Capitolo 1
Lo straniero nel diritto comunitario
1.1 La disciplina dei trattati
Prima del Trattato di Schengen, nel diritto comunitario, l'immigrato non era titolare di diritti esplicitamente definiti. Nonostante le dimensioni sempre più sovranazionali del problema, l'Unione Europea ancor oggi non ha competenze formali in materia di immigrazione, e affronta il tema solo indirettamente nella sua attività di regolazione del mercato interno e della libera circolazione delle persone, nonché nel quadro della cooperazione con i paesi terzi. Lo stesso Trattato di Schengen non ha riconosciuto né la rilevanza internazionale del fenomeno immigrazione, né tantomeno uno statuto della condizione giuridica dello straniero, lasciando le norme che regolano la residenza, l'accesso al lavoro, i diritti civili e sociali dei cittadini extra-comunitari alla competenza della legislazione degli Stati membri. Ancor oggi pertanto, date le diversità delle politiche nazionali, la situazione giuridica dello straniero varia sensibilmente in funzione del paese di destinazione.
Il Progetto di integrazione europea ha del resto una fondamentale connotazione economica diretta, fin dall'origine, alla realizzazione del mercato comune. Competenze di natura diversa ed ulteriore sono state attribuite nel tempo all'Unione Europea per darle anche una dimensione sociale e politica ma l'immigrazione ha avuto un ruolo marginale in questo processo nonostante le richieste formulate a più riprese dalla Commissione e dal Parlamento Europeo.
Il Trattato di Roma si è occupato di riorganizzare le economie europee e, nonostante si fosse posto il problema della possibile carenza di manodopera, non ha disciplinato il prevedibile flusso di immigrati extra-comunitari. In particolare, il trattato riconosceva come fondamentale il diritto alla libera circolazione e al soggiorno delle persone in tutto il territorio dell'Unione Europea, ma vincolava tale facoltà sia allo svolgimento di un'attività economica che al possesso di una cittadinanza comunitaria. Tre direttive avevano permesso di superare il primo dei due limiti, estendendo il diritto alla libera circolazione anche ai non lavoratori (studenti, pensionati e ogni altro cittadino dell'Unione). Nulla cambiava invece per i cittadini di paesi terzi, nonostante ben cinque risoluzioni del Consiglio auspicassero l'estensione del diritto alla libera circolazione anche agli immigrati che avessero soggiornato nell'Unione per un periodo prolungato.
L'Atto Unico Europeo ha introdotto il principio della libera circolazione di tutte le persone, extracomunitari compresi. In verità tale principio emergeva da una particolare interpretazione, non da tutti condivisa, che l'Esecutivo comunitario aveva operato nei confronti dell'articolo 8A. Secondo tale interpretazione la libera circolazione delle persone riguardava tutti gli individui legalmente presenti nell'Unione, indipendentemente dalla nazionalità. Agli stranieri era riconosciuto solo il diritto di ingresso, mentre quello di soggiorno e di accesso al lavoro rimaneva prerogativa delle legislazioni nazionali. L'Atto Unico continuava inoltre a non occuparsi direttamente di politiche sull'immigrazione individuando negli accordi intergovernativi lo spazio giuridico e istituzionale in cui tale settore doveva essere definito. A tal scopo furono istituiti numerosi gruppi di lavoro (Gruppo ad hoc Immigrazione, Gruppo Schengen, Gruppo di Trevi, ecc.) che facilitassero il raggiungimento di accordi su temi quali la sicurezza alle frontiere esterne, una politica comune sui visti, la cooperazione giudiziaria e di polizia.
