Capitolo 3
La Costituzione portoghese

Gennaro Santoro, 2006

3.1. Introduzione

Confrontare gli ordinamenti penitenziari italiano e portoghese presuppone, anzitutto, la conoscenza e l'analisi dei principi sui quali l'ordinamento stesso si fonda, quindi, il contenuto delle rispettive Carte costituzionali. (1)

Il seguente lavoro non sarà esaustivo, ma, si propone di offrire una panoramica sintetica dei diritti fondamentali sanciti dalla Legge Fondamentale portoghese (CRP), o, quanto meno, di riportare il contenuto di quei precetti costituzionali che, direttamente o indirettamente, saranno presi in considerazione nel seguito della trattazione. È sembrato opportuno, inoltre, svolgere approfondimenti riguardo i seguenti temi:

1. principio di costituzionalità (art. 3) e diritto penale;
2. funzione della pena (art. 1,2);
3. restrizioni ai diritti fondamentali non esplicitamente autorizzati dalla CRP (art. 18);
4. Provedor de Justiça (art. 23);
5. Reato di tortura (art. 25, n.2).

3.2. La Costituzione repubblicana (1976)

La Costituzione portoghese del 1976 si fonda sui principi della democrazia rappresentativa e della libertà politica. È una Costituzione - garanzia e, contemporaneamente, una Costituzione - programma che si preoccupa di affermare i diritti fondamentali dei cittadini e dei lavoratori e la divisione dei poteri. Sorta dopo la lunga dittatura fascista di Salazar, nel pieno della crisi industriale, e sotto l'influenza di diverse tendenze, la Costituzione del '76 si propone di favorire la realizzazione dell'eguaglianza sostanziale (cfr.art. 3, n.2, Cost.it), la partecipazione e la socializzazione "secondo una visione ampia e non priva di utopia". (2)

La Carta portoghese si presenta, inoltre, come un testo molto lungo -un preambolo e 312 articoli -a volte fin troppo circostanziata. In particolare, ai fini di quello che interessa in questo studio, sono dedicati 79 articoli ai diritti fondamentali; si eleva a rango costituzionale la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo (art. 16, n.2) e alcune leggi costituzionali successive al 25 Aprile del 1974, a norma degli articoli 306, 308,309 CRP.

Ai fini comparativi - per ciò che attiene ai diritti fondamentali - si sottolinea una certa vicinanza alla Costituzione tedesca e a quella italiana, anche esse 'frutto' di reazione al fascismo. Tuttavia, si discosta da queste ultime, avvicinandosi più al Costituzionalismo dell'Est, per la sua accentuazione anticapitalista, là dove prevede la nazionalizzazione delle imprese nei settori fondamentali dell'economia. La previsione del Provedor de Justiça equivale, invece, all'Ombudsman nordico.

Di seguito è riportata una concisa panoramica della Carta Costituzionale portoghese, con attenzione ai diritti fondamentali che residuano in seguito a provvedimenti limitativi della libertà e agli approfondimenti proposti nel paragrafo precedente.

"Preambolo:
Il 25 aprile del 1974 il movimento delle forze armate [...] fa cadere il regime fascista. [...] I legittimi rappresentanti del popolo si sono riuniti per elaborare una Costituzione [...] che intraprenda la strada verso una società socialista, nel rispetto della volontà del popolo, perseguendo l'obiettivo di costruire un paese più libero, più giusto e più ispirato alla fratellanza."

La Carta costituzionale portoghese si apre con una sezione dedicata ai principi fondamentali.

Nell'articolo di apertura il Portogallo viene definito come una "Repubblica sovrana, fondata sulla dignità della persona umana e sulla volontà popolare e impegnato nella costruzione di una società giusta, libera e solidale."(cfr. preambolo CEDU)

Il discorso costituzionale si apre con riferimento al Portogallo in quanto paese, comunità, realtà sociale, storica e culturale costituita in Stato. Nel definire il Portogallo come "Repubblica sovrana", il termine Repubblica non indica solo la forma del regime o del sistema politico dello Stato, ma, principalmente, il termine è riferito alla comunità, società, collettività politica prima ancora che alla res publica. Approssimativamente, il termine "Repubblica" sta ad indicare quello che nelle precedenti costituzioni portoghesi era indicato con il termine "nazione", definizione non ripresa nella CRP del'76, data la valenza di politica autoritaria, antidemocratica e nazionalista che gli fu attribuita durante l'"Estado Novo", (3) ossia, dalla dittatura fascista. È Repubblica "sovrana" non solo in senso politico formale di indipendenza politica, ma anche nel senso materiale di autodeterminazione del popolo portoghese. Ancora, il termine "sovrana" sta ad indicare autonomia, ossia, capacità di dotarsi di proprie norme, di un proprio ordinamento giuridico, a cominciare dalla Legge Fondamentale, in modo che qualsiasi regola eteronoma possa esplicare efficacia nel territorio portoghese, solo nei termini ammessi dalla propria Costituzione. Le basi della Repubblica sono la dignità della persona e la volontà popolare, concetti indissolubilmente legati alla garanzia costituzionale dei diritti fondamentali e al sistema costituzional democratico.

La dignità della persona abbraccia non solo i diritti fondamentali -diritti della persona, diritti sociali, diritti dei lavoratori - ma anche i diritti dell'organizzazione economica (principio di uguaglianza della ricchezza e dei redditi). (4) Il riferimento alla dignità è frutto anche della rottura che si vuol evidenziare contro il concetto di nazione dell'"Estado novo" tutto per la nazione niente contro la nazione: di conseguenza, la Repubblica si basa sulla persona umana come soggetto e non come oggetto di potere. (5)

Il riferimento alla "volontà popolare" è un concetto alla base del principio democratico - repubblicano della Costituzione. La volontà popolare non è solo il fondamento dell'azione dello Stato, ma, soprattutto è la ragion d'essere, la giustificazione esterna, dell'organizzazione e della legittimazione dello Stato.

L'art. 2, intitolato "Stato di diritto democratico" recita: "La Repubblica portoghese è uno Stato di diritto democratico, fondato sulla sovranità popolare, sul pluralismo di espressione e di organizzazione politica democratica, sul rispetto e la garanzia di effettività dei diritti e delle libertà fondamentali e sulla separazione e indipendenza dei poteri, che si propone la realizzazione della democrazia economica, sociale e culturale ed il rafforzamento della democrazia partecipativa."

Stato di "diritto" "democratico": le due componenti sono indissolubili e interdipendenti; sintetizzano e integrano un congiunto di principi e regole presenti nell'intero tessuto costituzionale, che si concretizzano nell'idea della soggezione del potere a principi e regole giuridiche. Esempi sono rappresentati da: il principio di costituzionalità (art. 3), il controllo di costituzionalità (art. 277 e ss.), la protezione dei diritti, libertà e garanzie (art. 24 e ss.) e il relativo regime di protezione (art. 18), il principio di legalità dell'amministrazione (art. 266), il diritto alla giustizia amministrativa (art. 268), la responsabilità dello Stato per i danni causati ai cittadini (art. 22), la riserva della funzione giurisdizionale attribuita ai tribunali (art. 205), l'indipendenza dei giudici (art. 218), la garanzia dell'accesso ai tribunali (art. 20), la riserva di legge in materia di restrizioni dei diritti, libertà e garanzie (art. 18, n.3), le limitazioni all'ammissibilità della legge retroattiva (art. 18, n.3) specie nel campo penale (art. 29), i limiti della pena e i diritti di chi si trova sottoposto a misure restrittive della libertà (art. 30), le garanzie del processo penale (art. 31), il diritto ad essere ascoltati in tutti i processi che determinano conseguenze nei confronti di diritti e interessi legittimi della persona (art. 269, n.3) - incluso il diritto alla difesa nel processo sanzionatorio (art. 28, n.1, e 32, n.10) -, la limitazione delle misure di polizia (art. 272, n.22), etc.

Avendo essenzialmente funzione di sintesi, la regola di Stato di diritto democratico, in linea di principio, non produce o giustifica norme di per sé, ossia, come abbiamo appena visto, norme che non incontrano traduzione in altre disposizioni costituzionali. Ciò non esclude la possibilità di incontrare disposizioni legali che non incontrano giustificazione diretta in nessun'altra disposizione costituzionale; in questi casi è possibile una diretta applicazione del principio ex art. 2, al fine di proteggere il cittadino "contro la prepotenza, o arbitrio, o ingiustizia (specialmente, da parte dello Stato)". (6)

Stato democratico, basato sul potere del popolo (art. 3, n.1), sulla volontà popolare (art. 1), va inteso non solo in senso formale -in quanto il potere politico è esercitato attraverso il suffragio universale, uguale, diretto e segreto (art. 10) -, ma anche come "concetto materiale allargato", nel senso che promuove la partecipazione popolare nell'esercizio del potere, e non è estraneo alle finalità dell'esercizio del potere, ossia, la realizzazione (o quanto meno l'obiettivo, in senso dinamico) della democrazia economica, sociale e culturale (Stato sociale di diritto democratico (7)). Lo Stato democratico è anche Stato di diritto, ossia, sottoposto ai principi e alle regole giuridiche, prima fra tutte, la Legge Fondamentale; in altre parole è "democrazia costituzionale".

Le basi dello Stato di diritto democratico sono il pluralismo politico, la separazione e l'indipendenza dei poteri, i diritti fondamentali. Allo Stato spetta non solo "rispettare" i diritti e le libertà fondamentali ma anche "garantire" la loro effettiva concretizzazione, tutelandoli contro gli abusi degli organi dello Stato e dalle offese di terzi. Il rafforzamento della democrazia partecipativa, infine, è un altro obiettivo, un'altra direttiva costituzionale, da conseguire attraverso il singolo e le formazioni sociali.

L'art. 3, intitolato "Sovranità e legalità", recita: "La sovranità, una e indivisibile, risiede nel popolo, che la esercita secondo le norme previste dalla Costituzione. Lo stato si sottopone alla Costituzione e si fonda sulla legalità democratica. La validità delle leggi e di tutti gli altri atti dello Stato, delle regioni autonome e del potere locale dipende dalla sua conformità alla Costituzione."

Nonostante il titolo si riferisca alla sovranità e alla legalità, questo articolo, anzitutto, consacra il principio di costituzionalità, ossia, lo Stato (di diritto democratico, ex art. 2) costituzionale dove è la Costituzione che fonda lo Stato, in quanto: definisce le forme della sovranità (art. 1), subordina lo Stato a se stessa (art. 2 e 3), costituisce parametro di controllo di validità degli atti (non solo legislativi) degli organi dello Stato. (8) In altre parole, lo Stato non è soggetto della Legge Fondamentale, ma è suo oggetto. La preminenza della Costituzione comporta la sottomissione degli organi pubblici al principio di "legalità democratica" del quale è diretta emanazione il controllo di legittimità costituzionale degli atti promanati da questi organi: non solo quelli legislativi ma anche quelli di diversa natura. Una questione particolare che si pone la dottrina costituzionalista portoghese è quella di sapere quale controllo giuridico sia possibile per gli atti non normativi in contrasto con la Legge Fondamentale e esenti dal controllo di legittimità costituzionale. Alcune volte questi atti saranno illegali perché difformi alla legge e, conseguentemente, potranno essere impugnati secondo le regole generali del controllo di legalità degli atti amministrativi; in altre occasioni -e solo in questo caso la questione assume autonomia -violeranno direttamente la Costituzione e dovranno essere soggetti anche al regime di controllo di costituzionalità. Siccome il sistema di controllo di conformità alla Legge Fondamentale non sarà applicabile a tutti gli atti dello Stato (e delle amministrazioni che ad esso fanno riferimento), la presente norma sarà, in parte, senza conseguenze sanzionatorie. (9)

La preoccupazione che determinati atti non normativi siano, in concreto, non sottoposti al regime di controllo di costituzionalità -ossia, contrari da quello che l'art. 3 CRP definisce Stato (di diritto democratico) costituzionale - è tutt'altro che astratta. Non solo. In determinate occasioni, l'assenza di un controllo di conformità costituzionale, e il conseguente regime sanzionatorio, riguarda anche atti legislativi. Questo avviene, in particolare, nelle situazioni di emergenza criminale e nelle istituzioni a statuto speciale, dove, diritti, libertà e garanzie, sono seriamente compromessi a favore di altri interessi, di rilievo costituzionale e non. Esempio della prima categoria è la politica di emergenza conseguente ad atti di terrorismo diffusi; esempio della seconda categoria è la politica carceraria.

3.2.a. Principio di costituzionalità (art. 3) e diritto penale

L'idea di Stato costituzionale (art. 3) e le ipotesi di inadempimento (quanto meno, parziale) di detto principio, ci permettono di introdurre (e cercare di comprendere) una questione cruciale alla base di questo studio: i rapporti intercorrenti tra diritto penale e Stato di diritto democratico.

