la stesura di una nuova legge sui principi penitenziari. (34) Nel 1975 questa legge, Ordinamento Penitenziario, entrò in vigore. (35) Nel 1990 furono istituiti il Corpo di Polizia Penitenziaria e il Dipartimento di Amministrazione Penitenziaria (in seguito: D.A.P.). (36) Dal 1930 presso ogni tribunale un Giudice di Sorveglianza era incaricato della sorveglianza dell'esecuzione delle sanzioni penali. Nel 1986 furono costituiti i Tribunali di Sorveglianza. (37) Presso questi tribunali ci sono due organi giurisdizionali diversi, il giudice monocratico dell'Ufficio di Sorveglianza e il Tribunale di Sorveglianza in composizione collegiale. (38) Degno di nota è che la normativa sulla giurisdizione penitenziaria è inclusa nel Titolo II O.P. Questo titolo contiene le disposizioni sull'organizzazione penitenziaria che dipende dall'Amministrazione, mentre il Tribunale di Sorveglianza appartiene all'organizzazione giudiziaria. Ovviamente anche in Italia il carattere di diritto amministrativo del diritto penitenziario ha causato problemi. La competenza territoriale del giudice penitenziario è legata all'istituto dove si trova il detenuto. (39) Il compito primario dei Tribunali di Sorveglianza è garantire l'esecuzione in conformità con la legge. Decidono anche sulle richieste di permesso e sorvegliano l'amministrazione delle carceri. (40)
III.4 Contatti con il mondo esterno
III.4.1 La normativa attuale - introduzione
Dopo l'entrata in vigore dell'O.P. seguiva il Regolamento di esecuzione (in seguito: reg. esec.). (41) Come nei Paesi Bassi le normative più basse nella gerarchia legislativa sono i Regolamenti di istituto (42), mentre le circolari dell'amministrazione prevedono disposizioni amministrative dirette agli organi d'esecuzione nell'ambito dell'amministrazione pubblica. (43) L'art. 15 Cost. può essere considerato una disposizione parallela a quella dell'art. 15 comma 4 Gw. La libertà di corrispondenza e il segreto epistolare possono essere violati soltanto con decisione motivata delle autorità giudiziarie e con le garanzie di legge. L'art. 13 Cost. dispone che solo se previsto dalla legge sono ammesse la detenzione, la perquisizione o la perquisizione personale. (44) Inoltre l'art. 13 Cost. stabilisce che ogni azione di violenza fisica o psichica contro una persona, che in qualsiasi modo è soggetta a limitazioni della libertà, è punita. (45) Un tale avvertimento contro l'abuso non si trova nella costituzione olandese e nemmeno nella Pbw. I funzionari italiani e i collaboratori dello stato e delle imprese di diritto pubblico sono direttamente responsabili per azioni con cui si violano dei diritti. (46) L'O.P. del 1975 è redatto nello spirito dell'umanizzazione e dell'individualizzazione dei reclusi. (47) Nell'esecuzione della pena la persona del detenuto assume per la prima volta una posizione centrale. (48) La rieducazione non era più vista puramente nella chiave della triade educazione, lavoro e religione, ma soprattutto in quella della risocializzazione, per cui ai contatti con il mondo esterno veniva riconosciuto un ruolo importante. Nel trattamento si mira ad un approccio individuale, incentrato sui bisogni del detenuto. (49) Nell'Italia cattolica la famiglia è il pilastro della società e nel diritto penitenziario si ascrive una grande importanza al mantenimento dei legami con la famiglia. I contatti con il mondo esterno devono essere agevolati, in particolare quelli con la famiglia. (50) Si deve dedicare particolare cura al mantenimento, al miglioramento e al recupero della relazione tra i detenuti e le loro famiglie. (51) Nel caso di trasferimento i detenuti devono essere collocati il più vicino possibile al luogo di residenza della loro famiglia. (52)
III.4.2 La posizione giuridica dei detenuti
Diversamente dai Paesi Bassi la posizione giuridica dei detenuti in Italia dipende dal loro stato e non dal luogo dove sono reclusi. (53) Come nei Paesi Bassi nella letteratura giuridica italiana si sottolinea che i detenuti devono conservare i loro diritti civili. Galli nel 1978 scrisse che lo stato di detenuto non fa venire meno i suoi diritti soggettivi, e che gli spettano persino altri diritti. (54) Nel primo articolo dell'O.P. sono inclusi alcuni importanti diritti umani. In primo luogo il trattamento nell'istituto deve essere umano con rispetto per la dignità della persona. Il trattamento deve anche essere effettuato su base assolutamente imparziale, non discriminatoria riguardo alla nazionalità, razza, stato economico o sociale e convinzioni religiose del detenuto. Inoltre si esprime il principio di equivalenza, che vuol dire che le circostanze di vita per i detenuti devono essere equivalenti a quelle fuori dell'istituto. (55) Le limitazioni non giustificate dalla necessità di mantenere l'ordine e la disciplina all'interno dell'istituto non possono essere imposte. I detenuti possono esercitare i loro diritti spettantigli in virtù della legge penitenziaria personalmente, anche se sono posti sotto curatela. (56) Con questo ai detenuti sia formalmente che materialmente si riconosce esplicitamente una soggettività giuridica. Degno di nota il fatto che nessun detenuto può avere compiti nell'istituto che comportano un potere di applicare sanzioni o che creano una posizione di superiorità nei confronti degli altri detenuti. (57)
III.4.3 I diritti materiali - generale
In Italia la promozione di contatti opportuni con il mondo esterno e in particolare il mantenimento delle relazioni con la famiglia sono considerati parti importanti del trattamento nel carcere. (58) Come nei Paesi Bassi il direttore assume una posizione centrale, gli spetta un ampio potere discrezionale. I diritti sono regolati nell'art. 18 O.P., disposizione formulata in modo ampio ma vago. L'ulteriore elaborazione si trova nell'art. 37 e.ss. reg. esec. e nei regolamenti d'istituto, che come nei Paesi Bassi possono essere diversi tra un istituto e l'altro. (59) Il direttore risponde al Provveditore Regionale dell'amministrazione penitenziaria e al DAP (cfr. DJI). (60) I detenuti hanno il diritto di potere avere colloqui e condurre corrispondenza con familiari e altre persone, anche per compiere negozi giuridici. Nel 1998 fu introdotto il concetto convivente e da quel momento coloro che prima della detenzione coabitavano con il detenuto sono considerati membri della famiglia. (61) Ciò è importante, data la differenza tra familiari e altri nell'art. 18 O.P. Diversamente che nei Paesi Bassi particolari limitazioni dei contatti con il mondo esterno sono imposte a coloro che sono detenuti in un reparto ad elevata sicurezza, (62) o ricadono sotto il regime dell'art. 41-bis O.P. o dell'art. 4-bis O.P. (determinati delitti). Nel 2002 e nel 2003 ciò venne accettato dalla Corte Suprema di Cassazione a causa della pericolosità dei detenuti interessati per ragioni di ordine e di sicurezza pubblici e di ordine e sicurezza negli istituti. (63)
Nella costituzione è previsto che la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. (64) Interferenze sono ammesse soltanto con decisione motivata delle autorità giudiziarie in osservanza delle garanzie poste dalla legge (corsivi aggiunti). (65) Non solo si può ravvisare un contrasto nella circostanza che si deve chiedere l'autorizzazione al direttore sia per ricevere visite sia per fare telefonate, ma anche nel fatto che egli non è autorità giudiziaria, come richiede la costituzione. (66) Già trenta anni fa la dottrina assunse posizioni critiche in merito al rimando a regolamenti interni per i criteri sulla cui base si concedeva il permesso di ricevere visite o di fare telefonate. (67) Dal luglio 2009 i diritti dei detenuti a contatti con il mondo esterno sotto il regime rigoroso 41-bis sono stati ulteriormente limitati. (68) Al riguardo, nonché alle critiche al riguardo della CPT, si parlerà più dettagliatamente nel Capitolo V.
