ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo 1
Le istituzioni giudiziarie nell'era della globalizzazione

Alida Surace, 2006

1.1 Il rapporto tra il diritto e lo spazio

L'analisi condotta nel presente capitolo sarà dedicata alle implicazioni specifiche della globalizzazione a livello di istituzioni giuridiche, senza addentrarsi in una descrizione o valutazione generale della stessa. E' sufficiente richiamare, per chiarezza espositiva e per lo sviluppo del ragionamento, come la globalizzazione sia spesso presentata quale processo in continuo divenire che ha, come principale effetto, un profondo cambiamento della rappresentazione sociale della distanza e dei confini del mondo. (1)

Per analizzare le trasformazioni istituzionali che essa induce occorre però fare un passo indietro, con un brevissimo cenno alle caratteristiche delle istituzioni in età moderna, soprattutto alla luce del ruolo attribuito al fattore spazio.

Uno degli osservatori più attenti in tale campo è stato probabilmente Michel Foucault. Al centro delle sue istituzioni-Panopticon c'è un'attenzione innovativa rivolta alla dimensione spaziale, quasi un'ossessione per lo spazio che, tradizionalmente trascurato (2), fu però in seguito attentamente analizzato soprattutto nel suo ruolo in ambito giuridico. Lo spazio, ad esempio, è stato spesso utilizzato per circoscrivere la signoria statale affermando che «territorio non significa estensione di terra, ma ambito di signoria: è l'ambito di spazio in cui lo Stato attua il suo diritto di imperare» (3).

Un'immagine del diritto intimamente connessa con lo spazio è stata offerta anche da Carl Schmitt ne Il nomos della terra, dove il diritto è collocato in una sorta di struttura formata da confini, mura, strade e case, i quali «rendono palesi gli ordinamenti» (4). Il rapporto tra diritto e spazio non si risolve però nella semplice ricerca del luogo di applicazione di una norma, ma è l'essenza stessa del diritto che viene fatta coincidere con la collocazione spaziale di un popolo e precisamente con la presenza del suo ordinamento politico e sociale su una parte determinata della superficie terrestre. La presa di possesso spaziale diviene in altre parole fondamento costitutivo del diritto, mentre la definizione dei confini che suddividono lo spazio ha svolto, fin dai tempi più antichi, ruolo di supporto all'affermazione spaziale dei diritti, ancor prima di investire gli aspetti geografici della conoscenza. (5)

E' evidente dalla premessa fatta che la globalizzazione ha inevitabilmente inciso su questo scenario, se essa ha comportato effettivamente una profonda ristrutturazione del fattore spazio. Innanzitutto l'oggettivo universalismo degli scambi economici, insito nella globalizzazione, viene ad assumere un ruolo cruciale in tale contesto: «proprio qui, nel campo dell'economia, l'antico ordinamento spaziale della terra perse evidentemente la sua struttura» (6). Diventa allora inevitabile chiedersi se e come sia pensabile un diritto privo del vincolo terrestre. La risposta non può però prescindere dal considerare che il rapporto tra diritto e spazio non è definibile in maniera univoca, essendo possibile anche un approccio radicalmente diverso da quanto finora descritto. Il riferimento è in particolare a quanto ipotizzato prima da Georg Simmel, poi ripreso e completato da Hans Kelsen. Se per Schmitt il riferimento al territorio, ripartito tra i popoli, era il principio costitutivo dal quale derivano leggi e principi giuridici (7), per Kelsen il territorio è solamente «un elemento del [...] contenuto normativo» (8). Egli presenta cioè il territorio come un'indicazione artificiale e arbitraria, modificabile secondo la volontà legislativa: non è pertanto essenziale la «delimitazione di validità ad un territorio determinato, circoscritto con precisione una volta per sempre» (9). Lo spazio si rivela dunque un dato esterno al diritto e la norma diventa positiva, cioè posta dalla volontà dell'uomo e quindi artificiale.

Anche nella globalizzazione il diritto, riferito in questo caso ai 'grandi spazi' delimitati dal grado di sviluppo tecnico e industriale, ha necessariamente carattere artificiale. Secondo questo approccio la perdita del vincolo territoriale, lungi dal mettere a repentaglio l'esistenza stessa di un diritto, privato del suo fondamento costitutivo, spinge a riconsiderare la rilevanza del puro normativismo kelseniano. Un importante esegeta di testi schmittiani osserva che:

l'economia internazionale si libera del diritto inter-statale europeo, fondato sull'esistenza di Stati effettivamente sovrani [...]. Il linguaggio vittorioso dell'economia e della tecnica esige un unico spazio, un unico concetto di spazio, come forma a priori, libera da ogni differenza di luogo. (10)

Da questo punto di vista, ciò che è venuto a mancare con la globalizzazione è proprio la coincidenza tra la dimensione dello Stato nazionale e la portata delle scelte di politica economica, ma l'antitesi tra diritto territoriale ed economia planetaria viene meno con il venir meno stesso del cosiddetto 'fondamento tellurico' del diritto.

Lo Stato-nazione, non più esclusiva o naturale dimensione spazio-temporale del diritto com'era in passato, è solamente uno dei tanti punti di riferimento di questo. Ogni azione è infatti attualmente inquadrabile in tre diverse dimensioni: locale, nazionale e globale. (11) In altre parole i moderni Stati, privati del monopolio della produzione legislativa, condividono invece l'ambito giuridico nazionale con altre forze sociali produttrici di diritto, che operano simultaneamente a livello interstatale e intrattengono con lo Stato relazioni complesse e multidirezionali, intervenendo su dimensioni e da prospettive interpretative differenti.

Anche Natalino Irti, nei suoi scritti su questo tema, constata lucidamente che il territorio statale non è più misura, quantomeno esclusiva, del diritto (ma anche ovviamente della politica e dell'economia) e che oggi gli Stati, attraverso accordi inter se che tentano di inseguire i fenomeni globali, inquadrano gli stessi in una determinata posizione terrestre. Si tratta in definitiva di scegliere un luogo artificiale che permetta di individuare il diritto applicabile e il giudice competente. Irti riesce brillantemente a cogliere le implicazioni di tale fenomeno:

Ciascuno di noi sente di appartenere insieme a due ordini spaziali: da un lato, i luoghi concreti dell'originaria familiarità, la terra nativa, le piccole o grandi patrie, i rapporti di scambio definiti dalle frontiere; dall'altro, diremmo con Hegel, il sistema di 'universale dipendenza', le distese globali della tecnica e dell'economia, la 'navigazione telematica', i mercati muti e oggettivi. Noi andiamo e veniamo, con lacerante alternarsi, tra luoghi e non-luoghi, tra posizioni terrestri e puri spazi. (12)

Analizzando la sua produzione non è difficile costatare però che Irti, come altri autori che hanno studiato i riflessi della globalizzazione sul piano del diritto, pur confrontandosi con le profonde innovazioni del sistema giuridico, mantiene tuttavia fermo il proprio credo giuspositivista. (13)

1.2 Il ruolo delle istituzioni giudiziarie e l'età dei diritti

La globalizzazione, nonostante la permanenza del credo giuspositivista e di decisi sostenitori della ratio legislativa, ha tuttavia prodotto, per quel che qui maggiormente interessa, un vero affollamento giuridico che ha privato la legge della sua tradizionale veste di signora incontrastata della scena giuridica. Si è registrata inoltre la nascita di nuove fonti del diritto, nuovi soggetti giuridici, nuove istituzioni e nuove modalità di funzionamento delle stesse, in un complesso intreccio con il precedente assetto. Preme però rilevare come, mentre a livello formale le fonti rimangono pressoché invariate, da un punto di vista sostanziale esse hanno messo radici nel terreno transnazionale. Le trasformazioni istituzionali in particolare si sono risolte da un lato in una perdita di rigidità delle istituzioni e, dall'altro, in una crescente rispondenza delle stesse alle ragioni economiche: «ciò che si va disegnando davanti ai nostri occhi è un orizzonte istituzionale assai più mobile e indefinito che nel passato" (14). Si è realizzato inoltre una sorta di coordinamento reticolare tra le fonti, guidato in larga misura da fatti ed esigenze concrete e pertanto difficilmente prevedibile nel suo sviluppo.