Una concezione di Stato di diritto democratico, intesa soltanto in senso 'politico', ossia, di sovranità della maggioranza senza ulteriori connotazioni, porta a contrapporre la maggioranza non deviante alla minoranza deviante. Usando le parole di Ferrajoli, una democrazia "politica" è portata "inevitabilmente verso forme di diritto penale massimo, ossia massimamente repressivo, privo di limiti e garanzie, [...] perché il punto di vista della maggioranza induce a concepire il diritto penale essenzialmente come uno strumento di difesa sociale -cioè di prevenzione dei reati, e quindi di difesa degli interessi, appunto, della maggioranza non deviante -contro gli attentati alla sicurezza dei devianti; [...] L'idea della difesa sociale, diceva un secolo fa Francesco Carrara, ha come esito inevitabile il terrorismo penale. [...] Tutto questo vuol dire che tra garantismo penale (10) e democrazia politica, tra sicurezza e libertà, tra difesa sociale e diritti dell'imputato e poi del reo e del detenuto, esiste di fatto un antinomia." (11) Oltre questa visione, il filosofo espone una seconda dimensione "complementare" alla democrazia "politica": "Si tratta della dimensione che vale a connotare la democrazia come 'democrazia costituzionale' o 'di diritto', e che riguarda non chi è abilitato a decidere (la maggioranza, appunto), ma il che cosa non è lecito decidere a nessuna maggioranza, neppure all'unanimità". (12) Questa sfera "del non decidibile" è rappresentata dall'eguaglianza dei cittadini, dalla garanzia e dall'effettività (13) dei loro diritti fondamentali e universali.

La citazione sopra riportata, potrebbe, apparentemente, sembrare estranea all'art. 3 CRP o, quanto meno, al tema di studio proposto in questo lavoro. Proviamo a dimostrare il contrario. La Legge Fondamentale portoghese prescrive, all'art. 18 che "I precetti costituzionali riguardanti i diritti, le libertà e le garanzie sono direttamente applicabili e vincolano gli enti pubblici e privati." Attribuisce al solo legislatore la possibilità di limitare, nei casi espressamente previsti nella Carta, le libertà costituzionali, "dovendo le restrizioni limitarsi al necessario per salvaguardare altri diritti o interessi costituzionalmente protetti." Tali limitazioni non possono in ogni caso diminuire "l'estensione e la portata del contenuto essenziale delle previsioni costituzionali". L'art. 30, n.5 afferma, positivamente, che coloro ai quali sono applicate "misure restrittive della libertà mantengono la titolarità dei diritti fondamentali, salve, le limitazioni inerenti al tipo di condanna e alle esigenze proprie della rispettiva esecuzione". Dal combinato disposto di questi due articoli, e dalla norma di chiusura derivante dalla combinazione degli articoli 1 e 2 (la dignità della persona umana sulla quale si basa la Repubblica, e del quale è diretta emanazione il principio di "umanizzazione" della pena e il principio della funzione rieducativa della stessa, v. oltre, par 3.2.b), dovrebbe dedursi che il ristretto resti titolare del "contenuto essenziale" dei diritti costituzionalmente consacrati, salvi i limiti necessari (c.d. bilanciamento) alla tutela di altri interessi costituzionalmente rilevanti, al tipo di condanna e alle esigenze della rispettiva esecuzione. Aldilà di quale sia il "contenuto essenziale"della libertà residua dei ristretti, sembra naturale ricomprendere in questo ambito, quanto meno, la garanzia delle garanzie, ossia, la potenziale esistenza ed effettività di questa libertà residua, la regola preliminare che permette il gioco, in concreto, la possibilità di eccepire l'autorità giudiziaria nel momento in cui l'estrinsecazione di detta libertà residua venga illegittimamente violata o ulteriormente ristretta. In altre parole, la regola preliminare della facoltà di adire la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dei ristretti non sembra collidere 'in se per se', con le esigenze di ordine e sicurezza (pubblica e intracarceraria).

Ora, non si comprende perché il ristretto nelle patrie galere portoghesi non goda di tutela giurisdizionale (14) allorquando è sottoposto a misure disciplinari, o quando richieda la libertà condizionale, o nelle vicende inerenti il lavoro penitenziario a favore dell'amministrazione, e via dicendo. Tutti questi aspetti saranno analiticamente analizzati nel prossimo capitolo. Quello che qui rileva osservare è, innanzi tutto, il quasi totale disinteressamento del TC (Tribunale costituzionale) riguardo la libertà residua e insopprimibile di ogni individuo, cittadino o non, libero o detenuto; libertà costituzionalmente consacrata e frequentemente non riconosciuta dall'ordinamento penitenziario, dagli atti e, ancor più drammaticamente, dalla prassi dell'amministrazione preposta all'esecuzione. (15) Tale atteggiamento sembra ingiustificato in quanto detta libertà residua -nel caso in specie, il diritto ad una tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi legittimi -, non collide, ribadiamo, con altri interessi costituzionalmente rilevanti né discende da "esigenze proprie della rispettiva esecuzione". E la cosa più drammatica è che, quelle rarissime volte che il TC è intervenuto, ha quasi sempre stigmatizzato la negazione della tutela dei diritti del ristretto con motivazioni, dal nostro punto di vista, (16) non accettabili. Ciò comporta l'inadempimento dell'art. 3 CRP e della concezione stessa dello stato costituzionale di diritto, dove la metagaranzia è rappresentata proprio dalla sottoposizione dell'intero sistema e dell'intera comunità alla legge, prima fra tutte, la Legge Fondamentale; quella Carta, quel patto sociale che prima ancora di statuire la struttura (democratica) del potere consacra l'idea, l'assioma, appunto, del "non decidibile". Se fosse altrimenti, bisognerebbe ammettere allora la possibilità che una maggioranza di governo potrebbe decidere di torturare o sterminare una intera etnia, un intero quartiere. È invece la visione dello Stato 'costituzionale' (o diritto) che permette e sancisce il punto di non ritorno al pre-moderno, al "'signore' [oggi mascherato da 'maggioranza'] che tutto può perché tutti spaventa". (17)

Torniamo al Portogallo. L'inadempimento dell'art. 3 CRP sopra delineato è, in concreto, 'più drammatico' dell'immaginabile, (rectius, del visibile, data la separatezza 'congenita' dell'istituzione totale carcere) in quanto va a discapito di un diritto debole: si ricordi che si parla di ulteriori privazioni di diritti di chi è già fortemente ristretto nella libertà.

Certo è che, seguendo un ottica diversa, dove lo Stato è Costituzione prima ancora che politica (e l'art. 3CRP -non solo, quindi, le interpretazioni proposte da G.Canotilho e V.Moreira, e la teoria del Garantismo di L.Ferrajoli - sembra preferire la prima soluzione), le cose, a lungo termine, potrebbero mutare. (18)

3.2.b. Funzione della pena (art. 1,2)

Il secondo approfondimento proposto ad inizio capitolo, riguarda la funzione della pena secondo il dettato costituzionale portoghese.

In termini comparativi, si sottolinea l'assenza di un'esplicita previsione costituzionale delle finalità dell'esecuzione della pena. Non è quindi previsto, come accade nella Costituzione italiana, il principio della 'umanizzazione' della pena e della funzione rieducativa della stessa. (19) Tuttavia, dottrina e giurisprudenza, (20) riconoscono la preminenza dell'umanizzazione e della funzione rieducativa della pena, ricavandola dalla interpretazione sistematica e organica del dettato costituzionale e, soprattutto, dal principio scaturente dal combinato disposto degli art. 1 e 2, ossia, il Portogallo è una Repubblica sovrana, Uno Stato di diritto democratico, fondato sulla dignità umana. (21)

'L'umanizzazione' della pena è poi testimoniata dalla presenza di norme costituzionali che prescrivono i limiti della pena, in particolare: l'art. 24 sancisce che la vita umana è inviolabile, in nessun caso sarà applicata la pena di morte; l'art. 25 prescrive che l'integrità morale e fisica della persona è inviolabile, nessuno può essere sottoposto a torture, né a trattamenti o pene crudeli, degradanti o disumane (cfr. art 3 CEDU, art. 5 DUDU, art. 1 ss. della Convenzione Onu istitutiva del CAT); (22) l'art 30 prescrive, al n.1 che "Non può aversi pena o misura di sicurezza privativa o restrittiva della libertà con carattere permanente o di durata illimitata o indefinita", e, al n.4 "Nessuna pena comporta come effetto necessario la perdita di qualunque diritto civile, professionale o politico". (23)

La funzione rieducativa è invece presente solo sul piano della legislazione ordinaria, nel preambolo del decreto lei 265/79, istitutivo dell'ordinamento penitenziario, che parte "dall'idea della corregibilità di tutti i detenuti", e, ancora più dettagliatamente, nell'art. 2 dello stesso decreto che delinea le finalità dell'esecuzione orientandola "in modo di reintegrare il ristretto nella società, preparandolo a condurre, nel futuro, una vita socialmente responsabile, senza che pratichi crimini."

La Costituzione portoghese richiama, quindi, maggiormente la Costituzione tedesca che, allo stesso modo, non prevede esplicitamente quale sia la funzione della pena. Anche qui la dottrina ricava tali principi in via estensiva, traendoli dai più ampi e pervasivi "principi fondamentali della dignità dell'uomo e del diritto al libero sviluppo della sua personalità (art. 1 e 2 Grundgesetz) nonché dalla clausola del Sozialstaat (art. 20GG)." (24)

Radicare il finalismo rieducativo nel fondamentale principio della dignità umana, nel Menschenwurde "non può innanzi tutto non mantenere al sistema [tedesco, ma, per i motivi qui esposti, anche al sistema portoghese] un decisivo connotato personalistico-spiritualistico capace di impedire che il problema della finalità della pena riceva una soluzione politico criminale in chiave esclusivamente utilitaristico - collettivistica; in secondo luogo, il riferimento all'art. 1GG [nel sistema portoghese, agli art. 1 e 2, ma anche agli artt. 18,24,25,30 CRP] può comportare una significativa inversione dei rapporti tra il principio del finalismo rieducativo e l'altro, parimenti fondamentale, della umanizzazione della pena, nel senso cioè che quest'ultimo sia concepito non tanto come limite del primo, onde evitare trattamenti educativi tali da disconoscere la dignità umana, quanto piuttosto quale fondamento dello stesso principio rieducativo, confermando così una prospettiva ad un tempo maggiormente personalistica e garantista.". (25) E tutto ciò per impedire che i ristretti diventino oggetto di trattamenti rieducativi, per così dire, forzati, che travalichino la dignità umana. (26)

Aldilà delle differenze formali, tra Carte fondamentali che esplicano direttamente -Spagna, Italia - la umanizzazione e la funzione rieducativa della pena, e Carte Fondamentali che non contengono un esplicito precetto di rango costituzionale che prescriva tale fine - Germania e Portogallo -, si sottolinea il comune denominatore, con vocazione, si potrebbe dire, europea, della titolarità di diritti insopprimibili, costituzionalmente garantiti, anche in quella peculiare relazione cittadino-stato che si determina a seguito della restrizione nella libertà personale; si può quindi affermare che, almeno sulla carta, rectius, sulle Carte Fondamentali, è ormai superato, a livello comunitario, il pregiudizio 'kantiano' legato alla presunta subordinazione della libertà al principio di legalità, "che porta a considerare libero soltanto il cittadino conforme agli stereotipi normativi della legalità, con la conseguenza, frutto di un automatismo culturale più che etico-politico, della privazione di ogni diritto per il detenuto" (27).

Si arriva, finalmente, al nocciolo della questione. Le finalità della pena, cosi come delineate sopra, sono una mera chimera delle Carte Fondamentali dei paesi della CE, o sono anche concretamente attuate?

