ADIR - L'altro diritto

ISSN 1827-0565

Capitolo V
Gli accertamenti necessari: maturità ed età (1)

Laura Basilio, 2002

Imbracciò il fucile e in libertà assoluta lo uccise.
Poi seppe dalla perizia che non era libero né di intendere né di volere. Pontiggia

1. L'accertamento della "maturità"

Alla mancanza di accordo sul concetto di maturità si accompagna anche l'incertezza circa i metodi cui attenersi per il suo accertamento.

Unico dato sicuro è che l'accertamento sullo stato di maturità è, come abbiamo detto, compito inderogabile del giudice, che va svolto d'ufficio anche indipendentemente dagli impulsi di parte.

Per quanto riguarda le possibili modalità di svolgimento di tale accertamento e gli elementi di prova che devono essere presi in considerazione nella decisione sull'imputabilità, possiamo distinguere due filoni giurisprudenziali, che seguono due serie di massime della Cassazione, l'una in contrasto con l'altra. Secondo il primo filone, che può essere definito «riduttivo», il convincimento del giudice può essere preso sulla base delle generiche risultanze processuali acquisite nel corso dell'istruttoria. Infatti, sebbene «ai fini dell'accertamento della capacità di intendere e di volere del minore infradiciottenne, non può prescindersi dalle speciali ricerche sui precedenti personali e familiari dell'imputato sotto l'aspetto fisico, psichico, morale ed ambientale», il giudice «può supplire alla richiesta delle informazioni relative, ricorrendo alla propria specifica preparazione professionale, con la diretta osservazione della personalità dell'imputato e con lo studio del suo comportamento, contemporaneo o successivo al fatto, e della gestione della difesa attuata nel corso del processo, sicché, in presenza di siffatta acquisizione degli elementi necessari per la valutazione, le "speciali indagini" non costituiscono un obbligo vincolante per la legittimità del giudizio sull'imputabilità». (2) L'altro filone, invece, ritiene necessario un maggior rigore nell'accertamento della maturità, per cui il giudice nella sua indagine dovrebbe seguire alcuni principi ritenuti inderogabili. Se infatti è vero che le speciali ricerche, prescritte dalla legge per l'accertamento dell'imputabilità del minore, non devono essere necessariamente demandate a dei tecnici, ciò non toglie che debbano tuttavia «consistere in serie ed accurate indagini sulla personalità, non essendo quindi sufficienti gli elementi che il giudice può raccogliere durante l'interrogatorio dell'imputato e l'escussione dei testi, né quelli che sono genericamente riferiti dall'autorità di pubblica sicurezza o risultano dalla scheda statistica». (3)

La legge, pur prevedendo, nell'ambito dei richiesti «accertamenti sulla personalità del minore», la possibilità, per il pubblico ministero e per il giudice, di «sentire il parere di esperti», non sembra imporre, però, il ricorso al loro aiuto. E il fatto che il diritto minorile abbia previsto la presenza, accanto al giudice togato, di una componente laica, esperta nelle scienze umane, fa pensare che si siano volute porre le condizioni ottimali per permettere al collegio giudicante di operare la valutazione dell'imputato con strumenti cognitivi propri. La scelta del giudice se, per la pronuncia sull'imputabilità, avvalersi dell'ausilio di altre persone oppure procedere in modo autonomo, sembra essere, quindi, del tutto libera. Il giudice si trova così a poter scegliere tra una vasta gamma di possibilità, che va dall'osservazione psicologica alla perizia psichiatrica, dai riscontri delle relazioni sociali - prevalentemente attestate sul dato di realtà - alla misurazione a colpo d'occhio praticata in udienza dal giudice (talora come unico rilievo diagnostico volto ad adempiere il prescritto accertamento sull'imputabilità). Però, il D.P.R. 448/88, introducendo la possibilità di ricorrere - nel corso delle indagini come nel giudizio - a nuove misure che richiedono, per la loro concessione, una preventiva indagine sulla soggettività del minore, ha di fatto incrementato il ricorso all'inchiesta personalogica, che viene utilizzata anche per la pronuncia circa l'imputabilità. Quindi il giudice, anche laddove decida di non ricorrere all'opera di specialisti, ha comunque a disposizione elementi di conoscenza più precisi di quelli che avrebbe potuto ricavare dal semplice colpo d'occhio. E questo sembra un notevole passo avanti se si pensa che lo strumento maggiormente utilizzato, come fonte di conoscenza sulla soggettività del minore e come base, quindi, della pronuncia di immaturità, era rappresentato, prima che la riforma processuale ne dismetesse l'uso, dalla scheda-notizie che veniva compilata dalla Questura per ogni minore denunciato.

Ancora una volta siamo in presenza di una discrezionalità non priva di conseguenze per il minore imputato, dato che c'è chi sostiene che un giudizio basato su delle valutazioni tecniche sia solitamente più benevolo di quello guidato dalla sola ricostruzione operata dal giudice.

Il potere che ha il magistrato in questo che potrebbe essere definito una sorta di limbo della maturità è praticamente illimitato: egli decide caso per caso il significato e il valore delle azioni penalmente rilevanti di un individuo, nel contesto della propria personalità. In nessun altro caso, al di fuori di quello della malattia mentale, una persona ha su un'altra altrettanto potere istituzionalmente riconosciuto, al punto da attribuire o destituire di senso le azioni del soggetto-oggetto di fronte a se stesso, alla propria coscienza. (4)

I più pessimisti (5) fanno notare che qualora all'accertamento sulla capacità di intendere e di volere concorrano apporti propriamente tecnici, la conseguenza non sarà un giudizio più obiettivo, perché l'unico risultato sarà la sovrapposizione, alla discrezionalità del magistrato, di quella di psicologi e psichiatri. Questo sarebbe dimostrato dal fatto che, mentre la maggior parte delle indagini psicologiche ritiene che nell'imputato adolescente sia presente una conclamata immaturità, con oscillazioni delle percentuali delle valutazioni che preludono ad una pronuncia di non imputabilità a seconda degli esperti consultati (si va da una insufficiente capacità riscontrata nella totalità del campione a una verificata solo in una parte più o meno ampia del campione), invece, attraverso le perizie psichiatriche - meno frequenti, ma non insolite - l'immaturità è constatata con molta meno facilità. La netta differenza di valutazioni intercorrente tra osservazioni della personalità e perizie psichiatriche, e quella meno marcata all'interno delle stesse indagini psicologiche affidate ad esperti diversi, dimostrano quanto lontano dalla certezza sia il giudizio di immaturità. Ma com'è possibile che gli psicologi e gli psichiatri arrivino a conclusioni così discordanti? Probabilmente ciò è dovuto "alla specificità del rispettivo modello diagnostico il quale condurrebbe i primi a misurare la capacità di intendere e volere del soggetto adolescente secondo un'ottica psico-dinamica; gli altri, alla luce delle tradizionali categorie della nosografia psichiatrica. (6) E perché psichiatri esperti possono dare delle valutazioni controverse? "Credo che ciò avvenga semplicemente perché non sono espliciti i criteri adoperati per le loro opinioni, perciò la testimonianza psichiatrica è letteralmente un'«opinione esperta», non un fatto". (7)

Ma cerchiamo di capire meglio qual è il contributo offerto dalle scienze umane.

2. La nascita e la crisi dell'approccio psicologico nell'interpretazione della devianza

In Italia, le scienze psicologico-psichiatriche hanno iniziato a interessarsi ai problemi del crimine e della giustizia fin dai primi dell'800, in risposta al cambiamento dei sistemi penali che, attraverso la prigione, il lavoro forzato, l'isolamento, non miravano più solo a punire gli individui, ma volevano anche trasformare la personalità del delinquente, le sue abitudini, le sue motivazioni, il suo carattere. Dalla fine dell'800, quando l'interesse delle scienze criminologiche si spostò dal crimine al criminale, dal fatto commesso alla pericolosità del delinquente, dalla punizione del colpevole alla protezione della società, le scienze umane divennero parte integrante del sistema della giustizia. Proprio in questo periodo il sistema penale tradizionale venne affiancato da un apparato tecnico, all'interno del quale le scienze mediche presero sempre più campo, soprattutto con l'affermarsi della Scuola di Antropologia Criminale e con l'introduzione di strumenti clinici funzionali alla valutazione della pericolosità sociale.

Per quanto riguarda specificatamente la giustizia minorile, il connubio tra diritto penale e scienze psicologiche vede la sua consacrazione nel 1934, con l'istituzione del Tribunale per i Minorenni e con l'emanazione del R.D.L. 20 luglio 1934, n. 10404. Questo nuovo assetto legislativo prevedeva, infatti, la presenza, nel mondo giudiziario minorile, dei cosiddetti «esperti» che avevano la funzione di eseguire «l'esame scientifico del minorenne, stabilirne la vera personalità e segnalare i mezzi più idonei per assicurarne il recupero alla vita sociale» (art. 8 R.D.L. 10404/1934).

La massima compartecipazione delle scienze umane nel sistema della giustizia minorile si ebbe, nel 1956, con l'approvazione della legge di riforma n. 888, la quale, sulla scia di una chiara impronta positivista, metteva in relazione i tratti della personalità con le cause dei comportamenti devianti, nell'ottica di un approccio della devianza ispirato ai criteri della rieducazione e del reinserimento sociale. In altre parole, (8) in questo periodo, il comportamento deviante «è dunque visto come un disagio della personalità e l'intervento deve servire come terapia». E questo richiedeva l'utilizzazione, nell'ambito dei servizi della giustizia, di un modello operativo che si ispirasse a quello medico, all'interno del quale la legge del '56 valorizzava, particolarmente, un modello diagnostico in cui l'attività dello psicologo fosse tesa alla valutazione della capacità di intendere e di volere del minore, al fine di attenuare il rigore delle misure penali nei suoi confronti. In tale contesto, l'intervento terapeutico è ispirato al principio della individualizzazione, e l'intervento prognostico è richiesto al fine della concessione del perdono giudiziale e, soprattutto, della dichiarazione della pericolosità sociale. Nello svolgimento della sua attività diagnostico-prognostica lo psicologo del dopo-riforma, tra gli strumenti tradizionali della psicologia clinica, ricorre spesso alle indagini che si avvalgono di reattivi mentali, al fine di «ottenere un quadro preciso e differenziato delle capacità personali, di individuare il grado del loro indebolimento organico e funzionale, di accertare l'opportunità di specifici tipi di trattamento, contribuendo alla scelta razionale di un tipo ottimale di terapia». (9)

In questo momento storico, quindi, a causa del crescente successo raggiunto dalla psicologia e dalla psichiatria, assistiamo a un incremento della utilizzazione di tali scienze all'interno del processo penale, mentre la delinquenza giovanile viene sempre più considerata come una semplice manifestazione di disturbi della personalità. Questa concezione dei minori quali "portatori di particolari carenze o problemi, prevalentemente individuali, si tradusse, in campo psicologico-giuridico, nell'esaltazione scientifica e strumentale del concetto di immaturità e nella conseguente valorizzazione di nuove strutture terapeutiche, volte a modificare i tratti «antisociali» della personalità dei minori". (10)