Analizzando più in particolare le istituzioni giuridiche, si può rilevare innanzitutto un protagonismo sempre più accentuato delle corti e del diritto pretorio, una crescita della discrezionalità del potere giudiziario (a fronte evidentemente di un'erosione del potere esecutivo) e un suo attivismo senza precedenti, che si traduce in quella che è stata definita «espansione globale» (15). Questo squilibrio di poteri, che va letto sullo sfondo di una più generale crisi delle istituzioni rappresentative, ha caratterizzato la fine del secolo XX, diffondendo la preoccupazione di una profonda alterazione dello Stato di diritto e spingendo molti a parlare addirittura di 'democrazia giudiziaria' (16). Il successo dell'istituzione giudiziaria non corrisponde tuttavia alla formazione di un vero e proprio 'Stato giurisdizionale' come lo descriveva C. Schmitt. Tale tipologia di stato non si basa infatti solo sulla centralità del giudice, ma anche sul fatto che «diritto e giustizia (17), senza l'intervento di norme, mantengono un contenuto univoco e non sono solo strumenti di interessi di potere ed economici» (18). Al di là di una precisa definizione, risulta prioritario effettuare alcune considerazioni ulteriori. Nello scenario così delineato appare poco realistico, se non fuorviante, ritenere sussistente una centralizzazione della funzione giudiziaria e una conseguente attribuzione ad essa di un potere egemonico a livello sovranazionale. Più che in direzione di un 'governo dei giudici', il processo di globalizzazione sembra infatti avanzare verso «l'affermazione di espertocrazie mercenarie, partigiane e avvocatesche, che sfruttano strategicamente le opportunità e le risorse di una litigation society» (19). Volendo individuare una categoria di giuristi che sia, in questo contesto, titolare di un potere effettivo è necessario far riferimento alla figura del cosiddetto 'mercante di diritto' (20), presente presso i grandi centri federali o nazionali del potere esecutivo, in veste di specialista del lobbying politico e del contenzioso d'affari. E sono proprio questi grandi centri, vere multinazionali del diritto commerciale, fiscale e del lavoro, a dominare la scena globale, portando ad una ritorno della lex mercatoria (21), da taluno definita come «il diritto transnazionale delle transazioni economiche, il più riuscito esempio di diritto globale senza Stato» (22). E infatti, in assenza di uno Stato, o in generale di un'autorità regolativa, la gestione degli affari si realizza sulla base di schemi contrattuali che le grandi law firms forniscono alle corporations legali internazionali, con la conseguenza che «il giudice è nulla più che un coadiuvatore del processo naturale di selezione delle norme in una società di mercato» (23).

Affermandosi in una cultura giuridica e istituzionale marcatamente positivista quale quella europea, pur se con le dovute differenze tra i vari paesi, il protagonismo del diritto giudiziario, comunque inteso, è stato senza dubbio un tratto sorprendente. Se infatti non è difficile rintracciare nella letteratura settecentesca, come anche nelle pagine di Kant, un progetto volto all'affermazione di diritti universali (perché fondati sul diritto naturale e attribuiti all'uomo in quanto tale) e apparentemente realizzato nelle grandi costituzioni di fine Settecento, il consolidamento degli Stati portò però ad una battuta d'arresto decisiva per questo processo. I diritti furono infatti inquadrati alla luce delle specificità delle legislazioni nazionali, in coerenza con l'idea di sovranità propria di ogni Stato. Anche il semplice accordo sulla ricerca di un linguaggio giuridico comune si è rivelato essere un obbiettivo non facilmente realizzabile, essendo il piano del diritto proprio quello su cui gli Stati hanno più decisamente affermato la propria autonomia. L'attuale esplosione dei diritti, che oggi interessa soprattutto la dimensione transnazionale (ma non manca certo di avere effetti anche sugli Stati, per il potenziale contrasto che si crea con le tradizionali concezioni della sovranità), potrebbe dunque sembrare una ripresa del vecchio progetto, ma sarebbe fuorviante non prendere in considerazione tutti i cambiamenti imposti, nel nostro panorama di riferimento, dall'esperienza dell'Unione europea e, più in generale, della globalizzazione. Il protagonismo dei diritti, specie dei diritti umani, si traduce nella presenza di entità giuridiche difficilmente collocabili nel sistema giuspositivista in quanto tendenzialmente non riconducibili alla sola fonte legislativa statale. Norberto Bobbio affermava in proposito nel 1965 che l'espressione 'diritti dell'uomo' è alquanto vaga, ponendosi qualche anno più tardi numerose domande circa il carattere effettivamente giuridico o meno dei diritti umani. Bobbio, d'altra parte, aveva messo in guardia sulla loro fragilità: se certamente essi si prestano molto bene ed essere oggetto di solenni dichiarazioni, si rivelano però assai precari quando vengono davvero violati o disattesi, specie se la violazione è imputabile agli Stati.

Conclusione pressoché indiscussa è comunque che siamo di fronte ad una sorta di nuovo 'imperialismo dei diritti' (24), che ridisegna inevitabilmente il concetto di sovranità degli Stati e che, pur riscuotendo notevole successo, non è andato esente da critiche, sia recentemente che in passato. Edmund Burke ad esempio coglieva gli aspetti salienti dei diritti dell'uomo, quali nuovi protagonisti dell'universo giuridico post-rivoluzionario e, in primis, la loro enorme capacità dinamica. Così egli scriveva nel 1792:

esempi tratti dall'antico, precedenti, statuti, atti parlamentari, tengon pronta sottoterra una mina che li farà saltar tutti per aria con una sola immensa esplosione. Questa mina si chiama "i diritti dell'uomo". Contro questi non v'è usanza che conservi il suo valore prescrittivo, non v'è trattato che obblighi; ogni piccola detrazione dell'assolutezza delle loro pretese costituisce frode ed ingiustizia. Alla nuova luce dei diritti dell'uomo, nessun governo si ritenga protetto dalla sua lunga esistenza o dalla giustizia e mitezza della sua amministrazione. (25)

L'esplosione della 'mina' preconizzata da Burke è stata però evitata in Europa, riconducendo i diritti alla ratio della legislazione, dotandoli cioè di quei caratteri di certezza e prevedibilità propri della stessa. Oggi, con la globalizzazione, i diritti tendono a riacquistare nuova forza (la loro proliferazione, che sembra dare risposta alle esigenze cosmopolite di un mondo dai confini incerti, non può non richiamare quella mina) e impongono alla cultura giuridica europeo-continentale, incentrata sul primato della legislazione, cambiamenti nei vecchi assetti giuridici e una 'deviazione' in senso giudiziario del diritto, come prima accennato. Nel contesto europeo, ma in generale della globalizzazione, svariate corti a carattere sovranazionale e internazionale si identificano come fonti di diritto sostanziale e procedurale, spesso autonomo e indipendente dagli Stati. (26)

L'affermazione del potere giudiziario come fonte giuridica ha implicato non solo una crescente produzione di diritto pretorio, ma anche una serie di cambiamenti di prospettiva che interessano l'area della giuridicità: il diritto e le istituzioni giuridiche tendono cioè ad assumere un aspetto giurisdizionale. In particolare, possiamo individuare tre importanti cambiamenti di prospettiva, legati alla crescente affermazione dei diritti: dal piano nazionale al piano transnazionale, da un approccio normativo ad un approccio di tipo 'promozionale' (27), da un'ottica oggettiva ad un'ottica di tipo soggettivo. Questi cambiamenti tradiscono una più generale trasformazione del paesaggio giuridico che coinvolge, oltre ai parametri spaziali e culturali del diritto, anche l'assetto delle fonti che diviene, come accennato, mobile e incerto.

1.3 Pluralismo giuridico e 'interlegalità'

Alla luce di quanto fin'ora descritto con riferimento ai cambiamenti apportati dalla globalizzazione, in particolare nel mondo del diritto, mi sembra particolarmente significativa la seguente considerazione di Paolo Grossi:

Ci sono strati e dimensioni dell'universo giuridico da disseppellire e valorizzare [...]. Il diritto, nella sua autonomia, forte delle sue radicazioni nel costume sociale, ha vissuto e vive, si è sviluppato e si sviluppa anche al di fuori di quel cono d'ombra (28), anche fuori dei binari obbliganti del cosiddetto diritto ufficiale: conseguenza inevitabile di non essere dimensione del potere e dello Stato, ma della società nella sua globalità. Non è un discorso anarcoide, ma piuttosto la registrazione di quella realtà effettiva che è la pluralità degli ordinamenti giuridici. (29)

Accanto alle corporation internazionali infatti, un numero sempre crescente di legislatori pubblici e privati, diversi da quello nazionale, opera in molteplici settori transnazionali e a differenti livelli, rendendo assolutamente inadeguata una concezione monista e uniforme del diritto. La nozione positivista di un unico sistema giuridico, ordinato razionalmente e diviso gerarchicamente, deve cioè necessariamente lasciare spazio alla pluralità degli ordinamenti giuridici, la cui coesistenza è normalmente ascrivibile soprattutto a quattro ambiti: a) espansione globale dell'economia di mercato; b) conseguenze di questa espansione a livello di eco-sistema, flussi migratori e sistema economico-sociale dei paesi poveri; c) questione dei diritti umani; d) legislazione penale internazionale.