La risposta negativa non tarda ad arrivare se solo si presta attenzione alla legislazione ordinaria. Nell'ordinamento portoghese, la 'umanizzazione' della pena, così ben 'declamata' nella Legge Fondamentale e dalla dottrina, principio cardine dello Stato di diritto 'costituzionale', subisce, nella legislazione ordinaria (e 'democratica'), una subordinazione -quanto meno, sul piano positivo e sistematico -al principio rieducativo. Ed infatti, il decreto-lei 265/79, istitutivo dell'ordinamento penitenziario della giovane repubblica, dopo aver delineato all'art. 1 del titolo I l'ambito di applicazione del diploma "agli istituti alle dipendenze del Ministero della Giustizia", prospetta, al titolo II, i"Principi generali" che reggono l'esecuzione delle patrie galere. L'art. 2, intitolato "Finalità dell'esecuzione", positivizza, prioritariamente, il principio della 'rieducazione' del ristretto: "l'esecuzione delle misure privative della libertà deve orientarsi in modo di reintegrare il ristretto nella società, preparandolo a condurre, nel futuro, una vita socialmente responsabile, senza che pratichi crimini. L'esecuzione delle misure privative della libertà serve anche alla difesa della società, prevenendo la pratica di altri fatti criminosi." Solo all'art. 3, viene positivizzato il principio di 'umanizzazione': "l'esecuzione, deve essere orientata in modo che rispetti la personalità del detenuto, i suoi diritti e i suoi interessi giuridici non specificatamente limitati dalla condanna; tanto quanto possibile l'esecuzione sarà prossima alle condizioni della vita libera per evitare le conseguenze negative della privazione della libertà." (28) Tale ordine sistematico, oltre a rendere in effettivo il principio fondante della Costituzione portoghese, ossia, la dignità della persona (art. 1,2CRP), potrebbe portare, in una democrazia 'politica' e senza la garanzia di una riserva rafforzata di codice, a trattamenti 'degradanti', per così dire, forzati, che travalicano la dignità umana. (29)

Ancora, le finalità della pena, cosi come delineate dalle Carte Fondamentali, sono da considerarsi 'chimere' se si guardano i dati del sovraffollamento, dell'aumento della popolazione carceraria, dei trattamenti disumani e degradanti a discapito dei ristretti, del tasso di recidiva. (30)

Questo stato dell'arte dovrebbe portare ad una serie riflessione, da parte di tutti gli operatori del sistema giustizia, sulla 'funzione' della pena. Una serie discussione dovrebbe portare, se non al superamento, almeno, alla presa di coscienza del fallimento dl mito della rieducazione. Tale coscienza, potrebbe allora condurre gli operatori ad una volontà seria di sperimentare nuove strade, epistemologiche e politiche. Il 'luogo' di questa discussione, prima ancora del Parlamento, potrebbe essere quel Soggetto collettivo, di cui parla Baratta: "Solo un discorso trasversale alla divisione accademica del lavoro scientifico e delle discipline istituzionalizzate può legittimarsi dal punto di vista epistemologico e politico. Un tale discorso non può essere formulato che da un soggetto collettivo, che si potrà formare attraverso la partecipazione di attori provenienti dalle diverse comunità scientifiche, quando alla logica tradizionale delle convocazioni accademiche si sostituiscano l'impegno civile e la domanda politica da parte della comunità dei cittadini e delle istituzioni del governo locale e nazionale. Solo un tale soggetto ed un tale discorso potranno produrre un sapere sociale orientato al principio democratico dell'interazione fra scienza e società, un discorso che non disattende i bisogni reali dei cittadini." (31)

3.2.c. Restrizioni ai diritti fondamentali non esplicitamente autorizzati dalla CRP (art. 18)

Abbiamo fin'ora analizzato il contenuto dei primi tre articoli della CRP e degli articoli relazionati ai principi scaturenti da questi precetti (in particolare, principio di costituzionalità e principio della 'umanizzazione' della pena).

Il terzo approfondimento proposto, riguarda le restrizioni non autorizzate esplicitamente dalla Costituzione. Il tema non riguarda direttamente l'oggetto di questo studio dato che l'art. 30 n.5 CRP esplicitamente, come visto, autorizza limitazioni ai diritti fondamentali nell'esecuzione penale - fermo restando le garanzie generali esposte nei precedenti paragrafi -. È comunque interessante approfondire questa tematica in quanto dimostra, ancora una volta, la scarsa attenzione dedicata dal TC ai diritti fondamentali, nonché il 'ben noto' problema del rinvio a clausole generali per limitare i diritti fondamentali. (32)

Si riporta di seguito, il testo dell'art. 18 CRP "I precetti costituzionali inerenti diritti, libertà e garanzie sono direttamente applicabili e vincolano gli enti pubblici e privati (n.1). Solo la legge può restringere i diritti, le libertà, le garanzie nei casi espressamente previsti nella Carta, dovendo le restrizioni limitarsi al necessario per salvaguardare altri diritti o interessi costituzionalmente protetti (n.2). Le leggi restrittive dei diritti, libertà e garanzie devono avere carattere generale e astratto e non possono avere effetto retroattivo, né diminuire l'estensione e la portata del contenuto essenziale delle previsioni costituzionali (n.3)."

L'art. 18, n.1 consacra, quindi, la efficacia immediata, ovvero, la diretta applicabilità dei diritti, libertà e garanzie previsti nella Carta costituzionale, senza che vi sia un auctoritas interpositio.

Le entità pubbliche sono, di conseguenza, vincolate al rispetto di tale principio: non solo legislatore, governo/amministrazione e tribunali, ma anche le altre amministrazioni, organi locali, entità pubbliche autonome. Il vincolo riguarda sia l'organo, che le funzioni da questo esplicate, a prescindere dall'atto attraverso il quale detta funzione prende forma. Il vincolo, ancora, riguarda tutti i poteri pubblici -intesi in senso lato-, ricomprendendo le persone giuridiche di diritto pubblico, l'amministrazione diretta e indiretta, e l'amministrazione autonoma (es. ordini professionali, federazioni sportive). (33)

Può affermarsi che le entità pubbliche sono sotto riserva dei diritti, libertà e garanzie: a prescindere dalle forme d'attuazione di queste entità (atti normativi, provvedimenti amministrativi, decisioni giudiziali), "nessun atto delle entità pubbliche è libero dei diritti fondamentali." (34)

Lo stesso vincolo riguarda le entità private. Anche in questa seconda ipotesi, la CRP esplicitamente prevede l'efficacia diretta e immediata di diritti, libertà e garanzie, senza la necessità di un auctoritas interpositio.

Il secondo comma dell'art. 18, si occupa specificamente delle restrizioni ai diritti fondamentali. A questo proposito, occorre, anzi tutto, delimitare il concetto di restrizione di un diritto, libertà e garanzia: "Per affermare l'esistenza di un'autentica restrizione è necessario effettuare un procedimento metodico destinato ad illuminare i seguenti interrogativi": (35) a) è un effettiva restrizione di un diritto che rientri nell'ambito di protezione di una norma costituzionale consacratoria di un diritto, libertà e garanzia? b) esiste una previsione costituzionale che preveda direttamente determinate restrizioni, o che si limiti ad ammettere la possibilità di restrizioni, delegando al legislatore il compito di determinarle? (36)

Si passa quindi, alla verifica del tipo, della natura e della finalità della misura legale restrittiva.

Corrisponde la restrizione alla necessità di salvaguardare altri diritti o interessi costituzionalmente protetti? (diritto costituzionale di conflitto, bilanciamento, criterio di prevalenza).

Se detta limitazione è volta a salvaguardare un altro diritto o interesse costituzionalmente protetto, la restrizione deve essere idonea a detta salvaguardia e deve limitarsi alla misura necessaria al fine del raggiungimento di quest'obiettivo.

Ancora. Verifica dei requisiti materiali, ossia "limites dos limites". La legge restrittiva osserva i requisiti espressamente stabiliti dalla CRP, ossia, necessità, proporzionalità, generalità, astrattezza, irretroattività, garanzia del nucleo essenziale?

Tale procedimento permette di comprendere, anzitutto, che i diritti, le libertà e le garanzie costituzionalmente consacrate, non sono diritti disponibili, passibili di rinuncia; ammettere tale possibilità colliderebbe con la disposizione costituzionale, ex art. 18, n.1, della diretta applicabilità dei diritti, libertà, garanzie di rango costituzionale e con la previsione della riserva di legge per limitare tali precetti - là dove la Costituzione lo permetta -. Tale procedimento permette inoltre di effettuare un controllo sostanziale delle limitazioni ai diritti fondamentali. Ciò rileva ai fini dell'analisi delle così dette relazioni speciali di potere, o relazioni con statuto (speciale) di soggezione. (37) Queste relazioni devono rispettare il principio di esigibilità, ossia, la specificità dello statuto comporta restrizioni dei diritti fondamentali al fine della realizzazione della propria funzione istituzionale. Non è un ordine "extracostituzionale, dovendo trovare il suo fondamento nella Costituzione, (o essere almeno presupposto). Quindi, "Le restrizioni dei diritti fondamentali giustificati sulla base di un rapporto speciale di potere, ma senza fondamento nella Costituzione, saranno, conseguentemente, incostituzionali". (38)

Dopo aver sinteticamente esposto il procedimento metodico applicato all'art. 18, possiamo finalmente occuparci delle restrizioni ai diritti fondamentali autorizzate, o non, dalla Costituzione.

La CRP prevede espressamente restrizioni nell'esercizio di alcuni diritti fondamentali: dei militari (art. 270), dei ristretti (art. 30, n.5), degli agenti delle forze di sicurezza (art. 270). Nessuna restrizione espressa era prevista nella Legge Fondamentale del 1976. Solo le revisioni della CRP, rispettivamente, nel'82, '89, '97, porteranno alla previsione di tali limitazioni.

Oltre a queste autorizzazioni espresse, esistono altre ipotesi di relazioni speciali di potere dove avvengono restrizioni dei diritti fondamentali senza la legittimazione della Legge Fondamentale; seguendo il procedimento metodico, può affermarsi che dette restrizioni sono in contrasto con l'art. 18, n.2, CRP. Si pensi ai funzionari pubblici (in particolare ai magistrati), gli studenti, gli internati in case di cura. In queste ipotesi lo statuto speciale della relazione stato/cittadino trova la sua fonte soltanto in leggi o regolamenti emanati dalle autorità competenti, senza che la Legge Fondamentale autorizzi in tal senso.

Parte della dottrina portoghese afferma la scarsa rilevanza, sul piano della legittimità costituzionale, di dette relazioni speciali, poiché "Cittadino e Stato sorgono come cittadini uguali di fronte la Costituzione" aldilà del fatto che la relazione sia generale o speciale. "Le restrizioni dei diritti fondamentali dovranno rispettare i requisiti propri dello stato di diritto, incluso la necessità di una previsione costituzionale espressa e, a maggior ragione, di riserva di legge." (39)

Abbiamo visto che la legittimazione costituzionale di deroga nell'attuazione normale dei diritti fondamentali in determinate istituzioni è successiva al '76. Una parte della dottrina sostiene una "interpretazione della natura di queste alterazioni come meramente dichiarative o concretizzatorie di una limitazione già preesistente nella Costituzione, precisamente un limite immanente o implicito dei diritti fondamentali, fondato nell'esistenza di relazioni speciali di potere". (40)

Questa tesi giunge, quindi, alla conclusione della possibile estensione della limitazione dei diritti fondamentali anche in assenza di un'esplicita previsione costituzionale.

Occorre spendere qualche parola in più su i così detti limiti immanenti o originari. Gomes Canotilho definisce come tale "Il limite costituzionale non scritto la cui esistenza è dovuta alla necessità della risoluzione di conflitti tra diritti". "Il riconoscimento di limiti immanenti è molto problematico, ma la sua ammissibilità è giustificata, nel contesto sistematico della CRP, in nome della salvaguardia di altri diritti o beni. Così, seppure la CRP non ammette limiti al diritto di sciopero, i limiti costituzionali non scritti sarebbero giustificati dalla finalità di salvaguardare altri diritti o beni costituzionalmente garantiti (esigenza di garanzia di servizi minimi in ospedali, servizi di sicurezza, etc)". (41)

Il problema dei limiti immanenti viene ravvisato nell'aleatorio rimando alla clausola della comunità: "diritti, libertà, garanzie, sarebbero sempre limitati quando collocherebbero in pericolo beni giuridici necessari all'esistenza della comunità." Ciò equivale alla soppressione dell'art. 18, n.2 e "alla reintroduzione camuffata dell'art. 8 della Costituzione del '33", dove era previsto che l'esercizio dei diritti fondamentali deve avvenire 'Senza offesa dei diritti dei terzi, né lesione dei degli interessi della società, o dei principi della morale'. (42)

La giurisprudenza costituzionale "usa e abusa dei limiti immanenti come uscita di servizio per qualche questione più complessa inerente i diritti fondamentali." (43) Due decisioni del TC esplicheranno le conclusioni, potremo dire -sulla punta della penna - illegittime cui puo' condurre l'abuso della dottrina dei limiti immanenti. Nella decisione 7/87 (44) il TC reputa infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata a riguardo della norma del CP che prevede la possibilità delle forze dell'ordine di sequestrare oggetti relazionati con la pratica del crimine, alcune volte senza autorizzazione o convalida dell'autorità giudiziaria; la giustificazione è ravvisata nel fatto che "semplicemente il diritto di proprietà non è assolutamente illimitato e l'apprensione di oggetti nel processo penale nei casi riferiti non può che essere considerata come un limite immanente di questo diritto." In una decisione più recente, n.194/99 (45) si considerano, le restrizioni allo ius edificandi giustificate dalla salvaguardia dell'ambiente, dispensate dalla verifica dei requisiti formali e sostanziali costituzionalmente consacrati nell'art. 18CRP, quando è ristretto o limitato un diritto fondamentale, in quanto, tali restrizioni costituiscono un "limite immanente del diritto di proprietà; in questi casi non si tratterà di vere restrizioni, ma di condizionamento concreto del diritto fondamentale come condizione di un suo esercizio adeguato."