III.4.4 I diritti materiali - corrispondenza, colloqui, telefonate
III.4.4.1 Corrispondenza
Come nei Paesi Bassi in linea di massima può aver luogo una corrispondenza epistolare illimitata. (69) Riguardo al diritto ai colloqui personali e telefonici e alla corrispondenza epistolare il direttore ha un margine di discrezionalità ridotto, da evincere dall'espressione decisa "sono ammessi" sia nell'art. 18 O.P. sia nell'art. 38 comma 1 reg. esec. Come nei Paesi Bassi tutta la posta in arrivo e in partenza è soggetta all'ispezione su oggetti non consentiti. Tuttavia il contenuto non può essere letto. (70) Quando la corrispondenza viene trattenuta dal direttore a causa di un sospetto di reato o di pericolo per l'ordine e la sicurezza, sia il detenuto sia Magistrato di Sorveglianza (MdS) ne vengono informati. (71) In due sentenze la Corte EDU ha condannato l'Italia nel 1996 perché l'art. 18 comma 7 O.P. offriva alle autorità un potere discrezionale troppo ampio relativamente allo scopo, le modalità di esercizio del controllo, la durata del controllo non era limitata nella legge e inoltre non era previsto alcun rimedio giurisdizionale. Gli interessati potevano utilizzare soltanto il reclamo in virtù dell'art. 35 O.P. (72) Un ricorso al giudice di cassazione in questa causa e in altre cause veniva dichiarato non ammissibile, anche perché le relative decisioni a giudizio della Corte Suprema di Cassazione non erano dirette contro la libertà, come garantita nell'art. 111 Cost. (73) Nel 2004, anche in conseguenza di una sentenza della Corte Costituzionale del 1999 (par. III.5.2) e diverse condanne dell'Italia da parte della Corte EDU, all'O.P. si aggiunse l'art. 18-ter. (74) Tale articolo prevede tre forme di controllo della corrispondenza: a. limitazioni nella spedizione e nel ricevimento, b. la lettura delle lettere e c. controllo delle buste su contenuti illeciti. (75) Le limitazioni possono essere imposte dal MdS con ordinanza motivata, su richiesta del PM o su proposta del direttore, se necessarie in relazione ad indagini penali, per prevenire la commissione di reati o per ragioni di sicurezza e ordine nell'istituto. (76) La durata massima della limitazione è di sei mesi, da prorogarsi per periodi massimi di tre mesi. Una limitazione del numero di proroghe non è prevista. Nella nuova norma si fa un'eccezione per i privilegiati, tra cui gli avvocati, investigatori privati e le autorità giudiziarie. (77) Il MdS può incaricare il direttore, o un collaboratore penitenziario designato all'uopo da parte del direttore, del controllo. (78) La nuova norma prevede un rimedio giurisdizionale secondo una procedura preesistente. (79) La legislazione sembrava adeguata in modo sufficiente, ma nel 2009 la Corte EDU giudicò che art. 18-ter O.P. viola l'art. 8 CEDU (par. V.3.3.1). (80)
III.4.4.2 Colloqui
Come detto in Italia viene sottolineata l'importanza dei contatti con la famiglia al fine di favorire il reinserimento sociale. (81) Ai familiari si riconosce il favor familiae. (82) Dal 2000 i detenuti possono ricevere visite sei volte al mese (al massimo tre persone alla volta). Queste visite non devono essere necessariamente a cadenza regolare, dunque possono anche aver luogo nel giro di una o due settimane. Per i detenuti che ricadono sotto il regime dell'art. 4-bis O.P. il numero dei colloqui è limitato a quattro al mese. (83) Per i detenuti in un reparto ad elevata sorveglianza e coloro che ricadono sotto il regime dell'art. 41-bis O.P. dal 2004 i contatti con il mondo esterno sono ammessi solo con familiari fino al terzo grado e dal 2009 la durata delle visite per questi ultimi è ridotta a un'ora al mese (prima era possibile concedere una seconda ora di colloquio). (84) Per tutti gli altri detenuti la durata di colloquio di un'ora, se coniugi e conviventi non risiedono nello stesso comune e non hanno usufruito del colloquio nella settimana precedente, può essere prolungata fino a due ore. La durata del colloquio può essere prolungata nel caso di circostanze particolari. (85) In una sentenza del 2002 la Corte di Cassazione ha annullato una sentenza del MdS in cui erano state dichiarate non applicabili le disposizioni degli articoli 37 e 39 reg. esec. perché, in assenza di una norma di legge che rimanda ad un trattamento differenziato in base al tipo di reato, queste disposizioni violerebbero i diritti dei detenuti. La Suprema Corte italiana tuttavia giudicò tali disposizioni legittime e pienamente in conformità con il regime necessario, codificato nell'art. 41-bis O.P. per ragioni di sicurezza pubblica. (86) I visitatori sono identificati ed assoggettati al controllo d'ingresso secondo le modalità previste nel regolamento interno. (87) Qualora non si comportino in modo corretto o disturbano, il personale sorvegliante può interrompere il colloquio e dopo segnalazione al direttore quest'ultimo può (far) estromettere i visitatori. (88) I colloquio si svolge sotto controllo visuale in spazi senza mezzi divisori o in spazi appositi all'aria aperta. (89) Le visite ai detenuti che lavorano vengono programmate il più possibile in giorni festivi. (90) Fatto positivo è che il direttore può stabilire che il detenuto può trascorrere parte della giornata con i suoi familiari (anche più di tre persone) in un locale separato oppure all'aria aperta e che può consumare il pasto insieme a loro. (91) Questa dunque è una possibilità supplementare per passare più tempo con la famiglia, per cui tuttavia il detenuto dipende totalmente dalla benevolenza del direttore. Da notare è il fatto che nel caso in cui dei detenuti non ricevano visite dalla loro famiglia, la direzione lo segnala ai servizi sociali, in modo che siano prese misure opportune. (92) Nell'ambito del favor familiae e del diritto alla vita familiare il legislatore italiano dedica particolare attenzione alle madri con figli in tenera età. Per le madri con figli fino ad un anno di età e per le donne incinte all'inflizione della pena come forma alternativa di esecuzione viene concesso l'arresto domiciliare sotto sorveglianza elettronica. (93) Per le madri con figli fino a tre anni di età questa forma alternativa di detenzione può essere concessa. (94) Per le madri con figli fino a 10 anni di età è possibile scontare la pena al proprio domicilio a determinate condizioni. (95) Le madri detenute con figli dell'età fino a 10 anni possono passare parte della giornata insieme ai figli. Se la madre è deceduta e i bambini non possono essere affidati ad altri, tale diritto viene riconosciuto anche al padre. (96) Il concetto del colloquio senza sorveglianza veniva considerato in Italia molto all'avanguardia. Un disegno di legge del 2000 per modificare l'art. 61 reg. esec. prevedeva la possibilità per i detenuti di passare al massimo 24 ore in unità abitative speciali all'interno dell'istituto, con controllo solo esterno della polizia penitenziaria. Finalmente i detenuti avrebbero avuto l'occasione di esercitare il loro diritto fondamentale di relazioni fisiche. Con questo si intravedeva una soluzione ai problemi riguardanti i contatti sessuali indesiderati nelle carceri, forzati o meno, tra detenuti maschi. Il Consiglio di Stato purtroppo emise un parere negativo perché la legge (l'art. 18 comma 2 O.P., legislazione superiore) prevedeva il controllo visuale e con questo la proposta di legge si arenò.
