ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

4. A experiência estadunidense: estudo de casos da Suprema Corte dos Estados Unidos

Adriana Dias Vieira, 2007

Desde 1945 a América tem demonstrado liderança excepcional em promover direitos humanos internacionais. Ao mesmo tempo, contudo, tem resistido cumprir com padrões de direitos humanos em casa ou alinhar sua política externa com esses padrões no exterior. Em algumas administrações, tem promovido os direitos humanos como se fossem sinônimo de valores americanos, em outras tem enfatizado a superioridade da América sobre os padrões internacionais. IGNATIEFF: 2005, p. 01

A Suprema Corte dos Estados Unidos (United States Supreme Court - USSC) foi instituída pela Constituição estadunidense de 1791, com competência definida constitucionalmente (art. 3º, seção 2 da constituição federal). Inicialmente, pelo princípio federativo, a Corte não se julgava competente para julgar litígios que diziam respeito a direito penal, já que este é constitucionalmente matéria de competência estadual e cada estado federativo tinha (e ainda tem) autonomia para legislar. Estes sistemas eram prebeccarianos e permitiam ao órgão competente para o julgamento - juiz ou jurados - um amplo grau de discricionariedade na hora da determinação da pena (FELIPE & GARCÍA: 2006, p. 389).

A técnica penal norte-americana do século XIX, que perdurava em muitos Estados, seria considerada pela perspectiva européia atual como notoriamente insuficiente do ponto de vista das mínimas garantias do acusado e dos princípios de legalidade, tipicidade, taxatividade e pré-determinação da pena (FELIPE & GARCÍA: 2006, p. 389) (1).

Com a implementação da oitava emenda constitucional, efetuada em 1791 com a inclusão da Carta de direitos (Bill of Rights) no texto constitucional, tornou-se portanto matéria constitucional a proibição de submeter alguém a pena e tratamento cruel.

Primeiramente, a Corte estava inclinada a interpretar a proibição a partir de uma leitura histórica, determinando se uma punição era ou não "cruel e desumana" apenas observando-a em comparação a condutas anteriores. Esta corrente foi vencida e prevaleceu o entendimento de que o significado da proibição (valoração do sofrimento infligido x tipos de conduta) deveria ser construído pela Suprema Corte Americana, com o intuito de prevenir que crueldades coercivas estatais fossem exercidas (Congressional Research Service: 2006).

A emenda portanto foi de um "caráter expansivo e vital" (217 U.S. at 376-77) e, nas palavras de uma Corte posterior, "deve tirar seu significado dos padrões em expansão de decência que marcam o progresso de uma sociedade em amadurecimento". A abordagem apropriada de uma interpretação desta clausula tem sido um dos maiores pontos de diferença entre as Justiças nos casos de punições capitais (2).

Atualmente, subsiste na experiência estadunidense um pluralismo jurídico que, no que tange ao direto penal e mais especificamente aos direitos dos presos, com várias limitações e garantias imposta pela jurisprudência consolidada da USSC.

4.1. Penas cruéis

4.1.1 Penas corporais

Nenhum estado federal estadunidense prevê pena corporal, no seu sentido mais tradicional, como açoites, esquartejamento, apedrejamento, amputação de membro, entre outras. Apenas a pena de morte, pena corporal por excelência, é prevista no ordenamento jurídico estadunidense, e será estudada individualmente.

Merece pontuar que, ao contrário da experiência européia, a USSC, no caso Ingraham v. Wright (3), entendeu que a emenda oitava é garantia que diz respeito às persecuções penais e, por isso, não diz respeito a processos civis ou extra-judiciais. Assim, penas disciplinares, como aquelas previstas em estatutos escolares, não constituem pena cruel, no entendimento jurisprudencial estadunidense.

4.1.2 Pena de morte

A questão mais controversa diz respeito à constitucionalidade da pena de morte. A USSC jamais a declarou inconstitucional, limitando-se, principalmente a partir de 1960, a impor uma série de restrições à sua aplicação: do ponto de vista processual, impondo a necessidade de recursos obrigatórios e limitando o número de crimes punidos com a pena de morte; do ponto de vista substancial, restringindo o número de delitos punidos com a pena capital, ou ainda, impedindo a aplicação desta a menores, portadores de doença mental, entre outros.

Atualmente, a pena de morte é autorizada em 38 estados pelo governo federal. Doze (12) estados e o Distrito da Columbia aboliram a pena capital (4).

4.1.2.1 Análise da constitucionalidade das formas de execução da pena de morte

Tradicionalmente, são quatro os métodos utilizados para a execução da pena de morte: enforcamento, fuzilamento, cadeira elétrica e asfixia com gás. O enforcamento é o método mais antigo e remonta aos textos bíblicos. O fuzilamento é método que tem origem no âmbito da estrutura militar. A cadeira elétrica, por sua vez, foi introduzida no ordenamento jurídico do Estado de Nova York, em 1886, pela primeira vez na história, depois de um estudo médico que apontou a cadeira elétrica como um método mais eficaz para executar a pena de morte. O "novo" método de execução da pena de morte substituiu, em vários estados norte-americanos, o enforcamento e o fuzilamento.

Um caso importante julgado pela USSC, nesse período, foi o de Klemmer. Ele peticionou a USSC contra a execução da pena de cadeira elétrica, sob o argumento de que esta constituía uma pena cruel e violava assim a oitava emenda constitucional. Entretanto, a USSC se pronunciou:

Punições são cruéis quando envolvem tortura ou resistência à morte; mas a punição de morte não é cruel, com o significado desta palavra como usado na Constituição. Implica algo desumano e bárbaro, algo além do mero extermínio da vida (5).

Em 1931, por fim, o Estado de Nevada inseriu em seu ordenamento jurídico-penal o mais recente método de aplicação da pena de morte: a asfixia por gás (6). Sobre o enforcamento, método mais tradicional de execução da pena capital, jamais a USSC foi chamada a decidir sobre a constitucionalidade desta pena (7).

Quanto ao fuzilamento, no caso Wilkerson versus Utah (8), a USSC foi chamada a se pronunciar sobre a constitucionalidade do fuzilamento público. Naquela ocasião, a Corte se posicionou no sentido da não violação da oitava emenda constitucional. Em outros casos, durante o período do séc. XIX e até a metade do século XX, a Corte se posicionou da mesma forma (9), sempre procurando não enfrentar abertamente o argumento da crueldade da pena de morte - que é tão utilizada os estados federados - eximindo-se de declará-lo inconstitucional.

4.1.2.2 Análise das limitações impostas pela USSC no momento de julgamento e determinação da pena de morte: a discricionariedade dos jurados e o princípio da legalidade

Nos Estados Unidos, particularmente nos Estados do Sul, havia uma grande discricionariedade, quanto à aplicação da pena de morte, por parte dos jurados ou juiz. Não havia uma delimitação legal, ou seja, um elenco dos crimes cuja sanção constituísse pena de morte. Na hora do julgamento, diante da gravidade dos fatos e do entendimento dos jurados ou do juiz, era aplicada indiscriminadamente à pena de morte.

Depois da Segunda Guerra mundial e do fortalecimento das idéias humanitárias, eclodiu nos Estados Unidos, em meados da década de 40 e 50, uma série de movimentos que reivindicavam a abolição da pena de morte. A composição da Corte, naquele período, contava com dois juízes abertamente abolicionistas: Marshall e Brennan.

Antes da decisão mais importante sobre a temática - de Furman v. Georgia (10) - um outro caso julgado pela USSC já impunha certas restrições à determinação da pena de morte. Em 1968, Witherspoon v. Illinois (11), a Corte julgou inconstitucional lei estadual do Estado de Illinois que proibia as pessoas moralmente contrárias a pena de morte de serem jurados.

Em 1972, quatro anos depois desta decisão, a Corte enfrentou novamente a questão, desta vez promulgando uma sentença revolucionária. No caso Furman v. Georgia, a USSC pela primeira vez se pronunciou de forma direta sobre a questão de uma pena de morte violar ou não os preceitos constitucionais da oitava e décima quarta emenda (FELIPE & GARCIA: 2006, p. 391). A petição à Suprema Corte foi efetuada por três condenados à morte, um por homicídio e os outros dois, por estupro.

Por maioria de cinco a quatro (Stewart, White, Douglas, Marshall e Brennan contra Burger, Blackmun, Powell e Rehnquist), em votos separados, a Corte decidiu que a lei estadual e a execução da sentença estavam violando a oitava emenda constitucional, não porque a pena de morte constituísse, per se, uma pena cruel, como defendem os abolicionistas, mas a Corte se limitou a declarar inconstitucional o procedimento que aplicou a pena de morte aos três condenados. Cada juiz promulgou pessoalmente seu voto, apontando suas razões individualmente.