Se il pluralismo giuridico era considerato dagli antropologi una peculiarità delle società primitive, molti autori ritengono tuttavia che esso sia presente anche nelle moderne società. Si tratta di un fenomeno che può essere letto da diverse angolazioni, mettendo conseguentemente a fuoco ora l'esistenza di differenti codici di condotta derivati dalla natura ibrida di un determinata cultura, ora la coesistenza in un medesimo spazio di più sistemi normativi parzialmente autonomi, ora infine le conseguenze di un'applicazione distorta del diritto da parte dello Stato. Queste tre prospettive sono frutto rispettivamente di un approccio culturale, socio-giuridico o istituzionale (30).

Le principali ricerche di antropologia del diritto in materia, che risalgono in particolare a Leopold Pospisil (31), descrivono il diritto esistente all'interno dello Stato come qualcosa di eterogeneo, incoerente, quasi un bricolage di differenti norme sociali con effetti inaspettati rispetto alle intenzioni originarie del legislatore nazionale. (32)

Un ruolo fondamentale nello sviluppo di questo pensiero è rivestito anche dagli studi di Sally Falk Moore la quale, accanto alla cosiddetta 'pluralità interna' agli ordinamenti, individua la presenza di una 'pluralità esterna': differenti attori sociali produttori di norme valide, e quindi vari sistemi normativi, esistono non solo all'interno di una società, ma interagiscono continuamente con ulteriori sistemi normativi, dando quindi luogo a ciò che è stato definito come 'law as process' (33).

Si deve tuttavia a Boaventura de Sousa Santos l'elaborazione di una vera e propria teoria volta a spiegare il carattere transnazionale degli ordinamenti giuridici. Egli sottolinea infatti che «le società moderne sono regolate da una pluralità di legal orders, correlati e socialmente distribuiti secondo modalità differenti» (34), facendo così emerge chiaramente la questione del pluralismo giuridico, anche se egli preferisce parlare piuttosto di pluralità di ordinamenti giuridici, come espressione dell'idea che in una stessa unità politica di riferimento opera più di un ordine legale.

Il concetto di pluralismo giuridico è in realtà piuttosto antico. Definito generalmente come la coesistenza, nel medesimo spazio geo-politico, di più ordinamenti giuridici, esso fu oggetto di studio da parte di molti giuristi, i quali tuttavia adottarono nelle proprie ricerche un approccio prettamente sociologico. Di fondamentale importanza l'itinerario riflessivo di Santi Romano e la sue celebri opere volte alla riscoperta della complessità dell'universo giuridico. (35) Nella critica indirizzata alle rappresentazioni moniste dell'ordinamento giuridico, egli tende a relativizzare il principio di sovranità statale, dando risalto a numerosi attori, fino a quel momento confinati dietro le quinte della scena giuridica (36). Il recupero di una realtà, più flessibile e indefinita, ma chiaramente più aderente alla realtà storica, era la chiara dimostrazione che «le varie teorie sulla pluralità degli ordinamenti giuridici [...] non promanano dai cervelli degli autori che le hanno formulate più o meno felicemente, ma promanano immediatamente dalla realtà delle cose» (37). È possibile inoltre annoverare, ad esempio, Gurvitch, il quale concentrò la propria attenzione sull'individuazione di una pluralità di 'centri promulgatori' di diritto, sia sovrastatali (organizzazioni internazionali) che infrastatali (sindacati). Dalle sue riflessioni traspare tuttavia quello che è stato definito un 'falso pluralismo' (38), poiché i fenomeni descritti, lungi dal costituire un diverso diritto, risultavano comunque assorbiti nel sistema giuridico dominante, rendendo in un certo senso possibile la riconduzione di essi ad unità.

De Sousa Santos, privilegiando un approccio fondato sull'antropologia e sulla sociologia del diritto, osserva come il pluralismo giuridico sia un concetto applicabile ad una moltitudine di situazioni. Esse sono rintracciabili, da un lato, nel colonialismo del XIX secolo dove, in uno stesso spazio creato arbitrariamente come colonia, coesistevano necessariamente il diritto dello Stato colonizzatore e i diritti autoctoni; dall'altro lato nel contesto coloniale classico. A quest'ultimo ambito sono in particolare ricondotte tre situazioni. Innanzitutto quella dei paesi con cultura e tradizioni non europee, che adottano il diritto europeo come strumento di modernizzazione; in secondo luogo la situazione che si viene a creare quando, in virtù di una rivoluzione, il diritto tradizionale entra in conflitto con un nuovo sistema giuridico, senza tuttavia soccombere innanzi ad esso e, infine, i casi in cui le popolazioni indigene sono sottomesse al diritto dei conquistatori, con il permesso tuttavia, più o meno implicito, di continuare talvolta a seguire il proprio diritto tradizionale. Caratteristica saliente delle varie realtà appena descritte, è il possedere una propria originalità culturale, non contaminata dai valori riconducibili al sistema dominante nel quale si collocano, e che viene pertanto definito eterogeneo. Discostandosi però da quanto precedentemente affermato, in particolare da Teubner, egli sostiene innanzitutto che lo Stato gioca un ruolo centrale anche nell'effettuazione del suo ridimensionamento; in secondo luogo che il pluralismo giuridico nell'era della globalizzazione conserva una connotazione gerarchica (39), seppur con manifestazioni diverse a seconda della zona (centro, semiperiferia o periferia di un determinato paese) interessata, e infine che il pluralismo giuridico non è tautologicamente definibile attraverso la contrapposizione binaria legale/illegale, ma è strettamente connesso a procedure nelle quali sanzioni, regole e funzioni, come il controllo sociale e la risoluzione delle controversie, rivestono un ruolo fondamentale (40).

Non essendo questa la sede appropriata per un approfondimento in materia, preme tuttavia rilevare come la teoria elaborata da de Sousa Santos abbia indubbiamente avuto un profonda influenza sugli studi condotti in molte parti del mondo in materia di pluralismo giuridico. Un importante esempio è costituito dall'esperienza brasiliana sviluppata a partire dagli anni '80 grazie al lavoro svolto da alcuni studiosi (41), i quali raccolsero in un testo di sociologia giuridica i risultati delle ricerche condotte da de Sousa Santos, fino a quel momento rimaste praticamente sconosciute (42). Molto interessanti sono anche le ricerche condotte in Colombia e finalizzate in particolare allo studio di due fenomeni di pluralismo giuridico: la presenza di comunità indigene e il loro sistema giuridico da un lato, e il traffico illecito di stupefacenti dall'altro (43), come anche quelle volte all'analisi della questione dei diritti umani e dei diritti delle donne indigene in Messico, o della pluralità di ordinamenti giuridici in Mozambico in epoca post-coloniale.

Diventa pertanto inevitabile interrogarsi circa l'impatto di tale pluralismo sulle esperienze, sulle percezioni e sulla coscienza dei singoli individui e dei gruppi, inseriti in diversi e spesso contrastanti ordini legali e culturali. È proprio questa «intersoggettività o dimensione fenomenologica di pluralismo giuridico» (44), ad essere definita come interlegality. L'interlegalità è descritta da de Sousa Santos come «un processo altamente dinamico, poiché i diversi piani giuridici non si muovono in modo sincronico e il risultato che ne consegue è un intreccio discontinuo e instabile di codici (in senso semiotico) legali» (45). Noi viviamo quindi in un'epoca di «porosità legale o legalità porosa, in cui una molteplicità di reti di legalità ci obbligano a costanti transizioni e trasgressioni» (46). Da ciò consegue evidentemente la possibilità di vedere all'opera non un singolo sistema legale, bensì una rete di differenti e talvolta contrastanti sistemi legali: locali, informali, statali, transnazionali (soprattutto con riferimento ai diritti umani), basati sul diritto 'naturale', sistemi ribelli e rivoluzionari e così via. La ragione per cui le teorie monolitiche del diritto (sia deterministiche che indeterministiche) falliscono integralmente risiede pertanto nel fatto che esse vedono un unico sistema legale (quasi sempre quello statale) dove c'è invece interlegalità. Ovviamente il diritto non è mai preesistente rispetto alle controversie, risolvendosi piuttosto in un qualcosa, in assonanza con quanto affermato da Sally Falk Moore, in continua produzione attraverso quella che è stata chiamata «la politica di definizione del diritto» (47), la cui gestione è affidata a chi effettivamente detiene il potere di decidere quale sia la norma applicabile.