Tutti i detenuti dopo la sentenza di primo grado devono chiedere preventiva autorizzazione al direttore. (97) Per colloqui con altri, non familiari, si devono addurre motivi fondati. (98) La maggioranza degli autori conclude che, dato che la parola diritto è espressamente evitata sia nella legge, sia nel regolamento di esecuzione e altresì perché è richiesta la preventiva autorizzazione, il direttore al riguardo ha una suprema potestà (imperium). (99) Si propugna una limitazione del potere discrezionale del direttore, nel senso che per i familiari e conviventi l'unica condizione per la concessione del diritto al colloquio sia l'esistenza di un legame di famiglia. (100) Nell'O.P. non ci sono disposizioni speciali per il colloquio con i difensori, fanno parte della categoria altri dell'art. 18 O.P. (101) Nel reg. esec. è previsto tuttavia che il colloquio con l'avvocato abbia luogo in uno spazio separato. (102) Nel 1997 la Corte Costituzionale stabilì che l'art. 18 O.P. nella parte in cui non prevede il diritto per un condannato in via definitiva di consultarsi con il suo avvocato sin dall'inizio dell'esecuzione, è incostituzionale. (103) Su questo punto l'art. 18 O.P. non è ancora stato modificato, ma i colloqui con l'avvocato non possono essere limitati. (104) I detenuti 41-bis dal 2009 possono telefonare al loro avvocato al massimo tre volte la settimana per 10 minuti (o in alternativa ricevere una visita tre volte la settimana). Le autorità giudiziarie e i funzionari di governo privilegiati non necessitano di autorizzazione per visitare il carcere. (105)
L'amministrazione ha il potere generale di effettuare la perquisizione personale dei detenuti. Le situazioni in cui avvengono normalmente le perquisizioni sono indicate nel regolamento interno, in tutti gli altri casi decide il direttore. (106) Non è chiaro se ci si serve sempre di questo potere dopo ogni colloquio come nei Paesi Bassi. Il legislatore italiano non ha previsto un controllo giurisdizionale o la limitazione delle perquisizioni a norma di legge, nemmeno esiste l'obbligo di stendere verbali delle perquisizioni e le relative modalità di esecuzione rientrano nel potere discrezionale del direttore. (107) Nel 2000 la Corte costituzionale giudicò che la perquisizione in virtù dell'art. 34 O.P. non ricade sotto l'art. 13 Cost. perché tale ispezione fa parte del trattamento durante la detenzione e dunque appartiene ai poteri dell'amministrazione. (108) La Corte Suprema italiana già nel 2008 giudicò tuttavia che lo spoglio obbligato con flessioni delle gambe può essere ordinato soltanto in caso di assoluta necessità in base alla situazione di fatto o in caso di pericolo in seguito a comportamenti concreti. (109) In caso di grande urgenza il personale del carcere può effettuare una perquisizione, purché ciò venga segnalato al direttore, con menzione dei relativi motivi. Lo svantaggio di questa procedura è che il direttore può stabilire solo a posteriori se in realtà via era urgenza. Inoltre egli ha un ampio potere discrezionale, perché il concetto 'urgenza' della normativa non è ulteriormente specificato. Alle perquisizioni sotto forza fisica deve sempre assistere un medico controllante. (110) La legislazione italiana non prevede colloqui con animali. Dopo una richiesta in proposito il magistrato di sorveglianza decise nel 2006 che al riguardo spetta al direttore potere discrezionale. (111)
III.4.4.3 Telefonate
Il direttore può concedere l'autorizzazione di telefonare una volta alla settimana ai familiari e nel caso vi sono motivi fondati e verificati, ad altri. (112) Pertanto non si tratta di un diritto assoluto, la parola può indica ampio potere discrezionale del direttore. I colloqui telefonici con altri sono ammessi solo in caso di urgente necessità o in circostanze particolari. In linea di principio si può telefonare solo a utenze fisse. L'intestazione dell'utenza deve essere dimostrata tramite presentazione di una copia della bolletta. Dall'aprile del 2010 inoltre è prevista la possibilità, peraltro limitata, di telefonare a utenze cellulari. Per ogni colloquio telefonico si deve chiedere l'autorizzazione, per i condannati in via definitiva al direttore, per i condannati in primo grado al MdS. (113) La durata massima delle telefonate è di 10 minuti. (114) Se due parenti sono detenuti in istituti penitenziari diversi, le telefonate in arrivo sono passate purché entrambi abbiano ottenuto la necessaria autorizzazione. (115) Dopo l'ingresso nell'istituto o un trasferimento, ogni detenuto ha il diritto di avvisare i familiari. (116) Il direttore può ordinare che i colloqui telefonici siano ascoltati e registrati mediante apparecchiatura idonea. (117) Dal 2009 i detenuti 41-bis nei primi sei mesi di permanenza non possono telefonare e dopo solo al posto del colloquio mensile.
Come per i colloqui, anche per le telefonate l'avvocato ricade sotto la categoria altri e pertanto deve chiedere l'autorizzazione al direttore prima di ogni telefonata. (118) Il direttore stabilisce in quale modo si svolgono i colloqui telefonici tra detenuti e il loro avvocato. (119) In linea di principio i colloqui telefonici con l'avvocato avvengono con le stesse modalità dei colloqui tra i detenuti e la loro famiglia. (120) Il controllo del contenuto di questi colloqui sarebbe in contrasto con l'art. 24 comma 2 Cost. in cui è garantito il diritto alla difesa in ogni stato e grado del giudizio e inoltre con l'art. 15 Cost. (violazione del segreto epistolare, che si estende ad ogni altra forma di comunicazione). Già nel 1989 Frigo era del parere che il divieto dell'ascolto e della registrazione dei colloqui con l'avvocato vige a favore di tutti quelli che hanno il diritto ad un avvocato. (121) Come già detto per i detenuti 41-bis è ammesso un massimo di tre contatti settimanali con l'avvocato di un'ora (colloqui) o di 10 minuti (telefonate). La registrazione delle comunicazioni con avvocati, esperti e assistenti sociali con i loro clienti non è ammessa. (122) Dal 2002 la posizione privilegiata dell'avvocato vale anche per i detenuti 41-bis. (123) L'uso di una radio, un PC e un lettore Cd per motivi di lavoro o studio viene ammesso, dietro autorizzazione del direttore. (124) Ma come nei Paesi Bassi manca una normativa per l'uso dei mezzi moderni di comunicazione, come e-mail e internet.
III.4.4.4 Contatti con i media
La legge italiana tace su questo tipo di contatti. Si deve presumere che i giornalisti ricadano sotto altri dell'art. 18 O.P. (125) Per un colloquio personale o telefonico si deve chiedere l'autorizzazione al direttore. Questa non sarà data facilmente, perché il detenuto deve dimostrare la necessità di un tale colloquio con motivi ragionevoli. La corrispondenza epistolare resta sempre possibile, poiché il segreto epistolare ricade sotto la tutela costituzionale dell'art. 15 Cost. Per l'accesso al carcere i giornalisti dipendono completamente dalla benevolenza del direttore. Incidentalmente sono organizzati incontri con i giornalisti sotto la sorveglianza della direzione del carcere, per dare l'occasione ai giornalisti di porre domande ai detenuti (che vi collaborano su base volontaria). (126)
III.5 Tutela giuridica - generale
III.5.1 Introduzione
Il diritto di rivolgersi al giudice al fine di protegge i propri diritti ed interessi personali è garantito nella costituzione italiana. (127) Contro ogni sentenza e ogni misura contro la persona e la sua libertà, inflitta dagli organi giurisdizionali ordinari e straordinari, si può agire presso la Corte Suprema italiana per violazione della legge. (128) Per i detenuti che desiderano rivolgersi al giudice in merito a contatti con il mondo esterno, la legge italiana non offre tuttavia questa possibilità, poiché non è prevista una procedura in contraddittorio (par. III.5.2).