No seu voto, o Juiz Douglas analisa os dados de um estudo efetuado no Estado do Texas que afirma que quase todos os sentenciados a morte são negros. No caso Furman, os três condenados também são negros, o que comprova, segundo Douglas, que o sistema penal é seletivo e termina levando à cadeira elétrica só os pobres, negros e ignorantes. Afirma ele ainda:

Nós lidamos com um sistema de lei e justiça que permite a apreciação descontrolada de juízes e júris quanto à determinação se o réu, que cometeu esses crimes, deve morrer ou ser preso. Sob essas leis nenhum padrão governa a escolha das penalidades. Pessoas vivem e morrem, dependendo do capricho de um homem ou doze (...), estes estatutos arbitrários são inconstitucionais [408 U.S. 238, 257] em sua operação. Eles estão prenhes de discriminação e discriminação é um ingrediente não compatível com a idéia de proteção igual das leis que está implícita no édito sobre punições "cruéis e incomuns". (Douglas in Furman v. Georgia, 1972).

Em seu voto, o Juiz Brennan, abolicionista da pena de morte, afirmou que:

Há, portanto, quatro princípios pelos quais podemos determinar se uma punição em particular é "cruel e incomum". O primeiro princípio, o qual, eu creio, supre o predicado essencial para aplicação dos demais, é que a punição não deve ser por sua severidade degradante da dignidade humana. A violação do paradigma deste princípio seria infligir punição tortuosa do tipo que a cláusula sempre proibiu. Mesmo assim "é improvável que qualquer Estado neste ponto da história", Robinson v. California (370 U.S., 666) aprovaria uma lei referente a imposição de tal punição. Indubitavelmente, nenhuma punição ocorreu perante esta Corte. O mesmo pode ser dito dos outros princípios. É improvável que esta Corte confronte uma punição severa obviamente infligida em estilo inteiramente arbitrário; nenhum Estado se engajaria em um reinado de terror cego. Nem seria provável que esta Corte fosse convocada para revisar uma punição severa que é clara e totalmente rejeitada por toda sociedade; nenhuma legislatura seria capaz até mesmo de autorizar a imposição de tal punição. Nem, finalmente, é provável que esta Corte tenha que considerar uma punição severa que é patentemente desnecessária; nenhum Estado hoje infligiria uma punição severa sabendo que não há razão para fazê-lo. Resumindo, é improvável que tenhamos que em uma ocasião determinar que uma punição é fatalmente ofensiva sob qualquer princípio (...) Quando este país foi fundado, lembranças do terror dos Stuarts eram recentes e punições corporais severas eram comuns. Morte não era então o único castigo. A prática de punir criminosos com a morte, ademais, espalhou-se e foi amplamente aceita pela sociedade. Certamente, sem sistemas prisionais desenvolvidos, não haveria freqüentemente alternativa viável. Desde esse tempo, sucessivas restrições, impostas contra o pano de fundo de contínua controvérsia moral, tem drasticamente restringido o uso dessa punição. Hoje a morte é unicamente uma punição severa. Quando examinada pelos princípios aplicáveis à cláusula de Punições Incomuns e Severas, a morte é condenada como fatalmente ofensiva à dignidade humana. (Brennan in Furman v. Georgia, 1972).

Sendo assim, a USSC decidiu que o julgamento dos três acusados foi inconstitucional por motivos processuais: o julgamento dos três acusados foi pronunciado com muita discricionariedade pelos jurados e, tal discricionariedade foi utilizada de maneira discriminatória (eram negros os condenados) e arbitrária, pois a sentença não foi muito clara nas suas justificativas ou razões (FELIPE & GARCIA: 2006, p. 392).

A repercussão da decisão da USSC foi imediata, na mídia e nas legislações estaduais. O impacto mais imediato foi a paralisação, em 39 Estados, da execução de mais de 600 pessoas. Os estatutos e códigos penais foram revisados, com o escopo de se adequarem ao novo entendimento jurisprudencial da common law. Dez Estados estabeleceram a pena de morte obrigatória para determinados crimes (salvaguardando-se da objeção de arbitrariedade), proibindo a discricionariedade do jurado/juiz (BERKSON: 1975, p. 50).

É importante ressaltar que, apesar de ter sido uma sentença revolucionária por finalmente impor limites e garantias à pena de morte, particularmente do ponto de vista processual, a USSC jamais declarou inconstitucional per se a pena de morte (12). Pelo menos não até o momento em que estas linhas estão sendo escritas.

Em 1976, baseada no caso Furman, a USSC volta a enfrentar o argumento da inconstitucionalidade da discricionariedade dos jurados, desta vez, decidindo diferentemente dois novos casos: Gregg v. Georgia e Woodson v. North Carolina.

Em Gregg v. Georgia (13), A USSC analisou a validade do procedimento que sentenciou o apenado à morte. O processo judicial do Estado da Georgia havia sido modificado para se adequar às novas exigências legais impostas pelo caso Furman. No caso Gregg, os jurados primeiro decidiram pela culpabilidade e depois pela determinação da pena pelo crime de homicídio. Desta sentença promulgada em sede de 1ª instância, houve recurso obrigatório para a Suprema Corte da Georgia, que confirmou a sentença de pena de morte. A USSC, neste caso, confirmou a validade da sentença e autorizou a execução da pena de morte, com votos contrários dos abolicionistas Marshall e Brennan (FELIPE & GARCIA: 2006, p. 393). Já no caso Woodson v. North Carolina (14), a USSC anulou a sentença que aplicava a pena de morte, sob o argumento de que a legislação estadual "não havia reduzido satisfatoriamente a margem de discricionariedade, permitindo aos jurados muita arbitrariedade" (FELIPE & GARCIA: 2006, p. 393).

4.1.2.3 Excesso de punição: limitação jurisprudencial da USSC dos crimes sancionados com a pena de morte

Historicamente, a USSC poucas vezes se pronunciou sobre a constitucionalidade de uma lei estadual que impusesse a pena de morte como a sanção penal para determinados crimes. Desde 1930, a pena de morte era infligida como sanção penal legítima, nos Estados que aceitavam a pena de morte, para os seguintes crimes: homicídio, estupro, assalto a mão armada, seqüestro, espionagem e roubo (BERKSON: 1975, p. 33).

Entretanto, a partir de 1960, a Corte começou a decidir também sobre a constitucionalidade das leis estaduais. Entretanto, em várias instâncias inferiores (ex: supremas cortes estaduais) esta temática já havia sido alvo de modificações legislativas, restringindo ao máximo a possibilidade de aplicação da pena de morte.

Em 1977, A USSC julgou o caso Coker v. Georgia (15). Coker havia sido condenado à morte pelo crime de estupro em uma mulher adulta. A Corte entendeu que a pena de morte era desproporcional à gravidade do delito, uma vez que a ofensa perpetrada pelo condenado não havia tirado a vida da vítima. Importante ressaltar que, neste período, apenas o Estado da Georgia mantinha a pena de morte para o crime de estupro. Os demais Estados (16 estados ao total) que previam esta norma, haviam já modificado em função da decisão Furman v. Georgia.

A decisão Coker v. Georgia teve grande repercussão nas legislações estaduais, uma vez que, de forma implícita, impôs que a pena de morte só poderia ser imposta no caso de crimes que causassem a morte da vítima. Recentemente, contudo, alguns estados estão testando o limite desta restrição ao decretar estatutos de pena de morte a molestadores de crianças reincidentes. Em termos da jurisprudência da Corte em punicões capitais, Coker sinalizou o compromisso da Corte em empregar um robusto teste de proporcionalidade para decidir quando a pena de morte seria uma punição apropriada. A Corte usaria depois este mesmo teste de proporcionalidade para avaliar a propriedade da pena de morte por assassinato grave, aplicada a réus mentalmente retardados e a réus juvenis.

Depois de 1976, todos os sentenciados à morte tinham sido condenados por crimes que causaram a morte da vítima, com exceção de Kennedy v. Lousiana, que foi condenado pelo estupro de uma criança de 08 (oito) anos. Ainda em 1982, em Enmund v. Florida (16), a USSC entendeu inconstitucional a imposição de pena de morte para o crime de homicídio não intencional.