Questa differenziazione nel controllo di legittimità ex art. 18 CRP, tra restrizione di un diritto fondamentale e concetti affini (in pratica, i "limiti immanenti" che i diritti fondamentali incontrano nella regolamentazione pratica dell'esercizio di un diritto fondamentale) è spesso usata nella giurisprudenza del TC allorquando la volontà del Tribunale è quella di legittimare l'esercizio di un potere pubblico. L'espediente dei limiti immanenti e concetti affini al diritto fondamentale è una semplice e retorica giustificazione a posteriori dell'opinione della maggioranza dei giudici che prendono parte alla decisione. (46)

Altra parte della dottrina (47) prospetta come fondamento autonomo della limitazione dei diritti fondamentali il n.2 dell'art. 29 (48) della DUDU. La giustificazione è ravvisata dal rinvio a detta Convenzione ai sensi dell'art. 16, n.2 (49) CRP, il quale dispone di interpretare e integrare i precetti costituzionali e legali relativi ai diritti fondamentali in armonia con la DUDU. Tale dottrina trova accoglimento nella giurisprudenza costituzionale, ma incontra il dissenso di Gomes Canotilho, (50) il quale afferma che, il riferimento (e il rinvio) operato dall'art. 16, n.2 CRP alla DUDU "non può giustificare restrizioni ai diritti fondamentali non ammesse costituzionalmente. Per diverse ragioni: il significato costituzionale della norma di questo articolo [16, n.2 CRP] è di estendere la protezione costituzionale dei diritti fondamentali, e non di restringerli; il 18, n.2 [CRP] chiarisce che eventuali restrizioni legali debbano essere "espressamente previste nella Costituzione", requisito che sarebbe in attuato qualora se ne ammettessero altre non previste nella Costituzione; la DUDU non esplica specifiche restrizioni, limitandosi a prevedere una clausola generale di limitazione ai diritti fondamentali (art. 29, 2) "limitandosi ad autorizzare che gli ordinamenti nazionali li prevedano" e quest'ultimi "solo potranno farlo nei termini della rispettiva Costituzione, che, nel nostro caso, esige che quella stessa preveda tali restrizioni." (51)

Anche Novais, seguendo le impronte del maestro, sostiene che il rimando alla DUDU per sopperire alla norma di chiusura ex art. 18 CRP, comporta "contrapporre ad una proibizione esplicita una eccezione esplicita [...] trasformando quello che è una clausola di garanzia della libertà in una pretesa giustificazione della sua limitazione" (52) L'autore conclude considerando il rimando all'art. 29, n.2 DUDU come ulteriore "limite dei limiti" (53) nell'introdurre affettazioni nell'attuazione dei diritti fondamentali costituzionalmente garantiti, nel senso che, una restrizione di quest'ultimi deve rispettare, oltre i limiti costituzionali interni ex art. 18CRP, anche quelli ex art. 29, n.2 DUDU, ma, quest'ultimo giammai potrà essere utilizzato come fondamento autonomo di una limitazione "al fine di soddisfare le giuste esigenze della morale, dell'ordine pubblico, del benessere in una società democratica".

Il rinvio alla DUDU, comunque, chiarisce ulteriormente che tali limitazioni potranno essere introdotte soltanto mediante legge parlamentare, al fine di ponderare i diversi interessi che entrano in gioco nella specifica fattispecie: non si rientra più nel campo dei limiti immanenti, in quanto non è qualsiasi operatore giuridico a poter determinare i c.d. limiti originali nell'esercizio di diritti, ma il solo legislatore.

Ciò nonostante, il ricorso alla DUDU può condurre a soluzioni "caricaturais" (54) come avviene nella decisione 6/84 (55) del TC: è giudicata non incostituzionale la norma del regolamento del 1948 dei trasporti di autoveicoli che impone al personale di servizio l'obbligo di presentarsi "sbarbato". Nel caso in specie, un controllore dei trasporti era stato multato dalla GNR (guardia nazionale repubblicana, forze dell'ordine) perché aveva "la barba di un giorno"; il Tribunale di primo grado aveva sollevato la questione di legittimità, ma il TC rigetta la questione considerando che la GNR era giustificata, nel suo operato, da una disposizione che ha in vista di salvaguardare "le giuste esigenze della morale, dell'ordine pubblico, del benessere in una società democratica[!]"; la decisione in esame, quindi, afferma che "il diritto generale della personalità", di cui è manifestazione particolare "il diritto della persona nel determinare la sua apparenza esterna" può essere limitato mediante il ricorso all'art. 29, n.2 DUDU.

La tesi è assurda, oltre che nel caso in specie, in quanto permetterebbe, in qualsiasi situazione, di "condannare" il costume di portare la barba anche se tale usanza fosse legata, ad esempio, a finalità mediche.

Queste le conseguenze illegittime nel considerare l'art. 29 n.2 DUDU come fondamento autonomo delle limitazioni ai diritti costituzionalmente garantiti.

Se si passa dal particolare al generale, può affermarsi che, le soluzioni "caricaturali" e illegittime del TC nella soluzione di conflitti tra diritti sono determinate, appunto, dall'eccessiva genericità dei rinvii alle clausole generali. Si ricordi inoltre, che fino a questo momento si è fatto riferimento alla giurisprudenza costituzionale avente ad oggetto situazioni in cui i limiti nella estrinsecazione dei diritti fondamentali non sono previsti direttamente dalla Costituzione.

Passando invece alle situazioni, più sopra richiamate, in cui la CRP prevede espressamente restrizioni nell'esercizio di alcuni diritti fondamentali - dei militari (art. 270), dei ristretti (art. 30, n.5), degli agenti delle forze di sicurezza (art. 270) -, sembra legittimo supporre che, in queste tre fattispecie, il TC a maggior ragione -ossia, a conferma della giurisprudenza della stessa Corte riguardo i limiti (immanenti o discendenti dalla clausola generale sancita dall'art. 29, n.2 DUDU) nella estrinsecazione dei diritti fondamentali non previsti direttamente dalla Costituzione -stigmatizzerà lo status di non cittadino del militare, del ristretto, e dell'agente di pubblica sicurezza, causa, le espresse clausole costituzionali al riguardo.

Nel seguito della trattazione si spera di dimostrare come, anche e soprattutto, nelle situazioni di minor interesse mediatico - politico (il carcere, l'ultima ruota del carro), il rinvio alle clausole generali abbia portato a inquadrare la legislazione penitenziaria e la vita quotidiana in un istituto di pena, come un ordinamento extracostituzionale, quasi rappresentasse un limite immanente dell'idea stessa di Stato di diritto democratico.

3.2.d. Provedor de Justiça (art. 23)

Si propone, di seguito, il 4º approfondimento di questo capitolo, ossia, la disposizione dell'art. 23 CRP che eleva a rango costituzionale la figura del Provedor de Justiça: "I cittadini possono presentare querela per azioni o omissioni dei poteri pubblici al Provedor de Justiça, che le analizzerà senza potere decisionale, rivolgendo agli organi competenti le raccomandazioni necessarie per prevenire e riparare ingiustizie. L'attività del Provedor de Justiça è indipendente da ogni grazia e contenzioso previsti dalla Costituzione e dalla legge. Il Provedor de Justiça è indipendente ed il suo titolare è nominato dall'AR per la durata stabilita dalla legge. Gli organi e gli agenti dell'amministrazione pubblica cooperano con il Provedor de Justiça nella realizzazione della sua funzione."

Il Provedor de Justiça prende origine dall'Ombudsman svevo, un magistrato scelto dal parlamento per dar voce alle denunce del popolo contro il potere. Tale figura nasce in Svezia nel 1809 e trova successivo riconoscimento in Danimarca, Finlandia e Norvegia. La figura si è poi diffusa in tutta Europa, grazie all'impegno del Consiglio d'Europa; alcuni esempi sono il parliament commisionary (Gran Bretana), il mediateur de republique (Francia), il defensor del pueblo (Spagna), il Board of Visitors (Danimarca), l'Ombudsman Parlamentare (Finlandia e Ungheria). (56) Una figura simile è prevista anche dall'art. 195 del Trattato CE, e dall'art. 43 della CEDU, dove è previsto che il "Mediatore" riceva le denunce presentate da cittadini o associazioni con residenza, o sede statuaria, in uno stato membro.

In Portogallo si comincia a pensare di introdurre tale organo nel Congresso Democratico di Aveiro (1970) e nel Congresso dos Advogados (1972). Ma è nel '75 che il Provedor viene istituito dal decreto lei 212/75, per poi essere consacrato nell'art. 23 della Costituzione del '76. Lo statuto del Provedor è previsto dalla legge 9/91, del 9 Aprile, modificato dalla legge 30/96, del 14 Agosto. È organo dello Stato (lei 9/91, art. 1) designato da AR (Assemblea della Repubblica) per maggioranza qualificata (art. 166/b CRP), e mantiene con questa relazioni speciali(9/91, art. 3). Seppur eletto dall'Assemblea è un organo indipendente e inamovibile, non potendo le sue funzioni cessare prima del termine per il quale è stato designato (4 anni, ex art. 7, lei 9/91); può essere rieletto solo una seconda volta (art. 6, lei 9/91); è inoltre membro del Conselho de Estado (art. 145/d CRP). L'inserimento dell'art. 23 CRP nella parte generale dei diritti fondamentali mostra, chiaramente, che tale figura è essenzialmente un organo di garanzia dei diritti fondamentali, ma è anche organo di garanzia della Costituzione, non solo per ciò che attiene ai diritti fondamentali. (57) Oltre a svolgere attività a seguito di denunce di cittadini, il Provedor può esercitare, di propria iniziativa, attività al fine di promuovere la propria funzione istituzionale. Il diritto di denuncia spetta al singolo cittadino, ad un gruppo di cittadini, o ad entità collettive. Non anche ad organi o entità pubbliche, poiché ciò porterebbe ad un'illecita intromissione in conflitti istituzionali.

La Costituzione non statuisce nessun limite alla competenza del Provedor: essa ha ad oggetto tutti i poteri (anche quelli riferibili ad enti concessionari dei servizi pubblici) e atti pubblici, ma non anche gli atti giurisdizionali, così come previsto dall'art. 206 CRP. Oggetto del suo intervento sono sia le azioni che le omissioni dei pubblici poteri. Il terreno privilegiato della sua attività è l'Amministrazione, senza nessun'esclusione (diretta è indiretta, civile, militare, etc). Né l'accesso a tale organo può essere postergato o dipendente da condizioni speciali, o restrizioni particolari. In particolare, ai fini di quello che interessa in questo studio, nessun'autorizzazione o preavviso deve essere dato allorquando il Provedor visiti gli istituti di pena. La sua attività, inoltre, non si limita all'apprezzamento delle denunce contro l'attuazione dei poteri pubblici, potendo segnalare deficienze della legislazione ed emettendo raccomandazioni, al fine di proporre all'AR di interpretare, alterare, o revocare norme giuridiche vigenti, o suggerire l'elaborazione di una nuova legislazione (art 20, lei 9/91).

La funzione del Provedor ha natura informale e non giurisdizionale; è indipendente rispetto ad altri mezzi di difesa degli amministrati e la sua attività non soggiace alle regole processuali relative alla prova. La sua funzione è più vasta della difesa della legalità dell'attività amministrativa: "prevenire e riparare ingiustizie", praticate sia illegalmente, sia parzialmente o per cattiva amministrazione. (58) Esiste un vero e proprio dovere di collaborazione degli organi e degli agenti dell'amministrazione che entrano in contatto con il Provedor: un eventuale inadempimento, costituisce crimine di disobbedienza (art. 29, n.6, legge 9/91) passibile di procedimento disciplinare. Non può sostituirsi all'Amministrazione, non avendo potere decisionale (non può annullare, revocare o sostituire gli atti dell'Amministrazione). Ai sensi dell'art. 38, n.2 lei 9/91 i pubblici poteri hanno 60 giorni per rispondere alle raccomandazioni del Provedor; se le Amministrazioni interessate non accettano le indicazioni oggetto delle raccomandazioni, vi è un obbligo di addurre le motivazioni (art. 38, n.3 lei 9/91). In ipotesi di inadempimento dei pubblici poteri, il Provedor potrà rivolgersi all'Assemblea della Repubblica, oltre a poter azionare, presso le autorità competenti, il procedimento disciplinare.

L'unico vero potere del Provedor è, quindi, la persuasione: deve cercare di convincere l'Amministrazione di procedere in modo conforme alla legge e al principio della buon'amministrazione. Gli strumenti a sostegno dell'operato del Provedor sono:

• Raccomandazioni, attraverso le quali invita gli organi dell'amministrazione ad agire in un determinato modo. (59)
• Ispezioni, attraverso le quali verifica il funzionamento dei servizi pubblici, normalmente tenendo conto delle denunce ricevute dai cittadini o dagli organi della comunicazione sociale. (60)
• Relazione annuale, inviata all'Assemblea della Repubblica e che costituisce un'importante fonte d'informazione sulle condizioni dei luoghi dove si svolge la funzione pubblica. (61)
• Ricorso ai mezzi di comunicazione sociale. (62)

L'operato del Provedor si regge su due principi fondamentali:

In formalismo, nel senso che il Provedor deve ricercare la verità utilizzando tutti i modi possibili, senza essere sottomesso a ritualità di sorta (la sua attività non soggiace alle regole processuali relative alla prova);

Contraddittorio, cioè il diritto degli organi dell'amministrazione a esporre la propria posizione su il fatto oggetto di critica o censura del Provedor.