III.5.2 Reclamo
Nell'art. 35 O.P. è previsto che i detenuti possano inoltrare domande e reclami verbalmente o per iscritto alle autorità, tra cui il MdS. Non si tratta di una procedura in contraddittorio e non è nemmeno prescritta alcuna forma. Poiché le decisioni del direttore sono di natura amministrativa, contro le decisioni in merito ai reclami di cui all'art. 35 O.P. non è possibile l'appello presso il Tribunale di sorveglianza. Qualora il MdS ritenga fondato il reclamo di un detenuto, può comunicarlo ai superiori di colui che ha presa la decisione, ma il suo giudizio manca di forza vincolante. Qualora un reclamo non venga accolto, il giudice lo deve comunicare all'interessato con decisione motivata. Sono previsti anche contatti diretti tra detenuti e direttore, MdS e Amministratore Regionale dell'amministrazione penitenziaria. (129) Contrariamente ai detenuti nei Paesi Bassi i detenuti negli istituti penitenziari italiani possono presentare un reclamo collettivo. (130) Il MdS sorveglia gli istituti (par. III.2). In base al suo potere generale il MdS può fare proposte al Ministro della giustizia o dare ordini diretti all'eliminazione di violazioni dei diritti dei detenuti. (131) Secondo Cesaris tale potere è poco efficace perché le segnalazioni e gli ordini sono diretti allo stesso organo che ha emesso la misura che viene controllata. (132) Il giudice in tal caso deve giudicare la propria decisione e ciò solleva questioni sulla sua indipendenza e sulla sua imparzialità. Nella pratica il Ministro della giustizia non sempre dà una risposta oppure la sua risposta non soddisfa. (133) Nel 1999 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionali gli articoli 35 e 69 O.P. nella parte in cui non prevedono una tutela giurisdizionale contro gli atti dell'amministrazione penitenziaria che interferiscono con la persona e la sua libertà. (134) Questa sentenza costituisce un primo passo verso quella del 2003, quando la Corte Costituzionale cambiò rotta (par. III.5.3).
III.5.3 Rimedi giurisdizionali
Né nel Codice italiano di Procedura Penale, né nella legge penitenziaria O.P., né nel reg. esec. era previsto un rimedio giurisdizionale contro decisioni del direttore relative ai contatti con il mondo esterno. Questa mancanza di rimedi giurisdizionali per i detenuti è un tema molto discusso nella letteratura. Un appello sulla base dell'art. 111 comma 2 Cost. fino alla fine degli anni novanta nella giurisprudenza era ritenuto escluso perché le decisioni di diniego riguardo ai colloqui personali o telefonici non erano considerate misure privative della libertà, ma decisioni amministrative. (135) Ormai è possibile ricorrere in appello presso il TdS contro decisioni relative alle limitazioni e al controllo della corrispondenza in virtù dell'art. 18-ter comma 6 O.P. se la decisione è stata emessa dal MdS e in tutti gli altri casi presso il tribunale del circondario dove ha sede il giudice che ha preso la decisione. (136) Molti propagano l'estensione di tale appello al giudice anche per oppugnare limitazioni dei diritti al colloquio personale e telefonico. Nella sentenza n. 26 del 1999 la Corte costituzionale giudicò che la posizione giuridica soggettiva dei detenuti non può essere negata sulla base di un assoggettamento generale all'organizzazione penitenziaria. (137) L'effetto integrativo dell'art. 69 comma 6 O.P. (che prevede un rimedio giurisdizionale contro le decisioni sul lavoro e sulla disciplina) tramite interpretazione estensiva di tale articolo in quella sentenza venne escluso dalla Corte. Alcuni vedevano in questa sentenza l'ordine al MdS di sondare, in base al principio giuridico formulato, quale sia la regola, in attesa dell'intervento del legislatore. La Corte però non si era espressa sull'eventuale giudice competente e sulle procedure da applicare. (138) Una proposta di legge del 1999 atta alla modifica dell'art. 69 comma 6 O.P. e l'introduzione di un rimedio giurisdizionale di reclamo secondo la procedura dell'art. 14-ter O.P. si arenò. (139) Nel 2003 la Corte costituzionale cambiò rotta e stabilì che in base all'art. 27 comma 3 Cost. si deve prevedere sempre una procedura in contraddittorio, il cui esito deve essere azionabile e suscettibile di ricorso per cassazione. La Corte rimandò alla procedura giudiziaria in contraddittorio prevista nell'art. 14-ter O.P. Inoltre la Corte sottolineò che il margine di discrezionalità dell'amministrazione deve essere visto come un margine puramente tecnico e che il direttore è legato alle condizioni e agli obiettivi di legge. (140) Fino ad oggi non si è giunti alla definizione di una norma definitiva per la tutela giuridica contro decisioni relative al diritto di ricevere visite e di fare telefonate. Nel 2005 un MdS dichiarò fondato un reclamo relativo al diniego del permesso di un colloquio con un'altra persona, rimandando alle sentenze del 1999 e del 2003 della Corte costituzionale, confermando anche che si deve seguire la procedura prevista nell'art. 14-ter e dell'art. 69 comma 6 O.P. (141) Nel 2009 un altro MdS, rimandando alla sentenza della Corte costituzionale del 2003 ha confermato che il giudice è obbligato ad emettere sentenza quando si tratta di diritti soggettivi e di interessi giustificati dei detenuti. In quel caso si trattò del diritto di contatto con l'avvocato, che a giudizio del MdS quale diritto fondamentale ricade sotto la garanzia dell'art. 24 Cost. (142) Il confine da un lato viene dunque posto tra i diritti soggettivi e gli interessi giustificati, contro cui è disponibile un rimedio giurisdizionale e dall'altro lato tra atti giuridici e gli atti di fatto, contro cui resta possibile il reclamo ex art. 35 O.P., senza rimedio giurisdizionale. Un ricorso al giudice amministrativo per violazione della legge o eccesso di potere, ad esempio per insufficiente motivazione, non servirebbe poiché in caso di annullamento del provvedimento di diniego si dovrebbe nuovamente ottenere l'autorizzazione voluta. In teoria si potrebbe citare il Ministero della giustizia presso il giudice civile per atto illecito, ma sarà difficile dimostrare danni nell'ambito di contatti con il mondo esterno. (143) Nella letteratura già da tempo è stato proposto di istituire un difensore civico a favore dei detenuti. (144) Il legislatore vi ha ormai provveduto dal 2009. In ogni regione è stato designato un garante dei detenuti. (145) Se questi garanti potranno risolvere il problema dell'assenza di tutela giuridica resta da vedere. Forse potranno assumere un ruolo di mediazione e contribuire ad una maggiore armonia nei rapporti tra direttore e detenuti. Dopo aver esaurito i rimedi giurisdizionali nazionali, peraltro limitati in Italia, ci si può rivolgere alla Corte EDU.
III.6 Detenuti stranieri
Diversamente dalle previsioni nella normativa olandese dal 2000 è previsto nell'art. 35 reg. esec. che si devono tenere in considerazione i problemi di lingua e di differenze culturali dei detenuti stranieri, tra l'altro con l'assistenza di mediatori culturali e organizzazioni di volontariato e inoltre si devono agevolare i contatti con le autorità consolari. Per i detenuti che non comprendono la lingua sarà comunque difficile capire il ruolo di questo mediatori culturali. I detenuti stranieri si trovano anche in difficoltà a causa delle grandi distanze, in particolare quando la famiglia abita fuori dall'Italia. (146) In una relazione del 2006 il CPT constatò che per i detenuti stranieri è un problema dimostrare di avere una relazione di famiglia con l'interlocutore desiderato, per poter avere l'autorizzazione a telefonare. (147) La stessa cosa vale per il requisito della presentazione della copia della bolletta di un telefono a collegamento fisso (spesso non presente), par. III.4.4.3.