La confusione creata dal gran numero di organismi, la scarsa comunicazione fra gli stessi e la mancanza di un controllo sovranazionale spinsero i responsabili dell'Unione, riuniti a Maastricht, a dare una disciplina specifica a questo tipo di collaborazione inserendola nel Trattato dell'Unione Europea. L'aumento dei flussi migratori agli inizi degli anni 90' aveva reso l'immigrazione una delle questioni più delicate ed importanti con cui l'Unione non poteva evitare di confrontarsi. Il trattato definiva 'materie di interesse comune' le norme che disciplinano l'attraversamento delle frontiere e le politiche di immigrazione dai paesi terzi. Con l'art. 100C, veniva inoltre affidato alla Comunità il compito di determinare, con deliberazioni a maggioranza qualificata, i paesi terzi ai quali cittadini era richiesto un visto di ingresso per entrare nell'Unione. L'insieme della materia fu però inserito, insieme ad altre questioni, nel Terzo Pilastro del trattato e di nuovo affidata, in definitiva, alla cooperazione tra governi. Nonostante il riconoscimento formale all'interno dell'ordinamento europeo, era chiara la difficoltà ad affrontare una politica comune attraverso gli strumenti normativi previsti dal trattato. In particolare l'immigrazione era sottratta sia alla normativa comunitaria che al controllo della Corte di giustizia e affidata invece a procedure (nel terzo pilastro è richiesta l'unanimità) che non potevano sciogliere i nodi politici in cui si era più volte incagliata (1).
Il Trattato di Amsterdam nel 1997, ha apportato rilevanti modifiche al Trattato dell'Unione Europea. Alcune di queste presentano legami diretti con la questione migratoria. Il punto principale è il trasferimento dell'immigrazione e asilo dall'area intergovernativa alla competenza comunitaria. La materia, affidata fin adesso alla cooperazione tra governi e priva di forza cogente nei confronti delle legislazioni nazionali, è destinata a diventare oggetto di politica comune. Si prevede infatti la costituzione, dopo una fase transitoria di cinque anni, di processi decisionali capaci di vincolare le decisioni dei singoli Stati membri come già oggi accade, a seguito della ratifica del Trattato di Maastricht, nell'ambito delle scelte economiche. Inoltre, per quel che riguarda la libera circolazione delle persone nel territorio dell'Unione, è previsto l'inserimento della Convenzione di Schengen nell'ordinamento comunitario. L'acquisizione, si parla di acquis di Schengen, permetterà di gestire il controllo alle frontiere esterne ed il passaggio alle frontiere interne attraverso norme comunitarie; anche in questo caso è però prevista una fase transitoria di cinque anni prima della completa applicazione. La collocazione della Convenzione nell'Ordinamento comunitario rappresenta uno dei passaggi più complessi per l'Unione, non solo perché alcuni paesi membri si sono dissociati (Gran Bretagna e l'Irlanda) ma per il fatto che tale acquisizione ha come obbiettivo principale la creazione, nel tempo, di uno spazio di giustizia e di sicurezza comune su tutto il territorio comunitario.
Nei cinque anni del periodo transitorio, il Consiglio mantiene la possibilità di decidere solo all'unanimità, e sempre all'unanimità può stabilire quali materie richiederanno in futuro una maggioranza qualificata. Per adesso, l'unico campo di applicazione in cui opera il voto a maggioranza, riguarda la materia dei visti per i soggiorni inferiori ai tre mesi.
1.2 La Convenzione di Schengen
La Convenzione di Schengen è stata stipulata il 27 Novembre del 1985 tra i governi degli Stati dell'Unione Economica Benelux, la Repubblica Federale di Germania e la Repubblica Francese. L'Italia ha accettato la convenzione con gli accordi di adesione firmati a Parigi il 27/11/1990 e con la legge di ratifica ed adesione nº 388/1993 che l'ha resa esecutiva nel nostro territorio a partire dal 26 Novembre 1997. Da quella data, l'Italia, come ogni Stato firmatario, si è impegnata a sopprimere i controlli alle frontiere con i paesi contraenti in modo da permettere la libera circolazione delle persone. Questa circostanza ha creato uno spazio interno, nel quale la libera circolazione non solo degli uomini ma anche delle merci, dei capitali e dei servizi non ha più incontrato i vincoli e i limiti imposti dalle barriere nazionali. Il principio generale cui si ispira la Convenzione è quello della libertà delle frontiere interne, i cittadini europei possono quindi attraversarle, in qualunque luogo, senza dover subire alcun controllo. È fatto salvo il caso in cui, per esigenze di ordine pubblico o di sicurezza nazionale, una parte contraente, previa consultazione delle altre parti, decida che, per un periodo limitato, alle frontiere interne siano effettuati controlli di frontiera nazionali adeguati alla situazione.
