ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Conclusioni

Cosimo Di Bari, 2003

La legge 149/2001, riformando la disciplina nazionale sull'adozione, ha attribuito preminenza assoluta al diritto del minore di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia. Tale diritto assurge così a principio generale cui tutta la materia s'ispira e diventa elemento imprescindibile nell'applicazione della legge da parte dei giudici e nel perseguimento del superiore interesse del minore.

Quest'importante introduzione, anche se la legge 149/2001, di fatto, non ha modificato la definizione di stato di abbandono, inevitabilmente determina un cambiamento, peraltro preceduto dall'interpretazione giurisprudenziale, nell'approccio, nell'indagine e nel giudizio della "situazione abbandonica". L'avere omesso la definizione di abbandono in ipotesi specifiche è stata considerata, da parte della dottrina prevalente, un'intuizione salutare e opportuna in quanto la molteplicità delle situazioni e, soprattutto, delle forme di tutela del minore non possono rinchiudersi in formule prestabilite. Si può affermare dunque che, ai fini della dichiarazione di adottabilità, la situazione di abbandono si accerta, in ogni modo, con esclusione della sola ipotesi di forza maggiore temporanea, e con riferimento al giusto apprezzamento dell'interesse del minore ad una soluzione rispettosa delle esigenze di sano sviluppo e di inserimento adeguato nella società.

Correnti di pensiero minoritarie sostengono l'intangibilità dei vincoli di sangue e il recupero della famiglia di origine ad ogni costo, ma esse sono smentite sia dalla giurisprudenza, sia dalla stessa legge riformulata. I diritti dei genitori nei confronti del figlio, infatti, svaniscono se i doveri, ai quali quei diritti sono subordinati, non sono adempiuti. Al fine della dichiarazione dello stato di adottabilità, l'art. 8, primo comma, della legge n. 184/83, anche nella nuova formulazione, non muta all'essenziale principio che essa non ha carattere di sanzione per i genitori. Quella dichiarazione è diretta in via principale a tutelare l'interesse del minore. È vero che per lui il migliore ambiente di sviluppo e di crescita resta, almeno tendenzialmente, quello della famiglia di sangue, ma la difesa acritica di quest'ultima dovrebbe, allora, portare a ritenere impraticabile lo stesso istituto dell'adozione legittimante, con la quale si troncano di netto i rapporti con la famiglia di origine. L'introduzione di quella particolare forma di tutela, sin dal 1967, è stata, invece, elemento caratterizzante nel campo della tutela dei minori.

La lesione dei diritti della famiglia di origine è soltanto una conseguenza indiretta e non c'è alcuna violazione dei diritti inviolabili dell'uomo, come quella al nome, alla propria individualità e alla propria origine. Questi diritti cedono di fronte al diritto inviolabile del minore a crescere come persona in un ambiente idoneo.

In ogni caso i disagi, anche considerevoli, nella vita del nucleo familiare, le mancanze e le crisi di crescita del minore in tale situazione familiare non importano, da soli, la sussistenza di un abbandono morale del minore, che giustifichi la dichiarazione di adottabilità. La definizione dell'abbandono, contenuta nell'art. 8 della legge n. 184/83, come si è detto nel primo capitolo, implica che le condizioni familiari abbiano prodotto, sullo sviluppo psichico e fisico del minore, conseguenze se non uguali almeno assimilabili a quelle della derilizione. Deve ricorrere una vera e propria privazione di assistenza morale e materiale e dunque la mancanza di quelle cure materiali minime e di quell'attenzione ai suoi bisogni, senza le quali lo sviluppo del minore sarà compromesso.