Em 2002, a USSC, no caso Atkins v. Virginia (17) entendeu constituir pena cruel a execução de uma pessoa portadora de deficiência mental. Em 2005, a Corte julgou Roper v. Simmons (18) e decidiu pela inconstitucionalidade da pena de morte, quando aplicada a jovens.

Eis o atual quadro do entendimento da USSC sobre a constitucionalidade da pena de morte:

  1. Apenas para crimes que causem a morte da vítima, com exceção do homicídio culposo;
  2. Inaplicável quando o condenado for de menor, portador de deficiência mental ou tenha cometido um homicídio preterintencional ou preterdoloso ("felony murder" (19));
  3. A sentença que aplica, em 1º instância, a pena de morte deve ser apreciada pela Suprema Corte do Estado competente, em sede de recurso obrigatório;
  4. Os jurados ou juízes têm discricionariedade bastante reduzida para determinar a pena capital.

4.1.3 Pena privativa de liberdade

Em vários Estados federados, a pena perpétua é imposta pelo sistema penal vigente, muitas vezes, como uma pena alternativa à pena de morte. Em muitos casos, a USSC aplica a prisão perpétua como pena alternativa à pena de morte, quando entende ser esta desproporcional à gravidade do delito.

Em Rummel v. Estelle (20), Harmelin v. Michigan (21) e Lockyer v. Andrade (22), a USSC foi confrontada diretamente sobre o argumento de que a prisão perpétua consistituiu pena cruel. Entretanto, nas três ocasiões, a USSC entendeu que a prisão perpétua não constitui, isoladamente, uma violação a oitava emenda constitucional.

Um outro importante ponto jurisprudencial que impõe limitações ao direito de punir do Estado são as decisões da Corte do começo do século XX que firmou entendimento que constitui violação da oitava emenda o excesso de pena.

Silberman aponta três linhas jurisprudenciais de que a Corte tem se utilizado para basear suas decisões, quando a questão envolve a violação à oitava emenda constitucional (SILBERMAN: 1995, p. 112):

  1. é necessário que haja uma grande e perceptível desproporcionalidade entre a punição e a ofensa (ver Weems v. U.S.); ou
  2. que esta punição seja muito maior do que o necessário para alcançar o escopo legítimo da pena (ver Weems v. U.S.); ou
  3. que esta punição seja de tal natureza que vá de encontro à consciência geral ou seja intolerável (ver Tahash).

Em Sandin v. Conner (23), a USSC fixou um entendimento sobre a legalidade do isolamento, quando imposto como pena disciplinar: o isolamento não é ilegal, salvo se, em função das circunstâncias, causar um "atípico e significante sofrimento ou privação no condenado que seja maior que os ordinários incidentes da vida prisional" (24). No caso em concreto, a USSC entendeu que o confinamento por 30 (trinta) dias imposto a Conner era constitucional.

Esta Corte não teve a oportunidade de se pronunciar, no presente caso, sobre se o confinamento disciplinar de detentos, por si só, implica questão relacionada as liberdades constitucionais. Nós acreditamos que a disciplina de confinamento segregado não constitui uma forma atípica, uma privação significante na qual o Estado pode criar um direito a liberdade. Os arquivos mostram que, no momento da punição de Conner, a segregação disciplinar, com exceções insignificativas, espelhavam aquelas condições impostas a detentos em segregação administrativa e custódia de proteção. Observamos também que o Estado descrito pelos artigos dizem respeito a uma "grande negligência" custódia 9 meses após Conner ter passado o tempo em segregação. E mais, O confinamento a que ele foi submetido foi discricionário tanto no que tange a duração quanto ao grau da restrição. Realmente, as condições em Halawa envolvem significante tempo em regime fechado, até para os demais detentos daquela prisão. Em comparação entre os detentos entre e fora da segregação disciplinar, a ação estatal de colocá-lo ali por trinta dias não constituiu ruptura em sua ambiência (Sandin v. Conner, 515 U.S. 472) (25).

Atualmente, com a criação de "supermax", a discussão sobre a legalidade do isolamento volta a confrontar a USSC. Trata-se de penitenciárias de segurança máxima, criadas para abrigar os condenados com maior "periculosidade", que impõem um regime de grande restrição. Na parte descritiva da sentence, Wilkinson v. Austin (26), a USSC explica que "the use of the Supermax prisons has increased over the last 20 years, in part as a response to the rise in prison gangs and prison violence".

Nesta decisão, a USSC entendeu que a "supermax" de Ohio proibia qualquer contato humano, já que as celas eram individuais, revestidas de metal (para impedir conversa entre os detentos), com uma luz que, em gradações diversas, ficava 24 horas acesa, alimentação servida na cela (para impedir um espaço de integração). Nesta cela o apenado deveria ficar 23 horas. Além disso, o apenado tem raras e extraordinárias oportunidades de receber visitar e, quando lhe é autorizado, deve fazê-lo através de uma porta de vidro. Esta estrutura arquitetônica e jurídica impossibilita qualquer contato humano. Naquela ocasião, a USSC entendeu que essas condições, em virtude de serem prolongadas no tempo (já que o isolamento não tem tempo determinado, pode-se inclusive cumprir pena perpétua nessas instituições penitenciárias), causavam um severo sofrimento atípico maior que aquele que normalmente o apenado sofre na vida prisional.

Entretanto, afirma a USSC:

As cruéis condições do OSP podem ser necessárias e apropriadas, tendo em vista o perigo e o alto risco que os detentos impõem aos carcereiros e aos demais prisioneiros. Esta necessidade, entretanto, não diminui nossa conclusão de que estas condições atentam contra a liberdade e devem ser evitadas (27).

Neste caso e nos demais no que tange ao isolamento, a USSC jamais declarou que esta forma de execução de pena privativa de liberdade constitua uma pena cruel, em violação a oitava emenda constitucional. Apenas impôs restrições procedimentais para a aplicação do isolamento, e transferência de apenados para essas instituições de segurança máxima.

Em matéria publicada em 27 de dezembro de 2006 no jornal americano USA Today, o número de suicídios aumentou em 2006. O jornal afirma que autoridades da Califórnia e Texas indicam que existe uma relação entre o suicídio e o cumprimento de pena em regime de isolamento. Atualmente, mais de setenta mil (70.000) apenados estão em regime de isolamento em prisões federais que hoje regulam mais de um milhão e meio de detentos (28). Treze pessoas se suicidaram em 2006.

Estudos comprovam que o isolamento, nos termos em que se propõem as novas penitenciárias de segurança máxima estadunidenses, é desumano, porque tira do detento o direito de um "ser político", ou seja, que fala, se comunica, experimenta sensações. A automação dessas penitenciárias tira a humanidade do detento que perde a noção das horas, dos dias, e da vida humana. Apesar de não ter sido declarado judicialmente, o isolamento instaurado nestas instituições constitui uma pena cruel, por causar imensurável sofrimento físico e mental.

4.2 Tratamentos cruéis

4.2.1 Tortura

Tradicionalmente, a prática de tortura constitui crime, nos termos do art. 113C, do título 18 do Código dos Estados Unidos ("United States Code"). O artigo 2.340 define tortura:

§2340 do United States Code

  1. "tortura" significa um ato cometido por uma pessoa que, agindo em sua função pública, deliberadamente inflige um sofrimento ou dor físico mental (outra dor ou sofrimento que não seja decorrente da sanção estatal) a outra pessao que está sob sua custódia ou controle físico;
  2. " severa dor ou sofrimento mental" significa um dano mental prolongado causado ou resultante de:
    1. inflição intencional ou ameaça de inflição de severo sofrimento ou dor física;
    2. administração ou aplicação, ou ameaça de administração e aplicação, de substancias alucinógenas ou de outros procedimentos que alteram profundamente os sentidos ou a personalidade;
    3. ameaça de morte iminente; ou
    4. ameaça de que outra pessoa seja morta, ou submetida a severo sofrimento ou dor física, ou administração e aplicação de substâncias alucinógenas ou de outros procedimentos que alteram profundamente os sentidos ou a personalidade. (29)

A definição legal segue os termos da definição internacional de tortura, imposta na Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes, assinada pelos Estados Unidos em 1988 (30). Portanto, também no âmbito europeu, tradicionalmente, a prática de tortura envolve cinco elementos: impõe severo sofrimento físico e/ou mental; infligido por agente público (crime próprio); com motivação e finalidade, excluídos os sofrimentos inerentes às penas legítimas.