Note
1. In Italia non si distingue tra diritto penitenziario e diritto di detenzione e per diritto penitenziario s'intende quello che nei Paesi Bassi viene chiamato diritto di detenzione.
2. Dal nome di Giuseppe Pisanelli, Ministro della giustizia dal 1862 al 1864.
3. Codice Zanardelli, entrato in vigore il 1º gennaio 1890.
4. Umberto II regnò dal 9 maggio al 18 giugno 1946. Per quel periodo breve di governo viene chiamato anche "Re di Maggio".
5. Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 27 dicembre 1947 e entrata in vigore il 1 gennaio 1948.
6. Con ciò gli italiani volevano evitare che l'Italia potesse mai ridiventare un regno; fino al 2002 i membri della casa reale Savoia, i loro coniugi e i loro discendenti non potevano entrare in Italia, disposizione transitoria XIII costituzione italiana, in seguito: Cost. I membri della casa Savoia perdettero anche il loro diritto di voto e i loro possedimenti in territorio italiano.
7. Art. 134 Cost. La Corte Costituzionale giudica anche accuse contro il Presidente della Repubblica. La Corte viene chiamata anche "La Consulta", che è il nome del palazzo dove la Corte ha la sua sede.
8. Art. 137 Cost.
9. Come nei Paesi Bassi il parlamento italiano consiste di una Camera dei Deputati e un Senato con rispettivamente 630 e 315 membri: Camera dei Deputati e Senato della Repubblica. Una discussione delle procedure legislative non rientra nell'ambito di questa tesi.
10. Art. 136 Cost. In Italia non c'è una differenza linguistica per indicare pronunce di tribunali, corti d'appello e Suprema Corte di Cassazione, tutte denominate sentenze.
11. M. Canepa & S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, Milano: Giuffrè 2010, p. 26. La pena di morte è stata abolita definitivamente nel 1948 in occasione della nuova costituzione.
12. Dopo la votazione alla Camera dei Deputati del 13 marzo 1865. La pena di morte per delitti comuni veniva di nuovo abolita nel Decreto Legislativo n. 224 del 10 agosto 1944.
13. Il codice del 1890, il "Codice penale Zanardelli" sostituiva la legge penale sarda del 1859. Valeva per tutta l'Italia, con esclusione della Toscana, Regio Decreto, 19 ottobre 1930, entrato in vigore il 1º luglio 1931.
14. Introdotto con il Decreto Legislativo n. 271 del 28 luglio 1989.
15. Art. 107 Cost.
16. Art. 127 Wet op de rechterlijke Organisatie (Legge sull'ordinamento giudiziario).
17. Art. 112 Cost.
18. Art. 655 Codice di Procedura Penale (in seguito: C.P.P.).
19. Art. 392 C.P.P. prevede un incidente probatorio.
20. I giudici nella prima fase del processo, il GIP e il GUP sono da considerarsi "giudici durante le indagini preliminari" perché normalmente non svolgono indagini, indagini d'ufficio sono escluse.
21. Nel caso di condanna all'ergastolo la pena è convertita ad una reclusione temporanea della durata di 30 anni.
22. In qualche modo questa procedura è paragonabile con il "Plea Bargain - Deal with the DA" negli Stati Uniti.
23. La costituzione di parte civile nel processo penale, da parte di vittime, è prevista nell'art. 185 C.P.
24. La CEDU richiama l'Italia regolarmente a causa del superamento del termine ragionevole ex art. 6 CEDU.
25. Per essere presi in considerazione per questa funzione è richiesta una laurea in giurisprudenza.
26. Vedi Corte Suprema di Cassazione con informazioni in italiano e in inglese.
27. Regio Decreto n. 255, 9 ottobre 1861. Venne anche istituita una commissione per i colloqui (cfr. Collegio dei Reggenti nei Paesi Bassi), costituita dal sindaco, dal procuratore, dal parroco e da quattro cittadini nominati dal consiglio comunale. In seguito questa commissione venne sostituita dal Consiglio delle carceri, R.D. n. 6829, 6 marzo 1890.
28. R.D. n. 1718, 31 dicembre 1992, il trasferimento avvenne il 15 gennaio 1923. I poteri che prima erano del prefetto e il viceprefetto, furono attribuiti al Procuratore Generale presso le Corti d'appello e i procuratori.
29. A. Zeppi, La riforma penitenziaria. Colloqui (solo familiari prossimi dell'età minima di 18 anni e persone designate specificamente come i preti) erano ammessi per mezz'ora ogni due settimane. Ai visitatori ufficiali come i medici era assolutamente vietato rivolgere la parola aidetenuti.
30. Regolamento per gli istituti di prevenzione e pena, istituito con R.D. n. 787, 18 giugno 1931 (abolito solo all'entrata in vigore dell'O.P. nel 1975). Era obbligatorio chiamare i detenuti con il numero di matricola, non per cognome.
31. V. Grevi, articolo 1, p. 5 in: V. Grevi, G. Giostra & F. della Casa (red.), Ordinamento Penitenziario, Commento articolo per articolo, terza edizione, Padova: CEDAM 2006.
32. Sotto la guida del senatore Giovanni Persico; nel 1950 fu presentata la relazione alla Camera dei Deputati (cfr. la Commissione Fick nei Paesi Bassi nel 1947).
33. Circolare n. 314, 24 febbraio 1954.
34. G. Neppi Modona, "Carcere e società civile", in: Storia d'Italia, Vol. V/2 Documenti, Torino: Einaudi 1973, p. 1989-1995.
35. Legge n. 354, 26 luglio 1975, Norme sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative della libertà .
36. Legge n. 395, 15 dicembre 1990. Cfr. il DJI nei Paesi Bassi.
37. In ogni distretto c'è un Tribunale di Sorveglianza, nel luogo di sede della Corte d'Appello. I membri sono nominati tra giudici di diversi tribunali. Trattasi di nomina temporanea, ma durante la funzione presso il TdS i membri non possono esercitare altre funzioni. Il PM del tribunale regolare agisce quale PM presso il giudice monocratico, presso il tribunale (in composizione collegiale) il Procuratore Generale presso la Corte d'Appello, entrambi nel luogo di sede del tribunale.
38. I giudici sono nominati per un periodo triennale. A parità di voti prevale il voto del presidente del collegio giudicante, art. 70 O.P. Vedi art. 16 Ordinamento Giudiziario per incompatibilità.
39. Art. 677 C.P.P.
40. Art. 69 O.P. I compiti sono paragonabili a quelli della Sezione Penitenziaria presso la Corte d'Appello in Olanda, ma sono più ampi, tra l'altro si effettua la sorveglianza sugli istituti. In base all'art. 67 comma 1 sub c O.P. il giudice penitenziario non necessità preventiva autorizzazione per accedere agli istituti.
41. Decreto Presidenziale n. 431, 29 aprile 1976, modificato con DPR n. 230, 30 giugno 2000; cfr. la PM olandese. Dalla motivazione di questo decreto risulta la volontà di adeguare l'esecuzione dell'O.P. del 1975, non solo alla normativa nazionale ma anche ai parametri di valore individuati dalle fonti comunitarie ed internazionali (CEDU, RPE e RMS), C. Bargiacchi, Esecuzione della pena e relazioni familiari. Aspetti giuridici e sociologici, Capitolo 1.5.