In un contesto di questo genere, diventa importante individuare un denominatore comune di giustizia, tra le diversità di principi, identità, sviluppi e valutazioni che possono nascere dall'autonomia e dalla pluralità di sistemi giuridici. Certamente, nei nostri sistemi giuridici, la legislazione statale continua a rivestire un ruolo centrale, e la produzione di norme sembra talvolta fin troppo attiva (48), portando taluno a parlare di cosiddetta 'legislazione ipertrofica'. Paradossalmente però, ciò rispecchia l'impotenza della legge, causata dall'indebolirsi della sua capacità nel qualificarsi come espressione giuridica esaustiva. E' stato a tal proposito affermato che:

mentre sta venendo meno il principio, fondamentale nell'ordinamento degli ultimi secoli, della territorialità della norma [...] lo Stato ha invece reagito esasperando la produzione delle norme giuridiche: il diritto positivo ha così sviluppato due caratteristiche del tutto anomale rispetto alla tradizione giuridica dell'Occidente, la pervasività e l'autoreferenzialità. (49)

In altre parole la legge, vista nell'ottica giuspositivista di dettato normativo, non riesce a sostenere le sfide spaziali e temporali della globalizzazione perché legata per vocazione ad un determinato spazio e all'idea di un precetto rigido e predeterminato. E all'indebolimento della legislazione corrisponde un'accresciuta rilevanza di altri 'formanti', in particolare degli strumenti giuridici soft, confermata dalla posizione egemone assunta dal diritto contrattuale, flessibile per eccellenza e capace quindi di adattarsi alle esigenze delle società globalizzate. Si tratta d'altronde di una conseguenza poco sorprendente se letta alla luce delle considerazioni precedentemente svolte in relazione al fatto che, accanto all'indebolimento della sovranità statale, il mercato assume la veste di strumento ottimale di allocazione delle risorse a livello globale. Questo aspetto è certamente uno dei sintomi della produzione di nuovi bisogni giuridici, i quali richiedono un riequilibrio politico ed istituzionale, frutto di un più generale riassestamento della struttura dei poteri, che ha alla base una profonda ridefinizione delle pretese di sovranità caratterizzanti lo Stato hobbesiano. E la globalizzazione in campo giuridico non può semplicisticamente portare ad una universalizzazione della norma, ignorando le dinamiche politiche, economiche e sociali degli Stati coinvolti, né ad un compromesso che maschera differenze incolmabili tra i diritti nazionali. Nonostante la creazione dello Stato di diritto a livello nazionale sia avvenuta prescindendo volontariamente da queste differenze, sarebbe forse auspicabile, su scala internazionale e sovranazionale, tenerle in debita considerazione, dando così seguito al monito di Ernesto Balducci, per il quale «la vera chance storica che si apre a noi è quella di riconoscere la diversità nell'uguaglianza» (50). Si configurerebbe in tal modo la possibilità di evitare le critiche mosse dai sostenitori del pluralismo giuridico secondo i quali, pur riconoscendo i vantaggi apportati dal modello dello Stato di diritto, soprattutto in materia di diritti soggettivi dei cittadini, dietro la pretesa monistica degli Stati nazionali si cela inevitabilmente una minaccia totalitaria.

Acquisita la consapevolezza, alla luce della teoria dell'interlegalità, della complessità del panorama giuridico e della conseguente inadeguatezza del progetto propugnato dai sostenitori del cosiddetto 'globalismo giuridico', ci si può domandare allora in che senso si possa parlare oggi di una nuova normatività transnazionale e quali soggetti istituzionali se ne facciano portatori. Tanti sottolineano l'assenza di un'opinione pubblica mondiale, paragonabile a quella settecentesca di cui parlava Habermas. Ciò non toglie però che il ruolo cruciale dei mass media e l'enorme facilità di diffusione dell'informazione, abbiano contribuito alla formazione di una sorta di uditorio globale, che ha comunque una certa forza, per quanto precaria. Questa stessa forza costituisce una sfida potenzialmente sempre aperta contro gli Stati, pur se affidata alla flessibile e instabile comunicazione di massa.

Quando si parla di normatività però, s'intende qualcosa di più e di diverso rispetto all'aumentata capacità di controllo sociale globale sugli Stati. Va aggiunto inoltre che, in assenza di uno Stato mondiale garante, si è affermata una dimensione tendenzialmente procedurale dei diritti (specie per quelli umani). La normatività si avvale innanzitutto di norme certe cui dare enforcement, ma soprattutto di un apparato sanzionatorio che agisca per punire l'avvenuta inosservanza delle norme stesse. Si tratta di caratteri di cui si può difficilmente disporre in ambito internazionale, per la mancanza di un soggetto dotato di potere e autorità paragonabili a quelli tradizionalmente di competenza statale. Essendo il diritto internazionale fondato proprio sul presupposto della sovranità degli Stati, sono questi, in ultima istanza, i veri guardiani delle sue norme e della loro applicazione (51). Come sostenuto dal giudice della Corte Costituzionale Giovanni Maria Flick (52), era necessario (ma il percorso intrapreso non può ancora dirsi concluso), in questa prospettiva, ricercare un minimo comune denominatore per consentire la nascita di regole comuni nel rispetto della pluralità. La soluzione indicata, e d'altronde adottata anche in sede europea, s'incentra sul valore della persona, e quindi sul riferimento alla tutela dei diritti umani fondamentali. Il denominatore comune deve in particolare guidare le riforme delle istituzioni, delle procedure decisionali e dei rapporti tra la comunità e i singoli Stati (e all'interno di questi tra giurisdizione nazionale e sovranazionale) al fine di garantire l'effettività dei diritti proclamati. Alla titolarità di un diritto si collegano in particolare due conseguenze: l'esigibilità e l'immediatezza. Ciò implica naturalmente l'esistenza di corti, primi soggetti istituzionali tradizionalmente deputati a ricevere queste istanze e dar loro risposta, ma soprattutto il loro funzionamento rapido ed efficace, esigenza questa che diventa più urgente, ma anche più difficile da realizzare a livello transnazionale. E' un aspetto però cui sarà dedicata maggiore attenzione in un secondo momento.

La ricerca di un minimo comune denominatore richiama d'altronde quanto sostenuto anche da Klaus Günter, in merito alle modalità con cui i vari attori che circolano nelle 'reti di legalità' multilivello proprie dell'interlegalità, interagiscono e comunicano tra loro. A suo avviso, ciò avviene attraverso il riferimento ad una, quantomeno ipotetica, concezione uniforme di diritto, che egli definisce come 'meta-linguaggio giuridico'. Formato da concetti giuridici basilari e regole per la loro applicazione, esso prende il nome di «codice universale di diritto» (53), la cui finalità non è tuttavia perfettamente riconducibile alla teoria del 'globalismo giuridico', d'altronde fortemente criticata dai teorici del pluralismo giuridico, quanto piuttosto alla speranza di stabilire, partendo da principi inevitabilmente vaghi e indeterminati, procedure democratiche di negoziazione delle regole applicabili.

Alla luce delle osservazioni fatte è possibile ritenere che il proliferare di corti e di testi giuridici sui diritti, sia sintomo dell'impegno volto a dare nuova cittadinanza ai diritti nello spazio globale. Quei documenti, nonostante l'importanza e la solennità che li caratterizzano, fanno però riferimento ad uno spazio ancora non definito giuridicamente. Non si tratta, infatti, di un semplice ampliamento dei confini nazionali e quindi di una giurisdizione allargata, ma quasi di una negazione della stessa, giacché la dimensione transnazionale è tendenzialmente caratterizzata dall'assenza di confini e di certezza. Questa spazialità fittizia, che spinge al superamento dei confini statali, si presta ad essere occupata meglio dall'economia, piuttosto che dalla politica, tradizionalmente legata ad un territorio determinato ed al controllo dello stesso. Le istituzioni giuridiche però, a differenza di quelle politiche, una volta accantonato il principio fondamentale della territorialità della norma, tentano di insediarsi anche in questa nuova dimensione dove i diritti trovano terreno fertile. La loro positivizzazione risulta tuttavia un problema ancora in larga misura irrisolto, nonostante gli sforzi compiuti in tal senso da istituzioni quali la Corte europea dei diritti dell'uomo o la Corte di giustizia, vero e proprio giudice europeo.