Sobre a Seção 2340:

Observe que a seção 2340 não diz respeito a tratamento cruel, desumano ou degradante. Anteriormente, o Senado havia condicionado a ratificação da Convenção Contra a Tortura com a reserva de que os Estados Unidos consideram-se obrigados nos termos do artigo 16 de prevenir "penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes" significa a pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante proibido pela quinta, oitava, e /ou décima quarta emendas à Convenção da Constituição do Estados Unidos U.S. reservations, declarations, and understandings, Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Cong. Rec. S17486-01 (daily ed., Oct. 27, 1990). (MARTIN e outros: 2006, p. 322) (31).

Entretanto, após os atentados de 11 de setembro de 2001, o mundo assistiu (e assiste ainda) a uma crise profunda dos fundamentos da sociedade ocidental moderna, pautado nos princípios da democracia, do Estado de Direito e de toda a retórica dos direitos humanos, com imposição de direitos e liberdades individuais. É uma crise com precedente, pelo menos do ponto de vista da criação de não-lugares jurídicos: os campos de concentração nazistas.

Em resposta aos ataques terroristas, o governo estadunidense tomou uma série de medidas políticas, com conseqüências jurídicas, para encampar o que se chamou de "guerra contra o terror". Marco deste movimento foi a promulgação da extensa e perigosa lei que ficou conhecida como "Patriot Act", a "Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT)":

Menos de uma semana depois dos ataques de 11 de setembro, advogados do departamento de justiça produziram um volumoso projeto da legislação que se tornaria "USA Patriot Act". O projeto, de centenas de páginas, foi levado à Câmera dos Deputados em 19 de setembro, cinco dias depois que o Advogado Geral John Ashcroft apareceu perante o "House Committee" no judiciário para apoiar a legislação. Depois de um processo truncado de audiências nas duas casas legislativas e sem os relatórios usuais do Comitê, a legislação foi aprovada na Câmera dos Deputados (357 a 66) no dia 24 de outubro e por 98 a 1 no Senado, no dia seguinte. Menos de 7 semanas após os ataques, em 26 de outubro de 2001 o Presidente George W. Bush assinou a lei, para que esta entrasse em vigor (SCHULHOFER: 2005, p. 03). (32)

A lei dispõe sobre a ampliação da jurisdição dos serviços de inteligência estadunidenses (FBI e CIA), incremento orçamentário destinado à manutenção da "ordem e segurança nacional", autoriza gravação das conversas entre advogado e cliente, escutas telefônicas indiscriminadas, investigação das páginas de internet visitadas e do conteúdo dos correios eletrônicos, autoriza espionagem de celebrações religiosas, entre outras coisas (FELIPE & GARCIA: 2006, p. 683). Quanto àqueles declarados "inimigos de Estado" (33), estes podem ser mantidos indefinidamente em regime de isolamento, sem direito a advogado ou qualquer outro direito expresso nas leis americanas e nos tratados internacionais a que os Estados Unidos estão vinculados. Uma verdadeira afronta ao Estado de Direito.

Salvo raras exceções, aos "inimigos de Estado" é negado o direito de interpor uma ação judicial. Este é o processo de legalização da tortura e subseqüente blindagem jurídica dos agentes públicos contra uma ação judicial. Sobre a restrição de direitos dos prisioneiros de guerra, capturados no Afeganistão e Iraque:

Embora eles tenham sido capturados no Afeganistão, um lugar onde a América estava em guerra, Rumsfeld disse que eles não deveriam ser vistos como prisioneiros de guerra, mas como "combatentes ilegais". Como tais, "eles não tê direitos na Convenção de Genebra". Nem como estrangeiros capturados fora dos Estados Unidos, eles poderiam apelar perante as cortes americanas. O poder do Pentágono parecia absoluto sobre eles. Neste caso, alguns prisioneiros deveriam enfrentar um processo perante uma comissão militar, e, eventualmente, a pena de morte (ROSE: 2004, p. 03) (34).

Nesta dissertação, serão analisadas tão somente cinco sentenças promulgadas pela USSC neste período - Hamdi v. Rumsfeld, Rumsfeld v. Padilla, Rasul v. Bush e Hamdan v. Rumsfeld - que são relevantes para a temática. A questão do significado de tratamento cruel perpassa toda a análise, no momento em que se descrevem os lugares e os procedimentos militares de custódia destas pessoas. As tradicionais sentenças que tratam de qualificar e punir a prática de tortura, de acordo com a definição das Nações Unidas, não serão analisadas, porque não trazem inovações conceituais, repetindo a fórmula consolidada no âmbito da CEDH e codificada pelas Nações Unidas.

a) Rumsfeld v. Padilla;

Em Rumsfeld v. Padilla (35), a USSC não julgou o mérito do habeas corpus, interposto pelos advogados José Padilla, um cidadão norte-americano que foi preso no Aeroporto Internacional de Chicago, ao ingressar no território americano, de viagem ao Paquistão. Ele foi preso e declarado pelo Poder Executivo - leia-se presidente George W. Bush - "inimigo do Estado", sem jamais terem sido formuladas formalmente acusações por seu envolvimento com o grupo Al Qaeda, nem nenhum envolvimento com o terrorismo. Ficou detido em centro de detenção no Estado de Nova York, instância a que seu advogado dirigiu o habeas corpus (36), alegando a ilegalidade da detenção e requerendo o imediato relaxamento da prisão. Entretanto, Jose Padilla foi rapidamente transferido para uma prisão da Carolina do Sul, onde foi mantido incomunicável por dois anos, sem acesso a advogado. A Suprema Corte do Estado de Nova York julgou o mérito do habeas corpus e entendeu que a detenção era constitucional e legal. O Tribunal de Apelação do Segundo Circuito ("Second Circuit Court of Appeals in New York") anulou a decisão da Suprema Corte do Estado de Nova York, firmando entendimento de que o poder executivo não tinha o direito de manter presa uma pessoa, sem que houvesse uma acusação formal contra ela e, portanto, um devido processo legal (DWORKIN: 2004, p. 05). Então a Administração federal, na pessoa do Ministro de Defesa, Rumsfeld, interpôs recurso à USSC.

A USSC, em decisão bastante controversa, por 5 votos a 4, anulou as decisões anteriores por questões formais: a) entendeu que a Suprema Corte de Nova York carecia de competência territorial para julgar o writ, já que Padilla estava detido no Estado da Carolina do Sul; b) entendeu que Rumsfeld e Bush não podiam figurar como sujeito passivo da presente demanda, mas tão somente o Comandante Marr, autoridade responsável direta pela prisão de Padilla (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 695).

Contra este entendimento votaram os ministros John Paul Stevens, David Souter, Ruth Ginsburg e Breyer, em eloqüente voto contrário. Neste, apontam para a responsabilidade política e jurídica da USSC para julgar um caso de tamanha relevância para a proteção dos direitos humanos e os princípios da democracia norte-americana. Entenderam que a transferência de um presídio de Nova York a um outro presídio na Carolina do Sul não retira a competência territorial nova-iorquina, pois o entendimento contrário impossibilitaria, ou constituiria séria dificuldade, para que questões como esta fossem apreciadas pelo poder Judiciário. A transferência pode ter sido utilizada nesse caso como uma tática da Administração Bush para dificultar o acesso à Justiça. Quanto à legitimidade do sujeito passivo do habeas corpus, os juízes que discordaram da maioria entenderam que o presidente da república e o ministro da defesa eram legítimos para figurar no pólo passivo do habeas corpus. (DWORKIN: 2004, p. 05).

b) Hamdi v. Rumsfeld;

Yasir Esam Hamdi, cidadão norte-americano preso pelas tropas americanas durante a guerra no Afeganistão, sob o argumento de que este lutava com os talibãs contra o próprio país. Foi preso em Guantánamo, mas logo transferido para uma prisão na Virgínia, quando foi descoberto que possía cidadania estadunidense. Depois foi transferido para um centro de detenção naval, na Carolina do Sul, onde ficou incomunicável por dois anos (DOWRKIN: 2004, p. 02).

O habeas corpus foi interposto por seu pai, em 2002, perante o Tribunal Federal do Distrito da virginia ("Virginia federal district court"). O writ negava a ligação de Hamdi com o regime talibã. Em resposta, a Administração Bush entregou um memorando com nove parágrafos, afirmando que ele havia sido capturado com um rifle nas mãos, lutando com os talibãs contra as tropas estadunidenses. O Tribunal federal da Virginia entendeu que para mantê-lo preso, a Administração tinha a obrigação de apresentar provas mais consistentes da ligação de Hamdi com o regime talibã, caso contrário a prisão era ilegal. Em sede de recurso, a Administração venceu judicialmente perante o Tribunal de Apelação do Quarto Circuito (Forth Circuit Court of Appeals). O caso foi então levado a USSC.