Disposizioni del tutto opposte, e quindi rigidi limiti e controlli, valgono invece per le frontiere esterne, che possono essere attraversate, in via di principio, soltanto ai valichi di frontiera e durante le ore di apertura stabilite. Le parti contraenti si impegnano ad applicare sanzioni nel caso di passaggio non autorizzato, attraverso l'ispezione delle autorità competenti. Tale controllo è effettuato in base a principi uniformi, nel quadro delle competenze nazionali e della legislazione nazionale, tenendo conto degli interessi di tutte le nazioni firmatarie. Lo Stato che in ogni caso venga meno agli impegni assunti risponde, sul piano del diritto internazionale, nei confronti degli altri Stati dell'accordo.
La Convenzione definisce la condizione dello straniero, in maniera indiretta, in relazione ai requisiti per l'ingresso nel territorio comunitario. Lo straniero deve soddisfare le seguenti condizioni:
- essere in possesso di un documento valido che consenta di attraversare la frontiera;
- essere in possesso di un visto valido, se richiesto;
- esibire, se necessario, i documenti che giustificano lo scopo e le condizioni del soggiorno previsto e disporre dei mezzi di sussistenza sufficienti, sia per la durata del soggiorno, sia per il ritorno nel paese di provenienza o per il transito verso un terzo Stato nel quale la sua ammissione è garantita, ovvero essere in grado di ottenere legalmente detti mezzi;
- non essere segnalato ai fini della non ammissione;
- non essere considerato pericoloso per l'ordine pubblico, la sicurezza nazionale o le relazioni internazionali di uno degli Stati contraenti.
In mancanza anche di una sola delle predette condizioni viene impedito l'attraversamento della frontiera, salvi eventuali motivi umanitari o di interesse nazionale ritenuti prevalenti.
Il controllo delle persone comprende l'accertamento dell'identità nonché l'individuazione e la prevenzione di eventuali minacce per la sicurezza nazionale e l'ordine pubblico degli Stati. Ai fini della realizzazione di tale controllo le parti contraenti si assicurano reciproca assistenza e collaborazione, attraverso un sistema informatizzato di archivio e scambio dati a cui ha accesso il personale addetto ai controlli (2).
La Convenzione prevede l'istituzione di un visto unico ed uniforme per tutte le parti contraenti, rilasciato dalle autorità diplomatiche e consolari dei paesi aderenti, con preferenza per quella di effettiva destinazione del cittadino dello Stato. L'operatività del visto unico uniforme è rimandata all'instaurazione della politica comune in materia di immigrazione ovvero a quando la Convenzione sarà definitivamente incorporata nell'ordinamento comunitario. Per adesso rimangono in vigore le normative sui visti emanati dalle diverse leggi nazionali, pur nel rispetto dei principi stabiliti dalla Convenzione. A tal proposito gli Stati contraenti si sono impegnati ad uniformare le politiche relative alla circolazione delle persone ed al regime dei visti per l'ingresso, con possibilità di modifiche solo previo accordo di tutte le parti contraenti e di deroghe solo per "motivi imperativi di politica nazionale che richiedono una decisione urgente."
I visti possono essere rilasciati per soggiorni di breve o lunga durata. Il visto per soggiorni di breve durata è disposto per un periodo non superiore a tre mesi per semestre e decorre dal primo ingresso dello straniero nelle frontiere comuni; è valido per uno o più ingressi, sia per esigenze di viaggio che per esigenze di transito. Il transito consente la permanenza nel territorio dello Stato per un periodo non superiore a cinque giorni. Condizione necessaria per il rilascio del visto è la validità del documento di viaggio, che inoltre deve avere durata superiore a quella del visto, in maniera tale da permettere allo straniero di ritornare nel proprio Paese di origine o di entrare in un Paese terzo. I visti di breve periodo sono l'unica materia dove è operante la politica comune europea. Per soggiorni di lunga durata o comunque superiori a tre mesi, la Convenzione riconosce ancora la validità dei visti rilasciati dal singolo Stato secondo le sue leggi nazionali. Fino a che, anche in questo ambito, non sarà introdotto il visto unico uniforme, il possesso del visto nazionale consentirà di circolare liberamente nel territorio comunitario ma solo per un periodo non superiore a tre mesi dal primo ingresso.