Alla fine degli anni '60 i nuovi orientamenti teorici, quali l'interazionismo e il naturalismo, misero in dubbio questo approccio clinico alla devianza, ovvero l'importanza data alle caratteristiche bio-psicologiche e al comportamento in quanto tale nella attribuzione di un ruolo deviante. Le nuove teorie posero l'attenzione, invece, sui processi di criminalizzazione, arrivando a sostenere che, in realtà, si consideravano come criminali semplicemente i comportamenti che si allontanavano dagli standard previsti dalla legge penale, la quale era espressione dei valori e delle norme morali proprie dei gruppi di potere. Venne condannato l'estremo carattere punitivo del sistema giudiziario minorile e si evidenziò che gli istituti per i minori avevano finito per assumere una funzione di etichettamento, fino a intravedere, dietro la sbandierata finalità riabilitativa delle istituzioni rieducative, un processo di emarginazione nei confronti di giovani appartenenti alle classi sociali più disagiate. Anche l'osservazione della personalità fu oggetto di critiche, sulla base della considerazione che essa, per quanto accurata fosse, non poteva essere seguita da valide proposte rieducative. E fu messa in dubbio la stessa attività svolta dallo psicologo e dallo psichiatra, perché sembrava più tesa a giustificare la propria presenza in quel contesto che ad ottenere reali benefici per i ragazzi esaminati. Ugualmente, fu messa in dubbio la capacità dello psicologo clinico ad emettere dei validi giudizi diagnostico-prognostici, innanzitutto perché si rese sempre più evidente la soggettività di tali giudizi, in secondo luogo perché la valutazione della personalità risultava più ardua della diagnosi psichiatrica - sia per la mancanza di una concorde definizione di pericolosità che per l'assenza di punti di riferimento clinici sui quali fondare tale previsione. Anche i metodi di psicodiagnostica più diffusi, come i test, furono oggetto di critiche e accusati di dire molto più su chi li esegue piuttosto che sul paziente sottoposto alla prova. (11)

Come giustamente viene rilevato, "la crisi dell'approccio psicologico nell'interpretazione della devianza ha determinato il crollo dei presupposti sui quali era basato l'intervento del clinico e, di conseguenza, degli obiettivi in funzione dei quali tale intervento era richiesto". (12)

3. Le funzioni degli accertamenti sulla personalità nel nuovo processo minorile

Partendo da un piano generale, l'art. 1 del D.P.R. n. 448 stabilisce che le disposizioni del decreto e quelle del codice di procedura penale devono essere applicate «in modo adeguato alla personalità e alle esigenze educative del minorenne». Questo vuol dire che in ogni fase del processo si deve tener conto della personalità e quindi valutarla in relazione a ciascuna attività processuale che coinvolga il ragazzo. Sempre su un piano generale, la valutazione della personalità è richiesta per definire i modi e gli interventi necessari ad assicurare al minore il diritto all'assistenza affettiva e psicologica, in ogni grado e stato del procedimento, sancito dall'art. 12 del D.P.R. n. 448. Così l'art. 16 dello stesso decreto prevede che gli agenti di polizia giudiziaria nell'avvalersi della facoltà di procedere agli arresti in flagranza del minorenne devono tener conto, oltre che della gravità del fatto, anche dell'età e della personalità del ragazzo. Inoltre la valutazione della personalità è necessaria nel corso dell'applicazione di tutte la misure cautelari per i minorenni (artt. 19-24). Per non parlare della sospensione del processo e della messa alla prova (artt. 28 e 29), nelle quali la valutazione personologica costituisce addirittura un prerequisito - perché per disporre la sospensione è necessario valutare anche se la misura è adeguata al ragazzo e se egli ha le capacità per far fronte alla prova - e uno degli obiettivi principali di questi istituti - poiché il giudice può disporre la sospensione quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all'esito della prova (art. 28, comma 1). Inoltre, l'esito stesso della prova viene deciso tenendo conto non solo del comportamento tenuto dal minore, ma anche dell'evoluzione della sua personalità (art. 29).

Ai sensi dell'art. 9 del D.P.R. n. 448, gli accertamenti in merito alla personalità vengono acquisiti per poter adottare le decisioni giudiziarie su:

  1. l'imputabilità e il grado di responsabilità (art. 98 c.p.);
  2. la rilevanza sociale del fatto (art. 27 D.P.R. n. 448);
  3. le adeguate misure penali (art. 30 D.P.R. n. 448);
  4. gli eventuali provvedimenti civili (art. 32 D.P.R. n. 448).

Come si può vedere i confini dell'indagine psicologica sono stati notevolmente ampliati rispetto alla precedente normativa, "con l'introduzione di contenuti che vanno al di là dell'accertamento dell'imputabilità, e spaziano dalla valutazione del danno sociale prodotto dal reato, a quella della responsabilità penale del ragazzo, per finire a quella della misura penale ritenuta adeguata per il ragazzo alla luce del suo sviluppo psicologico". (13)

Una delle novità presenti nel citato art. 9 rispetto all'art. 11 della legge del 1934 consiste proprio nel fatto che la norma specifica le finalità degli accertamenti sulla personalità: da una parte le finalità endoprocessuali, strettamente connesse alla pronuncia penale, e dall'altra quelle parapenali, legate agli aspetti di protezione del minore. Le prime comprendono le decisioni circa l'imputabilità e il grado di responsabilità, e la nuova ipotesi di eventuale irrilevanza del fatto, prevista dall'art. 27; le seconde sono state pensate per consentire allo stesso giudice penale minorile, in caso di urgente necessità, di intervenire in sede civile adottando provvedimenti temporanei a protezione del minore.

Inoltre, dal confronto fra le due norme, emerge un ribaltamento di ottica: mentre, infatti, l'art. 11 della legge minorile del '34 disponeva che venissero svolte speciali ricerche per accertare i precedenti del ragazzo, per valutare la sua personalità e per determinare le cause della sua condotta, con un'impostazione nettamente rivolta al passato, l'art. 9 del DPR n. 448 finalizza gli accertamenti previsti alle esigenze educative e di protezione del minore, rivolgendo così lo sguardo al futuro.

Circa le forme con le quali il giudice deve assumere le informazioni necessarie, il legislatore ha optato per una completa libertà, allo scopo di consentire un largo ventaglio di ipotesi, che vedono coinvolti i più vari soggetti, da quelli tradizionali a quelli inediti, come le «persone che abbiano avuto rapporti con il minorenne». Per quanto riguarda «il parere degli esperti» di scienze umane - criminologi, psicologi, psichiatri, educatori e assistenti sociali - la nuova norma prevede che possano essere sentiti «anche senza alcuna formalità», consacrando così la prassi che voleva, nei casi più gravi e complessi, poter disporre perizia per accertare la capacità di intendere e volere ai sensi dell'art. 98 c.p. (14)

Ma quali sono le modalità e i soggetti previsti dal testo, o ricavabili implicitamente da questo, per gli accertamenti della personalità? In base alle nuove norme del codice, introdotte nel 1988, e al D.P.R. n. 448, potranno infatti operare non solo i periti del giudice e i consulenti tecnici delle parti, ma anche tutta una serie di consulenti informali costituiti da esperti, da persone che conoscono il minore e da operatori. De Leo nota come la dizione dell'art. 9, lasciando il P.M. e il giudice liberi di sentire il parere di esperti senza dover ricorrere ad alcuna formalità, "per un verso consente e ribadisce, come in passato, la possibilità di utilizzazione degli esperti consulenti della giustizia minorile [...], ma d'altra parte lascia ancora aperta la facoltà di utilizzare esperti informali, occasionali, «di fiducia» dei giudici, che, come l'esperienza tante volte ha dimostrato, non hanno nei confronti dei magistrati quel livello indispensabile di autonomia professionale che costituisce un prerequisito basilare sotto il profilo scientifico". (15) Figura centrale è quella del giudice, e non solo perché rispetto ai pareri tecnici decide senza vincoli formali, ma anche perché, come chiarisce l'art. 9, egli può accertare la personalità del minore direttamente, senza ricorrere all'ausilio di esperti. Emerge però, da tutto l'impianto processuale e dai continui riferimenti del testo in questo senso (artt. 6, 12, 19, 28 e 30 DPR. N. 448), che il canale tecnico privilegiato per l'acquisizione di elementi di conoscenza è quello dei «servizi minorili dell'amministrazione della giustizia» in stretta e continua collaborazione con i servizi degli Enti locali. Quindi, l'accertamento della maturità viene fatto attraverso i servizi? Ci risponde la dottoressa Di Bartolo, giudice onorario presso il Tribunale per i minorenni di Firenze: "di solito sono già disponibili dei dati pregressi, costituiti da relazioni dei neuropsichiatri dei servizi o degli assistenti sociali, quindi è una situazione che bene o male si è già accertata in qualche modo nel corso della vita del ragazzo. È difficilissimo che noi si invochi una perizia. Il punto di partenza è la storia del ragazzo, perché un ragazzo immaturo ha una storia di immaturità, anche ben documentata".

Un intervento di questo tipo - svolto dall'équipe dei servizi minorili della giustizia (assistenti sociali, educatori, psicologi, direttore dell'istituto), spesso insieme agli operatori dei servizi delle A.S.L. o dei comuni, finalizzato all'osservazione della personalità - non è certamente nuovo. Si tratta quindi di potenziare e articolare questo tipo di intervento, adeguandolo ai ritmi e alle diverse possibilità che offre il nuovo processo.

E se non c'è la documentazione dei servizi? In questo caso, continua Giovanna Di Bartolo, occorrerà fare una perizia. Il giudice può ricorrere allo strumento formale della perizia psicologica, che quantomeno offre garanzie procedurali e possibilità di confronto tra consulenti tecnici di parte e d'ufficio.

4. La consulenza tecnica e la perizia: generalità

L'utilizzazione di consulenze tecniche e di perizie nei procedimenti giudiziari riguardanti minori ha avuto di recente un sensibile incremento. Nonostante la differenza terminologica, dovuta all'impiego del primo istituto nel processo civile e del secondo nel processo penale, la loro funzione è sostanzialmente identica, ovvero la consulenza e la perizia vengono disposte «quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono competenze tecniche, scientifiche o artistiche» (art. 220 c.p.p.). Mentre nessun problema si pone per quanto riguarda l'ammissibilità della consulenza tecnica psicologica nel processo civile, per quanto riguarda il processo penale ordinario il nuovo codice di procedura penale ha mantenuto il divieto di perizia psicologica. L'articolo 220 c.p.p., infatti, continua affermando che non sono ammesse perizie per stabilire l'abitualità (102-104 c.p.) o la professionalità (105 c.p.) nel reato, la tendenza a delinquere (108 c.p.), il carattere e la personalità dell'imputato, e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche. Secondo il professor Pierluigi Cabras, psichiatra, "questa distinzione (fra perizia psicologica e perizia psichiatrica) è manichea e quindi non ha molto senso: non si può giudicare una persona senza cercare di comprendere quelli che sono i percorsi della sua vita e le sue relazioni col mondo. Inoltre, le risultanze psicopatologiche, che possono di per sè non avere niente a che vedere con le vicende di vita della persona, sono un elemento, spesso modellato dalla storia personale: lo stesso tipo di patologia può avere esiti molto diversi a seconda della storia personale dell'individuo che si trova ad averla".

In deroga al divieto di compiere indagini sulla personalità, ai sensi della nuova disciplina del processo penale minorile - in linea con quanto già prevedeva il R.D.L. 20 luglio 1934, n. 1404 -, nei confronti dei minori non esiste alcuna limitazione al ricorso a perizie psicologiche. Infatti, l'art. 9 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 stabilisce che il pubblico ministero e il giudice - «al fine di accertare l'imputabilità e il grado di responsabilità» dell'imputato minorenne, «valutare la rilevanza sociale del fatto nonché disporre le adeguate misure penali e adottare gli eventuali provvedimenti civili» - possono sentire il parere di esperti, anche senza alcuna formalità. L'esigenza di trattare la materia minorile in maniera differenziata rispetto a quella degli adulti si è andata sviluppando agli inizi del '900, dapprima con circolari, poi definitivamente in forma di legge con il R.D.L. del 1934, successivamente modificato dal D.P.R. del 1988. Il fondamento logico di tale scelta deve rinvenirsi direttamente nell'art. 98 c.p. in base al quale la capacità di intendere e di volere, come condizione dell'imputabilità, non ha necessariamente carattere psicopatologico e psichiatrico, ma è connessa al concetto di maturità e quindi dipende dallo sviluppo del soggetto. La Corte di Cassazione ha più volte affermato che l'elemento caratterizzante della capacità di intendere e di volere sia proprio la maturità, desunta da un esame completo della personalità e non ricorrendo ad un esame autonomo della capacità di intendere e della capacità di volere.