Un importante e speciale mezzo di azione del Provedor è quello che si riferisce al controllo di costituzionalità, attraverso la possibilità di azionare presso il TC, sia il processo di dichiarazione di incostituzionalità (o illegalità) di norme giuridiche, sia la verifica di incostituzionalità per omissione (art. 281, n.1 e 283 CRP). Attraverso questo mezzo il Provedor, non solo conferisce efficacia diretta alla sua attività, ma, soprattutto, dà voce alle denunce dei cittadini, compensando così, anche se indirettamente, la mancata previsione di una norma che preveda un'azione diretta d'incostituzionalità accessibile ai cittadini. (63)

Ciò che più interessa ai fini di questo studio è la relazione sulle condizioni delle carceri che, a partire dal 1996, il Provedor è tenuto ad effettuare, con scadenza triennale, al fine di far conoscere al Ministro de Justiça e all'AR, le condizioni materiali dell'esecuzione penale e rivolgere eventuali raccomandazioni per migliorarle. Questa scelta rientra nel più vasto progetto governativo del "Programma de aççao para o sistema prisonal", e ha apportato in Portogallo un grande contributo alla questione penitenziaria, nel senso, quantomeno, di aver offerto - e di continuare ad offrire - una panoramica della realtà carceraria da un organo terzo rispetto l'amministrazione penitenziaria o altro potere statuale. Si ricordi inoltre che il Provedor effettua visite negli istituti di pena senza preavviso e che durante dette visite può ricevere denunce, senza vincoli di forma, dei ristretti, anche quando si siano prescritti i termini per impugnare presso il TEP gli atti dell'amministrazione penitenziaria, o per atti dell'Amministrazione non passibili d'impugnazione (in Portogallo, la stragrande maggioranza). È inoltre un organo che crea "interattività" tra cittadini e istituzioni, proprio perché il Provedor si serve dei mezzi d'informazione per far conoscere all'opinione pubblica il proprio operato, e, al tempo stesso, cittadini ed associazioni possono rivolgergli denunce (anche di rilievo costituzionale) e segnalazioni.

In termini comparativi si sottolinea la mancanza in Italia di un difensore civico nazionale, e il non riconoscimento, a favore dei difensori civici locali, della possibilità di esercitare le proprie funzioni a vantaggio di soggetti ristretti nella libertà (non solo in carcere, ma anche negliospedali psichiatrici giudiziari, negli istituti penali per minori, nei centri di detenzione per immigrati, nelle camere di sicurezza delle caserme dei carabinieri e della guardia di finanza, nei commissariati di pubblica sicurezza). (64)

Esistono diverse proposte di legge, presentate nelle due ultime legislature, che propongono l'istituzione del "Difensore civico [nazionale] delle persone private della libertà personale", (65) figura paragonabile al Provedor de Justiça quando esercita le proprie funzioni negli Istituti di pena. Da un confronto 'a margine' tra le proposte di legge italiane, e le funzioni del Provedor precedentemente analizzate, emerge, anzitutto, il diverso inquadramento, nei rispettivi ordinamenti, di queste due figure: in Portogallo, il Provedor è organo della Costituzione preposto alla tutela di tutte le situazioni soggettive di rilievo costituzionale; nelle proposte di legge (ordinaria e non costituzionale) italiana, il Garante dei ristretti ha competenza per la tutela dei soli diritti fondamentali. (66) Questo aspetto comporta conseguenze negative. "Il riferimento alla categoria 'diritti fondamentali' rischia di ridurre ingiustificatamente lo spatium operandi del difensore civico, assegnandogli confini che, alla luce di quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n.26/1999, verrebbero ad essere addirittura più ristretti di quelli entro cui si esplica - rectius, si dovrebbe esplicare - il controllo giurisdizionale del magistrato di sorveglianza". (67) Sarebbe opportuno, anzi, estendere la tutela anche agli interessi legittimi, in base alla considerazione che, nella istituzione totale carcere, "alla distinzione tra diritti e interessi non corrisponde necessariamente dal punto di vista sostanziale una simmetrica graduatoria: è difficile negare, ad esempio, che il trasferimento del detenuto in una struttura lontana dal luogo di residenza dei suoi familiari possiede una carica di afflittività ben maggiore della mancata corresponsione della «mercede» relativa ad un giorno di lavoro." (68) Sembra dunque inopportuno il riferimento alla categoria 'diritto fondamentale' operata nelle Proposte di legge inerenti l'Istituzione del Garante dei ristretti. E ciò alla luce della sentenza 26/1999 del Giudice delle Leggi che esplica il significato dell'oggetto della tutela ex art. 35 O.P. ossia "la lesione di tutti i diritti la cui violazione sia potenziale conseguenza del regime di sottoposizione a restrizione della libertà personale e dipenda da atti dell'amministrazione ad esso preposta, non essendo possibile -come opportunamente rileva la Corte in relazione alla portata generale degli artt. 24 e 113 Cost.it -distinguere, per assicurare la garanzia giurisdizionale solo ai primi, tra diritti aventi e diritti non aventi fondamento costituzionale." (69) In conclusione, la distinzione tra categorie di diritti (di rilievo costituzionale e non), e tra diritti e interesse legittimo (distinzione propria dell'ordinamento giuridico italiano del cittadino libero) dovrebbe venir meno -o essere differentemente delineata -nella legislazione penitenziaria, causa la peculiarità dell'istituzione totale dove detto ordinamento esplica la sua efficacia. In altre parole, i 'bisogni basici', le situazioni soggettive, 'la sicurezza dei diritti', in uno Stato sociale, non possono essere catalogate aprioristicamente, ma sono tutelate e promosse dallo Stato alla luce delle peculiarità dell'istituzione ove esplicano la loro efficacia. In conclusione, la 'lezione' che proviene dalla Costituzione e dalla legge ordinaria portoghese, e dalla giurisprudenza e dottrina italiana sopra menzionata, dovrebbero portare a 'rivisitare' il Progetto dell'istituendo Garante dei ristretti nel senso di estendere l'oggetto della tutela anche agli interessi legittimi.

Ritornando alla comparazione 'a margine' tra Provedor de Justiça e istituendo Garante dei ristretti, un'altra buon'idea, non prevista nelle proposte di legge italiana, può venire dall'ordinamento portoghese, là dove al Provedor è attribuito il potere di sollevare questione di legittimità costituzionale durante l'esercizio delle proprie funzioni. Attraverso questo mezzo il Provedor, come abbiamo visto, non solo conferisce efficacia diretta alla sua attività, ma, soprattutto, dà voce alle denunce dei cittadini, compensando così, anche se indirettamente, la mancata previsione di una norma che preveda un'azione diretta d'incostituzionalità accessibile ai cittadini. Tale idea è di difficile attuazione in Italia poiché il Garante, nelle proposte citate, non è considerato come organo giurisdizionale o costituzionale. A ciò si aggiunga il fatto che, secondo l'interpretazione costante della Corte Costituzionale, perché vi possa essere un giudizio di costituzionalità vi è bisogno della compresenza dell'elemento soggettivo e oggettivo della giurisdizione, (70) caratteri entrambi non presenti nell'attività del Provedor, proprio perché questa non si concretizza in un 'giudizio'. La strada, lunga e impegnativa, potrebbe allora essere rappresentata dalla proposta di legge dell'Associazione Antigone che unifica le 3 proposte presentate nella XIV legislatura e introduce, all'art. 7, la possibilità del Garante di ricevere i reclami generici ex art. 35 O.P., e all'art. 8 il potere dovere dello stesso di poter proporre il giudizio di fronte al Tribunale di Sorveglianza.

Detta proposta può considerarsi 'rivoluzionaria' piuttosto che riformatrice proprio perché stravolgerebbe le 'regole del gioco'. Questa presa di coscienza non deve portare, a mio modesto avviso, però, alla rinuncia del Progetto, quanto piuttosto alla consapevolezza del fatto che, al momento, i tempi non sono maturi. In altre parole, la battaglia civile per l'effettività (71) delle garanzie degli interessi basici dei ristretti, in un primo momento deve riguardare l'istituzione di un Garante ('amministrativo', nazionale e indipendente) a tutela degli interessi basici dei cittadini privati, a vario titolo e in varie istituzioni, della propria libertà; a garanzia dell'autonomia di questa Autorità, dovrebbe prevedersi l'inamovibilità dello stesso, e la facoltà -già riconosciuta ad altri organi, ad es., al CPT - di entrare senza autorizzazione o preavviso nei luoghi dove si esercita lo (stra)potere pubblico. Soltanto successivamente all'istituzione e ai primi anni di vita di detto organo, potrebbe pensarsi di dare attuazione alla sentenza della Corte Costituzionale del '99 'giurisdizionalizzando' il procedimento ex art. 35 O.P., mediante la previsone del potere dovere del Garante di eccepire ricorso presso il Tribunale di Sorveglianza a tutela dei diritti e degli interessi basici dei ristretti in istituzioni totali (su istanza dell'interessato o d'ufficio). In una terza fase, infine, potrebbe aprirsi la possibilità di attribuire al Garante il potere di sollevare questione di legittimità costituzionale (soltanto) durante l'esercizio delle proprie funzioni 'giurisdizionali', compensando così, indirettamente, la mancata previsione di una norma che preveda un'azione diretta d'incostituzionalità accessibile ai cittadini.

3.2.e. Reato di tortura (art. 25, n.2)

La proibizione del reato di tortura ha, nell'ordinamento della giovane repubblica portoghese, dignità costituzionale: è espressamente prevista nella prima parte della legge fondamentale, all'art. 25: "L'integrità morale e fisica della persona è inviolabile. Nessuno può essere sottoposto a torture, né a trattamenti o pene crudeli, degradanti o disumane (cfr. art 3 CEDU, art. 5 DUDU, (72) art. 1 (73) Convenzione Onu istitutiva del CAT). (74)

Si aggiunga che, in termini generali, ai sensi dell'art. 8, n.2 CRP, a seguito della ratifica della sovra menzionata Convenzione (1988), questa ha acquistato cittadinanza giuridica nell'ordinamento portoghese.

Sempre sul piano costituzionale, degna di menzione è la ricezione dell'art. 2, n.2 CAT (75) che statuisce l'inderogabilità del divieto di atti di tortura in qualsivoglia situazione eccezionale. Tale proibizione 'assoluta' è infatti elevata a rango costituzionale dall'art. 19, n.6 CRP che, tra le altre cose, stabilisce che il diritto all'integrità fisica non può in nessun caso essere pregiudicato per la dichiarazione di stato di polizia o di emergenza.

Ancora, l'art. 32, n.8CRP - introdotta con legge costituzionale 1/97 e recepita dal nuovo CPP all'art. 126 (riformato nel 1998) -, eleva a rango costituzionale l'art. 15 (76) della Convenzione, prevedendo il divieto di utilizzo di prove acquisite mediante atti di tortura.

Altre norme costituzionali di rilievo sono: l'art. 30, che sancisce i limiti delle pene e delle misure di sicurezza vietando pene perpetue o indefinite; l'art. 16, n.2 che sancisce l'obbligo di integrare e interpretare le norme costituzionali in tema di diritti fondamentali in conformità alla DUDU -e quest'ultima, come visto, all'art. 5 vieta in maniera categorica atti di tortura-; l'art. 18, n.1, che rende direttamente applicabili le norme costituzionali in tema dei diritti fondamentali in istituzioni pubbliche e private; l'art. 18, n.3, che prevede che in nessun caso le restrizioni alla libertà potranno intaccare il nucleo essenziale dei diritti, delle libertà e garanzie fondamentali; l'art. 23, che istituisce il Provedor de Justiça per tutelare il cittadino (libero o) ristretto contro i poteri pubblici; l'art. 30, n.5, infine, che specificamente sancisce la titolarità dei diritti fondamentali in capo ai ristretti, salve le limitazioni discendenti dalla condanna e dalla rispettiva esecuzione.

Sempre in ossequio al dettato dell'art. 2, n.1 (77) della Convenzione, l'ordinamento giuridico portoghese prevede, anche sul piano della legislazione ordinaria, il reato di tortura nella parte speciale del codice penale, agli art. 243 ss., inseriti nel capitolo II del codice ('dei crimini contro l'umanità'), titolo III ('dei crimini contro la pace e l'umanità').