Em Hamdi v. Rumsfeld (37), a USSC foi questionada sobre a legalidade/legitimidade da prisão efetuada, mas sobre a legalidade da manutenção da detenção, sem que o Estado formulasse formalmente acusações. A USSC firmou entendimento de acordo com o Tribunal Federal da Virginia, reenviando o caso para lá, lugar em que a Administração deve fornecer provas que justifiquem a prisão, bem como formular uma acusação formal contra Hamdi. Em voto que justificou a decisão, a ministra Sandra O'Connor (38) atenta para a necessidade de balancear dois grandes valores estadunidense: o direito individual x a segurança nacional.

Um equilíbrio justo, ela disse, requer que um cidadão-detido que procure desafiar sua qualificação de "combatente inimigo" deve receber uma notificação com a base factual que embasou a sua qualificação, e uma oportunidade justa de refutar as asserções factuais do governo perante um "decisionmaker" neutro. Hamdi, ela acrescentou, "tem um inquestionável direito de acesso a um advogado em todos os demais procedimentos". Ela enfatizou que o único objetivo legítimo da detenção sem julgamento é aquele de impedir o combatente inimigo de combater novamente, e portanto, que o cidadão não pode ser detido depois que as hostilidades sejam cessadas na área em que ele atuava. (DWORKIN: 2004, p. 03) (39)

O que, a priori, parece uma decisão razoável e eqüitativa, quando se analisa com mais atenção, se mostra muito numa linha jurisprudencial muito perigosa (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 700). O'Connor aceita como "imparciais" decisões efetuadas por tribunais militares de exceção, bem como inverte o ônus da prova, restringindo a obrigação estatal a apenas se pronunciar para formalmente impor uma acusação contra a qual Hamdi deve se defender e comprovar sua inocência, o que, na situação em concreto, é bastante difícil. Como comprovar que ele não estava com um rifle lutando com os talibãs contra as tropas americanas? A decisão da USSC abre precedente perigoso que atenta contra o princípio democrático da presunção de inocência e contra o devido processo legal perante juiz imparcial (DWORKIN: 2004, p. 03).

c) Rasul v. Bush (40);

A questão enfrentada pela USSC disse respeito às pessoas estrangeiras, detidas em Guantánamo como "inimigas do Estado". A questão primordial é saber se o Poder Judiciário estadunidense é competente para julgar habeas corpus e outros recursos destas pessoas. O ponto central da controvérsia é saber se Guantánamo integra o território estadunidense ou não.

Neste caso, o Tribunal do Distrito Federal da Columbia se declarou incompetente para julgar o caso em primeira instância, utilizando-se do precedente consolidado em Johnson v. Eisentrager (1950) (41). O Tribunal de Apelação também se julgou incompetente. O caso foi então levado à USSC, que promulgou longa sentença que disserta longamente sobre as diferenças entre a questão de Guantánamo e o caso Eisentrager.

A ocupação estadunidense da baía de Guantánamo, em Cuba, advém de um contrato de arrendamento firmado em 1903 entre a recém criada República de Cuba e o governo norte-americano. Em 1934 se colocou uma cláusula conforme a qual a duração do arrendamento depende da vontade do governo estadunidense. Os Estados Unidos "reconhecem a continuidade da soberania" cubana sobre os territórios arrendados, sobre os quais os Estados Unidos exercem a plenitude da jurisdição e do controle. (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 704) (42)

Assim, a USSC entendeu que os detidos em Guantánamo têm direito a que um tribunal lhes reconheça os recursos, tendo em vista que a ilha está sob jurisdição estadunidense e, ao contrário do caso Eisentrager, os detidos não foram submetidos a um processo penal, e negam terem cometido atos terroristas contra os Estados Unidos.

Das sentenças promulgadas no dia 28 de junho de 2004, seguramente esta é a que mais tem incomodado o Governo estadunidense que, constantemente, tenta obstacular o acesso às instâncias jurisdicionais. Neste sentido, o entendimento da USSC foi favorável aos direitos e garantias individuais.

Entretanto, é preciso dizer que as sentenças mostram certa passividade - para não utilizar uma expressão mais forte - da USSC. A Corte silenciou nos pontos mais importantes, tais como a legalidade das prisões, a situação dos prisioneiros fora do território estadunidense (como é o caso de Abu Ghraib, em Bagdad), nem sobre a legalidade das próprias leis recentemente aprovadas que redimensionam as competências do Poder Executivo, particularmente do Presidente da República, que, sem necessidade de apontar os motivos, pode declarar uma pessoa "inimiga de Estado". A USSC silenciou inclusive sobre a posição de uma norma jurídica que discipline o tratamento das pessoas mantidas sob custódia durante as invasões no Afeganistão e no Iraque. Se são prisioneiros de guerra, esperava-se que a Corte se pronunciasse sobre a necessidade de ser a eles aplicada a Convenção de Genebra que proíbe, entre outras coisas, longos interrogatórios, e impõe certos standards mínimos de respeito à dignidade humana.

Questiona-se assim não a constitucionalidade da situação de algum detido, mas a validade em seu conjunto da política que o governo empreendeu na suposta guerra contra o terrorismo, depois de setembro de 2001. É justamente contrária às três sentenças da Suprema Corte em junho de 2004, limitadas - deliberadamente - a aspectos mais processuais. (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 709) (43)

d) Hamdan v. Rumsfeld;

Apenas em 2006, depois de um longo processo judicial no Tribunal Federal do Distrito da Columbia e na Corte de Apelação, finalmente a USSC apreciou novamente um caso, passados quase seis anos dos atentados terroristas e da aplicação de uma estratégia político-jurídica de "guerra contra o terror". Desta vez, a USSC se pronunciou no sentido de impor a necessidade de aplicação da Convenção de Genebra aos presos de guerra mantidos sob custódia pelas tropas estadunidenses, bem como julgar ilegais os aberrantes tribunais militares criados pela Administração Bush.

Em Hamdan v. Rumsfeld (44) (2006), os advogados requereram que os tribunais militares criados pela Administração Bush fossem extintos, por violarem as normas internacionais de direitos humanos, a Convenção de Genebra e a própria Constituição estadunidense.

O caso foi primeiramente analisado pela Corte do Distrito da Columbia que declarou a ilegalidade das prisões indefinidas de pessoas estrangeiras sob custódia americana. Impôs que as pessoas detidas tivessem o direito de ser levadas a um Tribunal regularmente constituído, para que este determinasse se a pessoa seria um prisioneiro de guerra (neste caso, deveria ser julgado pelo conselho de Guerra) ou um preso comum. A decisão abolia o "limbo jurídico" em que as pessoas, nesta situação, estavam desde meados de 2001. Hamdi estava desde junho de 2002 preso em Guantánamo, sem jamais ser formalmente acusado de nenhum crime, e sendo submetido a imensas humilhações, por ser suspeito de participar de atentados terroristas, enquanto motorista de Osama Bin Laden. Em voto muito corajoso, o Ministro Robertson finalmente declarou a incompetência do Presidente da República para declarar uma pessoa "inimiga de Estado", uma vez que ele não é jurado ou juiz (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 710). A decisão foi anulada em sede de apelação da Administração Bush ao Tribunal de Apelações ("Court of Appeals for the D.C. Circuit"). Em sede de recurso à USSC, esta anulou a sentença do Tribunal de Apelações e confirmou a sentença do Tribunal Federal do Distrito de Columbia, por 5 votos a 3.

Em recente artigo publicado na New York Review of Books, o jurista David Cole analisa as repercussões desta sentença. Para ele, a USSC foi além da discussão casuística que se refere apenas a Hamdan, mas promulgou uma sentença com efeitos severos no que ele chama de "doutrina Bush" (45), no tratamento dado aos prisioneiros, nos interrogatórios. Para Cole, a USSC avançou quando se referiu à necessidade de observar e preencher os requisitos impostos no art. 3º da Convenção de Genebra, a que os Estados Unidos estão submetidos, e que é norma auto-aplicável.