Dato che la funzione della perizia è quella di svolgere indagini e acquisire dati o valutazioni, se ne deduce che questo istituto appartiene alla fase processuale della formazione della prova. In particolare, attiene al diritto alla prova il problema, a cui abbiamo già accennato, se il giudice sia obbligato a disporre una consulenza tecnica o una perizia anche quando è lui stesso in possesso delle conoscenze tecniche necessarie. Problema non solo teorico quando, come nel caso del Tribunale per i Minorenni, il giudice sia specializzato e la specializzazione si realizzi proprio attraverso la presenza nel collegio giudicante di esperti in determinate scienze. Mentre per quanto concerne il processo civile è pacifico che, salvo i casi in cui la legge disponga diversamente, il giudice possa prescindere dalla consulenza tecnica quando abbia personalmente la cognizione tecnica o scientifica necessaria, per il processo penale dottrina e giurisprudenza hanno posizioni diverse. Mentre, infatti, la giurisprudenza ritiene che rientri nella discrezionalità del giudice valutare quando siano necessarie indagine specialistiche compiute da esperti, la dottrina è convinta che, se questo poteva essere vero durante la vigenza del codice del 1930, diffidente nei confronti delle scienze umane, con la riforma processuale del 1955 e l'introduzione del nuovo codice di procedura penale la facoltà del giudice si è trasformata in obbligo.

Un altro problema riguarda i poteri del giudice, peritus peritorum, nei confronti dei responsi peritali. La regola per cui la perizia non è vincolante per il giudice fu introdotta, per la prima volta a livello legislativo, nel codice Napoleone in seguito a quanto disponeva la legislazione rivoluzionaria che, in omaggio all'illuminismo enciclopedico imperante, voleva eliminare l'idea che i periti fossero dei veri e propri giudici del fatto, contrapposti ai giudici del diritto. Oggi, secondo consolidati orientamenti, si ritiene che «nella valutazione della perizia nessuna limitazione è posta dalla legge al libero convincimento del giudice», (16) e che neppure «il tecnicismo della prova può escludere la libera valutazione di essa da parte del giudice [...]: la fede nella scienza non può sovrapporsi a siffatto principio, che fa del giudice il peritus peritorum». (17) Secondo Cabras:

il rapporto tra il perito e il giudice è un rapporto di consulenza da parte del perito nei confronti del giudice, il quale, essendo il peritus peritorum, ha la possibilità di disattendere completamente le conseguenze a cui giunge il perito, però non lo può fare senza alcuna motivazione, deve motivarlo. La perizia, inoltre, è oggi sempre sottoposta ad una discussione pubblica. Mentre prima uno faceva una perizia, la depositava, la dava al giudice e, poi, al massimo, poteva essere chiamato per chiarimenti, oggi viene discussa insieme alle parti, di conseguenza c'è una garanzia di verifica abbastanza importante. Credo che ci debba essere un rapporto di fiducia tra il giudice e il perito, altrimenti è inutile che gli affidi le perizie, e soprattutto un desiderio di acquisire qualche cosa e non semplicemente la perizia data perché va data, per accontentare una delle parti. La perizia deve essere veramente un approfondimento, il giudice la deve vivere in questo modo. È sempre un approfondimento, anche se il perito dice, in qualche modo, delle sciocchezze, proprio perché qualunque affermazione, scientificamente parlando, deve essere confutabile, e così si dà adito ad una confutazione, ad una discussione.

Ma c'è chi - come Salmè, magistrato del CSM (18)- sostiene che il valore del principio per cui il giudice è perito dei periti sia andato un po' perso col tempo, tanto da non essere più espressamente affermato nei codici processuali in vigore. (19) Questo principio sarebbe innanzitutto illogico, visto che, se si avvalla la tesi secondo la quale il giudice può utilizzare le proprie conoscenze tecniche senza necessariamente ricorrere all'ausilio di una perizia, non sembra logico che questi si arroghi il diritto di criticare le valutazione degli esperti, quando l'aver deciso di ricorrere alla loro esperienza significa aver ammesso la propria lacuna culturale specialistica. In secondo luogo, sarebbe anacronistico perché non è pensabile che il giudice possa stare al passo con l'attuale progresso scientifico e sia in grado di controllare le argomentazioni degli esperti. Questo, secondo i sostenitori dell'attenuazione del principio iudex peritus peritorum, non vuol dire che si debba tornare al regime delle prove legali, ma solo che il controllo del giudice sulle valutazioni tecniche è costretto inevitabilmente tra i limiti angusti che la realtà culturale attuale permette, per cui dovrebbe essere ridisegnato ed avere ad oggetto solo la legalità del procedimento di espletamento della perizia e la correttezza estrinseca dell'attività peritale. (20) In linea con questa tesi viene visto l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale il giudice non ha l'obbligo di motivare la sua adesione alle conclusioni peritali, ma solo il suo dissenso. In caso di adesione, «accettandone criteri e metodi, il giudice non è tenuto a compiere un dettagliato esame critico»; (21) qualora il giudice, invece, dissenta dalle risultanze peritali, deve motivare e, «se non è in grado di fornire direttamente spiegazioni, deve disporre una nuova perizia». (22) Questo orientamento giurisprudenziale sembra mettere in crisi l'affermazione della più completa libertà di valutazione da parte del giudice, che comporterebbe, invece, l'indicazione delle motivazioni sia della adesione che del dissenso.

5. La perizia psicologica e la perizia psichiatrica

5.1. L'incarico

Come abbiamo detto, se il giudice lo ritiene necessario, può disporre la perizia. Ma qual è la procedura da seguire? Dal momento che la legge non stabilisce al riguardo nessuna specifica formalità, dovranno essere seguite le indicazioni previste in via generale dal Capo VI del codice di procedura penale, intitolato «perizia». Il perito potrà essere nominato d'ufficio sia dal giudice dell'udienza preliminare, sia dal giudice del dibattimento, come pure, in sede di incidente probatorio, nella fase pre-processuale delle indagini preliminari. Il giudice sceglie il perito in base a precisi vincoli, dovendo scegliere, di regola, tra chi è iscritto in appositi albi o, eccezionalmente, al di fuori di tali albi, ma tra persone fornite di particolari competenze tecniche (art. 221). Ma qual è il criterio in base al quale la perizia viene affidata ad uno psichiatra piuttosto che ad uno psicologo o ad un criminologo? Secondo Carla Niccheri, psichiatra, non ci sarebbe un criterio: "un tempo tutte queste cose le faceva il medico legale che era considerato un tuttologo. Capisco lo psicologo, data la giovane età del periziando, perché lo psicologo dovrebbe occuparsi di tutti gli aspetti del processo evolutivo, invece mi riesce difficile vedere l'utilità del criminologo e del medico legale". Di opinione diversa è Adolfo Ceretti, psicologo e giudice onorario:

io ho fatto il giudice penale per 9 anni e non mi è mai capitato di vedere una cosa fatta a caso. Quando abbiamo disposto la perizia psichiatrica è stato perché veramente avevamo dei dubbi che ci fosse una patologia. Oltretutto nei minori possono esserci delle patologie abbastanza nascoste o in via di strutturazione e quindi la perizia psichiatrica, più che per arrivare ad un giudizio di imputabilità, può servire anche per avere subito uno strumento molto più strutturato per avviare una cura adeguata di quello che è un'indagine di personalità che può essere fatta da un'assistente sociale del ministero o da uno psicologo. Quindi nulla a caso.

Secondo il professor Pazzagli, psichiatra, "ci sono due tipi di perizia: quella psichiatrica, che riguarda la presenza di una malattia mentale, e quella psicologica, che riguarda l'evoluzione o l'arresto di essa, ma la cosa è tuttora vaga. I criminologi sono persone che si pongono a ponte tra la medicina legale e la psicologia, e in generale conoscono le statistiche, il profilo dei serial killer, ma non sono di per sé esperti nel rapporto col singolo paziente e nel rilievo dei sintomi. Ma per sapere i criteri utilizzati dal giudice, la domanda andrebbe rivolta a chi le perizie le affida". Allora abbiamo chiesto la stessa cosa a un giudice onorario, la dottoressa Di Bartolo, la quale ha risposto: "noi non ne abbiamo mai affidate a criminologi. L'unica distinzione che possiamo fare noi è tra psicologo e neuropsichiatra infantile. Sono state fatte perizie anche da psichiatri, ma di solito lo psichiatra si utilizza per gli adulti. Per i ragazzi le perizie si affidiamo agli psicologi o ai neuropsichiatri infantili, e non c'è nessuna differenza sostanziale". Quindi la perizia non viene affidata al neuropsichiatria quando si pensa ci possa essere una patologia? "No - continua la dottoressa Di Bartolo - io sono uno psicologo e noi psicologi abbiamo un approccio più clinico di tipo non organicista, mentre il neuropsichiatria infantile, usando farmaci, ha un approccio di tipo organicista. In sede di valutazione però gli strumenti utilizzati sono gli stessi: la testistica, il colloquio...".

Qualunque sia il criterio utilizzato per la scelta del perito, una volta individuato, se non ricorre nessuna delle situazioni di incapacità e di incompatibilità (art. 222), né esiste alcun motivo di astensione e ricusazione (art. 223), egli, la cui prestazione è obbligatoria, deve rendere una solenne dichiarazione di impegno ad adempiere il suo ufficio con serietà e al solo scopo di far conoscere la verità (art. 226, comma 1). Il giudice indica al perito l'oggetto della indagine e formula i quesiti, con la più ampia garanzia del contraddittorio: devono essere sentiti il perito, le parti e i loro consulenti tecnici (art. 226, comma 2). I quesiti riguardano principalmente l'accertamento della capacità di intendere e di volere secondo l'art. 98 c.p., ma possono concernere anche l'accertamento del vizio totale o parziale di mente. Inoltre il giudice può chiedere al perito un parere sulla pericolosità sociale del ragazzo ai sensi dell'art. 203 c.p. e sul trattamento più idoneo da adottare per il suo reinserimento. Infine i quesiti peritali dovranno essere formulati dal giudice anche in riferimento alle già citate nuove categorie introdotte dall'art 9 del D.P.R n. 448, come la rilevanza sociale del fatto. "Nel quesito - ci spiega Carla Niccheri - generalmente si domanda di accertare il livello di immaturità ed anche chiesto se questo livello di immaturità è legato o meno a un disturbo psicopatologico; un'altra cosa che si chiede di accertare è l'attendibilità, perché, qualche volta, nel ragazzo, essa è da mettere in discussione; e poi, in caso di eventuale non attendibilità, si deve tenere conto dell'influenza che può aver avuto un adulto nei suoi comportamenti e nelle sue risposte".