Rimane parzialmente irrisolta anche la questione legata all'individuazione delle strade percorribili per l'affermazione giuridica dei diritti nella dimensione transnazionale, preso atto che le dichiarazioni e le carte dei diritti che affollano il mondo globale non possono essere considerati alla stregua di definitivi punti di riferimento giuridico, ma semplicemente 'anticipazioni' di diritto, come le chiama Habermas. Risultano molto significative in questo contesto le considerazioni svolte da chi qualifica il diritto internazionale come mera veste giuridica per i rapporti di forza, piuttosto che come legge, ritenendo che:

la furia codificatrice che talvolta ottunde lo spirito critico dei giuristi li spinge a battezzare convenzioni internazionali nell'illusione che possano determinare i comportamenti dei decisori politici. Ne scaturisce una pletora di organizzazioni e di operazioni internazionali che forse valgono la carta su cui sono certificate. Produzione di acronimi per mezzo di acronimi. Questo 'ardore universalistico' finisce regolarmente per evaporare a contatto con contesti socio-culturali e interessi politico-economici refrattari a qualsiasi uniformazione. (54)

Ulteriore specificità di tali documenti sopranazionali, connessa con la precedente, è la loro natura soft rispetto ai tradizionali testi costituzionali, formati dall'assemblaggio di rigide e articolate enumerazioni di diritti. L'assenza di una valenza giuridica definitiva è resa palese, ad esempio, dal caso della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, quale atto non vincolante, dal Consiglio, dal Parlamento e dalla Commissione. (55) Il suo inserimento nella seconda parte del Trattato che adotta la Costituzione per l'Europa avrebbe radicalmente modificato la sua qualificazione, attribuendo valore di regole vincolanti ad enunciazioni che ne sono appunto prive. La data precedentemente fissata per tale adozione era quella del 1º novembre 2006. A causa del mancato completamento della procedura di ratifica da parte di tutti i 25 Stati membri, si tratta tuttavia di un epilogo difficilmente raggiungibile, quantomeno in un futuro prossimo. (56) Possiamo intanto ipotizzare che dall'adozione della Costituzione nasceranno non pochi problemi di coordinamento tra le istituzioni giudiziarie, in particolare tra la Corte europea dei diritti dell'uomo, la Corte di giustizia e le Corti costituzionali nazionali (senza dimenticare il fondamentale ruolo svolto in Italia dalla Corte di Cassazione (57)). Si tratta d'altronde di problemi che si prestano molto facilmente ad essere osservati, come sarà in seguito spiegato, con le preziose chiavi di lettura offerte dalla teoria dell'interlegalità.

1.4 Le Corti nel panorama transnazionale

Se l'inserimento dei diritti in testi giuridici a carattere vincolante è certamente una strada da percorrere, è opportuno ricordare come essa sia necessariamente connessa al ruolo svolto dalle istituzioni di tipo giurisdizionale nel fornire, come abbiamo detto, risposte e soluzioni in materia di diritti. Possiamo oggi parlare di un ruolo strategico ricoperto dal giudiziario, in particolare nei paesi sviluppati e soprattutto «quando è in gioco la difesa dei diritti dei migranti, dei rifugiati e di coloro che cercano asilo politico» (58), ruolo che diventa imprescindibile nel contesto della globalizzazione, per il proliferare dei soggetti deboli coinvolti, non collocabili entro un confine territoriale e politico certo, perché appunto migranti o rifugiati, e dove lo scenario è inevitabilmente più incerto per la mancanza di un regime giuridico definito. Spesso, da questo punto di vista, si associa alla globalizzazione una pluralità di fori, luoghi statali e sopranazionali, pubblici e privati, chiamati ad intervenire in materia di diritti. (59)

Ecco allora che la teoria elaborata da de Sousa Santos non può non risultare di estrema importanza ed attualità. Come precedentemente affermato (60), la problematica connessa alla tutela dei diritti umani costituisce un settore particolarmente adatto allo studio dell'interlegalità. È infatti incontestabile anche in questo ambito la presenza di «ordinamenti giuridici sovrapposti, interconnessi e mescolati nella nostra mente, come nelle nostre azioni [...], nella monotona routine della vita di ogni giorno» (61). Sarebbe tuttavia superficiale, se non erroneo, fermarsi a tale constatazione, senza scomporre il campo di indagine per studiare in concreto i rapporti che intercorrono tra i diversi sistemi giuridici che entrano in gioco nella protezione dei diritti fondamentali. Dal momento che il presente lavoro è incentrato sul ruolo dell'ordinamento nazionale, del sistema convenzionale istituito dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dell'ordinamento comunitario, è necessario riferirsi alle interazioni di questi diversi legal orders per capire quali tra esse sia realmente qualificabile in termini di interlegalità. Le conclusioni cui si giunge percorrendo questa strada sono infatti parzialmente diverse da quelle inizialmente delineate. La connessione tra ordinamento nazionale e sistema convenzionale, come d'altra parte tra quest'ultimo e l'ordinamento comunitario, risulta effettivamente caratterizzata dalla presenza di 'reti di legalità' parallele, concorrenti, complementari o contrapposte, dovute innanzitutto all'assenza di un chiaro sistema di fonti del diritto, ordinato gerarchicamente, di precise forme di coordinamento, e quindi di un paradigma normativo unitario preesistente alle controversie, essendo invece costantemente individuabile una continua lotta per la 'definizione del diritto'. Una lotta che si concretizza di volta in volta, in particolare nei rapporti tra la Corte di Cassazione e la giurisprudenza convenzionale, e tra quest'ultima e la Corte di giustizia.

Nel caso invece del rapporto intercorrente tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, per quanto anche in questo caso sia possibile riscontrare la presenza di più di un ordinamento giuridico operante sul medesimo territorio (62), il processo di integrazione europea (63) ha in realtà prodotto un sistema in cui il rapporto tra la dimensione nazionale e comunitaria è facilmente riconducibile ad unità (64). Rimandando al prossimo capitolo un'analisi più approfondita di tale rapporto, basti pensare, a titolo meramente esemplificativo, all'esistenza di un precisa scala gerarchica tra le fonti giuridiche (65), del principio di sussidiarietà, della dottrina degli effetti diretti, dell'istituto del rinvio pregiudiziale e infine della forza esecutiva di cui godono le sentenze della Corte di giustizia. Solo nel primo caso vediamo pertanto realizzati in concreto i caratteri dell'interlegalità, ed è allora soprattutto in quel caso che sarà utile ricordare come «le sanzioni, le regole, le funzioni come il controllo sociale e la risoluzione delle controversie giocano un ruolo chiave» (66). Certamente, tenendo presenti le considerazioni precedentemente svolte circa la diversa rilevanza attribuita alla presenza di una precisa gerarchia, si tratta solo di una delle possibili chiavi di lettura della realtà (67).

Nel panorama europeo è quindi inevitabile il riferimento al lavoro svolto dalle tre Corti nella protezione dei diritti fondamentali, anche con riferimento alle pressioni, più o meno efficaci vista la possibile assenza di un preciso obbligo di conformarsi alle loro pronunce, da esse esercitate nei confronti degli Stati. La crucialità dei fori si ricollega però a due aspetti problematici: esigenza di creazione di diritti da parte degli organi giudiziari e individuazione, nel contesto sopranazionale, del soggetto cui spetta rendere possibile la realizzazione dei diritti stessi.

Innanzitutto, la proliferazione delle tutele giurisdizionali transnazionali dei diritti (che spinge molti a parlare di cosiddetta 'tutela multilivello' dei diritti) crea un rapporto ambiguo con le fonti da cui essi derivano: se per un verso infatti l'aumento delle fonti e dei livelli a cui possono essere poste, grazie alla maggiore importanza e visibilità acquisita, sembra garantire maggiore effettività ai diritti, per un altro verso porta ad una eccessiva rarefazione delle fonti stesse, nei confronti della quali le corti sono praticamente costrette a funzionare come centro di gravità. Ad esempio, il lavoro di costruzione in via giurisprudenziale di un catalogo di diritti, da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo, ha preceduto l'emanazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea ed ha potuto beneficiare di efficacia immediata evitando le incertezze cui sono spesso sottoposti i documenti di questo genere. Ciò non toglie che la Carta dei diritti fondamentali, sebbene costituisca formalmente solo una dichiarazione di principio, è considerata da molti come un tassello importante del mosaico costituzionale europeo. Si sostiene infatti che sia un atto politico di cui le legislazioni nazionali e quella europea dovranno tener conto. Il moltiplicarsi delle istituzioni internazionali riguarda ovviamente anche altri ambiti, ma in quello dei diritti dell'uomo esso è maggiormente evidente e, in particolare in Europa, rappresenta «un aspetto [...] di un processo più complesso di organizzazione strutturale del continente, il quale a sua volta è uno dei risvolti, comunque quello più visibile e riuscito, della spinta storica, a volte reale e a volte virtuale, verso la sua unificazione». (68)

Per quanto riguarda poi la realizzazione dei diritti, il giudiziario assume sempre più un ruolo centrale anche per la difficoltà di individuare, al di fuori dei confini statali, sia i soggetti dispensatori di diritti, sia talvolta il tipo di prestazione adatta a garantirli. A tal proposito non sembra che con l'approvazione della Carta si siano risolti i problemi di competenza e di applicazione dei diritti, nel caso in cui si configurino interpretazioni contrastanti tra i vari sistemi giuridici.