È prevista una pena compresa da anni uno a anni cinque anni per la tortura semplice, che si eleva a pena dai tre ai dodici anni in caso di crimine qualificato -ossia, quando dall'atto di tortura consegua un'offesa grave all'integrità fisica della vittima, quando i mezzi impiegati siano particolarmente deleteri, o quando l'agente pratichi abitualmente atti di tortura -; se dall'atto deriva la morte o il suicidio della vittima, la pena sarà compresa tra gli otto e i sedici anni. È da notare che tali previsioni non risalgono al codice penale portoghese del 1982, ma alla revisione dello stesso avvenuta nel 1995; (78) di particolare interesse è il fatto che, nella revisione del '95, questo reato rappresenti uno dei pochi casi di neo criminalizzazione. Un'altra nuova incriminazione del codice del'95 è rappresentata dall'art. 245, che introduce il reato (proprio) di omissione di denuncia; tale norma punisce, con pena compresa tra i sei mesi e i tre anni, i superiori gerarchici che, avendo conoscenza della pratica di torture di loro subordinati, non denuncino il misfatto entro tre giorni dal momento del conoscimento.

Le notizie finora riportate sono tratte, principalmente, dalla lettura dei tre 'state party report' presentati dall'Autorità portoghese alla Commissione CAT, ossia, delle tre relazioni sullo status portoghese rispetto alla Convenzione CAT sottoposte ad analisi, commenti e raccomandazioni del Comitato, ai sensi dell'art. 19 di detta Convenzione.

Le osservazioni finali del Comitato, (79) rispetto alla relazione del 93, elogiano, in primo luogo, la completezza delle previsioni costituzionali in tema di tortura, in particolare per la previsione della figura del Provedor de Justiça - figura, come visto, senza equivalenti nell'ordinamento italiano, nonostante l'adesione 'in pompa magna' del nostro Stato al protocollo addizionale della Convenzione Cat che 'invita' ad istituire nella legislazione interna degli stati aderenti figure istituzionali 'garanti' dei diritti dei ristretti-; per altro verso, si critica il fatto che, nonostante la completezza delle previsioni costituzionali (e una discreta legislazione ordinaria), (80) si siano perpetrati nel territorio portoghese diversi atti di tortura nelle stazioni di polizia e nei luoghi di detenzione; a ciò si aggiunga il fatto che tali crimini sono rimasti "relativamente impuniti"; il Comitato, a questo proposito, raccomanda che "siano stabiliti meccanismi per una sistematica revisione delle regole inerenti la conduzione degli interrogatori, le istruzioni, i metodi e le pratiche, particolarmente nelle stazioni di polizia, così come previsti dall'art. 11 della Convenzione, (81) e che si accerti che tali meccanismi siano sufficientemente effettivi, come richiesto dall'art. 2, (82) al fine di dare efficacia piena agli impegni assunti e perfezionare le previsioni della Convenzione."

Altre critiche, infine, sono mosse a riguardo dell'eccessiva durata, sia sul piano legislativo sia in concreto, della custodia cautelare.

Nella seconda relazione dello 'state party', presentata dallo stato portoghese al Comitato, viene anzitutto fatto riferimento alla riforma del codice penale del'95 sopra menzionata. Sul piano comparativo, lo Stato portoghese, (83) quindi, contrariamente allo Stato italiano, si è sentito in obbligo di dover adempiere alle precedenti raccomandazioni del Comitato, (84) prevedendo dettagliatamente il reato di tortura agli art. 243 e 244, e prospettando all'art. 245 il reato di omissione di denuncia del superiore gerarchico.

Le osservazioni finali del Comitato, (85) rispetto lo 'state party report' portoghese del'97, elogiano, anzitutto, la riforma del codice penale; in secondo luogo, l'istituzione ed i poteri attribuiti al Provedor de Justiça e all'IGAI. (86)

Passando ora alle raccomandazioni del'97, il Comitato invita lo Stato portoghese ad "eliminare il gap tra la legge e la sua concreta attuazione" denunciando come troppi reati di tortura siano perpetrati dalle forze dell'ordine, senza che vi sia una reazione giudiziale, lasciando impuniti gli autori di tali misfatti, così come denunciato dal CPT e da Amnesty International.

Anche in questa occasione, leggendo le osservazioni del Comitato del 2000, si evince lo sforzo dello Stato portoghese nel cercare di muovere passi avanti, attraverso il potenziamento e il miglioramento, quantitativo e qualitativo, delle indagini e delle misure disciplinari adottate dall'IGAI.

In conclusione, in una comparazione a margine con l'Italia, si può notare che:

• l'art. 2 e 4 (87) della Convenzione sono stati attuati pienamente (da un punto di vista formale) in Portogallo, contrariamente che in Italia, in primo luogo per quanto riguarda le previsioni contenute nella Costituzione e nella legislazione ordinaria (CP);
• in secondo luogo, per l'istituzione e i poteri attribuiti all'IGAI e al Provedor de Justiça, figure, ribadiamo, senza equivalenti nell'ordinamento italiano nonostante la ratifica del Protocollo Addizionale della Convenzione.

Ora, considerando che il Portogallo è divenuta repubblica 'democratica' soltanto nel '74, la vergogna italiana di non aver mai intrapreso misure efficaci per l'attuazione della Convenzione (e della concezione dello Stato moderno di diritto) dovrebbe essere, per così dire, aggravata.

Le vicende della Scuola Diaz di Genova, del 21 Luglio 2001 (ma anche - mutatis mutandis -quelle del Carcere di Bolzaneto), e il rinvio a giudizio dei (soli) dirigenti delle forze dell'ordine per 'falso ideologico' 'concorso in lesione', 'abuso d'ufficio' et similia, e non per tortura, rappresentano un'equazione della gravità dell'inadempimento internazionale di cui protagonista è lo Stato italiano, vittima gli individui che si trovano sul suolo italiano (e non solo i cittadini), e la concezione stessa di Stato Costituzionale di diritto.

Note

1. Per conoscere il contenuto integrale della Costituzione portoghese, in lingua italiana, si rinvia a Portogallo, in E.Palici Di Suni Prat-F.Cassella-M.Comba (a cura di), Le costituzioni dei paesi dell'unione europea, Padova, 2001, 631ss.

2. J.Miranda, Portogallo, in E.Palici Di Suni Prat-F.Cassella-M.Comba (a cura di) Le costituzioni dei paesi dell'unione europea, Padova, 2001, 619.

3. In questo senso, G.Canotilho - V.Moreira, Constituiçao Anotada da Repubblica portuguesa, IV ed., Coimbra, 1997, 58.

4. In questo senso, Ibid., 59.

5. In questo senso, Ibid., 59.

6. In questo senso, Ibid., 63.

7. Lo Stato sociale deve essere visto come una direttiva costituzionale (Canotilho - Moreira, Ibid., 66), interpretativa e integrativa: una "sistematica non considerazione [di questa direttiva] può comportare inadempimento della Costituzione". Il principio dello Stato sociale è esplicato anche nell'art. 9, lettera b), dove, tra i compiti fondamentali dello Stato, è previsto quello di garantire i diritti e le libertà fondamentali e il rispetto dei principi dello stato democratico; alla lettera d) dello stesso articolo è prescritto l'impegno dello Stato a promuovere l'eguaglianza sostanziale dei cittadini (cfr. art. 3, n.2 Cost.it.).

8. In questo senso, Ibid., 67.

9. In questo senso, Ibid., 70.

10. Per approfondire la teoria del 'Garantismo penale' -nei tre significati di 'modello di diritto', 'teoria del diritto', 'filosofia della politica' - si rinvia a L.Ferrajoli, Diritto e ragione, Bari, 2002, 891 ss.

11. L.Ferrajoli, La pena in una società democratica, in M.Palma (a cura di) Il vaso di Pandora, Roma, 1997, 17 e 18.

12. L.Ferrajoli, Ibid., 18; per un analisi più approfondita delle concezioni di Stato 'Costituzionale' e 'democratico' si rinvia a L.Ferrajoli, Diritto e ragione..., cit., 898 ss.

13. F.Bricola ci ricorda che il problema principale delle garanzie non è quello della mera titolarità delle posizioni soggettive, quanto piuttosto quello della loro effettività. Per approfondire questo concetto si rinvia a F.Bricola, Introduzione a il carcere riformato, a cura diF.Bricola, Bologna, 1977, 9 ss., ora in F.Bricola, Scritti di diritto penale, vol.I, tomo II, Milano, 1997.

14. La quasi totale assenza della tutela giurisdizionale nell'esecuzione delle pene comporta un inadempimento costituzionale che ha ad oggetto (oltre al contenuto delle norme ex art. 3, 18, 30, n.5): la protezione dei diritti, libertà e garanzie (art. 24 e ss.) e il relativo regime di protezione (art. 18) il principio di legalità dell'amministrazione (art. 266), il diritto alla giustizia amministrativa (art. 268), la responsabilità dello Stato per i danni causati ai cittadini (art. 22), la riserva della funzione giurisdizionale dei tribunali (art. 205), la garanzia dell'accesso ai tribunali (art. 20), la riserva di legge in materia di restrizioni dei diritti, libertà e garanzie (art. 18, n.3), il diritto ad essere ascoltati in tutti i processi che determinano conseguenze nei confronti di diritti e interessi legittimi della persona (art. 269, n.3), incluso il diritto alla difesa nel processo sanzionatorio (art. 28, n.1, e 32, n.10), il diritto al ricorso (art. 32, n.1).

15. Un esempio di questa specie è costituito dalla mancata copertura dell'assicurazione sociale del ristretto che lavora alle dipendenze dell'amministrazione; a ciò si aggiunga che la retribuzione che gli spetta è di gran lunga inferiore a quella del lavoratore libero o del ristretto alle dipendenze di un ente diverso dall'amministrazione, o, ancora, al salario minimo nazionale (cfr.art. 59CRP).

16. Il punto di vista proposto è quello derivante da una comparazione a 'prima vista' tra le sentenze della Corte costituzionale italiana e il TC portoghese. In tempi di integrazione europea non è accettabile che l'esecuzione delle pene sia così differente di paese in paese. Non si vuole, con queste affermazione, 'elogiare' la vita all'interno degli istituti di pena italiani (no, di certo). Ma, almeno sulla carta, per quanto concerne la tutela giurisdizionale, la normativa italiana sembra da preferire. (Si ricordi però, che anche in Italia la tutela giurisdizionale non è piena; per rilievi critici al riguardo, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione, Torino, 2002, in particolare, 189 ss.).

La preoccupazione delle differenze tra i diversi ordinamenti europei non ha natura esclusivamente dottrinaria, ed è di interesse nazionale là dove si consideri l'applicazione del c.d. mandato d'arresto europeo, secondo il quale un cittadino può essere arrestato e ristretto nel territorio comunitario, per un periodo 'momentaneo' non trascurabile, mediante ordine di un'autorità di una nazione diversa da quella che effettuerà l'arresto e l'esecuzione (momentanea, ma ben retribuita..) della pena. Ciò comporta iniquità nell'esecuzione della pena che collidono, anzitutto, con la nostra Carta Fondamentale. Il mandato d'arresto europeo è un altro esempio delle conseguenze "incostituzionali" della concezione dello Stato come 'democrazia politica'. La CE., prima ancora di creare dei principi comuni nel settore giustizia, prima ancora di creare un proprio assetto costituzionale, ha, quindi, creato una norma dettagliata al fine dell'interesse sicurezza. Per approfondimenti sul tema si rinvia all'editoriale di M.Palma comparso sulla newsletter n.5 dell'associazione Antigone.

17. G.Polo, Un mondo di paura, editoriale del quotidiano Il Manifesto, 7 settembre 2004 (vedi ultino capitolo).

18. Non è questa la sede dove analizzare le proposte dei fautori della "democrazia costituzionale".

Forse, in via di eccessiva sintesi, sembra comunque opportuno rinviare, in particolare, alla proposta della riserva rafforzata di codice (vedi par.1.1.b.) e alla teoria del Garantismo (nei tre significati di 'modello di diritto', 'teoria del diritto', 'filosofia della politica') penale (L.Ferrajoli, Diritto e ragione..., cit., 891 ss.).

19. Art. 27, n.3 Cost. it; in maniera simile art. 25, n.2 Cost.spagnola.

20. Tra gli altri, il giudice del TC Fernanda Palma, Convegno "O futuro da prisao", Lisboa 13 Ottobre 2003, inedito; E.Maia Costa, Prisoes: a lei escrita e a lei na pratica em Portugal, in Antonio P. Dores (a cura di), Prisoes na Europa, Oeiras, 2003, 93 ss.

21. A ciò si aggiunga la previsione, già citata, ex art. 30, n.5: coloro ai quali sono applicate "misure restrittive della libertà mantengono la titolarità dei diritti fondamentali, salve, le limitazioni inerenti al tipo di condanna e alle esigenze proprie della rispettiva esecuzione"; la disposizione ex art. 18, n.3: le restrizioni nella libertà non possono comunque diminuire "l'estensione e la portata del contenuto essenziale delle previsioni costituzionali".