Il giudice ha pieni poteri di decidere i limiti dell'azione del perito, però, una volta che ha precisato i quesiti, il perito gode di propri poteri di direzione, pur rimanendo sempre sotto il controllo del giudice (art. 228). Le parti (la persona sottoposta alle indagini o l'imputato, da un lato, e il pubblico ministero, dall'altro) hanno la possibilità di nominare consulenti tecnici, sia quando è stata disposta la perizia, sia al di fuori dei casi di perizia. (23) Spesso vi è una divergenza di opinione fra i consulenti di parte e i consulenti d'ufficio, contrapposizione che può mettere in dubbio la stessa attendibilità scientifica della perizia. Secondo Carla Niccheri normalmente il contrasto si spiega come una semplice diversità di diagnosi, ma ci sono sempre delle eccezioni: "come il consulente del giudice è l'alter ego del giudice, cioè rappresenta il giudice in quella parte, i consulenti di parte rappresentano le parti, per cui tendono sempre a minimizzare certi aspetti e ad esaltarne altri. Qualche volta ci può essere anche semplicemente un diverso inquadramento diagnostico, qualche volta è veramente un atteggiamento di parte. Non a caso, per quanto riguarda Erika ed Omar, per qualcuno erano perfettamente normali e per altri avevano una totale incapacità di intendere e di volere, siamo proprio ai due estremi". Ma allora: è veramente necessario l'utilizzo dei consulenti di parte? Non basterebbe affidare la valutazione ad una équipe di esperti nominati dal giudice? "La consulenza d'ufficio in teoria dovrebbe bastare - continua Carla Niccheri -, ma le parti hanno diritto ad essere difese e quindi rappresentate. Perché è vero che il consulente del giudice dovrebbe essere imparziale, però è anche vero che le parti devono avere diritto a dire la loro". "Io credo utilissimo che ci sia un collegio di periti di parte oltre al CTU - risponde da parte sua il professor Cabras -, perché è utile pure per il CTU. In base al concetto che quattro occhi vedono meglio di due, il consulente di parte, proprio perché di parte, è indotto a mettere in rilievo certi specifici aspetti del problema, e così il perito, il CTU, si trova ad avere di fronte a sé tutta la variegatura delle possibilità di valutazione del caso. Quindi, secondo me, è utilissimo un confronto tra queste persone che hanno tre ruoli completamente differenti". Però ci sono stati esempi di consulenti di parte che hanno addirittura riscontrato nel soggetto patologie inesistenti pur di far ottenere l'infermità di mente al proprio cliente. "È vero - ammette Cabras - ma è un errore grossolano del perito di parte, un autogol, perché se il perito di parte dice delle cose che non stanno né in cielo né in terra, ovviamente peggiora la situazione del suo assistito. Un'ottica può essere orientata a favore di questo o di quell'altro modo di vedere lo stesso tipo di problema, ma si deve trattare di un ottica ragionevole". Dello stesso avviso è anche Adolfo Ceretti, secondo il quale "la dialettica processuale è fondamentale, altrimenti c'è la tendenza del perito a diventare lui il giudice dei giudici. Magistrati, periti, ognuno deve giocare il suo ruolo nella dialettica processuale, altrimenti ognuno può esaltarsi....". A proposito del rischio che il perito "diventi" giudice e che la perizia si avvicini molto più ad una sentenza piuttosto che ad una analisi clinica, le opinioni sono diverse. Secondo Carla Niccheri, questo rischio non esiste:

non bisogna mai porsi davanti a un periziando con l'atteggiamento di guardare un delinquente, perché allora non devi fare più il consulente. Io mi trovo davanti ad una persona che può anche stare male, e io devo valutare, devo fare una diagnosi, devo fare il medico, se poi ha commesso o non ha commesso quel reato, non è compito mio, il compito è del giudice. Io posso dire che quel giorno, a quell'ora il ragazzo era maturo o immaturo oppure c'era un disturbo della personalità, ma non sta a me giudicare.

Per il professor Pazzagli "il guaio è proprio quando il perito pensa di essere il giudice, come Vittorino Andreoli che dice «la gente va giudicata sulla base della psicologia e non sulla base del diritto, la sentenza si deve fare noi». Secondo me ha torto, perché così si discosta dalla sua funzione, che è quella di aiutare a capire e non di giudicare".

L'ampliamento del campo di attività degli esperti e la molteplicità dei soggetti a cui demandare lo svolgimento di queste attività sollevano tutta una serie di problematiche concernenti le possibili interazioni tra i giudici, il pubblico ministero, i periti, i consulenti di parte, gli esperti informali, i servizi minorili del Ministero e quelli degli Enti locali (a loro volta composti da figure con formazione e professionalità diverse). Gatti e Verde (24) delineano due possibili scenari che potrebbero effettivamente instaurarsi nella prassi, tenendo conto che spesso in passato la realtà della giustizia minorile si è allontanata dal dettato della legge e dalle intenzioni del legislatore. Il primo scenario prospettato si fonderebbe su una interpretazione della nuova procedura minorile in senso prevalentemente rieducativo. Seguendo questo scenario, ci sarà un maggiore ricorso alle scienze psicologiche, con una conseguente estensione del campo di utilizzazione dei risultati delle perizie, le quali, come abbiamo visto, possono essere impiegate per una più vasta gamma di finalità. Così, il giudice potrà chiedere indifferentemente al perito o a i consulenti dei servizi ministeriali o ai servizi sociali dell'Ente locale le informazioni che ritiene necessarie, e il pubblico ministero potrà scegliere un consulente tecnico o potrà decidere di sentire degli esperti senza formalità di procedura. L'esperto nominato dal giudice a sua volta potrà intrattenere tutta una serie di rapporti con i servizi territoriali, con i quali concorderà valutazioni, programmi ed interventi finalizzati al trattamento e alla rieducazione. Questo modello è stato definito da Thorpe «il peggiore dei modi possibili», (25) in quanto portatore di confusione: "servizi che collaborano col Tribunale, esperti che fanno i giudici, giudici che pensano di essere psicologi o assistenti sociali", tutto finalizzato allo scopo di difendere la società, attraverso una "diffusione del controllo sociale sul territorio", tale per cui "tutta l'azione dei servizi sociali risulterebbe inquinata da una istanza di controllo disciplinare". (26) Il secondo scenario, invece, ispirato al modello che prevede una riduzione dell'intervento penale, vede una separazione tra l'azione propria della psicologia e del servizio sociale, finalizzata alla terapia, e quella del diritto penale. (27) Questo scenario implica che le acquisizioni di tipo psicologico, ottenute nel corso della terapia tesa ad aiutare il minore, non possono essere trasferite sic et simpliciter all'interno del sistema penale, il cui compito resta quello di difendere la collettività, avendo come obiettivi principali quelli del controllo e della repressione. Per cui il ruolo degli operatori dei servizi sociali nell'ambito del giudizio penale sarà affine a quello dei consulenti privati di parte, e la loro attività rimarrà ben distinta da quella del perito.

5.2. Esecuzione della perizia: modalità

Dal momento che il concetto di maturità si presta per sua natura a diverse interpretazioni, a seconda dell'orientamento soggettivo dello psicologo, diverse saranno anche le tecniche di indagine e i campi di studio, come diverse saranno anche le strutture delle perizie: "non credo - dice Cabras - che ci sia un criterio univoco: bisogna conoscere quella determinata persona. Il più possibile".

Abbiamo visto come generalmente molta importanza venga data al contesto socio-ambientale, così, ad esempio, si esprime anche lo stesso Cabras: "soprattutto il minore deve essere valutato nel suo contesto, ma tutti, minori e non minori, devono essere valutati nel loro contesto di esistenza, nelle circostanze che hanno condotto un certo tipo di comportamento, perché prima di decidere se un comportamento è patologico o meno dobbiamo capirlo". Ma come si svolge l'osservazione del contesto socio-ambientale? Al riguardo, risponde Carla Niccheri:

intanto dalla storia clinica. Mettendo insieme una cartella, che per certi aspetti corrisponde ad una cartella medica, dove si deve tener conto di tutto, per esempio delle circostanze della nascita, se al momento della nascita c'è stato un parto naturale o no. Il ragazzino non ti saprà dire "parto fisiologico", però ti dirà "la mamma mi ha raccontato che quando sono nato non respiravo bene", cioè si avranno delle risposte apparentemente banali, dalle quali, però, si ricava che c'è stata una sofferenza al momento della nascita, che può essere indicativa, perché fa pensare a un modesto deficit intellettivo o che una sofferenza neonatale può aver creato intorno al ragazzo un atteggiamento iperprotettivo che gli ha impedito di confrontarsi con i coetanei, di entrare in un gruppo, creando delle grosse difficoltà a misurarsi con gli altri. Poi si deve raccogliere altre notizie: ha fratelli o sorelle? Cosa fanno il babbo e la mamma? Dove vivono? Qualcuno ha avuto problemi con la giustizia? Sono mai stati in ospedale psichiatrico?...Insomma tutti quei fatti dell'ambito familiare che si pensa possano essere utili: per esempio sono importantissimi i rapporti fra i genitori, sapere se il bambino proviene da una coppia genitoriale disturbata. Spesso bambini che vanno male a scuola, che scappano da casa, che hanno comportamenti disturbati, in realtà non avanzano altro che delle richieste d'aiuto. E se non viene capito, il ragazzino tende sempre più a chiudersi, e, allo stesso tempo, ad essere emarginato in classe, e questo produce un blocco nella sua crescita, il ragazzino non riesce più a fare esperienze, oppure le fa, andando verso gruppi devianti, nei quali lui si inserisce, rimanendo lì bloccato, agendo secondo certi schemi, certi personaggi, e non riesce più ad uscire fuori da questa situazione e soprattutto a confrontarsi con situazioni diverse, perché c'è sempre la paura di non essere all'altezza della situazione, di non essere accettato, quindi è una sorta di difesa ("io rimango qui, rimango piccino").

Prendendo come modello un'indagine peritale di tipo psico-sociale, che oltre a considerare il livello di sviluppo del soggetto, si estenda anche all'ambiente circostante, il lavoro del perito si articolerà plausibilmente in tre fasi. La prima sarà una fase di studio degli atti processuali forniti dal giudici, relativi all'inchiesta giudiziaria e a quello socio-ambientale. Nella seconda si svolgeranno i colloqui sia con il minore che con i suoi genitori e incontri fra questi e il ragazzo. Sarà utile anche sentire chi ha fatto e chi fa oggi parte della sua vita di relazione. La terza fase consisterà nella rielaborazione di tutti i dati ricavati e nella traduzione in termini giuridici delle conclusioni raggiunte a livello psicologico, per concludersi con la stesura della relazione peritale.

Prima di iniziare l'indagine clinica vera e propria, è necessario che il perito esamini gli atti processuali per avere una prima indicazione su come si sono svolti i fatti e per conoscere il reato di cui il minore è imputato. Così, l'art 228 c.p.p. stabilisce che il perito possa essere autorizzato dal giudice sia «a prendere visione degli atti, dei documenti e delle cose prodotte dalle parti», di cui sia prevista l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento, sia «ad assistere all'esame delle parti e all'assunzione di prove». Gli interrogatori a cui è stato sottoposto l'imputato e le dichiarazioni da lui eventualmente rilasciate, al momento dell'arresto o successivamente, verranno esaminati e confrontati con quanto il ragazzo dirà direttamente allo psicologo. Questo confronto viene effettuato perché il minore è solito dare spiegazioni differenti, offrire una visione della realtà diversa a seconda dell'interlocutore e dello scopo che di volta in volta vuole ottenere. Il perito, poi, sceglierà se leggere l'indagine socio-ambientale prima di incontrare il ragazzo, acquisendo in questo modo degli elementi di conoscenza del suo contesto socio-familiare che gli potrebbero essere utili, o di rimandare la lettura, preferendo non correre nessun rischio di influenzare il rapporto.

L'espletamento delle indagini peritali può avvenire con varie tecniche e diversi strumenti, quali il colloquio clinico, l'uso di strumenti diagnostici come i test, l'osservazione diretta del minore nel suo ambiente e il confronto con altri operatori che abbiano avuto dei contatti con l'imputato. Spetterà al perito decidere di quali si avvarrà, secondo il suo orientamento teorico, ma il colloquio clinico sembra essere una costante comune a tutte le impostazioni. Il colloquio clinico presenta strutture diversificate in relazione al contesto in cui si svolge e ai fini prefissi. Quello che viene svolto in ambito peritale presenta notevoli difficoltà, dovute sia alla particolare situazione psicologica del minore che è coinvolto in un procedimento giudiziario, sia al fatto che non avviene su richiesta dell'imputato, sia al particolare ambiente della custodia cautelare dove normalmente è condotto. Riguardo a questo ultimo aspetto, però, il professor Cabras rileva che se "certamente stare in carcere è una brutta esperienza, di solito però non si fanno perizie a gente che è in carcere da millenni. E anche vedere come la persona si adatta ad un regime carcerario può essere un dato di una certa importanza".