A decisão Hamdan, que não explicitamente endereça a questão do interrogatório, deve resolver este debate. De acordo com o artigo 3 da Convenção de Genebra, na qual a Corte agora declarou aplicável ao conflito com Al-Qaeda, requer que todos os detidos sejam "tratados humanamente", e os protege no caso de "desrespeito contra a sua dignidade, em particular tratamentos degradantes e humilhantes". Ainda mais, o War Crimes Act federal torna crime, punível em algumas instâncias pela morte, violar o artigo 3 de qualquer forma. Então, CIA e interrogadores militares estão agora notificados que qualquer tratamento desumano a um preso sujeitá-los a processo penal por crime de guerra. Enquanto eles estejam confiantes que a administração Bush não os processará, eles não podem estar certos de que uma administração futura não os processará por esses crimes. E é bem possível que os agentes governamentais decidam não cometer crimes de guerra - agora que eles sabem que é crime de guerra - mesmo que improvável a acusação (COLE: 2006, p. 06). (46)

Com esta decisão, a USSC dá um grande passo em direção à proteção dos direitos humanos e da democracia estadunidense. Primeiro, acaba com o "limbo jurídico" que a Administração Bush tentou impor aos prisioneiros que, até o momento, não tinham exatamente a quem recorrer judicialmente e não sabia a que Direito se reportar. Segundo, no que tange ao combate à tortura, a USSC impõe limites aos procedimentos interrogatórios, pela mesma aplicação da Convenção de Genebra. A sentença vai de encontro aos documentos oficiais publicados pela Casa Branca e pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, que vinham restringindo o conceito de tortura, e blindando seus torturadores contra eventuais punições. Com esta decisão, os prisioneiros de guerra devem ser submetidos às leis de guerra, que impedem longos interrogatórios, tortura e tratamento desumano.

4.2.2 Outros tratamentos cruéis

A Suprema Corte Americana, até meados da década de 70, absteve-se de intervir em procedimentos disciplinares e regulamentos internos dos presídios norte-americanos, sob o argumento de que não teria competência para solucionar esses conflitos. Essa fundamentação jurídica, conhecida como a "hands-off doctrine", em resumo, justifica a não intervenção da Corte sob dois argumentos:

  1. Em função do princípio da separação dos poderes, a Corte não poderia julgar inconstitucional uma lei ou regime disciplinar, sob pena de interferir nos poderes Executivo e Legislativo;
  2. Em função do princípio federativo, a Corte não poderia intervir nos sistemas penitenciários, que são instituições submetidas ao controle da gestão pelos Estados membros;

Sobre esta posição passiva da USSC, afirma Berkson que:

O eufemismo, aparentemente adotado em 1961, não é um princípio geral do Direito ("rule of law"), mas uma descrição comportamental da hesitação judicial de interferir nas regras internas das instituições correcionais (BERKSON: 1975, p. 111). (47)

A decisão Wolff vs. McDonell (48), de 1974, foi, exatamente por isso, paradigmática, porque rompeu com a doutrina do "hands-off" e criou precedente importante, que mais tarde foi consolidado. Nesta decisão, a Suprema Corte Americana entendeu ser ilegal o regulamento prisional, no que dizia respeito à privacidade das comunicações da penitenciária de Nebraska, por violar o princípio do devido processo legal.

Nestes últimos anos, cresceu vertiginosamente a quantidade de demandas perante à Corte, as quais dizem respeito à violação de direitos dos presos, em particular de violação a Oitava Emenda Constitucional, que proíbe a imposição de penas ou tratamentos cruéis.

Em Whitley v. Albers (49), pela primeira vez, a USSC se pronunciou sobre o excessivo uso da força por agentes penitenciários. Neste caso, o agente penitenciário Whitley, quando de uma rebelião no presídio, terminou por atirar na perna do detento Albers, para impor a ordem e resgatar um agente penitenciário que estava sendo mantido refém dentro de uma das celas da prisão estadual de Oregon ("Oregon state penitenciary"). Neste caso, a USSC entendeu que o agente penitenciário agiu de acordo com a gravidade do fato, rejeitando o argumento dos advogados do detento de que este havia sido tratado com "deliberada indiferença", nos termos de Gamble. Nesta decisão, a USSC firmou um entendimento importante no que tange ao excesso de uso da força por agente penitenciário: proibiu, como matéria de política penitenciária, o uso injustificado de força/violência contra os detentos (SILBERMAN: 1995, p. 115).

Em 1992, quando da análise do caso Hudson v. McMillian (50), o standard firmado pela USSC em Whitley foi utilizado para punir, pela primeira vez na história estadunidense, individualmente o agente penitenciário responsável pela violência injustificada causada a Hudson, um detento da prisão da Louisiana.

Durante as primeiras horas da manhã de 30 de outubro de 1983, Hudson e McMillian discutiram. Assistidos por Woods, McMillian colocou algemas nos braços e nas pernas de Hudson e o tirou da cela, levando-o para uma cela isolada. Hudson testemunhou que, no caminho para lá, McMillian bateu na boca, olhos, tórax e estômago de Hudson, enquanto Woods segurou o preso e o bateu por trás. Ele testemunhou também que Mezo, o supervisor de plantão, observou a surra, mas avisou aos policiais "para não se divertirem muito". Como resultado do episódio, Hudson sofreu ferimentos leves e escoriações no rosto. O espancamento também atingiu os dentes de Hudson tornando toda a boca por vários meses inutilizada (...). Quando agentes carcerários maliciosamente e sadicamente usam a força para causar dano, o standard de decência é violado. Ver Whitley, supra. Isto é verdade independente da gravidade da lesão. De outra forma, a oitava emenda permitiria qualquer punição física, não importando quão diabólica ou desumana, uma vez que infligissem menos quantidade de dano. Tal resultado seria inaceitável para os redatores da oitava emenda, como atualmente é (Justice O'Connor in Hudson v. McMillian). (51)

4.2.2.1. Condições penitenciárias

Até a década de 90 do século XX, a USSC não julgava inconstitucional, per se, as condições penitenciárias, nem julgava inconstitucional nenhuma violência cometido entre presos. Entendia constituir violação constitucional apenas a condutas ativa ou passiva, quando deliberadamente infringidas por um agente público, com o intuito de privar alguém de atendimento médico ou qualquer outra necessidade básica. As condições penitenciárias em si - condições higiênicas das celas, existência ou não de água potável, aquecimento etc. - não eram apreciadas pela Corte. Em resumo: a USSC fechava os olhos para a realidade carcerária, com seus códigos e poderes internos próprios.

A USSC entendia constituir pena cruel apenas aquilo que o legislador ou o aplicador do direito (juiz/jurado) havia imposto como pena ao caso concreto. Sendo assim, a USSC entendia não constituir violação constitucional o ambiente carcerário, a não ser quando algum agente público intencionalmente causasse sofrimento ou dor a um apenado. Assim, se não fosse caso de tortura ou outro deliberado tratamento cruel ou perpetrado por agente carcerário, seja agindo - ativo - ou deixando de agir - passivo, os atos e violências praticadas pelos presos ou o ambiente carcerário não constituíam uma pena cruel.

A realidade carcerária a que me refiro é esta: as prisões subsistem pelas forças e códigos internos aos muros das prisões. Dentro destes muros, os agentes públicos dividem o poder com os grupos (raciais, religiosos e criminosos) que, dentro de cada cárcere, exerce seu poder, ditando normas de conduta e sanções. Sabe-se que as pessoas submetidas a pena privativa de liberdade que não são protegidas por nenhum destes grupos, são as pessoas mais vulneráveis dentro do cárcere. Fala-se aqui dos apenados por crimes contra os costumes (estupro, atentado violento ao pudor, pedofilia etc.), aqueles que têm orientação sexual não heterossexual (transexuais, homossexuais etc.), que, por questões raciais, são discriminados, ou ainda os apenados que foram condenados por crimes não violentos (sonegação fiscal, fraude de cartão de crédito etc.). Contra estes apenados a vida no cárcere é ainda mais terrível que para todos os demais, já que, uma vez presos, estão à mercê de todos os tipos de violência praticados por carcereiros e prisioneiros.

Foi neste sentido que decidiu a USSC no caso Wilson v. Seiter (52), preceituando que não constitui pena cruel nenhuma experiência carcerária que tenha infligido grande dor ou sofrimento ao apenado, porque estas experiências não estão previstas em lei e, portanto, não constituem "pena", em sentido estrito.

A fonte do requerimento proposto não são as predileções desta Corte, mas a própria Oitava Emenda, que bane apenas punições cruéis e incomuns. Se a dor infligida não é formalmente apresentada como punição pelo estatuto ou juiz sentenciador, algum elemento mental deve ser atribuído ao oficial punidor antes que se qualifique. (Wilson, 501 U. S.) (53)

Em relação à necessidade de adequada assistência médica na prisão, a USSC julgou um caso importante sobre a temática: Estelle v. Gamble (54). Neste caso, em que restou comprovada a deliberada indiferença dos agentes carcerários para com o sofrimento do prisioneiro que necessitava de atendimento médico, a Corte entendeu que também isto constituía pena cruel. O argumento da Corte é que a deliberada indiferença para as sérias necessidades de atendimento do prisioneiro constituía pena cruel.