In ogni caso lo straniero in possesso di regolare visto ha l'obbligo di dichiarare la propria presenza alle autorità competenti del paese in cui si trovi, secondo le modalità richieste dalle leggi vigenti. Ciò anche nell'ipotesi in cui lo straniero sia residente in un altro paese contraente. Quando lo straniero non sia in possesso dei requisiti per il soggiorno nel territorio di una delle Parti contraenti, deve lasciare lo Stato e non può recarsi, a meno che non ne abbia le condizioni, nel territorio di altro Stato contraente. Nel caso in cui lo straniero non ottemperi al suddetto obbligo, lo Stato nel cui territorio questo si trova deve allontanarlo anche con l'uso della forza, specie quando vi siano motivi di sicurezza nazionale o di ordine pubblico. L'allontanamento può avvenire verso il paese di origine della persona o verso qualsiasi altro Stato nel quale egli può essere ammesso, in applicazione delle disposizioni degli accordi di riammissione conclusi dalle parti contraenti. Non è consentito accordare un documento di soggiorno o comunque ammettere nel proprio territorio lo straniero segnalato ai fini della non ammissione da altro Stato, senza preventivamente consultarsi con quest'ultimo. Allo stesso tempo, nel caso in cui risulti che uno straniero, già titolare di permesso di soggiorno, sia segnalato ai fini della non ammissione, il paese che ha effettuato la segnalazione consulta quello che ha rilasciato il titolo di soggiorno per stabilire se vi sono motivi sufficienti per ritirare il titolo stesso. Se il documento di soggiorno non viene ritirato, la segnalazione viene annullata, ma lo Stato può, se crede, iscrivere lo straniero nel proprio elenco nazionale delle persone segnalate.
Nella fase applicativa degli accordi di Schengen le parti stipulanti hanno previsto l'istituzione di un comitato esecutivo (3), con lo specifico compito di vigilare sul reciproco rispetto della convenzione e delle disposizioni in essa previste nonché agevolare l'adeguamento delle legislazioni nazionali ai principi comunitari espressi in materia.
La convenzione si occupa di disciplinare anche il diritto di asilo che viene garantito, su domanda dello straniero, nel territorio di ogni paese contraente. Per l'esame della richiesta è competente lo Stato a cui la domanda sia stata inoltrata per prima o comunque lo Stato che abbia già rilasciato allo straniero un visto d'ingresso o, in via subordinata, lo Stato dal cui territorio lo straniero abbia fatto ingresso nelle frontiere comuni. In seguito alla domanda, le parti devono stabilire repentinamente quale di esse sia responsabile in conformità con il proprio diritto nazionale. Qualora venga riconosciuto lo status di rifugiato, lo straniero ottiene dallo Stato responsabile un permesso di soggiorno, inoltre lo stesso Stato diviene competente per le eventuali domande poste dai familiari del rifugiato come impone la Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 relativa allo status dei rifugiati.
La convenzione di Schengen pone dei principi anche in materia di ordine pubblico e sicurezza nazionale. I servizi di polizia dei diversi Stati devono cooperare ai fini della prevenzione e della ricerca dei fatti punibili, anche in tema di immigrazione clandestina. Hanno facoltà, dietro autorizzazione, di svolgere indagini anche nel territorio di un altro Stato contraente, nel rispetto dell'inviolabilità dei domicili e dei luoghi non accessibili al pubblico (4). I responsabili di strutture che ospitino stranieri devono predisporre e compilare le schede di dichiarazione e di accertamento dell'identità dello straniero; che sono trasmesse alle autorità competenti di ciascuno Stato e da esse conservate. Inoltre lo scambio di informazioni ai fini della prevenzione e repressione di reati, viene assicurato anche dal già citato sistema di informazione Schengen, la cui previsione risponde ad esigenze di difesa sociale oltre che di controllo dei flussi migratori.