Il professor Pazzagli, da parte sua, evidenzia questi aspetti problematici propri del colloquio clinico con un imputato:

il rapporto con il periziando è delicato, molto diverso da un rapporto clinico dove il soggetto è lui a chiedere aiuto, perché naturalmente c'è una viziatura d'origine data dal contesto della perizia, in cui il periziando tende a difendersi o a celare certe cose ed a ingigantirne altre. Naturalmente ogni contesto determina ciò che emerge, perché anche chi viene per chiedere la cura tende a sottolineare le cose per cui sta male, però è un contesto diverso da quello in cui il periziando sa che la valutazione serve ai fini del processo. Quindi questo pone il rapporto, in una perizia, difficile: occorre attenzione, sensibilità . D'altra parte le persone tendono a dissimulare o a simulare in modo più marcato rispetto ai colloqui clinici individuali.

L'altro aspetto difficile è il numero delle persone, che cambia l'atteggiamento del periziando: il giudice può nominare due periti, il pubblico ministero altri due, la parte civile altri due...e parlare davanti a dieci persone non è come parlare davanti a una.

Inoltre è importante "contestualizzare gli obiettivi che ci si propone e indagare soltanto nelle aree attraverso le quali giungere a una conoscenza del ragazzo utile ai fini giudiziari", (28) astenendosi dall'addentrarsi in quei campi della personalità la cui analisi può servire, eventualmente ai fini terapeutici, ma non agli scopi del perito. Il ragazzo non solo non ha richiesto tale colloquio, ma probabilmente non avrà nemmeno chiara la figura dello psicologo o dello psichiatra (tanto meno in questo contesto particolare), per cui sarà diffidente, cauto nel dare le risposte e presumibilmente cercherà di manipolare lo psicologo. Spetterà a questi spiegare il perché di tali incontri e chiarire quale sarà l'ambito delle indagini: "il periziando è diffidente" - ci spiega la dottoressa Niccheri - "non riesce a vederti come uno psicologo o uno psichiatra, ma come un'emanazione del giudice, per cui spesso dobbiamo dirgli che non siamo né un giudice, né un avvocato, ma un medico che deve fare una valutazione. Cioè, è spessissimo necessario rassicurare la persona a cui si fa una perizia, specialmente se è un ragazzo".

Quali sono gli obiettivi che lo psicologo persegue con lo strumento del colloquio clinico? Fine primo è certamente arrivare a conoscere la personalità del minore e capire il significato che ha avuto per lui il reato. Secondo, arrivare a stabilire un rapporto tra la personalità e l'imputazione. Questo, secondo Carla Niccheri, è ancora più evidente in presenza di una patologia: c'è differenza se una persona che ha, ad esempio, un delirio di gelosia ruba o ammazza il coniuge, perché mentre il delirio di gelosia non ha niente a che fare con il furto, ha molto a che fare con il delitto passionale.

Le ipotesi che il perito elabora nel corso del lavoro possono influenzare il modo in cui raccoglie le informazioni e conduce il colloquio, il quale può diventare così finalizzato più a confermare le sue impressioni che a trovare la verità. È importante quindi cercare di non sposare nessuna teoria e prendere distanza da quanto si apprende durante il colloquio, cercando sempre nuovi elementi di riflessione. E, a questo scopo, sembra utile programmare più incontri che diano modo al perito di scomporre e ricomporre i dati acquisiti, e offrano al ragazzo la possibilità di riflettere su quanto detto e un'occasione di ripensamento. Nel primo incontro, una tecnica spesso utilizzata consiste nel chiedere al ragazzo di raccontare la sua storia, liberamente, partendo da dove vuole, senza rivolgergli domande specifiche che concentrerebbero la sua attenzione su momenti della vita dei quali, probabilmente, ha poca voglia di parlare, soprattutto con una persona di cui ancora non si fida. Successivamente, e proprio in base a quanto spontaneamente riferito dal ragazzo, il perito procederà a fare delle domande dirette, approfondendo aspetti già emersi nel racconto o indagando su quelli tenuti in ombra. In un altro incontro lo psicologo si addentrerà oltre, cercando di scoprire la percezione del Sé, attraverso la descrizione che il minore ha di se stesso e quella che pensa gli altri abbiano di lui. Si chiederà poi al ragazzo di raccontare lo svolgimento dei fatti di cui è imputato (anche domandandogli semplicemente "perché sei qui?"), invitandolo a parlare delle intenzioni precedenti al fatto, delle emozioni provate e delle sensazioni attuali in riferimento a quei momenti. Questo tipo di indagine è funzionale a vedere come il giovane ricostruisce l'accaduto, come se lo spiega, che valore gli dà e quali ragioni adduce per il suo comportamento. Questo viene fatto"- ci spiega la dottoressa Niccheri - "anche per valutare la capacità di critica rispetto al proprio agire, cioè una sua rilettura, e le capacità volitive. È importante cercare di capire che prospettive hanno, questi ragazzi, per il loro futuro". Un ultimo incontro sarà poi dedicato a chiarire e approfondire tematiche già toccate o nuove aree inesplorate. E, sempre in questa fase, potranno essere analizzate le opinioni che l'imputato ha del delinquente, della vittima, delle istituzioni, della giustizia e dei giudici.

Per avere una conoscenza più completa del ragazzo sono utili anche dei colloqui con la sua famiglia, che rappresenta il contesto più importante in cui si è sviluppata la sua personalità e il confronto più immediato con il mondo esterno. La famiglia non può da sola spiegare la genesi dello sviluppo morale e sociale dell'imputato, ma è sicuramente importante osservare le dinamiche relazionali tra le quali il minore è cresciuto, che possono spiegare certi suoi atteggiamenti e comportamenti.

Per quanto riguarda i test, il loro impiego non è assolutamente pacifico. Accanto a chi ne sottolinea il rigore oggettivo che garantirebbe una diagnosi più obiettiva, c'è infatti chi fa presente i rischi che possono derivare dall'applicazione di una situazione standardizzata a un contesto particolare, che evidentemente non poteva essere tenuto in considerazione quando sono stati creati. Tra chi non ama l'utilizzo dei test vi è Carla Niccheri, la quale ritiene che siano molto importanti in situazioni particolari, come nei casi di abuso o di maltrattamento, ma che se ne faccia invece un abuso. A suo avviso, sarebbero soprattutto gli psicologi a farne uso; questo, secondo la dottoressa Di Bartolo, psicologa, sarebbe dovuto forse al fatto che gli psichiatri non li sanno utilizzare perfettamente. Il perito deciderà caso per caso se ricorrere a questo strumento, e normalmente utilizzerà i reattivi in presenza di un rifiuto del ragazzo a qualsiasi altro approccio o per confermare degli elementi dubbi raccolti con altre modalità. Particolarmente controversa appare l'utilizzazione dei test di intelligenza, che sembrano misurare in realtà solo il livello culturale, la cui relazione diretta con la devianza non è stata mai dimostrata. Più efficaci sembrano i test proiettivi, capaci di rilevare aspetti fondamentali della personalità che, vuoi per autodifesa, vuoi per diffidenza o paura, non sono emersi in altre fasi. Qualora il perito abbia deciso di avvalersi dei test, nella relazione peritale dovrà riportare non solo le conclusioni a cui è arrivato, ma anche le risposte date dal ragazzo.

Per quanto riguarda l'osservazione diretta del minore, se questi è detenuto, un rischio evidente è dato dal contesto coattivo in cui avviene l'osservazione, che probabilmente falsa l'immagine reale, mostrando una sorta di "identità artificiale" costruita "per proteggersi dalle tante intrusioni" ricevute "da quando è stato indiziato". (29) Occorrerà quindi prestare molto cautela sia durante la stessa osservazione, sia successivamente nel momento in cui gli elementi raccolti verranno messi in relazione con quelli evidenziati in altre occasioni. Oltre ai colloqui con il ragazzo, importanti informazioni possono emergere dall'osservazione diretta del minore durante lo svolgimento delle sue attività nell'Istituto - la scuola, la formazione lavoro, il tempo libero con i compagni - senza, però, la pretesa di assistere a vere e proprie realtà di vita.

Per la completezza delle indagini potrebbe essere efficace un confronto con le opinioni e i dati raccolti da altri operatori che hanno avuto o hanno ancora rapporti con l'imputato. Ogni operatore, infatti, utilizza metodologie e parametri diversi, e il ragazzo, a sua volta, mostra parti di sé differenti a seconda del referente. Verranno così contattati gli assistenti sociali, gli educatori, gli animatori che operano nell'Istituto, gli agenti e tutti gli altri operatori che hanno avuto dei contatti con il ragazzo (gli insegnanti, i medici, altri psicologi). Le varie informazioni che in questo modo acquisisce serviranno al perito anche per verificare la validità delle ipotesi che via via formula.

Nel caso in cui la perizia stessa sia affidata a più esperti, il confronto fra questi deve essere continuo durante tutto il corso delle operazioni peritali, allo scopo di verificare le reciproche teorie e di "evitare che riferimenti concettuali diversi producano diversità di approccio tali da costituire elementi di confusione per il ragazzo o chiusure-blocchi che ostacolerebbero sia le indagini che la lettura degli elementi di conoscenza". (30) Il lavoro di équipe è importante? Secondo Adolfo Ceretti è fondamentale:

secondo me affidare una perizia in campo minorile ad uno psichiatra puro è deleterio, perché tutto quello che bisogna cercare di fare è depsichiatrizzare la giustizia minorile, cioè usare la perizia psichiatrica non come grimaldello per stabilire una patologia, come tutti i feticisti della psichiatria invece fanno. Io amo Charmet proprio perché lui e pochi altri capiscono che, soprattutto nella giustizia minorile, la perizia non ha più un valore clinico-sintomatico (devo trovar quel disturbo, quella patologia che fa saltare il sistema dell'imputabilità, per cui se non sei pericoloso ti mando a casa, se, invece, sei pericoloso ti mando in ospedale psichiatrico). Qui ha una valenza molto maggiore: dobbiamo costruire un percorso che intrecci tutti questi livelli, laddove la perizia è il primo elemento per costruire dei futuri possibili per questi ragazzi, e questi futuri possibili sono dei progetti che, anche per reati molto gravi, la giustizia minorile prevede che si possano continuare a fare: cioè anche un omicida può essere messo alla prova, con risultati interessanti, per non dire sorprendentemente buoni.

Della stessa opinione è Carla Niccheri, la quale dice: "io ho chiesto spesso di essere associata a uno di quei due o tre psicologi che stimo, perché, indubbiamente, è un ottica diversa che mi permette di avere una visione a trecentosessanta gradi del soggetto".

Al termine delle indagini il perito deve riorganizzare tutti gli elementi emersi e le informazioni raccolte in un insieme organico, ricordando che il suo scopo non è quello di diagnosticare sulla personalità del ragazzo, bensì quello di verificare la sua capacità di intendere e di volere al momento del reato. Il problema consiste nell'esprimere concetti psicologici in un linguaggio semplice, chiaro, non strettamente tecnico, tale da essere compreso da tutte le persone che leggeranno la perizia (il giudice, gli avvocati, la famiglia, altri operatori). Ed è proprio qui che emerge l'importanza del giudice onorario: "dentro al collegio - ci spiega Ceretti - sono importantissime persone che abbiano delle conoscenze legate a questi saperi, anche se poi spesso a decidere sono i giudici. Pensiamo ad un processo come quello di Novi o della suora: il fatto di avere in collegio uno psichiatra e un sociologo ha aiutato moltissimo il magistrato, il quale altrimenti avrebbe avuto difficoltà a muoversi dentro una perizia monumentale di 400 pagine".

Problema ulteriore è che il perito deve rispondere a quesiti giuridici, il che comporta la necessità di tradurre termini e concetti psicologici in categorie giuridiche, ma, in realtà, Carla Niccheri ci dice che "nessuno usa termini giuridici, ognuno parla il suo linguaggio".