42. Art. 16 O.P. Diversamente che nei Paesi Bassi il regolamento interno è redatto da una commissione sotto la presidenza del Magistrato di Sorveglianza, con come membri il direttore dell'istituto, il medico, il cappellano, il preposto alle attività lavorative, un educatore e un assistente sociale.
43. M. Canepa & S. Merlo, Manuale di Diritto Penitenziario, Milano: Giuffrè editore 2010, p. 10.
44. Il primo comma dell'art. 13 Cost. recita: "Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, ne qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge".
45. Art. 13 Cost.: "È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà".
46. In base al diritto penale, civile e amministrativo, art. 28 Cost.
47. Art. 27 comma 3 O.P. recita: "Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato", cfr. art. 2 comma 2 Pbw.
48. V. Grevi, articolo 1, p. 4 in: V. Grevi, G. Giostra & F. della Casa (red.), Ordinamento Penitenziario, Commento articolo per articolo, terza edizione, Padova: CEDAM 2006 "Per la prima volta nella nostra tradizione giuridica, la figura del detenuto come "persona" è stata posta al centro della esecuzione delle misure restrittive della libertà personale (...)".
49. Il combinato disposto dell'art. 13 O.P. e l'art. 1 reg. esec. in cui tra l'altro è stabilito che nell'influenzamento deve essere incoraggiato l'interesse umano, culturale e professionale del detenuto.
50. Il combinato disposto dell'art. 15 O.P. e l'art. 61 reg. esec. Vedi il combinato disposto degli articoli 17 O.P. e 68 reg. esec. sulla partecipazione alla rieducazione della comunità esterna; sui contatti con il mondo esterno P. Corso in V. Grevi (red.), Diritto dei detenuti e trattamento penitenziario, Bologna: Zanichelli 1981, p. 178: "Essi consentono, in via principale, di attenuare gli aspetti traumatici della pena detentiva e di mantenere viva l'ansia del ritorno in libertà".
51. Art. 28 O.P.; G. Di Gennaro, in V. Grevi (red.), Diritto dei detenuti e trattamento penitenziario, Bologna: Zanichelli 1981, p. 114: "Significativa, la volontà di legge di 'agevolare'gli opportuni contatti con il mondo esterno ed i rapporti con la famiglia", G. Spangher, articolo 28, p. 334 in: V. Grevi, G. Giostra & F. della Casa (red.), Ordinamento Penitenziario, Commento articolo per articolo, terza edizione, Padova: CEDAM 2006: "... la famiglia costituisce per l'ordinamento un sicuro punto di riferimento al quale dedicare particolare cura", art. 29, 30 e 31 Cost.
52. Art. 42 O.P.; per una previsione per l'assistenza alle famiglie dei detenuti vedi l'art. 45 O.P.
53. Art. 14 O.P. La collocazione è curata dal DAP o in casi particolari dal Provveditore Regionale, che ne informa il DAP (art. 30 comma 5 reg. esec.). Per la differenziazione all'interno degli istituti vedi l'art. 64 O.P.
54. G. Galli, La politica criminale in Italia negli anni 1974-1977, Milano: Cortina 1978, p. 128: "Lo status di detenuto o di internato non solo non fa venir meno la posizione come titolare di diritti soggettivi connessi a tale status, ma anzi, altri gliene attribuisce".
55. Art. 3 O.P., corollario dell'art. 3 Cost. in cui è stabilito che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali di fronte alla legge. Simili norme mancano completamente nella Pbw olandese.
56. Art. 1 O.P., art. 4 O.P.
57. Art. 32 comma 3 O.P. Una norma analoga non è inclusa nella Pbw.
58. Art. 15 comma 1 O.P.
59. Il combinato disposto dell'art. 36 comma 2 sub f e dell'art. 16 reg. esec.
60. Art. 3 comma 3 reg. esec.
61. Circolare DAP n. 3478/5928, 8 luglio 1998. La legge italiana non prevede alcun contratto di convivenza.
62. Circolare DAP n. 3479, 9 luglio 1998. Oltre al regime dell'art. 41-bis O.P. c'erano due tipi di reparto a sicurezza elevata: alta sicurezza (A.S.) e elevato indice di vigilanza (E.I.V.). Con la circolare DAP n. 3619/6069, 21 aprile 2009, l'ultimo è stato abolito; ora restano tre livelli: AS1 (41-bis), AS2 (cfr. TA) e AS3.
63. Cass., Sezione I, n. 13079, 5 aprile 2002; Cass. SS.UU., n. 25079, 10 giugno 2003. Si può vedere un certo ammorbidimento nell'art. 14-quater comma 5 O.P., che stabilisce che (anche per i detenuti posti sotto il regime dell'art. 41-bis O.P.) che i trasferimenti devono arrecare il minimo svantaggio possibile alla famiglia.
64. Dunque è più ampio rispetto all'art. 13 comma 2 Gw, la cui dicitura "segreto telefonico e telegrafico" viene estesa ai moderni mezzi di comunicazione tramite un'interpretazione estensiva. P.A.M. Mevis e T. Blom, Articolo 13, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2009, p. 192.
65. Art. 15 Cost. recita: "La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge".
66. E. Bernardi, G. it. 83, IV, p. 338. Il modulo di richiesta si chiama "domandina".
67. L. Stortoni, Libertà e diritti del detenuto nel nuovo ordinamento carcerario in F. Bricola (red.), Il carcere riformato, Bologna: Il Mulino 1981, p. 43.
68. Legge n. 94, 15 luglio 2009. Un tentativo del Magistrato di Sorveglianza di Cuneo di fare dichiarare l'incostituzionalità di questa modifica si arenò. Con ordinanza n. 220 del 9 giugno 2010 la questione di costituzionalità dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b O.P. veniva dichiarata non ammissibile.
69. Il combinato disposto dell'art. 18 O.P. e l'art. 38 reg. esec.; i detenuti non abbienti ricevono gli articoli di cancelleria e l'affrancatura (posta normale) necessaria una volta la settimana; anche la posta tramite fax può essere ammessa. Nell'art. 14 comma 6 reg. esec. è prevista la possibilità di ricevere quattro pacchi al mese con abbigliamento e alimentari, tuttavia non per coloro che ricadono sotto il regime dell'art. 41-bis O.P.).
70. Art. 38 comma 5 reg. esec. L'inviolabilità del segreto epistolare è garantita nell'art. 15 Cost.
71. Art. 38 comma 6 reg. esec.
72. Corte EDU, 15 novembre 1996, n. 56/1995/562/648, Calogero Diana vs. Italia (si trattava di un membro delle Brigate Rosse); Corte EDU, 15 novembre 1996, n. 15943/90, Domenichini vs. Italia. In entrambi i casi si trattava di controllo della corrispondenza con l'avvocato, in cui il magistrato di sorveglianza motivò la sua decisione di controllo rimandando al pericolo di eventuali reati, nonché al pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici.
73. Cass. Sezione penale I, 14 luglio 1994, Ilacqua, in Cass. Pen., 1995, p. 3967; Cass. Sezione penale I, 8 febbraio 1994, Calabrò, Cass. Pen., 1995, p. 708; Cass. Pen. Sezione I, 27 febbraio 1993, Sena, Cass. Pen., 1994, p. 1358; Cass. Sezione Penale I, 5 dicembre 1991, Vallanzasca, Cass. Pen., 1993, p. 434.
74. Legge n. 95, 8 aprile 2004, con abrogazione dell'art. 18 comma 7 O.P.; in una circolare DAP, 26 aprile 1999, n. 131-68-404/99, rimandando ai principi pronunciati dalla Corte EDU, era già previsto l'obbligo di motivazione adeguata e una durata massima, ma non ancora un rimedio giurisdizionale. Corte EDU, 6 aprile 2000, n. 26772/95, Labita vs. Italia; Corte EDU 26 luglio 2001, n. 39920/98, Di Giovine vs. Italia.