Nel procedimento per la dichiarazione di adottabilità la sussistenza dello stato di abbandono si accerta non con la somma o l'elenco delle singole, specifiche o rilevanti prove, materiali e affettive, manifestate nel singolo caso. Ciò che è necessario è una valutazione totale e, al tempo stesso, unitaria, di quello che in favore del minore stesso genitori e parenti hanno concretamente fatto per rendere effettivo il soddisfacimento del suo diritto all'educazione. Questo concetto s'intende come diritto ad avere rapporti affettivi, pedagogici, di assistenza e psicologici, personali e diretti a soddisfare il fondamentale bisogno di sicurezza affettiva del bambino e dell'adolescente. Quei rapporti devono stimolare il processo di progressiva maturazione della personalità minorile. Tutto ciò è necessario per consentirgli di raggiungere, con gradualità, quell'autonomia di vita e di giudizio, che lo porterà ad essere un adulto responsabile e ben inserito nella vita familiare e sociale. L'adeguatezza o no, dei genitori e degli altri parenti tenuti a provvedere, dovrà valutarsi non solo con criteri meramente oggettivi, ma soprattutto con riferimento alle vicende reali del minore.

La dichiarazione di adottabilità è, dunque, la naturale conseguenza prevista ex lege, all'accertamento dello stato di abbandono; tuttavia l'adozione non è l'unica soluzione possibile per ovviare ad una situazione di disagio familiare e di abbandono minorile. L'istituto dell'affidamento, disciplinato in maniera moderna nel 1983 e modificato dalla legge n. 149/2001, vede, infatti, come presupposto per la sua applicazione la "temporanea privazione di un ambiente familiare idoneo" (1), cioè una privazione di assistenza materiale e morale dovuta a causa di forza maggiore e di carattere transitorio. Ciò che può verificarsi è anche una mancanza di assistenza non totale, ma soltanto parziale; come, ad esempio, alcune delle ipotesi indicate dall'art. 403 del codice civile: abbandono soltanto materiale o soltanto morale, allevamento in locali insalubri o pericolosi, incapacità educativa dovuta a negligenza, immoralità o ignoranza. Tutte queste situazioni, comunque, dovrebbero essere temporanee perché si possa disporre l'affidamento.

Ma che dire nel caso che vi sia una soltanto parziale privazione di assistenza, non tale da giustificare la pronuncia di adozione, ma non temporanea e cioè probabilmente irreversibile e che quindi escluderebbe l'affidamento familiare o parafamiliare? Si tratta di una situazione tutt'altro che teorica e che assai frequentemente si verifica nella prassi giudiziaria e amministrativa (2). L'unica disposizione cui si fa riferimento in tal caso è l'art. 333 del codice civile: in caso di comportamento pregiudizievole, il giudice adotta i provvedimenti convenienti. Apparentemente comportamento pregiudizievole lascerebbe intendere la sussistenza di un comportamento colpevole del genitore, ma la giurisprudenza è da sempre tesa ad ampliare l'ambito dell'art. 333: non comportamento colpevole, ma oggettivamente pregiudizievole, addirittura situazione comunque pregiudizievole al minore indipendentemente da qualsiasi comportamento del genitore (3).

Il contenuto dei provvedimenti può essere il più vario: imposizione di un rapporto con il servizio sociale, prescrizioni, limitazioni all'esercizio della potestà fino all'allontanamento, in ipotesi di particolare gravità, dalla casa familiare, magari disponendosi l'affidamento. Ma in tal caso non si tratterrebbe più di un servizio, come inteso dalla legge n. 149/2001, offerto dall'amministrazione alla famiglia di origine, in vista di un recupero della pienezza delle sue funzioni; ma di un provvedimento limitativo della potestà a seguito della constatazione di una difficoltà non temporanea: disposto quindi e totalmente controllato dall'autorità giudiziaria.

È questo un discorso, nell'ambito del mio studio, che assume la sua importanza al momento in cui si deve prendere in considerazione le problematiche relative al minore straniero abbandonato e in particolare al non accompagnato, emerse nel secondo capitolo.

Secondo quanto riferitomi dal Dott. Piero Tony, Presidente del Tribunale per i Minorenni di Firenze, il minore straniero non accompagnato è un minore in stato di abbandono in quanto privo di figure parentali valide e legittimate ad occuparsene ed a rappresentarlo o, in ogni caso, temporaneamente privo di ambiente familiare adeguato ed idoneo. E non vi sono dubbi che, nei confronti del minore straniero non accompagnato, debba essere garantita la medesima protezione e forme di tutela che sono previste per il minore di nazionalità italiana.