Procedendo nella elaborazione della sua relazione, il perito si avvicina sempre di più al quesito specifico della perizia che gli chiede di pronunciarsi in merito alla capacità di intendere e di volere ex art. 98 c.p.

Ma dopo aver svolto la perizia, viene fatta la previsione di un trattamento? Risponde Carla Niccheri:

io sono sempre stata un'accanita sostenitrice che la perizia psichiatrica dovrebbe essere un primo momento di un percorso terapeutico da fare dopo, perché io sono un medico e faccio una diagnosi: che sia la risposta a un quesito o quello che scrivo su una cartella clinica, io alla fine di una perizia faccio una diagnosi, a cui poi dovrebbe far seguito una cura farmacologia, un trattamento psicoterapico. Non succede e se accade è sempre abbastanza inadeguato. Nei carceri ci sono dei servizi di psichiatria e quindi si è fatto tanto, ma spesso gli operatori non hanno una preparazione adeguata.

Di opinione diversa è Adolfo Ceretti:

sono totalmente in disaccordo. Anche nel caso di Erika ed Omar ci hanno chiesto quale era la diagnosi per l'una e per l'altro, e, sulla necessità di cura per entrambi, la nostra risposta era stata molto positiva: erano capaci, ma avevano bisogno di grandi cure. Non è vero che le perizie vengono usate come grimaldelli. Pensiamo al caso di Ambra, e delle tre ragazze che hanno ucciso la suora: anche lì il percorso tra perizia e cura, e inserimento in comunità terapeutica, è estremamente conforme alle aspettative che il perito aveva. E anche per Omar, abbiamo detto che aveva una diagnosi estremamente positiva, cioè ha un disturbo per cui è facilmente recuperabile, e ha anche un livello bassissimo di pericolosità sociale, e di questa cosa i magistrati di sorveglianza ne terranno sicuramente conto. Passeranno 2-3 anni e lui verrà messo in comunità. Mentre per Erika il discorso si fa più complicato, anche per l'altissimo livello di pericolosità sociale.

A proposito della pericolosità, c'è chi sostiene che in caso di uccisione di un familiare l'autore del reato non sarebbe più pericoloso socialmente perché avrebbe eliminato la fonte dei suoi problemi. È vero questo? "Questo lo scriveva Nuvolone negli anni '70 - spiega Ceretti -; in realtà l'uccisione di un familiare può essere in relazione proprio a certi tipi di istanze, ma può viceversa, come nel caso di Erika, essere legato ad altre forme di patologie, per cui la pericolosità rimane: ha ucciso la mamma, ma potrebbe uccidere un'altra persona che non sia la mamma, ma che sia di ostacolo nella sua vita". Anche Carla Niccheri non è d'accordo; ricorda il caso di una ragazza di Firenze che, nel 1992, uccise entrambi i genitori: "fece la perizia un perito di Genova, il quale disse che la ragazza non era pericolosa socialmente, perché, visto che di mamma e di babbo ne abbiamo due soli, eliminati quelli...". Il consulente del Giudice per le indagini preliminari parlò di 'pericolosità condizionata', legata, cioè, alla specifica situazione familiare, divenuta, ovviamente, irripetibile a seguito della morte dei genitori. "Poi - continua Carla Niccheri - venne fatto un collegio peritale, a cui partecipai, e noi, invece, le riconoscemmo la pericolosità, perché non era tanto il fatto di aver ucciso il babbo e la mamma, quanto che c'era in quella ragazza, gravissimamente disturbata, dell'aggressività tale che avrebbe potuto aggredire chiunque".

6. L'accertamento dell'età

6.1. Disciplina

Abbiamo visto come la disciplina dell'imputabilità vari a seconda che il minore abbia meno di quattordici anni o più di quattordici, ma non ancora diciotto. Inoltre, la categoria dei soggetti compresi tra i quattordici e i diciotto anni, sebbene sia omogenea circa la disciplina dell'imputabilità, non lo è per quanto riguarda talune situazioni processuali: così, in tema di misure cautelari, i termini di custodia, previsti dall'art. 303 c.p.p., sono ridotti alla metà per gli infradiciottenni, e di due terzi per gli infasedicenni (art. 23, comma 3, D.P.R. 448/88); oppure è consentito ai soli imputati ultrasedicenni richiedere la pubblicità dell'udienza preliminare, di regola tenuta a porte chiuse (art. 33, comma 2, D.P.R. 448/88). Da quanto detto, appare chiaro quanto sia importante, ai fini dell'imputabilità, l'esatta determinazione dell'età che il soggetto aveva al momento del fatto. Benché a prima vista la questione non sembri destare particolari problemi, occorre, invece, chiarire alcuni punti relativi al computo dell'età, all'accertamento della stessa in assenza di dati anagrafici certi e all'ipotesi in cui un reato inizi in un certo momento e si concluda in un periodo successivo.

Per quanto riguarda il problema del computo dell'età, è la casistica stessa che ci impone di trattare l'argomento, perché si sono avuti casi in cui le condotte illegali sono state messe in atto dai ragazzi il giorno del loro quattordicesimo o diciottesimo compleanno. Quello che deve essere chiarito è se la soglia di questo giorno si intende superata al termine della giornata o all'ora corrispondente a quella di nascita.

Secondo parte della dottrina, la materia è disciplinata dall'art. 14 c.p. il quale, nel regolare «computo e decorrenza dei termini», (31) fa riferimento al calendario comune e stabilisce il vecchio principio romanistico del dies a quo non computatur in termino. Altra parte della dottrina ha, invece, escluso l'applicabilità dell'art. 14 c.p. per il computo dell'età, perché "questa, si dice, non è un termine, né un effetto giuridico del decorso del tempo, bensì uno stato naturale del soggetto, legato al fattore tempo". (32) Ne consegue che la nascita, la quale segna l'inizio della vita, sia fisica che giuridica, del soggetto, costituisce il punto di partenza per il computo dell'età, che andrà, perciò, fatto de momento in momentum. Inoltre, dato che l'età attiene al diritto delle persone, la nozione e il calcolo di essa vanno effettuati sulla base di quella legge che pone il regime giuridico del diritto delle persone, ovvero della legge civile e, in particolare, a norma dell'art. 1 c.c., risalendo, cioè, al momento della nascita. La scelta a favore del primo criterio comporterebbe, per i sostenitori di quest'ultima tesi, una fictio iuris, perché, presupponendo il principio del dies a quo non computatur in termino che il rapporto postuli necessariamente un giorno intero, si dovrebbe considerare intero o il primo giorno di vita della persona o il giorno del compimento dell'età, a seconda che si computi o meno il dies a quo.

Per quanto riguarda la giurisprudenza, quella più risalente, negando l'applicabilità dell'art. 14 c.p., ha affermato che l'età del minore va calcolata tenendo conto anche dell'ora della nascita.

Il computo cronologico dell'età, ai fini della legge penale in quanto questa la ponga a fondamento di determinati istituti (capacità di diritto penale, imputabilità, circostanze obiettive inerenti alla persona dell'offeso, benefici di legge, ecc.), è estraneo alla sfera regolatrice dell'art. 14 c.p. attinente al computo e alla decorrenza dei termini, giacché l'età non è [...] né un effetto giuridico del decorso del tempo né un termine, ma è uno stato naturale del soggetto nella progressione temporale del fenomeno biologico tra il momento della nascita e quello della morte. Però, nei riflessi in cui tale stato acquista rilevanza per il diritto, il computo cronologico dell'età, anche ai fini della legge penale, va fatto a norma dell'articolo civile (avente carattere di principio generale), risalendo cioè al "momento della nascita". Pertanto non è applicabile, in materia, la regola del dies a quo (nel caso: il giorno della nascita), ma si segue la regola del computo naturale de momento in momentum, iniziando quindi dal "momento" della nascita e fissando il momento terminale dell'unità di misura (sia esso il giorno o il mese o l'anno) in quello corrispondente all'iniziale (nella specie compimento degli anni diciotto, ai fini dell'imputabilità, nell'ora dell'anno diciottesimo corrispondente alla stessa ora del medesimo giorno dell'anno della nascita). (33)

La giurisprudenza più recente è orientata per il calcolo dell'età secondo la computazione civile, per cui, trattandosi di termine da computare ad anni, è considerato minorenne chi compie il reato il giorno del suo diciottesimo compleanno, anche se in ora successiva a quella indicata nell'atto di nascita. (34)

Ma come ci si comporta in presenza di una persona di età incerta, però presumibilmente minorenne? Data la forte presenza nel nostro paese di giovani stranieri di immigrazione irregolare privi di documenti e di nomadi, non si può certo dire che si tratta di una ipotesi meramente scolastica.

Il codice processuale del 1930 non disponeva nulla al riguardo, così, nel silenzio della legge, la giurisprudenza di merito - in applicazione del principio del favor rei - aveva, nella maggior parte dei casi, considerato minorenne l'imputato che si fosse trovato in una tale situazione. Opportunamente, dunque, è intervenuto a disciplinare la materia l'art. 8 del D.P.R. n. 448/88, il quale prevede che, in caso di incertezza sull'età minore dell'imputato, il giudice disponga perizia e che, ove il dubbio permanga anche dopo la perizia, l'età sia presunta minore. La disposizione trova applicazione non solo quando si tratta di stabilire se il ragazzo è o meno minorenne, ma anche quando si deve accertare se egli ha meno di quattordici anni, nel momento in cui vi sono dei motivi per ritenere che la sua età possa essere inferiore a tale limite. (35) Il legislatore ha quindi ritenuto che, in caso di incertezza, si debba sempre presumere l'età alla quale sono collegati i maggiori benefici. La tutela del minore predisposta dall'art. 8 è completata dall'art 67 c.p.p., il quale stabilisce che l'autorità giudiziaria è comunque tenuta a trasmettere gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, qualora vi sia ragione di ritenere che l'imputato sia minorenne. Secondo questa norma basta che la maggiore età dell'imputato non sia certa e che vi siano delle ragioni per ritenere che questi sia minorenne perché la competenza spetti all'autorità giudiziaria minorile. Infatti, nonostante la lettera dell'art. 67 c.p.p., il quale subordina la dismissione della competenza da parte dell'autorità giudiziaria ordinaria al fatto che vi sia ragione di ritenere che l'imputato sia minorenne, possa far sembrare che - nel caso in cui permanga un dubbio, ma le ragioni siano nel senso di una maggiore probabilità che, al momento del fatto, l'imputato avesse già diciotto anni - l'autorità giudiziaria ordinaria possa trattenere il procedimento, questa interpretazione non convince. Se così fosse, infatti, secondo Palomba, "leggendo anche l'art. 8 D.P.R. 4448/88, potrebbe sembrare affermato il principio per cui ciascuna autorità giudiziaria trattiene presso di sé il procedimento" se non c'è certezza sulla competenza dell'altra. (36) Invece l'autorità giudiziaria minorile, quando il processo è incardinato presso questa, non può trasmettere gli atti al Procuratore della Repubblica ordinario, neanche qualora vi siano ragioni di ritenere che l'imputato sia maggiorenne. Con questo si vuole affermare il principio che, in caso di dubbio, a prescindere da dove sia incardinato il procedimento, prevale l'età minore. Se così non fosse, vi sarebbe un'ingiustificata disparità di trattamento tra imputati determinata dal fatto che la notizia di reato o il verbale di arresto sia giunto all'una o all'altra autorità. Palomba parla, a questo proposito, "di una presunzione dell'età inferiore tutte le volte che a un'età più bassa di un'altra siano collegati dei benefici e non sia certo che la persona abbia superato quell'età". (37) Ma la presunzione è solo residuale, perché il giudice ha comunque l'obbligo di esperire accertamenti sull'età dell'imputato.