22. Sul piano comparativo, è opinabile che in Italia non esista una previsione specifica del reato di tortura, né sul piano costituzionale, né come legge ordinaria. Al contrario, e a dispetto degli impegni internazionali assunti (vedi par.3.2.e), ad oggi giace un progetto di legge per l'introduzione del reato di tortura che prevede la reiterazione come conditio sine qua non per configurare suddetto reato. Aldilà dei doverosi rilievi critici (si ricordi che il disegno è già stato 'incostituzionalmente' approvato da un ramo del Parlamento), si denuncia, fino alla noia, come la concezione di 'democrazia politica' da sola non possa creare garanzie contro l'arbitrio del potere pubblico. In questo caso, se il progetto dovesse divenire legge, ci troveremo 'sottoposti' ad una norma in vigore solo formalmente (votata da chi di competenza con le procedure previste nella Costituzione) ma invalida nella sostanza, che rende in effettivo, oltre il diritto internazionale convenzionale, anche la Costituzione, sia perché questa riconosce gli accordi internazionali validamente ratificati come norma dello Stato, sia perché essa stessa si basa sulla dignità dell'individuo - libero o ristretto - sia, infine, perché prescrive 'l'umanizzazione' della pena come principio cardine dell'esecuzione penale. In questo caso, come già precedentemente evidenziato, la riserva rafforzata di codice in materia penale (rectius, per la garanzia dei diritti fondamentali), avrebbe potuto arginare il rischio, o, quanto meno, avrebbe portato ad una più seria discussione intorno a un tema di siffatta rilevanza.

23. Per motivi di ordine sistematico, è opportuno 'citare' il contenuto di altri precetti costituzionali legati al concetto di "pena". L'art. 27 prevede che le limitazioni alla libertà personale, possono avvenire solo a seguito di una sentenza di condanna o in applicazione di misure di sicurezza. "La privazione della libertà deroga a questo principio, nei tempi e con le condizioni determinate dalla legge, nei seguenti casi: "arresto in flagranza; detenzione preventiva per crimini dolosi cui corrisponda una pena detentiva con limite massimo superiore a tre anni; permanenza illegale nello stato; detenzione disciplinare imposta ai militari; sottoposizione di un minore a misure di protezione in luogo adeguato su decisione del tribunale competente; mancata ottemperanza a comparire di fronte all'autorità giudiziaria competente; fermo di polizia; internamenti per decisione giudiziale). Tutte le persone private della libertà devono essere informate immediatamente, ed in forma comprensibile, delle ragioni della detenzione o dell'arresto e dei loro diritti. La privazione della libertà contro le previsioni della Costituzione e delle leggi, impone allo stato il dovere di indennizzare la vittima nei termini che la legge stabilisce. L'art. 28 disciplina la custodia cautelare: carattere eccezionale e residuale, controllo giurisdizionale entro 48ore; il giudice deve conoscere la motivazione e comunicarla al ristretto, interrogarlo e dargli la possibilità di difendersi. La decisione che confermi o disponga una misura cautelare deve essere comunicata subito a parenti o amici di fiducia indicati dal detenuto. Si passa quindi all'art. 29 inerente l'applicazione della legge penale: irretroattività della legge penale salvo il favor rei; ne bis in idem; revisione e indennizzo per errori giudiziari. È garantito l'habeas corpus (art. 31) contro l'abuso di potere, in conseguenza di arresto o detenzione illegale, da richiedere di fronte al tribunale competente.

L'art. 32 esplica le garanzie del processo penale (Cfr art. 111 Cost.it., art. 6 CEDU): diritto alla difesa, presunzione di innocenza fino alla sentenza di condanna; diritto ad essere giudicato nel più breve tempo possibile compatibilmente alla garanzia della difesa; il processo è accusatorio e si basa sul contraddittorio; sono nulle le prove ottenute mediante tortura, coazione, offesa dell'integrità fisica o morale, intromissione abusiva nella vita privata, nel domicilio, nella corrispondenza o nelle telecomunicazioni; nessuna causa può essere sottratta al tribunale la cui competenza sia fissata da una legge precedente.

24. M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., nota 16, 7.

25. F.C. Palazzo, Valori costituzionali e diritto penale, in Pizzorusso, Varano (a cura di), L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, I, Milano, 1985, 570, citato da M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., nota 16, 7.

26. Come ad es. la cura Ludovico (Bourges, Arancia Meccanica). Anche in Italia il principio di umanizzazione della pena deve considerarsi come limite della funzione rieducativa: quanto detto è confermato dal fatto che l'art. 27, n 3, rispetto all'originaria formulazione proposta dal Comitato di Redazione della Costituzione italiana, su proposta dell'on. A.Moro, ha posposto l'ordine dei due concetti. La notizia è riportata da M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., nota 10, 5.

27. A.Chiocchi, La pena impietosa. Luoghi, tempi e culture del carcere, in Quaderni di società e conflitto, 12, 1997, citato da M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., 7.

28. Opinabile, se non 'intollerabile', è l'ordine sistematico della legge penitenziaria portoghese, che, come visto, pospone il principio della 'umanizzazione' della pena (art. 3), a quello del reinserimento (art. 2, n.1) e della prevenzione (art. 2, n.2), in aperta collisione con la prospettiva umanista della Legge Fondamentale portoghese (art. 1,2CRP). Sul piano comparativo, si sottolinea come in Italia, almeno sulla carta, la legge ordinaria abbia recepito l'ordine assiologico della funzione della pena così come delineato dall'art. 27, n.3 della Costituzione, ossia, posponendo la funzione rieducativa al 'senso di umanità', fondamento assiologico invalicabile di ogni Costituzione moderna (cfr. art. 1 legge 354/75).

29. Vedi nota 25. In aggiunta, si ricordi che il Legislatore e l'Amministrazione sarebbero legittimati, formalmente, a considerare 'il reinserimento' come la 'giustificazione esterna' del sistema e, interpretando formalmente -ossia, ignorando il contenuto e i valori della Costituzione -la legge ordinaria, 'l'umanizzazione' come uno dei tanti altri principi sussidiari che assistono l'esecuzione delle pene (come ad es., prevenzione esterna, ordine e disciplina). Tale dato è confermato dal fatto, ancora più opinabile, che, al comma 2 dell'art. 2 decreto-lei 265/79 -quindi, prima dell'art. 3 che prevede 'l'umanizzazione' delle pene- si legge: "L'esecuzione delle misure privative della libertà serve anche alla difesa della società, prevenendo la pratica di altri fatti criminosi".

Per essere più corretti, quindi, da un interpretazione formale -ossia, ribadiamo, ignorando il contenuto e i valori della Costituzione -la dignità umana, sulla quale si fonda l'intero ordinamento portoghese, nel sistema totale (e non ordinamento interno, nel senso di Santi Romano) carcere detto principio è subordinato non solo al reinserimento, ma anche alla prevenzione.

Si ribadisce, il discorso qui proposto, non ha valenza formale, in quanto, isolamento, carcere duro, maltrattamenti sono aspetti comuni dei sistemi penali portoghese e italiano, ma, in Portogallo, addirittura, tali 'regimi' trovano giustificazione nei principi (non Costitutuzionali!) della legge, rectius, nel decreto-lei istitutivo del sistema totale penitenziario. Si attende un doveroso intervento del Tribunal Constitucional.

30. Non si sostiene che la recidiva sia dovuta esclusivamente all'invivibilità del carcere, e alla sua forza (contraddittoriamente) desocializzante; comunque la visone dello Stato di diritto con connotazione 'politica' più che costituzionale, porta a lasciare sullo sfondo la promozione di politiche sociali adeguate (sicurezza dei diritti) e a favorire politiche della sicurezza (diritto alla sicurezza) che rendono sovraffollate le carceri; in questo contesto, la funzione rieducativa incontra difficoltà strutturali nella sua attuazione. Tali fattori, innegabilmente, contribuiscono - o quanto meno, non favoriscono l'esatto contrario - alla reiterazione di atteggiamenti "devianti".

31. A.Baratta, La politica criminale e il diritto penale della Costituzione. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali, in M.Di Meglio (a cura di), La questione criminale nella società globale, Atti del Convegno Internazionale tenutosi a Napoli dal 10 al 12 Dicembre 1998, Napoli, 1999, 354.

32. A proposito dell'esecuzione penale, il rinvio a clausole generali, in particolare 'all'ordine, alla disciplina e alla sicurezza (interna ed esterna)', spesso e volentieri comporta ulteriori restrizioni nella libertà in aperta collisione con i principi costituzionali. Per il Portogallo, nel seguito della trattazione, si spera di riuscire a dimostrare quanto appena detto. Per il caso italiano, si pensi al regime ex art. 41 bis, n.2, alla disciplina della corrispondenza e dei trasferimenti. Per approfondimenti al riguardo, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., ivi giurisprudenza e riferimenti bibliografici.

33. In questo ultimo senso, J.Miranda, Manual de direito constitucional, tomo IV, Coimbra, 1993, 285.

34. G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao, 6 ed., Coimbra, 2002, 439.

35. Ibid., 448 ss.

36. La differenza qui proposta è tra norma costituzionale immediatamente restrittiva e previsione costituzionale di riserva di legge restrittiva. Non esiste, quindi, contrariamente a quello che succede in altre Costituzioni, nessun principio generale, espresso o implicito, di riserva di legge restrittiva applicabile a tutti i diritti fondamentali.

37. Per l'esplicazione del concetto 'Relazioni speciali di potere', per la dottrina italiana, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., 11 ss., ivi riferimenti bibliografici. In via di sintesi, può dirsi che, in dette relazioni, per ragioni attinenti alla necessità del perseguimento dei fini delle rispettive istituzioni, il rapporto stato (amministrazione)/cittadino è caratterizzato da un maggiore potere dell'amministrazione e dalla conseguente maggior soggezione del cittadino. In queste relazioni, l'esercizio dei diritti fondamentali del cittadino subisce una limitazione volontaria (Funzione pubblica), o involontaria (Carceri).

38. G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao..., cit., 464.

39. J.Novais, As restricoes aos direitos fundamentais nao espressamente autorizadas pela Constituiçao, Coimbra, 2003, 514.

40. Dottrina riferita da J.Novais, Ibid., 516.

41. G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao..., cit., 1259.

42. Ibid., 1264.

43. J.Novais, As restricoes..., cit., 532.

44. Pubblicata in Acòrdaos, 9 vol, 34.

45. Pubblicata in Acòrdaos, 43 vol., 173 ss.

46. Si parla di maggioranza, in quanto in molte di queste decisioni ci sono voti "vencidi", ossia contrari alla maggioranza. L'opinione riportata nel testo non è solo di chi scrive ma, soprattutto, degli autori Novais e Canotilho.

47. Viera de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituçao portuguesa, 2 ed., Coimbra, 2001, 290 ss.; J.Miranda, Manual de Direito Constitucional, 2 ed., Coimbra, tomo IV, 1993, 264 ss.

48. "Nessuno è soggetto [ a restrizioni dei diritti fondamentali] se non nei limiti stabiliti dalla legge al fine di promuovere il riconoscimento e il rispetto dei diritti e delle libertà degli altri e al fine di soddisfare le giuste esigenze della morale, dell'ordine pubblico, del benessere in una società democratica".

49. L'art. 16 è intitolato"Ambito e significato dei diritti fondamentali" e recita: "I diritti fondamentali contemplati nella Costituzione non escludono qualsiasi altro diritto previsto dalle leggi e dalle norme di diritto internazionale. Le previsioni costituzionali e legislative relative ai diritti fondamentali devono essere interretate e integrate in armonia con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo".

50. Il ricorso alla DUDU "Non dispensa l'interprete e chi applica il di diritto, dalla necessità di ricorrere, in primo luogo, alle regole ermeneutiche, all'ordine costituzionale dei diritti fondamentali; la Dichiarazione non assume natura di diritto costituzionale, visto che la Costituzione non effettua qui una recezione della Dichiarazione in quanto tale, ma rinvia a quella come parametro esteriore. Se alcuni dei principi consacrati in questa Dichiarazione saranno anche norme di diritto internazionale (consuetudinario o convenzionale), intanto saranno queste norme che vigeranno nell'ordine interno portoghese, ai sensi dell'art. 8CRP, come vero diritto. [...] Allorquando la Dichiarazione non viga nell'ordine giuridico portoghese come diritto internazionale, essa si pone come principio d'interpretazione costituzionale in materia di diritti fondamentali: principio di interpretazione in conformità con la Dichiarazione Universale." Quando l'interpretazione costituzionale interna su diritti fondamentali è controversa, deve darsi preferenza a quella conforme alla Dichiarazione; "nella concretizzazione di concetti costituzionali relativamente indeterminati riferiti ai diritti fondamentali, deve farsi prefernza al significato della Dichiarazione, salvo che questo significato sia contro Costituzione. [...] Suscita dubbi la questione di sapere se l'interpretazione conforme alla DUDU deve prevalere anche quando questa conduca ad una soluzione meno favorevole ai diritti fondamentali di quella 'endogena' della Costituzione. La risposta costituzionalmente più adeguata è nel senso negativo." (G.Canotilho - V.Moreira, Constituiçao da Repubblica portuguesa anotada, Coimbra, 1997, 138 e 139).