Note
1. La lunga e tormentata vicenda delle non politiche europee in tema d'immigrazione, è frutto della difficoltà di conciliare politiche coerenti con i principi democratici degli ordinamenti, consenso politico a breve termine ed efficacia dell'azione a lungo termine. Il difficile amalgama di questi tre elementi politici è aggravato dal fatto che l'immigrazione, nonostante il carattere sopranazionale che la contraddistingue, è allo stesso tempo una cartina tornasole delle differenti sovranità nazionale. Definendo i criteri d'inclusione o d'esclusione degli stranieri si definisce, in negativo, l'appartenenza ad uno Stato ed in definitiva la sua identità politica, etnica e culturale. Il sociologo franco algerino, Abdelmalek Sayad scrive "pensare l'immigrazione significa pensare lo stato ma è lo stato che pensa a se stesso quando pensa l'immigrazione". (La doppia pena del migrante. Riflessioni sul "pensiero di Stato", in "aut aut", 1996, pag. 275.). Con questa impostazione è facile comprendere come nella materia migratoria le identità culturali delle nazioni ospiti risultano direttamente coinvolte con il risultato che un accordo, a livello europeo, appare più problematico rispetto ad altri ambiti.
2. L'accordo istituisce il Sistema d'informazione Schengen, con lo scopo di preservare l'ordine pubblico e la sicurezza pubblica, compresa la sicurezza dello Stato e di assicurare l'applicazione nei territori delle parti contraenti delle disposizioni sulla circolazione di persone stabilite nella Convenzione. Il sistema d'informazione Schengen è costituito da una sezione nazionale presso ciascuno Stato contraente e da un'unità di supporto tecnico. La funzione del sistema è di consentire alle Autorità designate dalle parti contraenti, attraverso una procedura informatizzata, di disporre segnalazioni di persone e cose sia per i controlli alle frontiere sia per i controlli effettuati all'interno del Paese. Ciascuno Stato istituisce e gestisce un proprio archivio informatico, attraverso l'accesso al quale, tramite protocolli standardizzati, garantisce la fornitura dei dati richiesti dalla parte. Nel sistema sono inserite le seguenti categorie di dati:
- persone segnalate ai fini della non ammissione, ricercate dall'Autorità Giudiziaria o di P.S., persone scomparse, con indicazione del cognome, del nome, della prima lettera del secondo nome, dell'"alias" eventualmente utilizzato, dei segni fisici particolari, del luogo e della data di nascita, del sesso, della cittadinanza, dell'eventuale possesso d'armi o dell'indole violenta;
- oggetti, veicoli, armi, documenti, banconote, rubati o smarriti o comunque ricercati a scopo di sequestro o di prova;
- motivo della segnalazione;
- condotta da seguire;
- eventuale esistenza d'ordini d'arresto ai fini dell'estradizione, con tutte le relative informazioni (cfr.artt. da 94 a 100).
L'accesso ai dati è riservato alle autorità competenti per i controlli alle frontiere e per i controlli doganali e di polizia, nonché alle autorità competenti per il rilascio dei visti e dei documenti di soggiorno. Le suddette autorità sono preventivamente comunicate da ciascuna delle parti contraenti al comitato esecutivo.
3. Il comitato si riunisce alternativamente nel territorio di ciascuna parte contraente ed è composto da un rappresentante di ogni Stato membro, che può farsi assistere da esperti con il diritto di partecipare alle deliberazioni. Il comitato può istituire gruppi di lavoro composti da rappresentanti delle amministrazioni delle parti contraenti per preparare le proprie decisioni ed eseguire i compiti ad esso affidati dalla Convenzione, adotta il proprio regolamento interno e decide all'unanimità. È inoltre previsto che ciascun membro del comitato possa richiedere il rinvio di due mesi di una decisione. Come appare evidente, si tratta di un organo privo di effettive capacità decisionali, vista anche la previsione della formazione della volontà all'unanimità, con funzione prevalentemente rappresentativa e ricognitiva dello stato di attuazione dell'accordo.
4. L'autorizzazione non è necessaria nei casi particolarmente urgenti e nei casi di inseguimento che continui oltre la frontiera dello Stato di competenza.