A questo riguardo la giurisprudenza della Cassazione è univoca: «ai fini della determinazione della competenza, in caso di incertezza circa la maggiore o la minore età dell'imputato, il tribunale per i minorenni deve provvedere [...] agli opportuni accertamenti e, persistendo il dubbio dell'esito di questi ultimi, deve ritenere la propria competenza in applicazione del principio del "favor rei"». (38) Per quanto riguarda gli accertamenti, bisogna tener presente che «le risultanze di un documento di cui non si conosce l'efficacia identificativa e fidefacente promanando esso da autorità estera, non essendo tradotto e non evidenziandosene la certa provenienza, debbono necessariamente cedere agli esiti di esami radiografici ed antropometrici». (39) In particolare, «non può generare dubbi sull'età dell'imputato la produzione da parte del difensore delle fotocopie di alcune pagine disgiunte di un passaporto, prive di qualsiasi crisma di autenticità in ordine all'originalità, unitarietà e riferibilità delle indicazioni, ivi contenute, di un'età inferiore a 15 anni, quando l'esame radiografico delle ossa carpali abbia nitidamente manifestato un quadro radiologico compatibile con un'età di almeno 18 anni, evidenziando una saldatura pressoché completa dei nuclei ipofisari radiali e ulnare. In tale situazione, pertanto, non è operante la presunzione della minore età, di cui all'art. 8 comma 2 d.P.R. 22 settembre 1988 n. 448». (40)

Sebbene l'espletamento di questi accertamenti sia previsto esplicitamente - dall'art. 8 D.P.R. n. 448/88 - solo a carico dell'autorità giudiziaria minorile, si ritiene che, quando c'è un dubbio sull'età, anche l'autorità ordinaria, prima di spogliarsi della competenza, dovrebbe effettuare questi accertamenti.

Il momento a cui bisogna far riferimento per determinare l'età è lo stesso che rileva per verificare l'imputabilità, cioè, secondo la maggior parte della dottrina, il momento della condotta. (41) Se si considera l'imputabilità come una qualità personale che accompagna l'azione o l'omissione, verificatosi l'evento a distanza di tempo - quando il soggetto ha ormai compiuto quattordici o diciotto anni - questi non sarà assoggettato a pena, se all'epoca della condotta era, per presunzione assoluta o per accertamento, non imputabile.

Ma come ci si comporta davanti a quei reati che non si esauriscono con un unico atto e nello stesso istante, ma si prolungano nel tempo? Si tratta cioè delle ipotesi di reato continuato, abituale e permanente.

Per quanto riguarda il reato continuato, "è la stessa ratio dell'istituto che impone di considerare il reato continuato come un reato unico, a certi effetti, e come più reati, ad altri effetti. Solo in questo modo è, infatti, possibile garantire ad esso [...] quel trattamento privilegiato che è imposto dalla sua minore riprovevolezza complessiva". (42) Laddove non sia la legge stessa a prevederlo espressamente, bisognerà considerare il reato continuato come un unico reato o una pluralità di reati, a seconda che le conseguenze più favorevoli siano quelle derivanti dall'una o dall'altra disciplina. Dal momento che, ai fini dell'imputabilità, il reato continuato deve essere considerato come una pluralità di reati, per stabilire l'età del soggetto si fa riferimento alla condotta di ciascuno di essi. Ne consegue che i reati commessi prima del quattordicesimo anno non vengono compresi nella continuazione e, se sono i più gravi, non possono essere presi come base per la determinazione della pena; sono invece compresi nella continuazione i reati commessi dopo aver compiuto quattordici anni, ma non ancora diciotto, riguardo ai quali sia stata accertata la capacità di intendere e di volere del ragazzo.

Nell'ipotesi di un reato permanente che abbia avuto inizio in un periodo di non imputabilità, ex art. 97 o 98 c.p., e si protragga fino alla imputabilità del ragazzo, l'età va considerata in riferimento al momento in cui finisce l'azione, per cui, affinché il minore risponda del reato, basta che l'imputabilità sopraggiunga almeno un attimo prima del cessare della permanenza.

Per il reato abituale (proprio) - consistente nella reiterazione di un identico comportamento che, in sé, non è punibile - si devono considerare solo i fatti commessi dopo il compimento del quattordicesimo anno di età ed escludere, quindi, il reato se tali fatti, da soli, non costituiscono quel minimum necessario per configurare tale ipotesi delittuosa. Se, invece, la condotta, iniziata prima del compimento dei diciotto anni, si prolunga successivamente alla maggiore età, il soggetto non potrà beneficiare della diminuzione di pena ex art. 98. (43)

6.2. Modalità

Gli accertamenti sull'età possono essere eseguiti in vari modi: tramite ricerche anagrafiche o documentali, indagini collegate al possesso di stato utilizzabili anche ai fini civili (artt. 236, 237 e 238 c.c.), nonché tramite perizia auxologica. L'art. 8 D.P.R. n. 448/88, prevedendo l'espletamento della perizia, codifica una prassi che, nel silenzio della legislazione previgente, veniva seguita in caso di incertezza sull'età dell'imputato. La perizia è considerata l'unico mezzo efficace per accertare l'età in caso di mancanza di fonti ufficiali, come i documenti di identità, da cui ricavarla. Va precisato che l'incertezza deve essere assoluta e non superabile altrimenti, nel senso che se l'età è determinabile con altri mezzi - in tempi ragionevolmente brevi e senza la necessità di indagini complesse - non si applica la norma in esame.

Non sarà necessario sottoporre il ragazzo alla perizia non solo se si sia certi della sua minore età, ma anche quando, pur ignorando l'esatta data di nascita, ci sia però la certezza che l'età rientri in una delle seguenti fasce: al di sotto di quattordici anni; dai quattordici ai sedici anni; dai sedici ai diciotto anni. Nel caso in cui, invece, non si sappia nemmeno in quale di queste fasce rientri l'imputato, il giudice potrà porre al perito dei quesiti articolati con riferimento alle varie fasce di età interessanti la fattispecie concreta.

Oggetto della perizia è ovviamente l'accertamento dell'età dell'imputato, che verrà effettuato attraverso indagini specialistiche, quali accertamenti radiografici sullo sviluppo scheletrico, accertamenti sulla calcificazione ossea, indagini antropobiomediche, ecc.

La perizia può essere disposta, sia d'ufficio che su richiesta del pubblico ministero o del difensore, nella fase delle indagini preliminari, durante l'udienza preliminare, nonché durante il dibattimento di primo e secondo grado (artt. 508 e 603 c.p.p.). Per quanto riguarda il giudizio di Cassazione, sebbene la perizia non possa essere disposta in questa fase, si ritiene che, qualora la questione dell'età venga sollevata per la prima volta in tale sede, il Supremo Collegio possa annullare la sentenza d'appello con rinvio alla corte che l'ha emessa per l'esame della questione. (44) Si ritiene che la perizia possa venir espletata anche durante il giudizio di revisione, dal momento che la revisione può essere richiesta, sulla base del combinato degli artt. 630 e 631, se sussistono elementi tali da dimostrare, una volta accertati, che l'imputato deve essere prosciolto perché, ai sensi del richiamato art. 530 c.p.p., «il reato è stato commesso da persona non imputabile». Mentre non c'è nessun dubbio che la perizia per l'accertamento dell'età possa essere disposta nel corso dei procedimenti speciali (giudizio abbreviato, giudizio immediato e giudizio direttissimo), non è pacifico che la perizia possa essere espletata nella fase degli atti preliminari al dibattimento. (45)

Il giudice abilitato a disporre la perizia è quello davanti al quale si svolge la fase o il grado del procedimento nel momento in cui sorgano i dubbi sull'età dell'imputato. (46) Si tratterà, quindi, del giudice per le indagini preliminare, se la questione viene sollevata durante la fase delle indagini; del Tribunale per i minorenni che, ai sensi dell'art. 50 bis Ord. Giud., nell'udienza preliminare «giudica composto da un magistrato e da due giudici onorari»; del presidente del Tribunale, ove si ritenga possibile disporre la perizia nella fase degli atti preliminari al giudizio; del Tribunale o della Corte di appello nel corso del dibattimento di primo e secondo grado; della Corte di appello durante il giudizio di rinvio o quello di revisione. In realtà, difficilmente si verificherà l'esigenza di disporre perizia successivamente alla fase delle indagini preliminari, perché l'incertezza sull'età del ragazzo si presenta di solito al momento delle prime indagini o, addirittura dai primi atti della polizia. Di norma, infatti, è il pubblico ministero che, su segnalazione della polizia o di propria iniziativa, richiede al G.I.P. di disporre perizia nella forma dell'incidente probatorio, in quanto «atto non rinviabile» a causa delle modificazioni che possono presumibilmente verificarsi, in tempi anche relativamente brevi, soprattutto in una persona giovane. Il pubblico ministero non può procedere direttamente agli accertamenti tecnici necessari per stabilire l'età del minore, ma deve fare richiesta al giudice, unico soggetto a cui l'art. 8 D.P.R. 448/88 attribuisce il potere di disporre la perizia. (47) Se il dubbio circa l'età riguarda una persona che è stata arrestata o fermata, il pubblico ministero può presentare al G.I.P. la richiesta di perizia sia contestualmente alla richiesta di convalida che in un momento successivo. Nel caso in cui si ritenga che i risultati peritali, presumibilmente, attribuiscano alla persona arrestata o fermata un'età inferiore a sedici anni, la perizia dovrebbe essere espletata entro il termine di scadenza abbreviato per gli infrasedicenni, per evitare che il minore possa subire una custodia cautelare per un tempo superiore a quello previsto in relazione alla sua fascia d'età. Di conseguenza, nell'ipotesi in cui la perizia non possa venir espletata in tempo, come termine della custodia cautelare, dovrà essere stabilito, nel dubbio, quello abbreviato previsto per i minori di sedici anni (art 23, comma 3, D.P.R. n. 448/88).

Come si è già detto, nel caso in cui, dopo l'espletamento della perizia, permangano dei dubbi circa l'età dell'imputato, il secondo comma dell'art. 8 D.P.R. 448/88 stabilisce che l'età minore «è presunta ad ogni effetto». Si tratta di una presunzione semplice, che vale fino a prova contraria, cioè solo fino a quando non venga provata, con certezza, la maggiore età dell'imputato. Fino a quel momento, però, l'imputato sarà considerato minorenne a tutti gli effetti. La norma è espressione del principio in dubio pro reo, sulla base della convinzione che, in caso dubbio, è meglio applicare le norme sostanziali e processuali previste per i minorenni anche nei confronti di chi, in realtà, è maggiorenne, piuttosto che rischiare di applicare le norme ordinarie nei confronti di un minorenne.

Alla luce del disegno di legge recante "misure urgenti [...] in materia di diritto di famiglia e dei minori", durante un dibattito sulla riforma del Tribunale per i minorenni, il dott. Moretti, direttore del Centro Giustizia Minorile, constatava e lamentava il fatto che la legge consentisse all'autorità giudiziaria di non tenere in considerazione i rilievi fotodattiloscopici.

Note

1. Per la stesura di questo capitolo, sono ricorsa anche all'aiuto di alcuni esperti della materia: il professor Pierluigi Cabras, psichiatra e docente presso l'Università di Firenze; il professor Adolfo Ceretti, psicologo, giudice onorario e docente presso l'Università di Milano; la dottoressa Giovanna Di Bartolo, psicologa e giudice onorario; la dottoressa Antonella Fiorillo, giudice minorile; la dottoressa Carla Niccheri, psichiatra; il professor Adolfo Pazzagli, psichiatra e docente presso l'Università di Firenze.

2. Cass. pen., Sez. I, 8 aprile 1986.

3. Cass. pen., Sez. III, 7 febbraio 1978.

4. Gaetano De Leo, La criminalità e i giovani, Editori Riuniti, Roma 1978, p. 42.

5. Enza Roli, Dal reato alla personalità, Giuffrè, Milano.

6. Ivi, p. 217.

7. T.S. Szasz, Legge libertà e psichiatria, Giuffrè, Milano 1984, p. 188.

8. Le parole sono di La Greca, Linee di sviluppo dei servizi minorili, in Esperienze di rieducazione, numero speciale, 28, 15, 1981.