75. Nell'ultimo caso la posta deve essere aperta in presenza del detenuto.
76. Questo potere vale sia per i detenuti condannati in via definitiva sia per i detenuti condannati in primo grado. In caso di urgenza il direttore può trattenere la corrispondenza provvisoriamente.
77. Il combinato disposto dell'art. 18-ter comma 2 e dell'art. 103 comma 5 C.P.P.; per la procedura vedi Circolare Ministeriale n. 245732, 1 luglio 2004. La Corte Suprema italiana stabilì nella sentenza n. 43154, 4 novembre 2004, che il numero dei colloqui con l'avvocato non può essere limitato a causa di problemi tecnici dell'impianto telefonico. Ormai nell'art. 38 comma 11 reg. esec. è previsto che non può essere controllata la corrispondenza con organizzazioni internazionali per la protezione dei diritti dell'uomo.
78. Art. 18-ter comma 4 O.P.
79. Il combinato disposto degli articoli 18-ter comma 6 e 14-ter O.P. Tale rimedio giurisdizionale era già disponibile contro l'imposizione di un regime di sicurezza elevata come misura disciplinare in virtù dell'art. 14-bis O.P. (max. sei mesi).
80. Corte EDU, 7 luglio 2009, n. 24425/03, Piacenti vs. Italia; Corte EDU 7 luglio 2009, n. 24423/03, Annunziata vs. Italia; Corte EDU 1 dicembre 2009, n. 24418/03, Stolder vs. Italia.
81. G. Bellantoni, Il trattamento dei Condannati, in P. Corso (red.), Manuale della esecuzione penitenziaria, Bologna: Monduzzi 2006, p. 102.
82. Art. 38 comma 3 O.P. Per familiari si intendono persone entro il quarto grado, circolare DAP n. 3478, 8 luglio 1998.
83. Il combinato disposto dell'art. 37 comma 8 e comma 10 reg. esec. Nell'art. 37 comma 9 reg. esec. è prevista la possibilità di estensione del numero dei colloqui per malati, bambini fino ai 10 anni o in circostanze particolari. Nella circolare DAP n. 3533/4983 del 3 novembre 2000 è previsto che ciò vale anche per i detenuti 4-bis.
84. Legge n. 95, 8 aprile 2004; art. 41-bis O.P. Il Ministro della giustizia può, anche su richiesta del Ministro degli Interni, per il tempo assolutamente necessario, sospendere l'applicazione delle norme della legge penitenziaria per motivi di ordine e di sicurezza, per determinati reati di cui all'art. 4-bis, nel caso di indizi di legami con organizzazioni criminali, terroristiche o sovversive. Nella pratica trattasi di condannati per associazione ad organizzazioni criminali, membri di cartelli di droga e rapinatori (cfr. EBI). Nella sentenza n. 349/1993 la Corte Costituzionale giudicò che anche le misure limitative in virtù dell'art. 41-bis O.P. devono soddisfare la doppia garanzia (legge e giurisdizione) dell'art. 13 Cost. Con la legge n. 94 del 15 luglio 2009 il regime si è notevolmente inasprito ed è stato aggiunto l'art. 391-bis al Codice Penale, che stabilisce che chi permette ad un detenuto 41-bis di comunicare con altri, in contrasto con prescrizioni imposte, è punito con la reclusione da uno a quattro anni o da due a cinque anni (nel caso di un funzionario o avvocato).
85. Art. 37 comma 10 reg. esec. Il numero massimo dei visitatori è tre, ma per familiari o partner si può derogare da tale massimo.
86. Corte Suprema di Cassazione, Sezione I, n. 28724, 24 luglio 2002. Fiorentin vede soprattutto un problema nel fatto che nell'art. 4-bis O.P. non si rimanda a limitazioni (invece in legislazione secondaria, cioè il reg. esec.), Commento a Cass., Sez.I, n. 28724 del 25/07/2002, in Diritto & Diritti, ottobre 2002.
87. Art. 37 comma 3 reg. esec. Questo è paragonabile al controllo nei Paesi Bassi (esperienza dell'autrice).
88. Art. 37 comma 4 reg. esec.
89. Art. 37 comma 5 reg. esec. Durante una visita al noto carcere Rebibbia a Roma nell'ottobre 2010 l'autrice ha visto un piacevole spazio aperto, munito di tavolini e sedie. Nell'ambito dell'art. 41-bis O.P. è possibile una parete divisoria a piena altezza, circolare DAP 3592/6042, 9 ottobre 2003. Nei Paesi Bassi il direttore può decidere che il colloquio deve avvenire da dietro una parete divisoria.
90. Art. 37 comma 13 reg. esec.
91. Art. 61 reg. esec.
92. Art. 37 comma 11 reg. esec. Dal 2005 (legge n. 154, 27 luglio 2005) si tratta di Uffici locali di esecuzione penale esterna, in breve U.E.P.E.
93. Il combinato disposto dell'146 comma 1 e 2 C.P. e l'art. 47-ter comma 1 O.P.
94. Art. 147 comma 3 C.P. Nel carcere possono tenere con sé bambini di età fino a tre anni, art. 11 O.P.
95. Art. 47-ter e 47 quinquies O.P.
96. Art. 21-bis O.P. Eccetto solo nel caso in cui il padre è decaduto dalla potestà genitoriale in virtù dell'art. 330 CC.
97. Art. 37 comma 1 reg. esec.
98. Il combinato disposto dell'art. 18 comma 8 O.P. e l'art. 37 comma 1 reg. esec. Questa norma vale anche per coloro sotto il regime dell'art. 4-bis comma 1 O.P., circolare DAP n. 3533/5983, 3 novembre 2000. Il concetto 'motivi fondati' può essere interpretato in modo estensivo, purché si tratti di relazioni affettive, di lavoro o di studio e non ci siano pericoli per infiltrazioni criminali, circolare DAP n. 3478/5928, 8 luglio 1998.
99. E. Bernardi, G. it. 83, IV, p. 337. "La maggior parte degli autori, posto l'accento sulla cura con cui la legge ed il regolamento evitano di utilizzare il termine 'diritto' e sulla necessità del provvedimento autorizzatorio, hanno concluso per l'esistenza di uno specifico potere dispositivo dell'amministrazione e la conseguente degradazione del diritto ad interesse legittimo". In base al combinato disposto dell'art. 125 comma 3 C.P.P. e dell'art. 111 comma 6 Cost. l'ordinanza, a pena di nullità, deve essere motivata. L'ordinanza resta in vigore per tutto il periodo in cui si protrae la permanenza nell'istituto.
100. C. Brunetti & M. Ziccone, Manuale di Diritto Penitenziario, Piacenza: La Tribuna 2005, p. 352.
101. Per la difesa dell'avvocato nell'ambito di un'indagine penale inoltre è richiesta l'autorizzazione del GIP, durante l'esecuzione del MdS, art. 391-bis comma 7 C.P.P.
102. Art. 37 comma 6 reg. esec.
103. Corte Costituzionale, 3 luglio 1997, n. 212. In questa sentenza viene sottolineato che ogni detenuto mantiene i suoi diritti fondamentali e gode di tutela giuridica sotto forma di un controllo del giudice.
104. At. 41-bis comma 2 quater sub b O.P.
105. Il combinato disposto dell'art. 67 O.P. e dell'art. 117 reg. esec. Il DAP (cfr. DJI) può dare l'autorizzazione ad altre persone e in tale occasione deve mettere per iscritto le modalità di svolgimento del colloquio.