Da ciò deriva l'idea che la globalizzazione tenda ad allontanare le sedi giurisdizionali dal ruolo tradizionale di esecutrici della legalità all'interno di uno Stato, assegnato loro dai giuspositivisti, per trasformarle progressivamente in luoghi di produzione di diritti. Ecco perché il funzionamento delle Corti come meccanismo di risoluzione dei conflitti assume un'importanza fondamentale, analogamente a quanto è sempre avvenuto negli Stati Uniti, pur se la trasformazione dell'equilibrio costituzionale in Europa non ricalca perfettamente quanto affermato da Tocqueville a proposito del potere giudiziario in America: «Non c'è quasi questione politica, negli Stati Uniti, che non si risolva presto o tardi in una questione giudiziaria» (69).

Il rilevante ruolo istituzionale che le Corti si trovano a svolgere rimanda non tanto ad un'autorevolezza insita nelle istituzioni giudiziarie, quanto alla necessità di rispondere all'urgenza del presente e di gestire il traffico giuridico, ogni giorno più fitto e complesso. Come ha notato R. Daharendorf, «dall'essere l'anello debole del sistema, il giudiziario è diventato l'anello più forte» (70).

Un discorso a parte dovrebbe essere dedicato al tema della legalità nei tribunali penali internazionali, per i quali si arriva spesso a parlare di una vera e propria giustizia senza legalità (71). I caratteri della normatività cui si è prima fatto riferimento, diventano molto problematici anche nell'area transnazionale, che vanta confini e soggetti istituzionali assai meno definiti. Nella sfera transnazionale sembra tuttavia trasparire il tentativo di andare oltre il livello delle dichiarazioni dei diritti e dei 'progetti filosofici', perseguendo i caratteri della normatività con maggior impegno, proprio nell'intento di combattere la violazione dei diritti umani, della pace, della giustizia e dell'ambiente. L'istituzione giudiziaria appare allora senza dubbio candidata a svolgere un ruolo prioritario nell'affermazione di questa nuova normatività. L'intento di perseguire crimini e ingiustizie o di assicurare la titolarità di determinati diritti, non si basa su un sistema normativo certo ma, paradossalmente, prende forma proprio in assenza di quelle norme sostanziali e procedurali che gli fornirebbero misura e fondamento. Nel mondo globalizzato finisce quindi l'idea di giustizia come valore o metro universale, condiviso da tutti, e la giustizia diventa 'glocale', per usare un'espressione cara a Roland Robertson, ossia capace di contestualizzare i riferimenti generali, collocandoli in situazioni specifiche. Oggi infatti al primato della giurisdizione è assegnato il compito di ridefinire le previsioni legislative alla luce delle esigenze presenti, individuando le formulazioni più adatte al caso concreto. In altre parole, il diritto si presenta ai nostri occhi sotto le sembianze di specifiche esperienze giuridiche. Ecco perché le corti sono pensabili come spazi in cui la distanza tra istituzione e cittadino è ridotta ed in cui la norma giudiziaria è costruita attraverso una sinergia delle parti, che permette a queste ultime un protagonismo sconosciuto nelle istituzioni rappresentative.

Il nuovo ruolo delle istituzioni giudiziarie si colloca in un più ampio processo, definito di 'costituzionalizzazione' (72), dapprima interno ai singoli Stati, ma poi ripetuto in ambito transnazionale, che vede le carte costituzionali assumere crescente importanza e che, nella profezia di Schmitt, avrebbe comportato «il disbrigo in forma giurisdizionale di tutti i problemi politici» (73). Tale processo riuscirebbe probabilmente a colmare il deficit costituzionale, rilevabile dalla mancanza sia di un apparato normativo dotato di autorità piena e riconosciuta, sia di un sistema procedurale pienamente legittimo e consolidato. La politica si è in effetti dimostrata incapace di farsi carico della questione dei diritti, sollevata con forza dalla globalizzazione e intimamente connessa con il processo di costituzionalizzazione (74). Com'è stato osservato, «le corti nazionali sono i veicoli attraverso cui i trattati internazionali e le norme consuetudinarie che non sono già state incorporate in leggi nazionali entrano nei sistemi giuridici domestici» (75). Inizialmente tuttavia, il fronte penalistico e repressivo aveva prevalso su quello propositivo, volto a riconoscere e garantire, come si evince già dalla formulazione normativa adottata, diritti e libertà. Lo scenario ha cominciato a cambiare nel momento in cui il processo di costituzionalizzazione ha assegnato alla giurisdizione un nuovo protagonismo nello scenario globale, a partire dalla centralità della tutela dei diritti umani. Per quel che riguarda in particolare il panorama europeo, la Corte di giustizia ha rivestito un ruolo fondamentale per quanto concerne la proclamazione e la tutela dei diritti. I giudici della Corte, come d'altronde i membri del Tribunale di primo grado (istituito nel 1989 per ridurre il carico di lavoro della Corte), secondo quanto stabilito dall'art. 223 del Trattato CE, sono «scelti tra personalità che offrano tutte le garanzie di indipendenza» ed è loro imposto di «prestare giuramento di esercitare tali funzioni in piena imparzialità e secondo coscienza» (art. 2 Protocollo sullo Statuto della Corte allegato al Trattato CE). Il tratto istituzionale della composizione della Corte non è tuttavia valutato analogamente da tutti. Per alcuni i giudici, pur se nominati dagli Stati, sono da questi del tutto indipendenti e ciò costituisce un dato tutt'altro che trascurabile in riferimento al ruolo innovatore svolto dalla Corte (76), la quale è considerata quindi meno legata agli Stati, rispetto alle altre istituzioni europee. Per altri invece, è inevitabile che ciascun giudice si dimostri maggiormente sensibile agli interessi di cui è portatore lo Stato di provenienza e, in ogni caso, la questione dell'indipendenza assume generalmente scarsa rilevanza (77). Sta di fatto che, nonostante la sostanziale inadeguatezza dei mezzi giurisdizionali utilizzabili in caso di inadempimento di obblighi comunitari da parte degli Stati membri, entrambe le corti europee si sono dimostrate capaci di influenzare con le loro pronunce le corti nazionali, diffondendo nuovi principi e criteri decisionali e andando oltre le tradizionali posizioni degli Stati, in un panorama di crescente erosione dei margini di libertà decisionale di questi.

L'esperienza delle due Corti europee ha evidenziato in particolare tre profili profondamente innovativi:

Le istituzioni giudiziarie europee riescono così ad estendersi potenzialmente all'intero circuito delle Corti nazionali, garantendosi nello stesso tempo un certo margine di autonomia e libertà rispetto ai legislatori nazionali, la cui operatività rimane invece circoscritta dai tradizionali confini statali. In altre parole esse, a differenza delle istituzioni politiche investite di ruoli più rigidi e dipendenti dai contesti nazionali, sono riuscite a vivere la dimensione sovranazionale come un'opportunità più che come un condizionamento.

Questa nuova cultura giuridica di diritti e libertà lascia trasparire due opposte tendenze: una prima al particolarismo e alla frammentazione di fronte ad esigenze specifiche e contingenti, e una seconda all'unificazione, rintracciabile nel tentativo di individuare dinamiche processuali comuni nello spazio globale.

Nel panorama ora descritto le corti svolgono la funzione di «fonti autoritative, come una volta era la dottrina, con il vantaggio aggiuntivo di una immediata efficacia operativa» (80). È indispensabile allora studiare come e quanto, nelle situazioni concrete, questa operatività diviene effettiva, soprattutto quando sono in gioco i diritti dei migranti i quali, nel panorama globale, rappresentano forse il punto di maggiore tensione politica e sociale tra la prospettiva nazionale e quella sovranazionale, tra i principi di sovranità territoriale e la tutela dei diritti fondamentali.

Sarà quindi indispensabile un approfondimento dedicato alle connessioni che, sotto il profilo funzionale, sussistono tra gli organi di giustizia del sistema italiano e le giurisdizioni sovranazionali. Un'analisi completa del rapporto tra ordinamento giudiziario nazionale e comunitario non può trascurare poi il deficit di conoscenza del diritto europeo che, secondo molti (81), ancora caratterizza il mondo professionale e della magistratura ed è facilmente rintracciabile in molte decisioni giurisprudenziali.