9. M. Vagaggini, Test mentali e sistema penale, in G. Gulotta (a cura di), Psicologia giuridica, Franco Angeli, Milano, 1979.

10. Tullio Bandini, Giovanni Battista Traverso, Maria Ida Marugo, Adolfo Francia, L'esame psicodiagnostica nel processo penale minorile, in G.B. Traverso (a cura di), Criminologia e psichiatria forense, Giuffrè, Milano 1987, p. 462.

11. "Un'altra ragione che ha contribuito in modo rilevante al sorgere ed al rafforzamento del movimento critico nei confronti dei programmi di trattamento è costituita dall'enorme incremento che la delinquenza ha avuto negli Stati Uniti d'America in questi ultimi anni, e cioè in concomitanza con il più intenso investimento di risorse per i programmi di trattamento". Inoltre "più dell'80% di tutti i reati commessi negli U.S.A. è realizzato da persone che in precedenza sono già state condannate e imprigionate e quindi che in qualche modo sono già state sottoposte a programmi correzionali". Tullio Bandini, Uberto Gatti, Perizia psichiatrica e perizia criminologica. Riflessioni sul ruolo del perito nell'ambito del processo penale, in Riv. it. med. legale, 1982, 2, p. 321.

12. Tullio Bandini, Giovanni Battista Traverso, Maria Ida Marugo, Adolfo Francia, L'esame psicodiagnostica nel processo penale minorile, in G.B. Traverso (a cura di), Criminologia e psichiatria forense, Giuffrè, Milano 1987, p. 470.

13. Uberto Gatti, Alfredo Verde, Interazioni tra consulente e servizi in funzione della perizia psicologica e criminologica, in G. De Leo, M. Malagoli Togliatti (a cura di), La perizia psicologica in età evolutiva, Giuffrè, Milano 1990, p. 300: "si tratta quindi di una vera e propria «perizia criminologica», che in qualche misura si aggiunge (specie per quanto riguarda la comminazione della pena) alla perizia psicologica già presente nella precedente normativa".

14. "Si tratta e si tratterà pur sempre [...] di una decisione delicata, da adottare con prudenza, solo nei casi di reale necessità, onde evitare inutili traumi all'imputato minore". (Claudio De Angelis, Diritto al processo e diritto all'educazione nella nuova procedura penale minorile, in M.P. Cuomo, G. La Greca, L. Viggiani (a cura di), Giudici, psicologi e riforma penale minorile, Guiuffrè, Milano 1990).

15. Gaetano De Leo, Le funzioni della perizia e della consulenza tecnica nel nuovo processo minorile, in G. De Leo, M. Malagoli Togliatti (a cura di), La perizia psicologica in età evolutiva, cit., p. 288.

16. Cass. 7 maggio 1971, in Cass. pen. mass. annot., 1972, p. 1032.

17. Cass. 17 novembre 1975, in Cass pen. mass. annot., 1977, p. 1220.

18. Giuseppe Salmè, Indicazioni di perizie e consulenze psicologiche su minori coinvolti in provvedimenti giudiziari, in G. De Leo, M. Malagoli Togliatti (a cura di), La perizia psicologica in età evolutiva, Giuffrè, Milano 1990, pp. 13-15.

19. Dal silenzio del nuovo codice di procedura civile il Trib. di Crema 20 marzo 1955, in Riv. dir. proc., 1955, II, 291, dedusse che la regola non poteva più essere considerata in vigore. Ma questa decisione è rimasta isolata.

20. Alberto Mittone, Libero convincimento e sapere scientifico: riflessioni sulla perizia nel processo penale, in Quest. giust., 1983, 3, pp. 573-578. In senso contrario Corso, secondo il quale"ogni tentativo di sottrarre al giudice il potere-dovere di valutare la perizia in sé e in relazione alla realtà processuale segnerebbe, inevitabilmente, un ritorno al sistema della prova legale". (Piermaria. Corso, Periti e perizia, in Enc. dir., XXXIII, p. 89).

21. Cass. 5 giugno 1971, in Cass. pen. mass. annot., 1972, p. 1216.

22. Cass. 30 gennaio 1982, in Cass. pen. mass. annot., 1982, p. 1390.

23. Ricordiamoci che l'art. 9, comma 2, del D.P.R. 448/1988 prevede, per il giudice e il pubblico ministero, anche la possibilità di assumere informazioni, senza formalità di procedura, da persone che abbiano avuto rapporti con il minore e di sentire il parere di esperti.

24. Uberto Gatti, Alfredo Verde, Interazioni tra consulente e servizi in funzione della perizia psicologica e criminologica, in G. De Leo, M. Malagoli Togliatti (a cura di), La perizia psicologica in età evolutiva, cit., pp. 302-303.

25. D.H. Thorpe, D.B. Smith, C.J. Green, H. Paley, Out of Care: The Community Support of Juvenile Offenders, Allen and Unwin, London 1980.

26. U. Gatti, A. Verde, Interazioni tra consulente e servizi in funzione della perizia psicologica e criminologica, cit., p. 303: "la confusione tra controllo sociale e controllo disciplinare - spiegano gli autori - possono fornire agli operatori sociali tutta una serie di strumenti di tipo autoritativo che, di fronte a situazioni difficili e complesse, in cui è difficile sopportare l'angoscia e l'impotenza, possono costituire una facile tentazione e portare gli operatori ad agire maniacalmente, in senso speculare e cortocircuitato rispetto all'agito del minore, riducendo le possibilità di riflettere e di cercare soluzioni spesso difficili e faticose".

27. Ibidem. Secondo Gatti e Verde, questa impostazione deriverebbe dall'interpretazione dell'art. 27 D.P.R. 448/1988, che prevede la possibilità di prosciogliere il minore solo sulla base della irrilevanza del fatto sociale, senza quindi dover ricorrere a valutazioni psicologiche di esperti.

28. Silvana Coviello, Patrizia Patrizi, L'attività peritale dello psicologo minorile, in G. De Leo (a cura di), Lo psicologo criminologo, Giuffrè, Milano 1989, p. 176.

29. Ivi, p. 184.

30. Ivi, p. 186.

31. Art. 14 c.p.: «Quando la legge penale fa dipendere un effetto giuridico dal decorso del tempo, per il computo di questo si osserva il calendario comune.

Ogni qual volta la legge penale stabilisce un termine per il verificarsi di un effetto giuridico, il giorno della decorrenza non è computato nel termine».

32. Ignazio Baviera, Diritto minorile, I, Giuffrè, Milano 1976, p. 59.

33. Cass., Sez. II, 28 gennaio 1961, in Giust. pen. 1961, II, p. 386.

34. Cfr., Cass., 16 gennaio 1974, in Cass. pen. 1975, p. 522; Cass., 28 ottobre 1977, in Cass pen. 1978, p. 331; Cass., Sez. I, 11 febbraio 1999, in Riv. pen. 1999, p. 351.

35. Palomba sostiene, a mio avviso giustamente, che questo principio "deve ritenersi estensibile anche al compimento del sedicesimo anno di età quando ad esso sia collegato un beneficio, come nel caso del diverso limite di durata delle misure cautelari" (Federico Palomba, Il sistema del nuovo processo penale minorile, Milano 1991, p. 153).

36. Ivi, p. 152.

37. Ivi, p. 152-153.

38. Cass., 16 gennaio 1989, Foro it. 1989, II, p. 412.

39. Cass., 23 giugno 1993, Cass. pen. 1994, p. 2766.

40. Cass., 9 dicembre 1991, Giur. it. 1993, II, p. 74.

41. Come ricorda Baviera, le teorie avanzate in proposito sono tre: "la teoria dell'attività, per cui si deve aver riguardo al tempo dell'azione; quella dell'evento, che considera invece il momento in cui si consuma l'evento; quella mista, che tiene conto indifferentemente dell'uno o dell'altro elemento" (I. Baviera, Diritto minorile, cit., p. 37).

42. F. Mantovani, Diritto penale, Cadam, Padova 1992, p. 494-502. Mantovani ricorda anche come la figura del reato continuato sia stata introdotta, dai pratici, proprio "per mitigare la eccessiva severità delle legislazioni dell'epoca sul concorso di reati (si pensi che, per il terzo furto, era talvolta prevista la pena di morte!)". È strano pensare, dopo queste parole, che in un paese come l'America, in uno stato come la California, sia stata introdotta nel 1994 la legge dei Three Strkes (le tre penalità eliminatorie nel baseball), che prevede che chiunque sia dichiarato colpevole per la terza volta, a prescindere dalla gravità del reato, è passibile di una pena detentiva dai 25 anni all'ergastolo. Il che vuol dire che "oggi in California un reato come il taccheggio è punibile con una condanna a vita" (Colors, n. 50, 2002, p. 39).

43. Cfr., Cass., 22 giugno 1972 in Mass. Cass. pen., 1973, p. 1243; Cass., 29 gennaio 1979, in Mass. Cass. pen., 1980, p. 1547; Cass., 27 settembre 1984, in Giust. pen., 1985, II, p. 629.

44. Questo convincimento si basa sulla considerazione che, "essendo l'età dell'imputato elemento suscettibile di influire sulla competenza del giudice ed essendo non derogabile la ripartizione della competenza tra giudice ordinario e giudice minorile, non può trovare applicazione il regime della sanatoria delle nullità previsto dall'art. 180 c.p.p." (Angelo Vancheri, Codice di procedura penale minorile commentato, in Esperienze di giustizia minorile, 1989, p. 68).

45. Ex art. 467 c.p.p. («Atti urgenti»), "tale mezzo istruttorio potrebbe essere effettuato solo nel caso in cui esso dovesse assumere il carattere di «prova non rinviabile». Ponendo in relazione tale disposizione con quella di cui al comma 1, lett. f) dell'art. 392 c.p.p., la perizia assume il carattere di cui sopra allorché riguardi «una persona...il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile». Ora, se da un certo punto di vista, la perizia volta ad accertare l'età dell'imputato riguarda senz'altro persona «il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile» (in quanto subisce le modificazioni inevitabilmente connesse con la crescita somatica), dall'altro va rilevato che ciò è vero solo in teoria. Nella pratica, infatti, riesce difficile immaginare che si possa configurare una necessità del genere, stante il tempo, normalmente breve, intercorrente tra la comunicazione o la notifica del decreto di comparizione e il giorno fissato per l'udienza dibattimentale" (Ibidem).

46. La norma si riferisce solo all'«imputato». Tale termine, però, deve essere inteso in senso estensivo - cioè nel senso di «persona imputata o sottoposta alle indagini preliminari - dal momento che la perizia sull'età può essere disposta anche, anzi, viene disposta soprattutto, nei confronti di chi non ha ancora assunto la qualità di imputato - qualità che viene formalmente assunta solo con l'attribuzione del reato nella richiesta di rinvio a giudizio (art. 60 c.p.p.). Del resto, lo stesso art. 61 c.p.p. sancisce la piena parificazione, per quanto concerne i diritti e le garanzie, tra imputato e persona sottoposta alle indagini preliminari (Ivi, p. 67).

47. Questa tesi sembra supportata, oltre che dall'art. 8, il quale, come abbiamo visto, riserva esclusivamente al giudice l'espletamento della perizia, anche dal confronto con il successivo articolo 9, il quale, invece, per gli accertamenti sulla personalità del minorenne, ne attribuisce lo svolgimento sia al giudice che al pubblico ministero. Lo stesso uso del termine «perizia» lascia intendere che il legislatore abbia voluto considerare questa come l'unico accertamento di natura tecnica esperibile per superare l'eventuale incertezza; ricordiamo che la perizia è annoverata tra i mezzi di prova, la cui raccolta è riservata all'esclusivo potere discrezionale del giudice, e per la cui assunzione sono previste particolari garanzie (Ivi, p. 69).