Em relação à superlotação, em Rhodes v. Chapman (55), a Corte analisou a constitucionalidade da sentença prolatada pela Suprema Corte de Ohio, que entendeu ser violação da oitava emenda a cela compartilhada por duas pessoas. O argumento utilizado pelos dois apelados era que ambos cumpriam um longo período de pena privativa de liberdade em prisão de segurança máxima e que tinham o direito a celas individuais. Nesta ocasião, a Corte reformou a sentença da Corte de Ohio, entendendo que o compartilhamento de cela não constituía pena cruel. Isto porque o compartilhamento da cela em presídio de segurança máxima não impedia o gozo dos serviços essenciais, tais como: comida, água, higiene etc. Afirma a sentença que:

Condições não devem envolver imposição injustificada e desnecessária de dor, nem deve ser rudemente desproporcional à severidade do crime que levou à prisão. Em Estelle v. Gamble, supra, nós constatamos que a negação de cuidados médicos é cruel e incomum, porque pode resultar em tortura física, e, até mesmo em casos menos sérios, pode resultar em dor sem nenhum propósito penal.

(Justice Powell, Page 452 U.S. 337, 347) (56)

Em 1994, a Corte foi novamente chamada a se pronunciar sobre o argumento e, nesta ocasião, mudou o entendimento. Em Farmer v. Brennan (57), a Corte foi confrontada com um caso que evidencia mais um exemplo do que cotidianamente acontece nas penitenciárias, a tal "realidade carcerária", invisível aos olhos da lei. O requerente, transexual, foi condenado por crime de falsificação de cartão de crédito. Afirmou que, ao ser levado para a penitenciária federal, foi encarcerado em cela normal, sem que houvesse, por parte dos agentes carcerários, nenhuma atenção a sua especial vulnerabilidade: foi violentado pelos presos e sofreu outras agressões físicas. Neste caso, a Corte entendeu que as agressões sofridas constitui flagrante pena cruel. Em sua decisão, o juiz Blackmun afirma:

Sob o entendimento da Corte, os agentes carcerários podem falhar em remediar o risco de dano tão óbvio e substancial que os agentes carcerários devem saber sobre isso. A mensagem clara da opinião da Corte é que os carcerários devem preencher seus deveres afirmativos diante da Constituição para prevenir crimes entre presos, incluídos os estupros, e qualquer outro tipo de risco de ser submetido a sérios danos (ver 15-18), ou ser requerido pela Corte para retificar as condições perigosas (ver 19-21). Tanto quanto é possível, a Corte procurou, em Wilson v. Seiter, assegurar que as condições nas nossas prisões comportem o "standard contemporâneo de decência" requerida pela oitava emenda constitucional. Ver DeShaney v. Winnebago Dep. Of Social Services, 489 U.S. 189, 198-200 (1989) (Justice Blackmun in Farmer v. Brennan). (58)

Com esta decisão, a USSC firmou entendimento no sentido de que só constituem pena cruel aquelas violações em que o agente carcerário age com deliberada indiferença no exercício de suas funções. Esta decisão impôs aos agentes públicos responsáveis pela Segurança pública a obrigação real de utilizar os remédios possíveis para impedir qualquer tipo de violência dentro do cárcere.

Notas

1. No original: La técnica penal norteamericana del siglo XIX, que aún perduraba un muchos Estados, sería considerada conforme a una perspectiva europea actual como notoriamente insuficiente desde el punto de vista da las mínimas garantias del acusado e de los princípios de legalidad, tipicidad, taxatividad y predeterminación de la pena (FELIPE & GARCÍA: 2006, p. 389).

2. Ver Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 100-01 (1958) e Atkins v. Virginia, 122 S. Ct. 2242, 2247 (2002). Em ambos, a USSC firma entendimento de que o significado de pena e tratamento cruel não deve ser interpretado à luz dos padrões de dignidade de 1685 ou quando a Carta de Direitos foi adotada, mas de acordo com o contexto atual.

3. Ingrahan v. Wright, 430 U.S. 651, 667(1977).

4. Ver relatório dos Estados Unidos ao CAT. Documento nº CAT/C/48/Add.3 (2005), parágrafo 140.

5. Re Kemmler, 136 U.S. 436, 447

6. Vários foram os recursos impetrados perante as Supremas Cortes estatais, no sentido de pedir a anulação deste novo método, por infligir muita dor ao apenado. Entretanto, todos os pedidos foram rejeitados. A Suprema Corte Federal jamais se pronunciou diretamente sobre a sua constitucionalidade.

7. A sentença impõe "que execução por arma de fogo não foi proibida pela claúsula de punição incomum e cruel da Oitava Emenda, portanto o método usado (afastando-se o ato da morte) não acarreta em tortura ou crueldade desnecessária".

8. Wilkerson v. Utah, 99, U.S. 130 (1879).

9. Ver Kemmler v. Durston, 136, U.S. 436 (1890).

10. 408 U.S. 238 (1972).

11. 391 U.S. 510 (1968).

12. Entretanto, alguns estados federados o fizeram. A Suprema Corte da Califórnia, no caso People v. Anderson, declarou a pena de morte uma pena cruel.

13. 428 U.S. 153 (1976).

14. 428 U.S. 280 (1976).

15. 433 U.S. 584 (1977).

16. 458 U.S. 782 (1982).

17. Atckins V. Virginia (00-8452) 536 U.S. 304 (2002).

18. Roper v. Simmons (03-633) 543 U.S. 551 (2005).

19. A Felony murder doctrine é a teoria do common law segundo a qual o sujeito ativo de um homicídio preterintencional, ou preterdoloso, é culpado de homicídio doloso.

20. 445 U.S. 263 (1980).

21. 501 U.S. 957 (1991).

22. 538 U.S. 63 (2003).

23. Sandin v. Conner, 515 U.S. 472 (1995).

24. No original: "imposes atypical and significant hardship on the inmate in relation to the ordinary incidents of prison life".

25. No original: "This Court has not had the opportunity to address in an argued case the question whether disciplinary confinement of inmates itself implicates constitutional liberty interests. We hold that Conner's discipline in segregated confinement did not present the type of atypical, significant deprivation in which a state might conceivably create a liberty interest. The record shows that, at the time of Conner's punishment, disciplinary segregation, with insignificant exceptions, mirrored those conditions imposed upon inmates in administrative segregation and protective custody. [n.7] We note also that the State expunged Conner's disciplinary record with respect to the 'high misconduct' charge 9 months after Conner served time in segregation. Thus, Conner's confinement did not exceed similar, but totally discretionary confinement in either duration or degree of restriction. Indeed, the conditions at Halawa involve significant amounts of 'lockdown time' even for inmates in the general population Based on a comparison between inmates inside and outside disciplinary segregation, the State's actions in placing him there for 30 days did not work a major disruption in his environment".

26. Wilkinson v. Austin, 545 U.S. 209 (2005).

27. Wilkinson v. Austin, 545 U.S. 209 (2005). No original: OSP's harsh conditions may well be necessary and appropriate in light of the danger that high-risk inmates pose both to prison officials and to other prisoners. See infra, at 15-16. That necessity, however, does not diminish our conclusion that the conditions give rise to a liberty interest in their avoidance.

28. "Inmate suicides linked to solitary". Jornal USA Today, 27 de Dezembro de 2006.

29. No original: 1) "torture" means an act committed by a person acting under the color of law specifically intended to inflict severe physical or mental pain or suffering (other than pain or suffering incidental to lawful sanctions) upon another person within his custody or physical control; (2) "severe mental pain or suffering" means the prolonged mental harm caused by or resulting from-(A) the intentional infliction or threatened infliction of severe physical pain or suffering; (B) the administration or application, or threatened administration or application, of mind-altering substances or other procedures calculated to disrupt profoundly the senses or the personality; (C) the threat of imminent death; or (D) the threat that another person will imminently be subjected to death, severe physical pain or suffering, or the administration or application of mind-altering substances or other procedures calculated to disrupt profoundly the senses or personality.

30. Os Estados Unidos da América só assinaram a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas e Degradantes em 18 de abril de 1988. A Convenção só entrou em vigor em 20 de novembro de 1994.