Nei conflitti riguardanti le interpretazioni dei diritti, le tensioni tra gli Stati, e tra essi e le istituzioni europee, si manifestano con particolare chiarezza. In molte sentenze della Corte di giustizia sembra però emergere una chiara volontà di contrastare i tentativi fatti, soprattutto in passato, dalle Corti costituzionali nazionali, come quella tedesca e quella italiana (82) di opporsi alla supremazia e all'allargamento di competenza del diritto europeo.

Per quanto riguarda l'Italia va però segnalata la posizione di apertura scelta, quantomeno in linea teorica, dal Dott. Nicola Marvulli, primo presidente presso la Corte Suprema di Cassazione, in occasione dell'inaugurazione dell'anno giudiziario 2006.

Relativamente al rapporto tra Cassazione e diritto comunitario è stato infatti sottolineato che:

siamo passati dal riconoscimento dell'obbligo dello Stato a recepire la disciplina comunitaria al dovere di disapplicare il diritto interno tutte le volte in cui questo è in contrasto con il diritto comunitario. La stessa Corte di Strasburgo non opera soltanto attraverso misure riparatorie, ma è addirittura diventata una preziosa fonte di stimolo sulle legislazioni nazionali. (83)

Note

1. Si veda in proposito la definizione di globalizzazione proposta dal sociologo inglese Anthony Giddens, richiamata in D. Zolo, Globalizzazione. Una mappa di problemi, Editori Laterza, Roma-Bari 2004, p. 4.

2. In un'intervista Foucault osservava come la filosofia non investisse sul tema dello spazio, «squalificandolo dal lato dell'intendimento, dell'analitica, del concettuale, del morto, del fisso, dell'inerte». J.P. Barou, L'occhio del potere. Conversazione con Michel Foucault, in J. Bentham, Panopticon ovvero la casa d'ispezione, con la collaborazione di M. Foucault e M. Perrot, Marsilio Saggi, Venezia 1983, p.11.

3. T. Perassi, Paese, territorio e signoria nella dottrina dello Stato in Scritti giuridici, vol. I, Giuffrè, Milano 1958, p. 103. Si veda anche D. Anzilotti, La condizione giuridica dello spazio atmosferico nei rapporti internazionali in Scritti di diritto internazionale pubblico, vol. I, Cedam, Padova 1956, p. 670: «il territorio come limite spaziale della potestà dello Stato».

4. C. Schmitt, Il nomos della terra, Adelphi, Milano 1991.

5. La geodesia (gh, terra e daiein, dividere) ha anticipato la geometria (gh, terra e metron, misura). Per un approfondimento sul tema si veda W. Torge, Geodesy, de Gruyter, Berlino 2001.

6. C. Schmitt, Il nomos della terra, cit., p. 302.

7. «Il diritto è nato con la proprietà e con la sua delimitazione: i confini. La terra è quindi il grembo del diritto e della legalità perché solo in terra si possono mettere i paletti dei confini». Così F. Mini, La legge truffa eccita la sfida Cina-Stati Uniti in «Limes», Gli imperi del mare, n. 4/2006, p. 21.

8. H. Kelsen, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale: contributo per una dottrina pura del diritto (trad. it. Di A. Carrino), Giuffrè, Milano 1989, p. 105.

9. C. Schmitt, Il nomos della terra, cit., p. 106.

10. M. Cacciari, Geo-filosofia dell'Europa, Adelphi, Milano 1994, p.126.

11. Cfr. B. de Sousa Santos, Toward a New Legal Common sense, Butterworths Lexis Nexis, London 2002. Per un approfondimento a tal riguardo si veda inoltre il paragrafo 1.3.

12. N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geodiritto, Laterza, Roma-Bari 2001, p. 88.

13. Si veda anche N. Irti e E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Laterza, Roma-Bari 2001.

14. Cfr. la voce 'Globalizzazione': M.R. Ferrarese, Aspetti istituzionali e R. Dore, Aspetti economici nel volume supplemento di Enciclopedia di scienze sociali, Istituto dell'Enciclopedia Italiana Treccani, Roma 2001. Su questo tema si rimanda anche a M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Il Mulino, Bologna 2000.

15. G.N. Tate e T. Vallinder (a cura di), The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, New York 1995.

16. Per un approfondimento sul tema si veda il saggio di P.P. Portinaro, Oltre lo Stato di diritto. Tirannia dei giudici o anarchia degli avvocati? in P. Costa e D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano 2003.

17. Da intendere come giustizia cosiddetta 'naturale'.

18. C. Schmitt, Le categorie del 'politico', Il Mulino, Bologna 1972, pp. 219-220.

19. P.P. Portinaro, Oltre lo Stato di diritto. Tirannia dei giudici o anarchia degli avvocati? in P. Costa e D. Zolo (a cura di), op. cit., pp. 397-398.

20. Y. Dezalay, I mercanti del diritto. Le multinazionali del diritto e la ristrutturazione dell'ordine giuridico internazionale, Giuffrè, Milano 1995.

21. In questo senso M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, cit..

22. G. Teubner, "Global Bukowina": Legal Pluralism in the World Society, in G. Teubner, Global Law without a State, Aldershot, Dartmouth 1997, trad. it. "La Bukovina globale": il pluralismo giuridico nella società mondiale.

23. P.P. Portinaro, Oltre lo Stato di diritto. Tirannia dei giudici o anarchia degli avvocati? in P. Costa e D. Zolo (a cura di), op. cit., p. 399. Il riferimento è alla concezione di Friedrich August von Hayek, quale espressa in F.A.v. Hayek, Legge, legislazione e libertà, Il Saggiatore, Milano 1989.

24. Si veda in proposito A. Gambino, L'imperialismo dei diritti umani. Caos o giustizia nella società globale, Editori riuniti, Roma 2001.

25. Cfr. E. Burke, Riflessioni sulla rivoluzione francese in Scritti politici, UTET, Torino 1963, pp. 221-222.

26. «Nessuno Stato in Europa occidentale è più uno Stato sovrano [...]. Dove una volta c'erano, o possono esserci stati, Stati sovrani, vi è stata una unione o fusione nell'ordine normativo comunitario di alcuni dei poteri degli Stati in materia di legislazione, decisione giudiziaria e implementazione del diritto in relazione ad un ampio ma controllato spettro di questioni». Cfr. N. MacCormick, Beyond the Sovereign State, in «The Modern Law Review», vol. 56, n. 1/1993.

27. L'autore di questa definizione è Bobbio, che la utilizzò per riferirsi al diritto legislativo degli Stati di welfare i quali, rinunciando al criteri del comando e dell'obbligo, parlano invece in positivo, offrendo poteri e libertà ai soggetti piuttosto che limitazioni e doveri.

28. Il riferimento è all'esperienza politica dello Stato.

29. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè Editore, Milano 2001, pp. 62-63.

30. Si tratta di una classificazione riconducibile in particolare a M.G. Villegas.

31. Si veda in particolare L. Pospisil, Anthropology of Law - A comparative theory, New Haven 1972.

32. Cfr. K. Günter, op. cit.

33. S.F. Moore, Law as process: An Anthropological Approach, London 1978.

34. B. de Sousa Santos, op. cit., p. 89.

35. Si veda in particolare S. Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi, Giuffrè, Milano, 1969 che raccoglie, tra l'altro, saggi precedenti tra cui in particolare L'ordinamento giuridico del 1918.

36. Per considerazioni in tal senso si veda P. Grossi, Scienza giuridica italiana, un profilo storico, Giuffré, Milano 2000, p. 111.

37. Così S. Panunzio, Stato e diritto: l'unità dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici, Unione Tip. Modenese, Modena 1931, p. 12.

38. Tale conclusione è attribuibile soprattutto a J. Carbonnier.

39. Teubner esclude invece la presenza di una relazione gerarchica tra i vari ordinamenti, in favore di un sistema di heterarchy. Nel suo pensiero inoltre gli ordinamenti, coesistenti ai vari livelli, non sono caratterizzati dall'esistenza di sanzioni, regole, e funzioni, ma dal fatto che essi fanno ricorso al codice binario legale/illegale.