51. Ibid., 139.

52. J.Novais, As restricoes..., cit., 522.

53. L'espressione è di Gomes Canotilho (vedi sopra) ed è utilizzata nel commento dell'art. 18CRP; è ripresa da Novais per commentare l'art. 29, n.2 della DUDU.

54. Letteralmente, "caricaturali", G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao..., cit., 1265.

55. Pubblicata nel Diario de Repubblica, II, 24/3/84.

56. Per l'analisi dell'Istituto del difensore civico per la tutela dei soggetti ristretti nella libertà, nei diversi paesi della C.E., si rinvia a P.Gonnella, L'Ombudsman per i diritti dei detenuti, in A Cogliano (a cura di), Diritti in carcere, Roma, 2000, 35 ss.

57. In questo senso, G.Canotilho - V.Moreira, Constituicao...anotada, cit., 171.

58. Ibid., 172.

59. Art. 20, 38 lei 9/91.

60. art. 21, n.1 lei 9/91.

61. Art. 23, n.1 lei 9/91.

62. Art. 35, n.2 lei 9/91.

63. In questo senso, Ibid., 173.

64. In Portogallo il Provedor svolge le proprie funzioni a favore dei soggetti ristretti negli istituti sopra menzionati, con esclusione dei ristretti in Centri di permanenza temporanea (!).

Parte della dottrina italiana, (F.Della Casa, intervento al Convegno "Tra custodi e custoditi"del 5/11/02, consultabile partendo dal sito A buon diritto), sostiene, oltre l'utilità di istituire il Difensore civico a garanzia dei cittadini ristretti nei luoghi sopra menzionati, di "estendere il raggio d'azione del difensore civico ai soggetti che stanno fruendo di una misura alternativa o che sono sottoposti alla libertà vigilata. Si tratta infatti di soggetti che, godendo di una libertà attenuata e sub condicione, si trovano, a loro volta, in una situazione di particolare fragilità nei confronti degli apparati che vigilano sulla corretta esecuzione di tali misure." Sul piano comparativo, si tenga presente che un potere del genere è attribuito all'Ombudsman inglese. Al contrario, nelle proposte di legge italiana sopra menzionate, manca tale previsione.

65. Nella XIII legislatura, si vedano le proposte di legge dell'On. Salvato ed altri (Atto Senato 3744), e dell'On. Pisapia (Atto Camera 5509). Nella XIV legislatura si vedano le proposte di legge dell'On. Pisapia (Atto Camera 411), dell'On. Mazzoni (Atto Camera 3229) e dell'On. Finocchiaro (Atto Camera 3344). Per un commento alla proposta n.411 si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione, Torino, 2002, 233 ss.

Si ricordi inoltre che, grazie all'impegno civico di alcune associazioni, comitati cittadini e di singoli uomini del diritto e della politica, ad oggi sono stati istituiti garanti dei ristretti 'locali' nella regione Lazio, e nei comuni di Roma, Firenze e Torino. Progetti e proposte per l'istituzione del Garante sono inoltre presenti in diversi parti del paese, da Bari a Milano.

Per l'aggiornamento e per una più pregnante analisi di queste notizie, si consiglia di consultare i seguenti siti: Associazione Antigone, A buon diritto, Ristretti.

Si ricordi, ancora, che la mancanza di un Garante dei ristretti in Italia è stata denunciata, a più riprese, dal CPT e dal CAT che hanno raccomandato al governo italiano di sopperire a tale lacuna contraria ad accordi internazionali ratificati (in pompa magna) dai vari governi italiani (in ultimo, nel 2002, il Protocollo addizionale della Convenzione CAT che prevede proprio l'istituzione di garanti nazionali indipendenti per la tutela dei diritti e degli interessi dei ristretti.

66. Art. 6 Atto C.411; Art. 6 Atto C. 3344.

67. F.Della Casa, intervento al Convegno "Tra custodi e custoditi"del 5/11/02, cit.

La sentenza della Corte Costituzionale citata, la 26/1999, dichiara l'incostituzionalità per omissione degli artt. 35 e 69 O.P. nella parte in cui tali disposizioni non prevedono una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti del detenuto. Tuttavia, avendo la Corte adottato una sentenza additiva di principio, e continuando a persistere il silenzio del legislatore in merito, la tutela giurisdizionale dei diritti del ristretto in carcere continua ad essere limitata alle ipotesi previste dagli artt. 14 ter, 41 bis, n.2, 30 bis e ter, 53 bis, 69, n.6O.P., e resta in vita il procedimento -non giurisdizionale - de plano sui reclami 'generici' ex art. 35. Per approfondimenti sulla sentenza sopra menzionata, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., 189 ss., ivi riferimenti bibliografici.

68. F.Della Casa, intervento al Convegno "Tra custodi e custoditi"del 5/11/02, cit.

69. M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., 202.

70. Per approfondire questo tema si rinvia a Ibid., 206 ss., ivi riferimenti bibliografici.

71. F.Bricola ci ricorda che il problema principale delle garanzie non è quello della mera titolarità delle posizioni soggettive, quanto piuttosto quello della loro effettività. Per approfondire questo concetto si rinvia a F.Bricola, Introduzione a il carcere riformato, a cura di F.Bricola, Bologna, 1977, 9 ss., ora in F.Bricola, Scritti di diritto penale, vol.I, tomo II, Milano, 1997.

72. A proposito della DUDU, si ricordi che il contenuto, già menzionato, dell'art. 16, CRP (intitolato "Ambito e significato dei diritti fondamentali"): "I diritti fondamentali contemplati nella Costituzione non escludono qualsiasi altro diritto previsto dalle leggi e dalle norme di diritto internazionale. Le previsioni costituzionali e legislative relative ai diritti fondamentali devono essere interretate e integrate in armonia con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo.

73. 'Ai fini della presente Convenzione, il termine «tortura» designa qualsiasi atto con il quale sono inflitti ad una persona dolore o sofferenze acute, fisiche o psichiche, segnatamente al fine di ottenere da questa o da una terza persona informazioni o confessioni, di punirla per un atto che ella o una terza persona ha commesso o è sospettata di aver commesso, di intimidirla od esercitare pressioni su di lei o di intimidire od esercitare pressioni su una terza persona, o per qualunque altro motivo basato su una qualsiasi forma di discriminazione, qualora tale dolore o tali sofferenze siano inflitti da un funzionario pubblico o da qualsiasi altra persona che agisca a titolo ufficiale, o sotto sua istigazione, oppure con il suo consenso espresso o tacito. Tale termine non si estende al dolore o alle sofferenze derivanti unicamente da sanzioni legittime, ad esse inerenti o da esse provocate. Il presente articolo lascia impregiudicato ogni strumento internazionale ed ogni legge nazionale che contiene o può contenere disposizioni di portata più ampia'.

74. Sul piano comparativo, opinabile è l'assenza di una previsione specifica del reato di tortura nell'ordinamento giuridico italiano, sia sul piano costituzionale, sia su quello ordinario. Al contrario, (e a dispetto degli impegni internazionali sopra menzionati - oltre che delle specifiche raccomandazioni che al riguardo la Commissione del CAT ha sollevato in tutte le 'osservazioni finali' inerenti la verifica dell'attuazione della Convenzione), ad oggi giace un progetto di legge per la introduzione del reato di tortura che prevede la reiterazione come conditio sine qua non per configurare suddetto reato. Aldilà dei doverosi rilievi critici da sollevare al riguardo -'aggravati' dall'approvazione incostituzionale di siffatta proposta da parte di un ramo del Parlamento -, si denuncia, fino alla noia, come la concezione di 'democrazia politica' da sola non possa creare garanzie contro l'arbitrio del ('momentaneo') potere pubblico. In questo caso, se il progetto dovesse divenire legge, ci troveremo 'sottoposti' (o sudditi?) ad una norma in vigore solo formalmente (votata da chi di competenza con le procedure previste nella Costituzione -c.d. 'principio democratico') ma invalida nella sostanza, che rende in effettivo, oltre il diritto internazionale convenzionale, anche la Costituzione, sia perché questa riconosce gli accordi internazionali validamente ratificati come norma dello Stato, sia perché essa stessa si basa sulla dignità dell'individuo - libero o ristretto -, sia, infine, perché prescrive 'l'umanizzazione' della pena come principio cardine dell'esecuzione penale. In questo caso, come già precedentemente evidenziato, la riserva rafforzata di codice in materia penale (rectius, per la garanzia e la sicurezza degli interessi basici universali), avrebbe potuto arginare il rischio, o, quanto meno, avrebbe portato ad una più seria discussione intorno ad un tema di siffatta rilevanza. Per una lucida analisi di questo tema, si rinvia a M.Palma, La tortura "rattoppata", consultabile partendo dal sito della Chiesa evangelica valdese; M.Bartocci, Per una volta si può torturare, pubblicato sul quotidiano Il Manifesto del 23/4/2004.

75. 'Nessuna circostanza eccezionale, qualunque essa sia, si tratti di stato di guerra o di minaccia di guerra, d'instabilità politica interna o di qualsiasi altro stato eccezionale, può essere invocata in giustificazione della tortura'.

76. 'Ogni Stato Parte provvede affinché nessuna dichiarazione di cui sia stabilito che è stata ottenuta con la tortura possa essere invocata come elemento di prova in un procedimento, se non contro la persona accusata di tortura al fine di stabilire che una dichiarazione è stata fatta'.

77. 'Ogni Stato Parte prende provvedimenti legislativi, amministrativi, giudiziari ed altri provvedimenti efficaci per impedire che atti di tortura siano compiuti in un territorio sotto la sua giurisdizione'.

78. 'Decreto-lei' 48/95 del 15 Marzo del 1995, entrato in vigore il I ottobre dello stesso anno.

79. 'Summary record of the public part of the 167th meeting held at the Palais des Nations, Geneva, on Tuesday, 16 November 1993, at 3 p.m.

80. Abbiamo visto che l'introduzione del reato di tortura nella legislazione ordinaria risale al 1995; il primo rapporto del Comitato qui analizzato risale al 1993. In quel momento vigeva il CP del'82, il quale, in maniera simile all'attuale codice italiano, prevedeva reati come 'lesioni aggravate', 'abuso d'ufficio' etc.; il 'contenuto' del reato di tortura era allora ricavato dall'art. 1 Cat, recepito ex art. 8, n.2 CRP, e dall'art. 5 DUDU, recepito ex art. 16, n.2 CRP (vedi sopra).

81. 'Ogni Stato Parte esercita una sorveglianza sistematica sulle norme, direttive, metodi e pratiche d'interrogatorio e sulle disposizioni concernenti la custodia e il trattamento delle persone arrestate, detenute o imprigionate in qualunque maniera in qualsiasi territorio sotto la sua giurisdizione, al fine di evitare qualsiasi caso di tortura.' Sul piano comparativo, consultando i 'summary record' della Commissione CAT riguardanti lo Stato italiano, si nota che le costanti raccomandazioni del Comitato invitano solennemente lo Stato italiano ad introdurre il reato di tortura nel proprio ordinamento, in ossequio al dettato dell'art. 2 della Convenzione (vedi nota suvvessiva).

82. 'Ogni Stato Parte prende provvedimenti legislativi, amministrativi, giudiziari ed altri provvedimenti efficaci per impedire che atti di tortura siano compiuti in un territorio sotto la sua giurisdizione. Nessuna circostanza eccezionale, qualunque essa sia, si tratti di stato di guerra o di minaccia di guerra, d'instabilità politica interna o di qualsiasi altro stato eccezionale, può essere invocata in giustificazione della tortura. L'ordine di un superiore o di un'autorità pubblica non può essere invocato in giustificazione della tortura'.

83. Discorso analogo vale per la Spagna.

84. A ciò si aggiunga il fatto che l'inadempimento portoghese dell'art. 2, n.1 della Convenzione, fosse di minore gravità di quello italiano, grazie alla previsione costituzionale, senza equivalenti in Italia, del reato di tortura ex art. 25, n.2 CRP!

85. SUMMARY RECORD OF THE PUBLIC PART* OF THE 308th MEETING, Held at the Palais des Nations, Geneva, on Friday, 14 November 1997.

86. L'IGAI (letteralmente, 'ispettorato generale dell'amministrazione interna'), istituito dal decreto legge 227/95 dell'11 settembre 1995, è una Autorità preposta al monitoraggio e alla supervisione della legalità delle attività delle forze di polizia. La sua funzione principale è rappresentata dalla protezione dei diritti dei cittadini eventualmente offesi da atti delle forze dell'ordine; riceve, infatti, le denunce dei cittadini riguardanti, principalmente, eccesso di potere o abuso d'ufficio delle forze di polizia, ed ha il potere dovere di iniziare le necessarie indagini e di avviare le eventuali procedure disciplinari.

87. 'Ogni Stato Parte provvede affinché qualsiasi atto di tortura costituisca un reato a tenore del suo diritto penale. Lo stesso vale per il tentativo di praticare la tortura o per qualunque complicità o partecipazione all'atto di tortura. In ogni Stato Parte tali reati vanno resi passibili di pene adeguate che ne prendano in considerazione la gravità'.

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