31. No original: Note that Section 2340 does not address cruel, inhuman, or degrading treatment. The Senate earlier had conditioned its consent to The Convention Against Torture by insisting on a reservation "that the United States considers itself bound by the obligation under Article 16 to prevent "cruel, inhuman or degrading treatment or punishment" means the cruel, unusual and inhumane treatment or punishment prohibited by the Fifth, Eighth, and/or Fourteenth Amendments to the Convention to the Constitution of the United States" U.S. reservations, declarations, and understandings, Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Cong. Rec. S17486-01 (daily ed., Oct. 27, 1990). (MARTIN e outros: 2006, p. 322).

32. No original: Less than a week after the September 11 attacks, lawyers in the Departament of Justice produced a voluminous draft of the legislation that was destined to become the USA Patriot Act. The draft bill, running to several hundred pages, was introduced in the House of Representatives on September 19, and five days later Attorney General John Ashcroft appeared before the House Committee on the Judiciary to testify in support of it. After a truncated process of hearings in both houses and without the usual committee reports to explain it, the legislation passed by a lopsided vote in the House (357 to 66) on October 24 and by an even wider margin (98 to 1) in the Senate the next day. Less than seven weeks after the attacks, on October 26, 2001, President Bush signed the measure into law.

33. Os ataques terroristas de 11 de setembro foram utilizados pelo governo Bush como um argumento para expandir as competências do poder executivo. O presidente tem o poder de declarar um cidadão como "inimigo do Estado" e mantê-lo preso, sob as leis de exceção que regem atualmente os suspeitos de crime de terrorismo (LEWIS: 2004, p. 04).

34. No original: Although they had been captured in Afghanistan, a place where America was at war, Rumsfeld said they would not be viewed in legal terms as prisioners of war, but as "unlawful combatants". As such, he went on, "they do not have any rights under the Geneva Conventions". Nor, as foreign nationals held outside the United States, would they have any recourse to American courts. The Pentagon's power over them appeared to be absolute. In due course, some of the prisioners would face trial by a military commission, and eventually, the death penalty.

35. 542 U.S. 426 (2004).

36. O habeas corpus foi interposto perante a "New York federal Court".

37. 542 U.S. 507 (2004).

38. O seu voto foi acompanhado pelos ministros Breyer, Kennedy e Rehnquist.

39. No original: The proper balance, she said, requires that a citizen-detainee seeking to challenge his classification as an enemy combatant must receive notice of the factual basis for his classification, and a fair opportunity to rebut the Government's factual assertions before a neutral decisionmaker. Hamdi, she added, "unquestionably has the right to access to counsel in connection with" any further proceedings". She emphasized that the only legitimate purpose of detention without trial is to prevent an enemy combatant from fighting again, and therefore that a citizen may not be detained after hostilities have ceased in the area in which he is said to have fought (DWORKIN: 2004, p. 03).

40. 542 U.S. 466 (2004).

41. Johnson v. Eisentrager, 339 US 763 (1950). A sentença se refere à situação de alguns prisioneiros alemães, capturados na 2 Guerra Mundial, em sua maioria, integrantes do partido nazista. Foram capturados na China e levados à prisão de Landsberg, depois de serem julgados condenados por crimes de guerra por tribunal militar. Tiveram pedido de habeas corpus negado, por incompetência territorial, uma vez que Landsberg não é território estadunidense (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 702).

42. No original: La ocupación estadounitense de la bahia de Guantánamo, en Cuba, procede a un contrato de arrendamiento firmado en 1903 entre la recién creada República de Cuba y el Governo norteamericano. Em 1934 se añadió una cláusula conforme a la cual la duración del arrendamiento depende de la voluntad del Gobierno estadounitense. Los Estados Unidos "reconocen la continuidad de la soberania" cbana sobre os territórios arrendados, sobre los cuales "los Estados Unidos ejercen la plenitud de la jurisdicción y el control (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 704).

43. No original: Se cuestiona así no la constitucionalidad de la o cual situación de algún detenido, sino la validez en su conjunto de la política del Gobierno en la supuesta guerra contra el terrorismo que emprendió a raiz de septiembre de 2001. Es justo lo contrario a las três sentencias del Tribunal Suprema de junio de 2004, limitadas - deliberadamente - a ciertos aspectos más procesales (FELIPE & GARCIA: 2005, p. 709).

44. 542 U. S. 507 (2006).

45. Ver David Cole, "Why the Court said no", The New York Review of Books, vol. 53, num. 13, 10 de Agosto de 2006, p. 04.

46. No original: The Hamdan decision, while not explicitly addressed to the question of interrogation, should resolve this debate. Common Article 3 of the Geneva Conventions, which the Court has now authoritatively declared applies to the conflict with al-Qaeda, requires that all detainees be "treated humanely," and protects them against "outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment." Moreover, the federal War Crimes Act makes it a felony, punishable in some instances by death, to violate Common Article 3 in any way. Thus, CIA and military interrogators are now on notice that any inhumane treatment of a detainee subjects them to prosecution as a war criminal. While they might be confident that the Bush administration would not prosecute them, they cannot be sure that a future administration would overlook such war crimes. And it is quite possible that government officials might actually decide not to commit war crimes-now that they know they are war crimes-even if prosecution is unlikely (COLE: 2006, p. 06).

47. No original: The euphemism, apparently first adopted in 1961, is not a rule of law, but a behavioral description of judicial hesitancy to interfere with the internal operations of correctional institutions (BERKSON: 1975, p. 111).

48. 418 U.S. 539 (1974).

49. 475 U.S. 312 (1986).

50. 503 U.S. 1 (1992).

51. No original: During the early morning hours of October 30, 1983, Hudson and McMillian argued. Assisted by Woods, McMillian then placed Hudson in handcuffs and shackles, took the prisoner out of his cell, and walked him toward the penitentiary's "administrative lockdown" area. Hudson testified that, on the way there, McMillian punched Hudson in the mouth, eyes, chest, and stomach, while Woods held the inmate in place and kicked and punched him from behind. He further testified that Mezo, the supervisor on duty, watched the beating, but merely told the officers "not to have too much fun." App. 23. As a result of this episode, Hudson suffered minor bruises and swelling of his face, mouth, and lip. The blows also loosened Hudson's teeth and cracked his partial dental plate, rendering it unusable for several months (...) in the excessive force context, society's expectations are different. When prison officials maliciously and sadistically use force to cause harm, contemporary standards of decency always are violated. See Whitley, supra, at 327. This is true whether or not significant injury is evident. Otherwise, the Eighth Amendment would permit any physical punishment, no matter how diabolic or inhuman, inflicting less than some arbitrary quantity of injury. Such a result would have been as unacceptable to the drafters of the Eighth Amendment as it is today (Justice O'Connor in Hudson v. McMillian).

52. 501 U.S. 294 (1991).

53. No original: The source of the intent requirement is not the predilections of this Court, but the Eighth Amendment itself, which bans only cruel and unusual punishment. If the pain inflicted is not formally meted out as punishment by the statute or the sentencing judge, some mental element must be attributed to the inflicting officer before it can qualify. (Wilson, 501 U. S.).

54. 429 U.S. 97, 104 (1976).

55. Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337, 345 (1981).

56. No original: Conditions must not involve the wanton and unnecessary infliction of pain, nor may they be grossly disproportionate to the severity of the crime warranting imprisonment. In Estelle v. Gamble, supra, we held that the denial of medical care is cruel and unusual because, in the worst case, it can result in physical torture, and, even in less serious cases, it can result in pain without any penological purpose. (Justice Powell, Page 452 U.S. 337, 347).

57. 511 U.S. 825 (1994).

58. No original: Under the Court's holding, prison officials may be held liable for failure to remedy a risk of harm so obvious and substantial that the prison officials must have known about it, see ante, at 16. The opinion's clear message is that prison officials must fulfill their affirmative duty under the Constitution to prevent inmate assault, including prison rape, or otherwise face a serious risk of being held liable for damages, see ante, at 15-18, or being required by a court to rectify the hazardous conditions, see ante, at 19-21. As much as is possible within the constraints of Wilson v. Seiter, the Court seeks to ensure that the conditions in our Nation's prisons in fact comport with the "contemporary standard of decency" required by the Eighth Amendment. See DeShaney v. Winnebago Cty. Dept. of Social Services, 489 U.S. 189, 198-200 (1989). Short of overruling Wilson v. Seiter, the Court could do no better. (Justice Blackmun in Farmer v. Brennan).