40. B. de Sousa Santos, op. cit., pp. 94-95.

41. Il merito è dovuto in particolare a Cláudio Souto e Joaquim Falcão.

42. Come fa giustamente notare L. Oliveira, questa considerazione non implica che l'intero successo del lavoro condotto da de Sousa Santos è riconducibile unicamente alla pubblicazione di quel testo, rivestendo un ruolo altrettanto fondamentale la presenza in Brasile di un terreno giuridico particolarmente adatto ad una recezione di quelle riflessioni, come d'altronde dimostrato dalla fioritura, nello stesso periodo, di molti movimenti critici tra cui il Movimento di crtitica del diritto di origine francese, e la Nuova scuola giuridica fondata dal giurista Roberto Lyra Filho. Per un approfondimento al tal riguardo si veda L. Oliveira, Pluralismo Jurìdico e Dereito Alternativo no Brasil in Derecho y Sociedad en América Latina: Un Debate sobre los Estudios Jurìdicos Crìticos, ILSA e Universidad Nacional, Bogotá 2003.

43. Si veda M.G. Villegas, op. cit.

44. B. de Sousa Santos, op. cit., p. 97.

45. Ivi, p. 437.

46. Ibidem.

47. Ivi, p. 90.

48. Per un utile approfondimento sul tema si vedano G. Azzariti, Forme e soggetti della democrazia pluralista, Giappichelli, Torino 2000 e F. Modugno (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa, vol. II: Crisi della legge e sistema delle fonti, Giuffrè, Milano 2002.

49. P. Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Il Mulino, Bologna 2000, p. 11.

50. E. Balducci, I barbari nostra speranza in «Testimonianze», vol I, 1990, p. 47 ss. Egli ritiene in particolare che in ogni situazione di confronto con l'altro, nel nostro caso tutto ciò che esula dall'ordinamento statale, esistono tre tipologie di approccio: considerare l'altro identico a noi, e pretenderne quindi l'assimilazione; attribuire all'altro dignità umana, ma a condizione che esso permanga in una condizione di inferiorità o infine «rinunciare alla pretesa di essere il punto di riferimento per tutti».

51. Cfr. la voce 'Globalizzazione' nel volume supplemento di Enciclopedia di scienze sociali, cit.

52. Si tratta di una tesi sostenuta in occasione della conferenza del 17 gennaio 2001 tenuta dal giudice Flick presso la LUISS 'Guido Carli' di Roma.

53. K. Günter, op. cit.

54. Così l'editoriale L'America contro sè stessa in «Limes», Gli imperi del mare, citato, p. 11.

55. La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea è stata stilata il 26 settembre 2000 dalla Convenzione dei 62, organo creato ad hoc su mandato del Consiglio europeo e adottata al Consiglio europeo di Nizza nel dicembre del 2000. Come si legge nel preambolo essa «riafferma, nel rispetto delle competenze e dei compiti della Comunità e dell'Unione e del principio di sussidiarietà, i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli Stati membri, dal trattato sull'Unione europea e dai trattati comunitari, dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, dalle carte sociali adottate dalla Comunità e dal Consiglio d'Europa, nonché i diritti riconosciuti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee e da quella della Corte europea dei diritti dell'uomo».

56. Cfr G. Gaja, Introduzione al diritto comunitario, Laterza, Bari 2005.

57. Basti ricordare le quattro sentenze emesse il 26 gennaio 2004 dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione italiana che hanno riconosciuto la prevalenza e la diretta applicabilità nell'ordinamento giuridico italiano della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, in materia di equa riparazione del danno dovuta dall'Italia per la durata non ragionevole dei processi. Si compose in tal modo il conflitto tra la Cassazione italiana e la Corte di Strasburgo, alla cui giurisprudenza venne attribuito l'importante funzione di indirizzare quella nazionale. Queste quattro sentenze della Corte di Cassazione ebbero anche una valenza tendenzialmente politica, perché permisero di giungere finalmente, per via giurisprudenziale interna, ad una piena uniformazione alla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e all'interpretazione che di essa fornisce la Corte di Strasburgo. Si rimanda in proposito alle considerazioni svolte nel capitolo 3.1.3 a proposito della legge n. 89 del 2001, cosiddetta 'legge Pinto'. In tale occasione quindi la Corte di Cassazione italiana anticipò la nuova Costituzione dell'Unione Europea, che a sua volta vorrebbe recepire in blocco la Carta dei Diritti Fondamentali proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, dove si afferma espressamente che i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo del 1950 «fanno parte del diritto dell'Unione Europea in quanto principi generali» e si fa riferimento alla «giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea e [...] della Corte Europea dei Diritti dell'uomo».

58. Cfr. S. Sassen, Regulating immigration in a Global Age: A New Policy Landscape, in «The Annals of the American Academy», n. 570/2000.

59. Si veda M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino, Bologna 2002.

60. Si vedano in particolare i riferimenti a K. Günter e M.T. Sierra, contenuti nel paragrafo 1.3.

61. B. de Sousa Santos, op. cit., p. 437.

62. Si vedano in particolare le considerazioni svolte a tal riguardo da Z. Bankowski, N. MacCormick, A. Scott, The European Union?, University of Exeter.

63. È interessante al tal riguardo richiamare la ricostruzione fatta da Weiler, secondo il quale tale processo sarebbe costituito da tre fasi: a) costituzionalizzazione della struttura comunitaria; b) progressivo cambiamento delle competenze della Comunità; c) trasferimento alla Comunità del potere politico. Per un approfondimento si veda Z. Bankowski, N. MacCormick, A. Scott, op. cit.

64. È utile ricordare in proposito quanto sostenuto da J. Carbonnier, come sopra accennato, circa il 'falso' pluralismo giuridico individuato da chi, come Gurvitch, si limitava ad un approccio prettamente sociologico.

65. Di fondamentale importanza a tal riguardo la sentenza della Corte di giustizia del 19 giugno 1990, Factortame, causa C-313/89, vero turning point nei rapporti tra ordinamenti nazionali e ordinamento comunitario.

66. B. de Sousa Santos, op. cit., p. 95.

67. La giustificazione dell'assenza di interlegalità nei rapporti tra ambito nazionale e comunitario, anche in virtù della presenza di una precisa gerarchia tra le fonti, non risulta certo conforme alla qualificazione della stessa, da parte di de Sousa Santos, come parte costitutiva dell'interlegalità, quanto invece alla posizione espressa a riguardo da Teubner.

68. A. Bultrini, La pluralità dei meccanismi di tutela dei diritti dell'uomo in Europa, Giappichelli, Torino 2004, p. 1.

69. A. Toqueville, La democrazia in America, Utet, Torino 1981, p. 318.

70. R. Daharendorf, Dopo la democrazia, intervista a cura di A. Polito, Laterza, Roma-Bari 2001, p. 65.

71. Su questo tema si rimanda a M. Marchesiello, Politica e legalità internazionale. L'esperienza del Tribunale per la ex Jugoslavia, Seam, Roma 1999 ed a G. Illuminati, L. Stortoni, M. Virgilio, Crimini internazionali tra diritto e giustizia, Giappichelli, Torino 2000.

72. Per un approfondimento sul tema si veda M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, cit.

73. C. Schmitt, Il custode della costituzione, Giuffrè, Milano 1981, p. 41.

74. Per un approfondimento sul tema si veda R. Bellamy e D. Castiglione, Il deficit democratico dell'Europa e il problema costituzionale in P. Costa e D. Zolo, op. cit., p. 506 ss.

75. A. M. Slaughter, Judicial Globalization, in «Virginia Journal of International law», vol. 40, p. 1103.

76. Cfr. M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, cit.

77. Cfr. G. Gaja, Introduzione al diritto comunitario, cit.

78. Si veda in proposito A. Garapon, I custodi dei diritti. Giustizia e democrazia, Feltrinelli, Milano 1996, p. 27.

79. M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, cit., p. 228. Si veda anche A. Watson, Legal transplants, Scottish Academic Press, Edinburgh 1974.

80. M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, cit., p. 232.

81. Si veda in particolare quanto sostenuto da Sergio Lariccia in occasione del seminario tenuto a Roma nel giugno 2005 dal giudice Vladimiro Zagrebelsky sul tema La Corte europea dei diritti dell'uomo e i diritti nazionali.

82. Si vedano in proposito le conseguenze sui raccordi procedimentali tra gli ordinamenti (in particolare art. 234 del Trattato CE) delle argomentazioni sostenute dalla Corte Costituzionale italiana nell'ordinanza 536/1995, che sarà richiamata nel paragrafo 2.2.2, con riferimento alla negazione della natura strettamente giurisdizionale dell'attività da essa svolta.

83. Inaugurazione Anno giudiziario 2006. Relazione del 27 gennaio 2006 sull'attività giudiziaria nell'anno 2005 del Dott. Nicola Marvulli, Primo presidente presso la Corte Suprema di Cassazione.