Ma il problema, come si è visto, sta nel conciliare la disciplina sancita dalla legge n. 149/2001 sul diritto del minore ad una famiglia con la normativa nazionale in materia di immigrazione del Decreto Legislativo 286/98, recentemente modificato dalla legge n. 189/2002.

Il Testo unico n. 286/98, come modificato dal Dlgs. n. 113/99, attribuisce al Comitato per i minori stranieri la competenza ad adottare il provvedimento di rimpatrio per i non accompagnati, limitando l'intervento dell'autorità giudiziaria al rilascio di un nulla-osta nel caso che vi sia un procedimento giurisdizionale in corso. La competenza a decidere sull'interesse del minore a restare in Italia o ad essere rimpatriato sembra dunque essere attribuita unicamente al Comitato per i minori stranieri.

Il conflitto sorge nel momento in cui si prende in considerazione le seguenti norme: l'art. 37-bis della legge sull'adozione, che afferma la competenza del Tribunale per i minorenni per il minore straniero che si trova in Italia "in situazione di abbandono"; e l'art. 33 del Testo Unico sull'immigrazione che, invece, attribuisce al Comitato per i minori stranieri il potere di decidere fra accoglienza e rimpatrio per "i minori non accompagnati". "Minori stranieri non accompagnati" e "minori stranieri in situazione di abbandono" sono definizioni provenienti da due diverse leggi, entrambe del 1998, ma in realtà attribuibili alla medesima categoria di soggetti.

Tali definizioni sono le due facce della stessa medaglia, non si possono conciliare: esse sono state concepite in testi legislativi che hanno l'obiettivo di risolvere problemi diversi. La legge sull'adozione mira alla tutela del diritto del minore a vivere nell'ambito della propria famiglia e quando essa non esista o, non sia presente, deve prevalere il diritto del minore a crescere in un ambiente familiare idoneo e si provvederà allora alla dichiarazione di adottabilità del minore, con conseguente adozione o all'affidamento. Il testo legislativo sull'immigrazione, relativamente alle disposizioni che riguardano i minorenni, è teso invece a disciplinare, la crescita e lo sviluppo di un fenomeno, quello dell'immigrazione clandestina di minorenni, relativamente nuovo e recente.

Tuttavia la definizione di stato di abbandono, a mio giudizio, ha un'accezione più ampia, tale da ricomprendere in essa l'intera categoria dei minori stranieri che si trovano in Italia e che sono "privi dell'assistenza e rappresentanza dei genitori o di altri adulti" per loro "legalmente responsabili". In questo modo la competenza del Tribunale per i Minorenni sarebbe indiscutibile e in virtù dell'art. 37-bis della legge n. 184/83 e nell'interesse del minore dovrebbero essere applicati tutti gli istituti di tutela disciplinati per il minore italiano, dall'affidamento alla dichiarazione di adottabilità, direttamente dall'autorità giudiziaria. Questo sta a significare che si attribuisce priorità assoluta all'accoglimento del minore, come stabilito dall'art. 33 della legge n. 184/83, e solo in via sussidiaria, dopo che il giudice ha dichiarato l'insussistenza dello stato di abbandono, provvedere col procedimento amministrativo disciplinato dal Regolamento del Comitato per i minorenni al rimpatrio assistito. L'insussistenza dello stato di abbandono nel caso di un minore non accompagnato potrà così essere determinata solo nei seguenti casi:

Inoltre, se si afferma la priorità del superiore interesse del minore (4) ne consegue che ogni considerazione in merito al controllo dell'immigrazione clandestina dovrà essere secondaria rispetto alla valutazione dell'interesse del minore.

È proprio in attuazione di questo principio, che il Testo unico n. 286/98 vieta in generale l'espulsione del minore, provvedimento che si fonda sulla violazione delle norme sull'ingresso e il soggiorno degli stranieri e quindi sull'"interesse" dello Stato, e prevede invece il rimpatrio assistito, provvedimento che si fonda sull'interesse del minore.