106. Il combinato disposto dell'art. 34 O.P. e l'art. 74 reg. esec.
107. Nell'art. 74 comma 6 reg. esec. è previsto che il direttore in casi eccezionali può servirsi della Polizia di Stato e delle Forze Armate.
108. Corte Costituzionale, 22 novembre 2000, n. 526. Rimanda alla procedura per i reclami dell'art. 35 O.P.
109. Corte di Cassazione, Sezione I, 18 giugno 2008, n. 24715, in Ced. Cass, Rv 240805.
110. Art. 82 reg. esec.
111. Vedi Magistrato di Sorveglianza di Vercelli, decreto 24.10.2006, est. Del Piccolo (si trattava di un collie di nome Rudy).
112. Il combinato disposto dell'art. 18 O.P. e dell'art. 39 comma 2 prima frase. Coloro sotto l'art. 4-bis O.P. possono telefonare soltanto due volte al mese, i detenuti 41-bis dal 2009 solo dopo 6 mesi, una volta al mese. In tal caso tutti i colloqui sono registrati e ascoltati. Circ. Min. n. 3478/5928, 8 luglio 1998 e n. 3533/5983, 3 novembre 2000.
113. Art. 36 comma 2 reg. esec. rispettivamente art. 36 comma 4 reg. esec. Il direttore è competente dopo che la sentenza non è più impugnabile, art. 648 C.P.P. In pratica il Magistrato di Sorveglianza delega spesso questo suo potere al direttore, in contrasto con l'art. 15 Cost.
114. Art. 36 comma 6 reg. esec.
115. Art. 39 comma 10 reg. esec. Di tutte le altre telefonate in entrata si può comunicare il nome indicato dall'interlocutore al detenuto interessato, a meno che non vi ostano motivi particolari di sicurezza.
116. Art. 29 comma 1 O.P.
117. Il combinato disposto dell'art. 18 O.P. e l'art. 39 comma 7 reg. esec.
118. Al riguardo vedi tra l'altro F. della Casa, Il colloquio con il difensore in sede esecutiva: da "graziosa concessione" a "diritto", in: Diritto Penale e Processo, IPSOA 2 (1998), p. 210.
119. S. La Montagna, Colloquio telefonico tra detenuto e avvocato: diritto o concessione?, 16 giugno 2005.
120. Circolare DAP n. 3592/6042, 9 ottobre 2003.
121. G. Frigo, "Difensore", in: Commentario del nuovo codice di procedura penale, E. Amodio & O. Dominioni, Milano: Giuffrè 1989, p. 669.
122. Art. 103 comma 5 C.P.P. La regola vale anche per non detenuti.
123. Art. 2-quater della legge n. 279, 23 dicembre 2002. Una conferma si può anche trovare in una Circolare Ministeriale, n. 50324 del 24 luglio 2001, motivazione della legge n. 45 del 13 febbraio 2001 relativa ad un divieto per pentiti di redigere corrispondenza epistolare o di effettuare telefonate, in cui il Ministro della giustizia sottolinea che tale divieto non vale per contatti con l'avvocato. La parola italiana "pentito" non si trova nella legge italiana, in cui si parla di "collaboratori di giustizia".
124. Art. 40 reg. esec.; Circolare Ministeriale n. 381182, 29 novembre 2001; sull'uso del PC vedi Circolare Ministeriale n. 3556/6006, 15 novembre 2001 e n. 826, 4 novembre 2002.
125. Art. 37 comma 1 reg. esec. recita: "persone diverse dai congiunti e dai conviventi".
126. Vedi per esempio: Voltapagina, scrittori e giornalisti incontrano i detenuti del Carcere di Saluzzo.
127. Art. 24 comma 1 Cost. recita: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi". Ai non abbienti sono assicurati i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. L'art. 25 Cost. stabilisce che nessuno può essere distolto dal giudice e che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
128. Art. 111 comma 2 Cost.
129. Art. 75 reg. esec. Visite e colloqui devono essere annotati in un apposito registro.
130. Art. 35 O.P. Ad esempio contro il divieto di bere vino e birra, MdS Cuneo, 1 febbraio 2007, pubblicato il 22 febbraio 2007, caso in cui il giudice stabilì che data la situazione nel carcere non c'era motivo giustificato per tale misura.
131. Art. 69 comma 5 O.P. Trattasi di atti amministrativi.
132. "Un'attribuzione questa, ben poco efficace, giacché la "prospettazione" è rivolta di fatto allo stesso organo che ha emesso il provvedimento su cui viene esercitato il controllo", Laura Cesaris, articolo 14-ter, p. 182 in: V. Grevi, G. Giostra & F. della Casa (red.), Ordinamento Penitenziario, Commento articolo per articolo, terza edizione, Padova: CEDAM 2006.
133. T. Basile, Giust. Pen. 85, I, p. 220.
134. Corte Costituzionale, 11 febbraio 1999, n. 26, in: Dir. pen. e proc., 1999, 287.
135. In tal senso tra l'altro Cass. Penale, Sezione I, 21 aprile 1993, n. 1218; Cass. Penale, Sezione 1, 8 febbraio 1994, Calabrò, Cass. Pen., 1995, p. 708.
136. Il combinato disposto dell'art. 14-ter O.P. e dell'art. 69 comma 6 O.P. Tale norma prevedeva un rimedio giurisdizionale contro decisioni riguardanti il lavoro e alla disciplina secondo la procedura prevista nell'art. 14-ter O.P. Trattasi di una procedura veloce: 10 giorni per la presentazione del reclamo, 5 giorni per informare la difesa della data dell'udienza, presentazione del ricorso per cassazione entro 10 giorni. Non è previsto un diritto di presenza all'udienza, ma si possono presentare memorie.
137. Corte Costituzionale, 11 febbraio 1999, n. 26, in: Dir. pen. e proc., 1999, 287. "L'idea che la restrizione della libertà personale possa comportare il disconoscimento delle posizioni soggettive, attraverso un generalizzato assoggettamento all'organizzazione penitenziaria, è estranea al vigente ordinamento costituzionale, il quale si basa sul primato della persona umana e dei suoi diritti".
138. Il combinato disposto degli art. 666 e 678 C.P.P. e 14-ter O.P.
139. Disegno di legge n. 4163, 13 luglio 1999.
140. Corte Costituzionale, 26 febbraio 2003, Sezioni Unite, Gianni, C. pen. 04, 1362.
141. vareseUdS Varese, 24 febbraio 2005, R.S28.
142. UdS Vercelli, 17 giugno 2009, N. SIUS 2009/390. Non si può limitare il numero di colloqui telefonici con l'avvocato. Prima il giudice deve controllare il potere, quindi il modo corretto in cui tale potere è stato esercitato.
143. Art. 2043 Codice Civile.
144. F. Della Casa, articolo 69, p. 827 in: V. Grevi, G. Giostra & F. della Casa (red.), Ordinamento Penitenziario, Commento articolo per articolo, terza edizione, Padova: CEDAM 2006; critico di questa figura e della sottrazione alla giurisdizione M. Canepa & S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, Milano: Giuffrè 2010, p. 58 - 60, che sono in favore del rafforzamento del ruolo del Magistrato di Sorveglianza.
145. Legge n. 14 del 27 febbraio 2009 atta alla modifica dell'art. 18 O.P., Circolare ministeriale 3622-6072, 21 luglio 2009. II nome di questo garante è: ombudsman regionale con funzioni di garante dei detenuti; il 25 maggio 2011 è stato presentato il disegno di legge n. 2744, che prevede l'estensione dei poteri dell'ombudsman, tra cui la possibilità di visione del fascicolo penale.
146. Si pensi alle spese di gran lunga superiori per le telefonate e possibili problemi di fuso orario.
147. CPT/Inf (2006) 16, par. 122.