Come abbiamo già visto sia il diritto internazionale, attraverso la Convenzione di New York, e la legislazione nazionale vigente sono tese a privilegiare l'interesse del minore, il suo diritto di protezione, il suo diritto a vivere nella famiglia di origine o, qualora questa risulti inidonea, in un ambiente familiare sostitutivo.

La Convenzione di New York sancisce anche il diritto del minore a mantenere la propria identità nazionale (5) e impone che si tenga conto dell'origine etnica, religiosa, culturale e linguistica nel disporre provvedimenti di protezione ove il minore si trovi privo di un ambiente familiare idoneo (6). Tali riferimenti, tuttavia, non implicano che il minore debba trovarsi nel paese d'origine, ma che lo Stato in cui il minore si trova si adoperi affinché il minore possa mantenere la propria identità nazionale, religiosa, culturale, linguistica.

Protezione del minore quindi, tutela del suo superiore interesse, secondo quanto stabilito sia dal diritto internazionale, sia dalle leggi del nostro ordinamento. Ma se il Comitato per i minori stranieri è organo che non funziona, praticamente paralizzato dall'inattesa mole delle segnalazioni che, dal momento della sua istituzione, sono arrivate da tutta Italia; ne consegue che amministrazioni locali e Tribunali minorili rimangono da soli ad affrontare un problema sociale in continua crescita con i mezzi di cui dispongono e naturalmente alternativi al rimpatrio assistito.

È esattamente quello che avviene a Firenze, dove i servizi sociali hanno progressivamente perso ogni fiducia nell'operato del Comitato e provvedono, con notevole sforzo finanziario, a fornire assistenza e accoglienza ai minori stranieri non accompagnati; e dove il Tribunale per i Minorenni, anche in contrasto con le autorità di pubblica sicurezza, continua a disporre affidamenti ex artt. 2 e 4 della legge n. 184/1983, in modo che, al compimento della maggiore età questi soggetti ottengano la conversione del loro permesso di soggiorno per minore età in un permesso per motivi di studio o di lavoro.

Così gli assistenti sociali della Direzione di Sicurezza Sociale continuano sì ad effettuare la segnalazione del minore e ad inviare le relazioni al Comitato, ma si tratta per lo più, oramai, di atti puramente formali. L'impegno maggiore è tutto diretto nella duplice ricerca: da un lato, della soluzione immediata al caso concreto, che sia l'individuazione di un parente adulto disponibile alla tutela, preferibilmente, o che sia la collocazione presso una comunità residenziale e la predisposizione di un valido piano di inserimento sociale e di formazione professionale per il minore; dall'altro, nel tentativo di cercare a monte una soluzione del problema, di intraprendere tutta una serie di contatti, presso i paesi di provenienza, con i servizi sociali del posto al fine di prevenire il fenomeno emigratorio.

Il Tribunale per i Minorenni di Firenze, sotto la guida del Presidente Piero Tony, ha mantenuto in questi anni, dalla promulgazione della legge n. 40/1998 sull'immigrazione, una linea assolutamente coerente. Nel rispetto della legge e della sua imparzialità è rimasto fedele ai suoi compiti di tutela del minore, qualunque sia la sua nazionalità. Il provvedimento di affidamento, familiare quando ve ne sia la possibilità o a comunità educative negli altri casi, è l'unica soluzione possibile per il minore in età adolescenziale che verte in stato di abbandono, sia esso italiano o proveniente da un paese diverso.

Note

1. Art. 2, comma 1, legge 4 maggio 1983, n. 184.

2. Dogliotti, M., L'affidamento familiare, in "Questioni e documenti", n. 24, 2002.

3. Cass. 8 maggio 1980, n. 3035, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1980; Cass. 8 febbraio 1994, n. 1265, in "Juris data".

4. Art. 28, comma 3 del Testo unico 25 luglio 1998, n. 286.

5. Art. 7.

6. Art. 20, comma 3.